Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 21.12.2020, sp. zn. 3 Afs 12/2018 - 64 [ rozsudek / výz-C ], dostupné na http://www.jurilogie.cz/ecli/ECLI:CZ:NSS:2020:3.AFS.12.2018:64

sp. zn. 3 Afs 12/2018 - 64 ROZSUDEK Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobkyně: LUTHERUS s.r.o. v likvidaci, se sídlem Lidická 2006/26, Brno, zastoupená JUDr. Radkou Chlebcovou, Ph.D., advokátkou se sídlem Astlova 3205/1, Praha 5, proti žalované: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, o přezkoumání rozhodnutí Bankovní rady České národní banky ze dne 10. 10. 2013, č. j. 2013/3957/110, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 5. 12. 2017, č. j. 11 Af 49/2013 - 296, takto: I. Kasační stížnost se zamí t á . II. Žádnému z účastníků se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Dosavadní průběh řízení [1] Včas podanou kasační stížností se žalobkyně domáhá zrušení rozsudku Městského soudu v Praze (dále též „městský soud“) specifikovaného v záhlaví, kterým byla zamítnuta její žaloba proti rozhodnutí Bankovní rady žalované ze dne 10. 10. 2013. Tímto rozhodnutím byl zamítnut rozklad žalobkyně a potvrzeno rozhodnutí žalované ze dne 10. 7. 2013, č. j. 2013/7745/570, kterým bylo ve výrokové části I. rozhodnuto, že se žalobkyně dopustila celkem devíti správních deliktů podle zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále též „ZPKT), za což jí byla uložena pokuta ve výši 1 250 000 Kč (Nejvyšší správní soud pro stručnost odkazuje na strany 6 až 9 odůvodnění napadeného rozsudku, či na str. 1 až 4 svého předchozího rozsudku ze dne 28. 12. 2016, č. j. 3 As 149/2015 – 49, v nichž je tato značně obsáhlá výroková část, se kterou jsou účastníci obeznámeni, doslovně citována); ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí žalovaná zastavila řízení ve vztahu k dalším skutkům a v jeho výrokové části III. uložila žalobkyni povinnost zaplatit náhradu nákladů řízení v paušální částce 1 000 Kč. [2] Proti přezkoumávanému rozhodnutí podala žalobkyně u městského soudu včasnou žalobu, v níž namítala, že pokuta v uložené výši má pro ni likvidační následky. Dále žalované vytýkala, že při úvahách o výši pokuty nezohlednila polehčující okolnosti, a rovněž porušila základní zásady správního řízení, a to zásadu legitimního očekávání a zásadu zákazu zneužití správního uvážení. V posledním žalobním bodě namítala nezákonnost rozhodnutí ve vztahu k jednotlivým správním deliktům, přičemž svou argumentaci rozvinula ke všem bodům výrokové části I. prvostupňového rozhodnutí s výjimkou výroku (ix). Žalobkyně následně navrhla, aby městský soud obě správní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Bankovní radě k dalšímu řízení, popřípadě aby uloženou pokutu snížil na 150 000 Kč. [3] Městský soud ve věci poprvé rozhodoval rozsudkem ze dne 11. 6. 2015, č. j. 11 Af 49/2013 – 193, přičemž neshledal námitky žalobkyně opodstatněné a žalobu zamítl. Nevyhověl ani jejímu návrhu na moderaci trestu ve smyslu §78 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť pokuta v uložené výši odpovídala závažnosti protiprávního jednání žalobkyně. V odůvodnění rozsudku městský soud zejména konstatoval, že pokutu, jež byla žalobkyni ve správním řízení uložena, nelze považovat za likvidační. V obou správních rozhodnutích byla zohledněna celá řada ukazatelů, které správní úřady posuzovaly ve vzájemných souvislostech. Městský soud na návrh žalobkyně provedl rovněž dokazování za účelem srovnání sankcí ukládaných žalovanou za obdobná porušení právních předpisů. Dospěl k závěru, že žalovaná nevybočila z mezí běžné rozhodovací praxe, jíž se vymyká spíše rozhodnutí ve věci společnosti GRANT CAPITAL a.s., na něž žalobkyně odkazovala. Městský soud také připomněl, že otázka deliktní odpovědnosti konkrétní osoby je předmětem samostatného správního řízení. Pro rozhodnutí o uložení pokuty žalobkyni tudíž není podstatné, k jakým závěrům dospěl správní orgán v řízeních vedených s konkrétními fyzickými osobami, se kterými žalobkyně obchodovala, či které jí byly podřízeny z titulu pracovního poměru nebo na základě smluv o zprostředkování. Městský soud odkázal také na §24b zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, dle něhož je odpovědnost právnických osob za správní delikt objektivní. Pokud jde o námitky týkající se nezákonnosti přezkoumávaného rozhodnutí ve vztahu k jednotlivým správním deliktům, městský soud se s poukazem na smysl soudního přezkumu omezil na jejich souhrnné posouzení. Podle jeho názoru poté, co se správní orgány podrobně zabývaly konkrétním jednáním žalobkyně, se žalovaná zcela vyčerpávajícím způsobem vyjádřila ke všem v žalobě namítaným skutečnostem, a to přezkoumatelně a v souladu se zásadami správního uvážení. Městský soud pak nevyhověl ani návrhu žalobkyně na moderaci uložené pokuty. K hodnocení jednotlivých námitek Nejvyšší správní soud v podrobnostech odkazuje na odůvodnění citovaného rozsudku městského soudu. [4] Tento rozsudek zrušil Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 28. 12. 2016, č. j. 3 As 149/2015 – 49, pro nepřezkoumatelnost v části, v níž se městský soud zabýval posledním žalobním bodem [tj. konkrétními námitkami nezákonnosti rozhodnutí žalované v jednotlivých bodech výrokové části I. prvostupňového rozhodnutí, s výjimkou výroku (ix)], a věc vrátil městskému soudu k dalšímu řízení. V ostatních částech (tzn. v části vypořádání námitek týkajících se likvidačního charakteru uložené pokuty a nezohlednění polehčujících okolností) shledal Nejvyšší správní soud odůvodnění napadeného rozsudku zákonným. [5] Městský soud ve věci opětovně rozhodl rozsudkem ze dne 5. 12. 2017, č. j. 11 Af 49/2013 – 296, v němž se v souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu nad rámec výše uvedeného konkrétně vypořádal také s dílčími námitkami nezákonnosti rozhodnutí žalované ve vztahu k jednotlivým správním deliktům. V této části odůvodnění se městský soud nejprve zabýval námitkami týkajícími se porušení povinnosti poskytovat investiční služby s odbornou péčí dle §32 odst. 1 ZPKT, tedy manipulováním zákazníků při vyplňování investičních dotazníků. K námitce, že není patrné, na základě čeho žalovaná usoudila, že zákazníci Ing. S. F. a MUDr. M. Ch. manipulováni nebyli, zatímco Ing. V. N. ano, uvedl, že již z prvostupňového rozhodnutí je tato skutečnost zcela zřejmá. Vyplývá z něj, že první dva zmínění zákazníci sice konzultovali s vázaným zástupcem žalobkyně některé otázky obsažené v investičním dotazníku, nicméně volbu konkrétních odpovědí prováděli sami, zatímco Ing. N. byl při vyplňování některých odpovědí ovlivněn vázaným zástupcem. Neobstojí ani závěr žalobkyně o účelovosti hodnocení důkazu záznamem, „neboť nejde o samotnou skutečnost, zda měl pracovník ČNB k dispozici jiný test, jež tento zákazník vyplnil dříve, ale rozhodující je právě průběh komunikace tohoto zákazníka v rámci ‚druhého‘ testu, z něhož vyplývá přímé ovlivnění odpovědí zákazníka v důsledku jednání vázaného zástupce“. Městský soud nepřisvědčil ani související námitce uvedené v Příloze žaloby k bodu III. Písmeno D (dále jen „příloha žaloby“), podle které měly být obdobné skutečnosti u Ing. N. hodnoceny jinak, než u Ing. F. a MUDr. Ch. Naopak dospěl k závěru, že „správní orgán vzal v úvahu, že skutečnosti jsou odlišné, a proto dospěl u různých zákazníků k odlišným závěrům.“ [6] V žalobě bylo dále namítáno, že správní orgán nevzal v potaz, že při poskytování investičních služeb zákazníkovi Ing. R. B. nebyl použit závadný (zmanipulovaný) dotazník, protože byl nahrazen jiným dotazníkem vyplněným zákazníkem před poskytnutím investiční služby. Městský soud k tomu uvedl, že k prokázání tohoto tvrzení žalobkyně nenavrhla žádný konkrétní důkaz a ani z obsahu správního spisu nelze dovodit, že by Ing. B. skutečně před poskytnutím investičních služeb samostatně vyplnil nový dotazník. Navíc, i pokud by takový dotazník vyplněn byl, nemohla by tato skutečnost zhojit fakt, že při vyplňování dotazníku ze dne 29. 6. 2009 pracovnice žalobkyně zákazníka manipulovala. Neztotožnil se ani s námitkou žalobkyně, že svědecká výpověď Ing. N. byla nekonzistentní. K jejímu tvrzení, že se správní orgán nevypořádal s námitkou, podle které při ověřování pravdivosti odpovědí Ing. N. v investičním testu na počátku smluvního vztahu nepoužíval při konfrontaci se zákazníkem test vyplněný zákazníkem na počátku smluvního vztahu, ale test jím vyplněný až po realizaci několika obchodů, pak městský soud odkázal na odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, a dále konstatoval, že konfrontoval-li správní orgán informace vyplněné ve druhém dotazníku se znalostmi zákazníka, přičemž dospěl k výsledku, že vyplněné informace jeho znalostem neodpovídají, je závěr správního orgánu, že žalobkyně nezjistila v dostatečném rozsahu (skutečné) odborné znalosti a zkušenosti zákazníka, souladný se zákonem. [7] Následně se městský soud zabýval námitkami vztahujícími se k porušením pravidel vnitřní kontroly dle §32 odst. 4 písm. e) ZPKT a kontroly činnosti vázaných zástupců dle §32c odst. 6 písm. b) téhož zákona. Nepřisvědčil námitce žalobkyně, že je prvostupňové rozhodnutí vnitřně rozporné, v bodech 77 a 217, které si měly vzájemně protiřečit, se totiž rozhodnutí vypořádává se dvěma různými správními delikty spáchanými v různých časových obdobích. Nepřisvědčil ani jejímu tvrzení, že neodhalení jednotlivého závadného jednání nemůže být důkazem nefunkčnosti celého vnitřního kontrolního systému. Žalobkyni totiž nebyla uložena sankce proto, že by neměla zajištěny kontrolní mechanismy, ale protože jí zavedená pravidla nebyla taková, aby umožňovala zjištění závadného postupu vázaných zástupců a zaměstnanců. Případy, v nichž její vnitřní kontrolní systém neodhalil závady, se odehrály v rozmezí dvou měsíců (20. 4. 2009 a 29. 6. 2009), opatření ke zlepšení kontrolního systému však žalobkyně zavedla až v roce 2011, tedy po zahájení správního řízení. Z důvodu následného zavedení těchto opatření soud shledal nedůvodné také argumenty žalobkyně, že zavedení kontrolního systému, jenž by odhalil veškerá pochybení, je náročné, či nemožné. Poté konstatoval, že „argumentoval-li žalobce, že v případě pochybení zákazníka Ing. R. B. se zřejmě jednalo o úmyslné porušení vnitřních předpisů, neboť zaměstnankyně žalobce prováděla (nahrávané) telefonické hovory mimo pracovní dobu, tím spíše se lze přiklonit k závěru, že kontrolní systém žalobce měl být nastaven tak, aby byl způsobilý taková pochybení odhalit, k čemuž však nedošlo.“ [8] Dále městský soud posoudil námitky týkající se porušení povinnosti informovat zákazníky podle §15d ZPKT. Nejprve odkázal na rozsudek zdejšího soudu ze dne 28. 12. 2016, č. j. 3 As 149/2015 – 49, jímž byl zrušen jeho předchozí rozsudek v projednávané věci, a v němž Nejvyšší správní soud mimo jiné konstatoval, že k naplnění informační povinnosti investičního zprostředkovatele může sloužit i dokument vytvořený přímo obchodníkem s cennými papíry, avšak pouze za předpokladu, že investiční zprostředkovatel tento dokument svému zákazníkovi sám aktivně předá ve formě předpokládané §15e ZPKT. Podle městského soudu žalobkyně nesplnila povinnost předat zákazníkovi údaje podle §15d odst. 1 písm. b) ZPKT, neboť všeobecné obchodní podmínky, které zákazníkům zasílala, neobsahovaly informace o investičních službách, které poskytuje investiční zprostředkovatel, jak vyžaduje §32 odst. 3 tohoto zákona, ale pouze o službách poskytovaných obchodníkem s cennými papíry. Městský soud se neztotožnil ani s názorem žalobkyně, že jí předložená e-mailová komunikace se zákazníky naplňuje zákonem stanovené požadavky kvalifikovaného poskytnutí zákonem určené informace, neboť samotná existence této konverzace nepostačuje pro závěr, že klient vydal kvalifikovaný souhlas s takovým postupem. Pokud jde dále o povinnost poskytnout údaje podle §15d odst. 1 písm. c), d) a f) ZPKT, soud dospěl k závěru, že povinnost poskytnout tyto údaje zákazníkovi aktivně též splněna nebyla, protože za aktivní poskytnutí informací ve smyslu výše uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu nelze považovat pouze obecný odkaz na všeobecné obchodní podmínky, kdy „je ponecháno na zákazníkovi, aby si v daném dokumentu mezi řadou jiných informací, v něm obsažených, dotčené údaje sám vyhledal.“ Městský soud taktéž poznamenal, že pro vedení správního řízení nemá význam otázka, zda žalobkyně jednala či nejednala v souladu s obvyklou tržní praxí, pročež je také nadbytečné provedení důkazu, kterým by mohla být tato skutečnost zjištěna. K přesvědčení žalobkyně, „že je nutné stanovit objektivním způsobem korektivy aplikace právní normy, a to v podobě tržní praxe a úrovně jednání dalších subjektů na trhu, jinak se stává rozhodování správního orgánu nepředvídatelným“ pak odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 8. 2015, č. j. 6 As 159/2014 – 52, v němž je konstatováno, že „právní norma je korektivem chování tržních subjektů. Není tudíž možné přijmout výklad, který by vedl k absurdnímu důsledku, že rozsah právních povinností stanovených právní normou je redukován faktickým chováním adresátů právní normy.“ [9] Při vypořádání námitek týkajících se porušení povinnosti získat od zákazníka informace o jeho odborných znalostech v oblasti investic a investičních cílech dle §15h odst. 1 písm. a) a d) ZPKT městský soud předně neshledal důvodnými námitky, že se žalovaná nevypořádala s důkazy nahrávkou kontrolního hovoru se zákazníkem Ing. R. Z. po vyplnění investičního dotazníku společnosti EFEKTA CONSULTING, a. s. (dále jen „EFEKTA“), a investičním dotazníkem, který dotčený zákazník vyplnil u zmíněné společnosti, a také, že jeho postup, pokud jde o tohoto zákazníka na straně jedné a zákazníky Mgr. Z. R. a H. V. na straně druhé, byl nekonzistentní. Na rozdíl od dalších uvedených zákazníků totiž Ing. Z. neobchodoval jen prostřednictvím společnosti EFEKTA, ale též prostřednictvím společnosti CYRRUS, a. s. (dále jen „CYRRUS“). Přestože tedy Ing. Z. vyplnil dotazník u společnosti EFEKTA, žalobkyně si měla informace o jeho odborných znalostech (o době, po kterou hodlá držet investiční nástroje) ověřit znovu, protože se jedná proměnné veličiny, které se mohou měnit i při obchodování téhož zákazníka prostřednictvím více společností. [10] Dále se městský soud zabýval případem MUDr. P. L., přičemž dospěl k závěru, že jím poskytnutá informace o době, po kterou hodlá mít vyčleněné investované peníze, je odlišná od informace, po jakou dobu hodlá držet investiční nástroj. Tuto informaci však žalobkyně nezískala. Žalobkyně nesplnila ani povinnost získat od jmenovaného informace o jeho odborných znalostech. Městský soud nesouhlasil s tím, že zjištěním informace o zkušenostech zákazníka byla splněna i povinnost zjistit informace o jeho odborných znalostech. K námitce žalobkyně, že informací o zákazníkových znalostech disponovala již před uzavřením smluvního vztahu, soud uvedl, že z jejího Vyjádření ke zjištěným skutečnostem ze dne 10. 4. 2012 vyplývá, že ani tyto informace dostatečně nevypovídají o aktuálních zákazníkových odborných znalostech. Městský soud rovněž dospěl k závěru, že nebyla porušena zásada legitimního očekávání, jestliže žalovaná nezahájila správní řízení ve věci stejného pochybení u jiné společnosti, protože z tohoto jednotlivého nezahájení řízení nelze dovozovat ustálenou praxi. [11] Poté se městský soud vyjádřil k námitkám ohledně porušení povinnosti poskytovat investiční služby s odbornou péčí dle §32 odst. 1 ZPKT, kdy vázaní zástupci žalobkyně měli manipulovat konkrétní zákazníky prostřednictvím telefonních linek. Jako nedůvodné soud odmítl námitky žalobkyně, že se správní orgán nevyjádřil k jejím poukazům na skutečnost, že ve vztahu k zákazníkům A. D., Ing. V. Ch. a Ing. R. F. měla o klientech řadu informací z předchozího obchodního styku či z dříve vyplněného investičního dotazníku. Žalovaná se s těmito tvrzeními žalobkyně vypořádala a městský soud se s její argumentací ztotožnil. Tato skutečnost navíc nezaručuje, že je žalobkyně seznámena se všemi aktuálními informacemi a parametry zákazníkova profilu. Nelze proto souhlasit s její argumentací, že mohla legitimně očekávat, jak zákazník na otázky odpoví. Pokud jde o odkaz žalobkyně na nahrávku, z níž vyplývá, že vázaný zástupce odmítl požadavek pana D., aby mu diktoval odpovědi, k té městský soud konstatoval, že z dalších částí předmětné nahrávky vyplývá, že následně vázaný zástupce klientovi žádoucí odpovědi diktoval nebo jej ovlivňoval tak, aby ho k určitým odpovědím nasměroval. Taktéž z nahrávky k vyplňování dotazníku s Ing. Ch. vyplývá, že zákazník byl manipulován a směřován k určitým odpovědím, a rovněž z ní plyne, které informace byly tímto jednáním zkresleny. Závěr, že zákazník byl manipulován, pak není vyvrácen skutečností, že dotčený zákazník při výslechu uvedl, že se manipulován být necítil. [12] K zákazníku K. H. pak městský soud uvedl, že skutečnost, že tento zákazník po vyplnění investičního dotazníku nezačal prostřednictvím žalobkyně obchodovat, závěr o spáchání správního deliktu nevyvrací, neboť povinnost investičního zprostředkovatele postupovat při poskytování investičních služeb s odbornou péčí dle §32 odst. 1 ZPKT a vyžádat si řádně informace dle §27 vyhlášky č. 303/2010 Sb., se vztahuje i k potenciálním zákazníkům, s nimiž za tímto účelem investiční zprostředkovatel jedná. Městský soud neshledal důvodné ani námitky ve vztahu k odkazování zákazníků na komunikaci přes nenahrávanou telefonní linku. Žalobkyni není vytýkáno, že by skutečně docházelo k nenahrávání komunikace se zákazníky, nýbrž samotné odkazování na možnost komunikace přes nenahrávanou linku. Proto žalobkyně není sankcionována za porušení povinnosti investičního zprostředkovatele nahrávat komunikaci se zákazníkem dle §17 odst. 1 písm. b) ZPKT ve spojení s §16 vyhlášky č. 303/2010 Sb., ale za porušení povinnosti poskytovat investiční služby s odbornou péčí dle §32 odst. 1 ZPKT, které spočívalo v tom, že vázaní zástupci svým jednáním vytvářeli podmínky pro porušení povinnosti investičního zprostředkovatele používat pro komunikaci skrze dálkové prostředky konkrétně určené zařízení včetně konkrétně určené telefonní linky, z níž je pořizován záznam. [13] Co se týče námitek k nedostatkům vnitřního kontrolního systému žalobkyně, městský soud nepřisvědčil námitce, že správní orgán opomenul kontrolní zápisy vyžádané na kontrole dne 2. 5. 2011. Z protokolu, na nějž žalobkyně odkazovala, sice vyplývá, že žalobkyně disponovala dvěma kontrolními zápisy a předložila je žalované, nicméně ve vztahu ke compliance officer E. S., u níž byla žalobkyni vytýkána absence zápisů o provedených kontrolách vázaných zástupců, je v protokolu jasně uvedeno, že „E. S. žádný písemný záznam o kontrolách vázaných zástupců v roce 2011 nemá.“ Závěr, že žalobkyně nezabezpečila, aby kontrolní činnost byla zpětně vysledovatelná, tak soud vyhodnotil jako souladný s učiněnými skutkovými zjištěními. [14] Pokud jde o porušení povinnosti vést evidenci dle §32 odst. 5 ZPKT, městský soud konstatoval, že vyhláška č. 231/2009 Sb. neumožňuje, aby investiční zprostředkovatel změnu pokynu spočívající v jeho zrušení zaznamenával jako nový samostatný pokyn, jak to činila žalobkyně. Důsledkem takového evidování by totiž bylo, že zrušený pokyn by v evidenci byl fakticky stále veden i jako nezrušený, tedy jeden a týž pokyn by byl v evidenci veden duplicitně. „Evidence by tak neplnila svůj účel, kterým je zajistit úplné zachycení veškerých přijatých a předaných pokynů tak, aby byla zaručena transparentnost pokynů jak směrem k zákazníkovi, tak i k orgánu dohledu.“ [15] Městský soud se vyjádřil i k námitkám týkajícím se správního deliktu podle §157 odst. 5 písm. b) ZPKT, spočívajícího v nedostatcích informačního systému. Neztotožnil se s námitkami žalobkyně, že jako k polehčující okolnosti mělo být přihlédnuto k tomu, že vytýkané nedostatky byly způsobeny spoluprácí se společností CAPITAL PARTNERS, a. s., jejíž činnost žalovaná ukončila předběžným opatřeními dne 27. 1. 2011, pročež byla žalobkyně nucena zabezpečit systém jiným způsobem. Městský soud popsal, že jmenované společnosti bylo zakázáno uzavírat se zákazníky smlouvy o poskytování investičních služeb a poskytovat investiční služby skrze nebo v součinnosti s investičními zprostředkovateli již rozhodnutím ze dne 8. 12. 2010 a jako obchodník s cennými papíry přestala působit v únoru roku 2011. Žalobkyni však byla závadná jednání vytýkána v obdobích od 1. 1. 2011 do 2. 5. 2011 a od 2. 5. 2011 do 23. 5. 2011. Měla tedy dostatek času, aby po skončení činnosti společnosti CAPITAL PARTNERS, a. s., upravila svoje poměry tak, aby plnila zákonem stanovené povinnosti. II. Obsah kasační stížnosti a navazujících vyjádření II. A Kasační stížnost a její doplnění [16] Proti rozsudku městského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) kasační stížnost, v níž uplatňuje důvody podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s. [17] Stěžovatelka se nejprve vyjádřila k případu zákazníka Ing. B. Ve vztahu k němu shrnula podstatné skutečnosti plynoucí ze správního spisu a následně namítla, že Ing. B. si při telefonátu s paní K. „pravděpodobně dělal pouze poznámky, nebo ani to ne.“ Odpovědi uvedené v investičním dotazníku, který zákazník podepsal v den telefonického hovoru a doručil stěžovatelce, se v řadě otázek odlišují od odpovědí, které si s paní K. telefonicky odsouhlasil. Je tedy zřejmé, že se při vyplňování dotazníku nenechal ovlivnit. O tom stěžovatelka žalovanou informovala a doplnila, že zákazník v březnu 2010 dotazník aktualizoval. Žalovaná pak v prvostupňovém rozhodnutí nevycházela z investičního dotazníku, ale opírala se jen o nahrávku telefonátu, která však nehrála při vyhodnocení informací o zákazníkovi žádnou roli. Nadto v případě Ing. B. žalovaná ani nepřistoupila k výslechu, jako u ostatních klientů. Tvrzení městského soudu o výsleších tak v případě Ing. B. není pravdivé. Námitka stěžovatelky u městského soudu spočívala v tom, že žalovaná si pro své tvrzení o spáchání deliktu neopatřila a neprověřila důkazy. Nadto městský soud po stěžovatelce požaduje další investiční dotazník vyplněný před poskytnutím investiční služby, avšak stěžovatelka netvrdila, že nějaký takový existuje. Naopak namítala, že ten jediný dotazník vyplněný Ing. B. před zahájením poskytování investičních služeb žalovaná neanalyzovala, přestože ji na to stěžovatelka upozorňovala, stejně tak se jeho posouzením nezabýval ani městský soud. [18] Městský soud následně konstatoval, že výše uvedené vlastně není podstatné, protože samotná manipulace postačí ke spáchání správního deliktu podle §32 odst. 1 ZPKT. Stěžovatelka přitom namítá, že soud neuvádí žádnou definici manipulace a ani na ni neodkazuje, přičemž definice žalované v bodě 174. prvostupňového rozhodnutí je příliš obecná, a nejde o bezvýhradně akceptovanou definici. Proto žalovaná svůj výrok v bodě I (i) definovala tak, že „Žalobkyně manipulovala, neboť nezjišťovala, ale diktovala (…)“, městskému soudu však již postačuje pouze přesvědčení, že „Žalobkyně manipulovala“ a nemá potřebu prověřovat další okolnosti, přestože množina jednání, kdy dochází k manipulaci, je značně široká a všechna nemohou být správním deliktem. [19] Následně stěžovatelka obsáhle polemizuje s interpretací pojmu „manipulace“, a uvádí, že taková definice zahrnuje běžný marketing jakéhokoliv podnikatelského subjektu a její naplnění nemůže být samo o sobě správním deliktem. Dále upozorňuje na to, že termín manipulace se používá též v užším významu - lhaní, zastírání, používání klamných informací, který je nutno odlišit. Žalovaná přitom prověřovala chování stěžovatelky i v tomto směru, přičemž dospěla k závěru, že k takovému jednání z její strany nedocházelo. Žalovaná tedy nikdy netvrdila, že žalobkyně prováděla manipulaci zakázanými prostředky, pouze tvrdila, že se snažila ovlivnit klienta, což mělo určité škodlivé důsledky (nezjištění informací o zákazníkovi). Po zahájení správního řízení přitom stěžovatelka informovala žalovanou, že kauzální spojení „manipulace -> chybně vyplněný dotazník“ v případě Ing. B. neplatí, neboť ten vyplnil dotazník jinak. Stěžovatelka dále zdůraznila, že žalovaná i městský soud na ni nesprávně přenášejí důkazní břemeno. Podle jejího názoru neobstojí ani tvrzení městského soudu, že stěžovatelka k prokázání svých tvrzení žádný konkrétní důkaz nenavrhla, a ani ze spisu nelze dovodit, že by Ing. B. samostatně vyplnil nový dotazník, když první vyplněný dotazník je součástí spisu a není její povinností dokazovat, že kauzální souvislost neplatila. [20] Následně se stěžovatelka zabývala případem Ing. N. Poukázala na to, že soud si neposlechl nahrávku výslechu tohoto zákazníka prováděného žalovanou a nekonfrontoval ji s tím, co Ing. N. vyplnil do dotazníku. Kdyby tak učinil, musel by dospět k závěru, že žalovaná jmenovaným manipuluje (v užším významu – viz výše) a uvádí nepravdivé údaje. Následně stěžovatelka citovala část výslechu Ing. N., kde jmenovaný uvedl, že důvodem, pro který do dotazníku vyplnil, že má zkušenost s deriváty bylo, že si asi nechal poradit. Stěžovatelka však zdůraznila, že Ing. N. v testu („ať prvním nebo druhém“) neuvedl, že má zkušenosti s deriváty – viz otázka 15 testu. Stěžovatelka také uvedla, že „Ing. N. si samozřejmě s jistotou nepamatuje, jak odpověděl před dvěma roky. Jako východisko z rozporu, za který se při výslechu pod tlakem nutně musí cítit odpovědným, užívá odpověď, o které již ví, že je akceptována.“ Následně poukázala na několik situací při výslechu zákazníka, ze kterých odvozuje, že Ing. N. byl při výslechu manipulován, pročež skutek v bodě I (i) rozhodnutí žalované nebyl prokázán. Vyjádřila rovněž přesvědčení, že žalovaná pracovala s odpověďmi Ing. N. selektivně, a že ona i městský soud zcela pomíjejí jinou skupinu odpovědí, které v kontrolním dotazníku odpovídají tomu, co tento zákazník vyplnil do investičního dotazníku před dvěma lety. V dalším odkázala na začátek svého vyjádření k bodu I (iv) rozhodnutí správního orgánu I. stupně. Stěžovatelka má za to, že výslech svědka neprokázal manipulaci zákazníka ze strany jejího pracovníka, natož pak kauzální souvislost manipulace s vyplněným investičním dotazníkem. [21] Poté se stěžovatelka nastínila své argumenty k bodu I (ii) prvostupňového rozhodnutí. Vyjádřila nesouhlas s kauzální souvislostí, podle které odhalení skutků dle bodu I (i) automaticky znamená, že spáchala i správní delikt uvedený v bodě I (ii) tohoto rozhodnutí. „Jestliže se žalovaná rozhodne prokazovat nefunkčnost kontrolního systému pouze událostmi, které tento systém nezachytil (tedy mírnou úspěšností tohoto kontrolního systému), aniž by se zabývala jeho strukturou, rozsahem, personálním zajištěním, učením se z odhalených chyb a dalšími jeho charakteristikami, musí stanovit minimální požadovanou míru úspěšnosti kontrolního systému“. Jinak je rozhodnutí o nefunkčnosti kontrolního systému zcela nahodilé. Žalovaná přitom v bodě I (vii) rozhodnutí, zejména v kombinaci s jeho bodem I (vi) „ukázala, že toleruje poměrně hodně nezachycených incidentů, aniž by konstatovala, že kontrolní systém je nefunkční“, tedy nepožaduje kontrolní systém, který zachytí všechny incidenty. Žalovaná pro své tvrzení o spáchání správního deliktu podle bodu I (ii) neshromáždila vůbec žádné důkazy, kromě prvotního zjištění podle bodu I (i); následně pouze využila analýzy incidentu, kterou provedla sama stěžovatelka, aby svůj kontrolní systém upravila v reakci na nedostatky. [22] Přestože důkazní břemeno leží na žalované, stěžovatelka městský soud upozornila na obrovský rozsah nahrávek, ze kterého žalovaná vycházela, aby zachytila jeden nebo dva incidenty. Městský soud však v rozporu s bodem I (ii) rozhodnutí žalované tvrdí, že stěžovatelce nebyla uložena sankce, protože neměla zajištěny kontrolní mechanismy, a trvá na tom, že funkční kontrolní systém se pozná podle toho, že odhalí všechny incidenty. Tvrzení městského soudu ohledně zlepšení kontrolního systému je pak nepravdivé, protože zjištěné nedostatky „např. podle bodu I (vi)“ se měly odehrát v období od 7. 7. 2010 do 4. 3. 2011, avšak první správní řízení bylo zahájeno 25. 1. 2011 a druhé až 10. 4. 2012. „Druhé kontrolované období, ze kterého vychází tvrzení o funkčnosti kontrolního systému, ale písemném nezachycení kontrol, se vztahuje k období před provedenými vylepšeními kontrolního systému na základě zahájeného správního řízení.“ Představa městského soudu, že úprava kontrolního systému v reakci na doporučení žalované a zjištěné nedostatky, je sama o sobě důkazem jeho nefunkčnosti, je podle stěžovatelky absurdní. Tím by byla naopak jeho neměnnost a nereagování na nedostatky. Ve prospěch stěžovatelky pak hovoří i výslech pana M., bývalého vázaného zástupce, který potvrdil, že systém kontroly se v letech 2008 až 2011 podstatně neměnil a zástupci byli kontrolování kontinuálně. Postup žalované navíc vede ke zmnožení správních deliktů. [23] V případě bodu I (iii) prvostupňového rozhodnutí se stěžovatelka domnívá, „že městský soud mění otázku přípustnosti, tj. zda může investiční zprostředkovatel doručovat předmětné informace zákazníkům prostřednictvím dokumentů třetích stran, na otázku, zda stěžovatelka získala souhlas doručovat dokumenty e-mailem.“ Při kontrole ani v rámci správního řízení však žalovaná k prokázání takového souhlasu stěžovatelku nevyzývala, ani nerozporovala rozsah a správnost doručovaných informací a způsob jejich doručování. Pouze jí vyčítala, že nechala plnit svoji povinnost někoho jiného. Městský soud nesplnění povinnosti pole §15e ZPKT dovozuje z předané e-mailové komunikace (kterou chtěla stěžovatelka prokázat, že zaslaný materiál byl sice vytvořen třetí stranou, ale byl smysluplný pro plnění předmětné povinnosti) a současného nedoložení souhlasu s touto komunikací, to však nebylo ve správním řízení zpochybňováno. Na podporu svých tvrzení stěžovatelka odkázala na smluvní dokumentaci několika konkrétních klientů, z níž je patrné, že všeobecné obchodní podmínky za ni předkládali její pracovníci, že zákazník podpisem mandátní smlouvy potvrzoval obdržení těchto podmínek od stěžovatelky, a že seznámení se s nimi zákazník potvrzoval i v komisionářské smlouvě s obchodníkem s cennými papíry. Všeobecné obchodní podmínky navíc obdrželi zákazníci i při procesu aktivace svých účtů. [24] K uvedenému bodu stěžovatelka také namítá, že městský soud jí nad rámec toho, co tvrdí žalovaná, vytýká, že neinformovala zákazníky ve všeobecných obchodních podmínkách pouze o investičních službách poskytovaných investičním zprostředkovatelem, ale rovněž o službách obchodníků s cennými papíry, jejichž škála byla širší. Zákon však investičnímu zprostředkovateli nezakazuje informovat o jiných záležitostech, než o jím poskytovaných investičních službách. Stěžovatelka nadto informovala zákazníky o poskytovaných službách i v mandátní smlouvě. Stejně mimo dle stěžovatelky míří pokus městského soudu dokazovat prostřednictvím srovnávání dokumentu, který vytvořila v dalším období pod vlivem žalované a všeobecných obchodních podmínek obchodníků s cennými papíry, jejichž shodností v žalobě neargumentovala. [25] K bodu I (iv) prvostupňového rozhodnutí se stěžovatelka nejprve zaměřila na případ Ing. Z. Poukázala na to, že městský soud postuluje možnost paralelní existence dvou a více odlišných, ale zároveň platných verzí investičního dotazníku. Z toho podle ní „nutně plyne“, že existuje volba zákazníka, jak dotazník vyplní, aniž by přitom docházelo k jeho nepravdivému vyplnění; pokud by tedy některé otázky vyplnil po konzultaci s investičním zprostředkovatelem, či dokonce na jeho radu, nemusí to nutně implikovat, že dotazník neodpovídá skutečnosti. Stěžovatelka nechápe, proč soud nepoužívá tuto argumentaci i v případě ostatních zákazníků. Podle stěžovatelky není pravda, že Ing. Z. obchodoval u společnosti EFEKTA a zároveň u společnosti CYRRUS. Jmenovaný nejprve zastupoval při obchodování svoji matku, která měla nakoupené investiční nástroje u společnosti CAPITAL PARTNERS. Po předběžném opatření žalované v roce 2011 převedla jeho matka otevřené pozice na něj a on vyplnil dne 26. 1. 2011 dotazník u společnosti EFEKTA, která však jeho specifickou otevřenou pozici odmítla přijmout. Proto vyplnil dne 8. 2. 2011 dotazník u společnosti CYRRUS. Stěžovatelka během řízení argumentovala i tím, že v bodě 126. rozhodnutí žalovaná uznala možnost vlastního získávání informací o zákaznících dle §27 odst. 1 vyhlášky č. 303/2010 Sb. a odkazovala na předchozí vztah mezi investičním zprostředkovatelem a zákazníkem. Žalovaná však odmítla uznat takový způsob získávání informací u Ing. Z. pouhým odkazem na to, že účet byl veden na jeho matku. Stěžovatelka s ním nadto měla delší a intenzivnější vztah, než s mnohými zákazníky jmenovanými v uvedeném bodě 126. rozhodnutí žalované, protože prakticky výhradně obsluhoval účet své matky. Městský soud pak dokonce prakticky odmítá §27 odst. 1 vyhlášky č. 303/2010 Sb. jako celek a nereflektuje tak skutečný stav věci a tehdy platnou právní úpravu. [26] Dále se stěžovatelka vyjádřila k případu zákazníka MUDr. L., a to nejprve z hlediska doby investování. Zdůraznila, že ze znění §27 odst. 3 písm. a) vyhlášky č. 303/2010 Sb. není patrné, zda je třeba zjišťovat, jak dlouho chce zákazník držet investiční nástroje ve smyslu „věnovat se investování“, či jak dlouho chce držet jednotlivé nástroje v sekvenci série opakovaných držeb investičních nástrojů ve vymezeném časovém intervalu pro investování. Gramatický výklad svědčí spíše prvnímu výkladu, jak toto ustanovení chápe stěžovatelka. Postoj žalované není jednoznačný, když v jejím případě se držela prvně uvedeného významu a v případě společnosti CYRRUS významu druhého. Stěžovatelka má za to, že nemůže být sankciována jen proto, že si nejednoznačnou právní normu vyložila jedním z několika možných způsobů. Stěžovatelka se nadto domnívá, že jejímu výkladu svědčí účel normy, kterým je ochrana zákazníka a jeho investiční rozhodování. Z pohledu investiční teorie a ochrany hodnoty investic se přitom jeví jako přednější zjišťovat, jak dlouho hodlá zákazník držet investiční nástroje celkově. Ostatní stěžovatelka považuje za hru se slovy, podle ní, jestliže „má zákazník nyní investované peníze vyčleněné na investování na určitou dobu“, není to nic jiného než doba, po kterou hodlá držet investiční nástroje, neboť jiné investice prostřednictvím investičního zprostředkovatele nemůže realizovat. Vyhláška č. 303/2010 Sb. přitom nestanoví přesnou formulaci příslušné otázky. [27] Pokud jde o informace o znalostech MUDr. L., stěžovatelka již ve správním řízení žalovanou obeznámila s tím, že je získala z obsáhlé předobchodní komunikace. Jejich získávání dle názoru stěžovatelky není podmíněno formou nějakého zvláštního vztahu, jak tvrdí žalovaná; investiční zprostředkovatel může dle §27 odst. 1 vyhlášky č. 303/2010 Sb. tento druh informací získávat sám. V souladu s tímto ustanovením si stěžovatelka udělala představu o jeho znalostech během rozhovoru s MUDr. L., a šla nad rámec informací běžně získávaných formou investičního dotazníku, tuto skutečnost si žalovaná neověřila. Stěžovatelka zdůraznila, že si je vědoma rozdílu mezi znalostí a zkušeností a souhlasila s tím, že i v minulosti nabytá znalost zkušeností může být předmětem zapomínání, nicméně skutečnost, že MUDr. L. má zkušenost s investičními službami, stěžovatelka v roce 2012 „uváděla pouze jako podepření svých tvrzení ohledně získání informací o znalosti prostřednictvím rozhovoru o zkušenostech, tedy že i bez dotazování existuje vysoká apriorní pravděpodobnost, že zákazník znalostmi disponuje.“ Stěžovatelka také v kontextu zapomínání znalosti ze strany zákazníka upozornila na nekonzistentnost úvah soudu v případě Ing. N. Městský soud podle jejího názoru zaměňuje způsob získávání informací o znalostech za samotné zjišťování zákazníkových zkušeností s investičními službami. [28] K bodu I (vi) písm. a) rozhodnutí žalované stěžovatelka zejména uvedla, že městský soud se nevypořádal s jí uváděnými okolnostmi k bodu 154. uvedeného rozhodnutí. Podle jejího názoru se žalovaná opět omezila pouze na identifikaci manipulace v širším smyslu a ani se nepokusila prokázat kauzální souvislost mezi manipulací a nezjištěním informací o zákazníkovi. Naopak stěžovatelka prokazovala, že kauzální souvislost neplatila, i když důkazní břemeno leželo na žalované. Následně stěžovatelka odkázala na „základní fakta“, která v tomto směru uplatňovala během řízení, a to v případě zákazníků Ing. D., Ing. Ch., pánů H. a F. Stěžovatelka se domnívá, že městský soud se při hodnocení manipulace zákazníků nezabýval tím, o jakou manipulaci šlo, zda měla nějaký vliv na získání informací o zákazníkovi, a také nereagoval na některé námitky jí uplatněné během správního i soudního řízení. [29] V případě bodu I (vi) písm. b) rozhodnutí žalované stěžovatelka zejména nesouhlasí s formulací městského soudu, že umožnila zákazníkům kontaktovat vázaného zástupce na soukromém telefonním čísle, protože to evokuje její aktivní kroky směřující k podpoře takového jednání. Zdůraznila, že pracovníky vybavila nahrávaným telefonem k poskytování investičních služeb a poučila je, že nemají zákazníkům sdělovat své soukromé telefonní číslo. Ve správním řízení pak ukázala, že jejich jednání v tomto směru i kontrolovala, při porušení vedla s pracovníky pohovory a uplatňovala sankce. Tomuto jednání však nelze a priori zabránit a nelze po ní rozumně požadovat, aby zajistila, že pracovník při hovoru své číslo zákazníkovi nesdělí. Městský soud taktéž pomíjí skutečnost, že povinnost komunikovat se zákazníky prostřednictvím nahrávaných linek se týká pouze komunikace v souvislosti s poskytováním investičních služeb. K tomu uvedla také případy jako výpadek nahrávané ústředny, kdy znalost dalšího telefonního čísla může být pro zákazníka užitečná. Tento pohled podle ní sdílí i žalovaná, která bez výtek hodnotila zápisy stěžovatelky zachycující takový výpadek a komunikaci s klienty ohledně investičních služeb na nenahrávaných linkách. Stěžovatelka rovněž zdůraznila, že vázaní zástupci z podstaty své práce znali kontakty na zákazníky a mohli s nimi tak kdykoliv komunikovat. Tvrzení soudu, že předáváním kontaktů vázaní zástupci vytvářeli podmínky pro porušení zákonných povinností, se tak rozchází s realitou. Stěžovatelka tak má za to, že městský soud rozšiřuje její povinnosti nad rámec vyhlášky č. 303/2010 Sb. Navíc neexistuje žádný důkaz (ani podezření) o tom, že by kdy skutečně taková nenahrávaná komunikace související s poskytováním služeb (s výjimkou výše uvedeného případu nouze) proběhla. [30] K bodu I (vii) rozhodnutí žalované pak stěžovatelka poznamenala, že městský soud se při hodnocení písemného zachycení kontroly nevyjádřil k pravidelným měsíčním kontrolním výstupům, které byly podkladem pro fakturaci vázaných zástupců, a zaznamenávaly pochybení zachycená vedoucím front office a compliance office v průběhu každého měsíce. [31] Konečně stěžovatelka nesouhlasila ani s výkladem městského soudu ohledně bodu I (viii) rozhodnutí žalované. Zdůraznila, že znění vyhlášky č. 231/2009 Sb. bylo odlišné v účinnosti od 1. 4. 2004 do 31. 8. 2013 a od 1. 9. 2013 do 2. 1. 2018. Podstatným pro rozhodnutí, jakým způsobem postupovat v případě pokynu ke zrušení nákupu nebo prodeje investičního nástroje, je dle stěžovatelky rozhodnutí, zda se jedná o nový pokyn zákazníka, nebo o změnu pokynu. ZPKT ani vyhláška se však k této problematice nevyjadřují. Podle stěžovatelky je třeba pokyn ke zrušení pokynu chápat jako nový samostatný pokyn, a je tedy nutno učinit nový záznam. Stěžovatelka se taktéž rozhodla pro takový postup s ohledem na smysl vyhlášky, za který považuje uchování záznamů o pokynech, obchodech a jejich parametrech. Pokud by postupovala žalovanou a městským soudem doporučeným postupem, ztratila by část informace o přijatých a předaných pokynech, pole „Předání zrušení pokynu – datum“ a „ Předání zrušení pokynu – čas“ totiž příloha vyhlášky „Evidence přijatých a předaných pokynů investičního zprostředkovatele“ obsahovala až od 1. 9. 2013. Třetím důvodem pro zvolený postup byla analogie k postupu změny pokynu, kdy je dle vyhlášky třeba označit původní pokyn za zrušený a zadat pokyn nový. Čtvrtým důvodem byla předběžná opatrnost pramenící z nejistoty výkladu ze strany žalované, protože tento postup zachovává více informací a umožňuje pozdější snadnou konverzi do podoby nakonec požadované žalovanou. Pokud by stěžovatelka přistoupila k přepisování záznamů v původním formátu, jak požadovala žalovaná, není jasné, zda má do polí „Předání pokynu – datum“ a „ Předání pokynu – čas“ zadat datum a čas pokynu původního, nebo rušícího. Obě informace jsou přitom důležité pro zákazníka i pro investičního zprostředkovatele, protože označují okamžik, od kterého je za realizaci pokynu odpovědný obchodník s cennými papíry. Stěžovatelka má za to, že postup, který zvolila, neodporoval vyhlášce č. 231/2009 Sb., a nesouhlasí s tím, že žalovaná v této věci, i vzhledem k naprosto nevýznamnému rozsahu evidence, kterou stěžovatelka vedla, vůbec zahajovala správní řízení. Argumentace městského soudu k tomuto správnímu deliktu podle stěžovatelky není relevantní, neboť z počátku odst. 6 na straně 31 napadeného rozsudku je zřejmé, že se městský soud zabýval pouze zněním uvedené vyhlášky, účinném od 1. 9. 2013, tedy více než 2 roky po spáchání tvrzeného správního deliktu. Za nepravdivé pak stěžovatelka označila tvrzení městského soudu, že při stěžovatelkou zvoleném postupu by jeden a týž pokyn byl v evidenci veden duplicitně. Původní pokyn a následný pokyn o zrušení totiž nebyly identické. [32] Ze všech uvedených důvodů stěžovatelka Nejvyššímu správnímu soudu navrhla, aby zrušil napadený rozsudek i obě mu předcházející správní rozhodnutí, a věc vrátil žalované k dalšímu řízení. [33] V dalším doplnění kasační stížnosti ze dne 26. 2. 2018 stěžovatelka uvedla některé skutečnosti jí uváděné v žalobě. K případu Ing. N. upozornila na odlišný přístup k němu a k zákazníkům Ing. F. a MUDr. Ch., na nekonzistenci svědecké výpovědi Ing. N. a na skutečnost, že jmenovaný se podílel na privatizačním projektu a byl členem představenstva společnosti, jejíž akcie byly obchodovány na burze. V případě pana D. stěžovatelka opětovně upozornila na to, že vázaný zástupce opakovaně odmítal výzvu klienta, aby mu diktoval odpovědi, a také na to, že způsob argumentace správního orgánu je v očividném rozporu s jeho argumentací v případu Ing. V. Dále v případě pana H. znovu zdůraznila, že tento klient nikdy nezačal obchodovat, a že postup správního orgánu u tohoto klienta je odlišný od postupu u klienta MUDr. F. K případu Ing. F. stěžovatelka poznamenala, že se správní orgán ani městský soud nevyjádřily k jejím tvrzením (že její pracovník měl o zákazníkovi v době vyplňování dotazníku k dispozici některé informace z předobchodní komunikace, že se zákazník nenechal v průběhu hovoru ovlivnit, když volil vlastní odpověď a volil vyšší požadovaný výnos, než jaký navrhoval pracovník investičního zprostředkovatele), nebo její argumentaci odmítly (kdy oslovení „vy jste zkušený investor“ vidí jako léčku investičního zprostředkovatele schopnou způsobit zatmění smyslů zákazníka). Stěžovatelka také připomněla, že s Ing. F. byl proveden kontrolní hovor, při němž jmenovaný potvrdil, že mu nebyly hodnoty diktovány a Ing. M. mu jen vysvětloval způsob, jakým má dotazník vyplnit. Tvrzení správního orgánu, že Ing. F. si nemohl být schopen manipulace všimnout, považuje stěžovatelka za nepodložené. Správní orgán navíc ve svém rozhodnutí neuvedl, v jakých bodech se má stav popsaný v investičním dotazníku lišit od skutečnosti. II. B Vyjádření žalované [34] Žalovaná má za to, že kasační stížnost podstatně vybočuje z původního vymezení žalobních bodů. Již v průběhu řízení o žalobě každé nové podání stěžovatelky přineslo novou argumentaci, která představovala v řízení významný posun. Přesto má žalovaná za to, že ani původní, ani nová argumentace stěžovatelky není opodstatněná. K problematice zjišťování informací od zákazníků žalovaná zdůraznila rozšíření argumentace oproti žalobě a konstatovala, že ze záznamů telefonátů se zákazníky je zjevné, že se rozhovory týkaly investičních dotazníků. Co se týče manipulace, není rozhodné, do jaké míry manipulovaná osoba manipulaci odolala, rozhodující je, že namísto zjišťování informací osoby spolupracující se stěžovatelkou zákazníky vedou k odpovědím, které stěžovatelce vytvoří alibi k poskytování investičních služeb. Podle žalované „není třeba, aby byl pojem manipulace soudem zvlášť definován, neboť žalovaná ve správních rozhodnutích uvedla, v čem tato manipulace spočívala a soudu pak zjevně nečinilo problémy se v této otázce zorientovat.“ Pokud se jedná o svědka Ing. N., žalovaná má za to, že z přepisu záznamu je zřejmé, že svědek s deriváty zkušenosti neměl, proto je také zjevné, že by bez cizí intervence neměl žádný důvod, aby do dotazníku napsal, že zkušenosti má. Stěžovatelka také soudu vytýká, že neprovedl kritickou analýzu záznamu výslechu, žalovaná však má za to, že je to naopak stěžovatelka, kdo je k postupu žalované nedůvodně kritický. [35] Pokud jde o kontrolu vázaných zástupců, „žalovaná má za to, že skutky jsou dostatečně prokázány s tím, že ve správním rozhodnutí jsou zachyceny mimořádně nestandardní okolnosti jednání vázaných zástupců se zákazníky, které by žalobcův kontrolní systém, pokud by byl funkční, musel zachytit.“ Nejedná se tedy o problematiku zachycení všech případů pochybení spolupracujících osob, jak nesprávně uvádí stěžovatelka, ale o nastavení systému, který neidentifikuje mimořádné okolnosti, na jejichž identifikaci by měl být nastaven. Nejedná se tak ani o tendenci žalované zmnožovat delikty. [36] K problematice informování zákazníků žalovaná zopakovala, že považuje za a priori vyloučené, aby prostřednictvím všeobecných obchodních podmínek obchodníka s cennými papíry byl zákazník informován o údajích o investičním zprostředkovateli a o službách, které investiční zprostředkovatel poskytuje dle §15d ZPKT. Stěžovatelka ani netvrdila, že právě tyto informace obchodní podmínky obchodníků s cennými papíry obsahovaly. Pokud jde o informace o investičních nástrojích, rizicích a režimu ochrany majetku zákazníka, stěžovatelka odkazovala na všeobecné obchodní podmínky spolupracujících obchodníků pouze obecně, přičemž si v nich zákazníci zřejmě měli příslušné informace sami vyhledat. Tím podle žalované nemohla být řádně splněna povinnost informovat zákazníky způsobem vyžadovaným zákonem. „Zákonem požadované informace mají být investičním zprostředkovatelem poskytnuty aktivně, adresně a konkrétně.“ [37] K případu Ing. Z. žalovaná uvedla, že prvostupňové správní rozhodnutí pracuje se zjištěním, že na kapitálových trzích obchodoval zpočátku jako zmocněnec své matky. Tato skutečnost podle žalované „může být do jisté míry informací o jeho zkušenostech s investičními službami a nástroji, nikoliv však o jeho odborných znalostech, a není ani zřejmé, co tato okolnost vypovídá o jeho investičních záměrech a toleranci k riziku.“ V případě MUDr. L. žalovaná setrvala na svém stanovisku, že slovní spojení „doba, po kterou hodlá zákazník investiční nástroje držet“ vyložila správně. Zákazník totiž může například inklinovat k bezpečnějším krátkodobým investičním nástrojům s nižším výnosem, ačkoli hodlá mít finanční prostředky na investování vyčleněné dlouhodobě. [38] K manipulaci zákazníků pana D., H., Ing. Ch. a Ing. F . v žalobě nebyly uvedeny žádné konkrétní námitky, pouze, že ji stěžovatelka nepovažuje za prokázanou. Žalovaná setrvala na svém závěru, že záznamy komunikace se zákazníky bezpochyby manipulaci prokazují. Podle žalované je třeba vycházet z toho, že stěžovatelce není vytýkáno nezjišťování informací o zákaznících či potenciálních zákaznících, ale manipulace v rámci komunikace. Podle žalované také není rozhodné, zda stěžovatelka má vědomost o tom, že zákazník před vyplněním investičního dotazníku obchodoval s investičními nástroji či nikoliv. Společnost CAPITAL PARTNERS ukončila činnost obchodníka s cennými papíry v souvislosti s hrubým porušováním pravidel jednání se zákazníky a i tato okolnost by měla vést stěžovatelku k obezřetnosti ve vztahu k informacím získaným od třetích osob. Žalovaná též zdůraznila, že stěžovatelka během řízení nepopírala skutečnost, že pan H. byl jejím zákazníkem, učinila tak až po uplynutí lhůty pro podání žaloby. Podle žalované to však není podstatné, protože stěžovatelce nebylo vytýkáno, že by nezjistila zákonem požadované informace, ale porušení pravidel odborné péče. [39] Dále žalovaná zdůraznila, že stěžovatelka na jednu stranu uvádí, že nepodporovala komunikaci se zákazníky prostřednictvím nenahrávaných telefonních linek, ale na druhou stranu ji shledává praktickou. „I krizová komunikace je však podle názoru žalované komunikací týkající se investiční služby a poskytovatel investiční služby by měl mít vytvořeny podmínky pro její zachycení.“ Skutečnost, že existuje řada dalších možností nemonitorované komunikace, nic nemění na tom, že není v souladu s požadavkem na řádné poskytování investiční služby rozšiřovat podmínky ztěžující plnění povinnosti zaznamenávat a archivovat komunikaci se zákazníky. Žalovaná zopakovala, že pokud stěžovatelka obvykle komunikuje se zákazníky telefonicky, je důvodné předpokládat, že se komunikace týká investiční služby, komunikace týkající se soukromých záležitostí není předmětem jejího podnikání. Z provedených důkazů navíc vyplývá, že komunikace vázaných zástupců se zákazníky prostřednictvím nenahrávaných linek byla součástí firemní kultury a tuto komunikaci vázaní zástupci byli připraveni používat i k běžným obchodním záležitostem, aniž by cokoliv nasvědčovalo tomu, že se zákazníky budou probírat pouze soukromé záležitosti. [40] Z kasační stížnosti podle žalované není zřejmé, proč by se měl soud zabývat měsíčními výstupy, které byly podkladem pro fakturaci, jestliže stěžovatelce bylo vytýkáno nepořizování zápisů o týdenních kontrolách, které prováděla její compliance officer E. S. Dále setrvala na svém stanovisku, že prováděcí právní předpis jasně stanovující strukturu výkazu neposkytoval stěžovatelce žádný prostor k pochybnostem o způsobu zachycení zrušujících pokynů. Skutečnost, že vyhláška následně upravila výkazy přidáním dalších polí, nemůže nic změnit na tom, že zrušení pokynů stěžovatelka evidovala nesprávně, v důsledku čehož byly záznamy o pokynech duplicitní. Ze všech uvedených důvodů žalovaná navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl. II. C Replika stěžovatelky [41] Stěžovatelka v reakci na vyjádření žalované zejména uvedla, že žalovaná pomíjí přílohu žaloby, v níž stěžovatelka argumentuje obdobně jako v kasační stížnosti. Stěžovatelka nesouhlasí s tvrzením žalované, že rozpor mezi vyplněním dotazníku a současným tvrzením klienta o derivátech musí být vlivem intervence další osoby, kterou má být její pracovník. Nadto stěžovatelka deriváty nikdy nenabízela. Pokud by tedy Ing. N. na „derivátovou“ otázku neodpověděl, nijak by to rozsah investičních služeb, které by mu stěžovatelka mohla nabídnout, neovlivnilo. Takovému jednání chybí i motiv. Navíc v jeho případě k tvrzenému nesouladu ani nedošlo, předmětná otázka v dotazníku totiž není zkušenostní, ale znalostní. Pokud jde o poskytování informací, žalovaná se hrubě odchyluje od svého původního tvrzení, podle kterého „povinnost sdělit zákazníkovi údaje o své osobě a základní informace související s poskytovanými investičními službami podle §15d dst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu lze považovat za naplněnou obsahem zákazníkem podepsané mandátní smlouvy.“ Stěžovatelka se domnívá, že žalovaná ignoruje předchozí rozhodnutí soudu, a dále, že jí nemusí být zřejmé, z jakého důvodu by ve všeobecných podmínkách obchodních obchodníků s cennými papíry dotčené informace měly být, ale měla by se pouze zajímat, zda tam skutečně jsou. [42] Z vyjádření žalované dále není patrné, proč by dlouhodobý kontakt s Ing. Z. nemohl být i zdrojem informací o jeho odborných znalostech. Vlastní zjišťování informací vyhláška č. 303/2010 Sb. dle §27 odst. 1 připouštěla. Žalovaná také ignoruje vyplnění druhého dotazníku (EFEKTA) Ing. Z. k téže věci ve stejném čase a kontrolní nahrávku k tomuto dotazníku. V případě MUDr. L. stěžovatelce není jasná souvislost odpovědi na otázku týkající se doby vyčlenění peněž na investování se splněním povinnosti dle §27 odst. 3 písm. a) vyhlášky č. 303/2010 Sb. Spekulace žalované, že zjištění doby, po kterou hodlá zákazník investiční nástroje držet, má odpovědět na jeho averzi k riziku, pak naráží na písm. b) uvedeného ustanovení, jehož porušení jí však vytýkáno nebylo. Dále stěžovatelka vyvracela pravdivost jednotlivých výroků žalované týkajících se zjišťování informací o zákaznících a komunikace skrze nenahrávané linky a v závěru setrvala na svém kasačním návrhu. III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem [43] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v rozsahu podané kasační stížnosti (§109 odst. 3 věta před středníkem s. ř. s.) a z důvodů v ní uvedených (§109 odst. 4 věta před středníkem s. ř. s.), a dospěl přitom k závěru, že kasační stížnost není důvodná. [44] S ohledem na způsob, jakým je formulována kasační argumentace Nejvyšší správní soud musí nejprve připomenout, že řízení ve správním soudnictví je ovládáno dispoziční zásadou a jádro soudního přezkumu rozhodnutí správních orgánů je soustředěno v řízení před krajským soudem. S tím souvisí i poměrně striktní pravidla o koncentraci řízení a možnosti vymezení žalobních bodů (tzn. též vymezení rámce soudního přezkumu) pouze ve lhůtě pro podání žaloby (viz §71 odst. 2 s. ř. s.). Řízení o kasační stížnosti jakožto mimořádném opravném prostředku proti pravomocnému rozhodnutí krajského (městského) soudu je naproti tomu řízením, v jehož průběhu je Nejvyšším správním soudem přezkoumávána správnost posouzení věci a postupu krajského soudu. Jelikož rámec soudního přezkumu byl předurčen již v řízení o žalobě, není v řízení o kasační stížnosti přípustné uplatňovat nové důvody či skutečnosti nastalé až po vydání napadeného rozhodnutí (viz §104 odst. 4 s. ř. s. a §109 odst. 5 s. ř. s.). Ke skutečnostem a důvodům, které byly nově uplatněny až v rámci řízení o kasační stížnosti, tak Nejvyšší správní soud nemohl přihlížet. [45] První kasační námitka se týkala případu zákazníka Ing. B. Ve vztahu k tomuto zákazníkovi měla stěžovatelka spáchat správní delikt dle §157 odst. 2 písm. a) ZPKT, spočívající v porušení §32 odst. 1 téhož zákona, tedy povinnosti poskytovat investiční služby s odbornou péčí, tj. kvalifikovaně, čestně, spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníka. Konkrétně se mělo jednat o manipulaci jmenovaného zákazníka při vyplňování investičního dotazníku. [46] Ve vztahu k tomuto konkrétnímu zákazníkovi stěžovatelka v příloze k žalobě toliko uvedla, že pochybení své pracovnice Ing. K. uznala a vysvětlila, a zavedla dostatečná opatření k eliminaci rizik. Dále namítla, že správní orgán nevzal v potaz, že Ing. B. před poskytnutím služby vyplnil jiný test z června 2009, a zaměňuje jej za další test, který zákazník vyplnil až v březnu 2010. Podotkla také, že test vyplněný s Ing. K. nebyl při poskytování služeb vůbec použit. S těmito námitkami se městský soud vypořádal na stranách 21 až 22 napadeného rozsudku. Zde uvedl skutečnosti plynoucí ze správního spisu, tedy že Ing. B. vyplňoval investiční dotazník poprvé dne 29. 6. 2009 v průběhu telefonického hovoru s Ing. K. „Z přepisu znění telefonického hovoru, který je součástí spisu, je zcela očividné, že zaměstnankyně žalobce zákazníku diktovala, jaké odpovědi má v dotazníku uvést. Je tak zcela nerozporné, že zákazník byl při vyplňování dotazníku dne 29. 6. 2009 manipulován a žalobce s tím vyjádřil souhlas.“ Dále městský soud konstatoval, že stěžovatelka sice tvrdila, že jiný test byl dotčeným zákazníkem vyplněn též v červnu 2009 před poskytnutím investičních služeb, nicméně k prokázání svých tvrzení nenavrhla žádný konkrétní důkaz, a ani z dokumentů, jež jsou součástí spisového materiálu, nelze dovodit, že by Ing. B. skutečně samostatně vyplnil nový investiční dotazník (jiný než nový dotazník z března 2010), na základě něhož by stěžovatelka ještě před poskytnutím investiční služby získala vypovídající informace o odborných znalostech a zkušenostech tohoto zákazníka. Nadto, „i pokud by takový nový dotazník vyplněn byl, tato skutečnost nemohla zhojit fakt, že při vyplňování dotazníku ze dne 29. 6. 2009 žalobce zákazníka manipuloval a počínal si tak v rozporu se zákonnou povinností jednat kvalifikovaně, čestně a nejlepším zájmu zákazníků podle §32 odst. 1 ZPKT.“ [47] Městský soud tak při vypořádání uvedené námitky zcela vyčerpal její potenciál. S jeho vypořádáním se přitom Nejvyšší správní soud ztotožňuje a nemá mu co vytknout. Skutečnosti, které stěžovatelka namítá v kasační stížnosti, pak jdou značně nad rámec argumentace uplatněné ve lhůtě pro podání žaloby, respektive mají naprosto odlišnou podstatu. Stěžovatelka nyní namítá, že odpovědi uvedené Ing. B. v investičním dotazníku zaslaném stěžovatelce se odlišují od odpovědí, které si s paní K. telefonicky odsouhlasil, pročež je zřejmé, že se při vyplňování dotazníku nenechal ovlivnit. Podle stěžovatelky Ing. B. při telefonátu pravděpodobně dotazník vůbec nevyplňoval. Tato námitka však nebyla v rámci lhůty pro podání žaloby uplatněna, a navíc je v přímém rozporu se skutečností, že stěžovatelka v rámci správního řízení své pochybení vůči tomuto klientovi uznala. [48] V kasační stížnosti navíc stěžovatelka svoji argumentaci obrací, když výslovně připouští, že investiční dotazník podepsaný dne 29. 6. 2009, je „jediným doručeným dotazníkem v roce 2009“. Přitom v příloze k žalobě výslovně tvrdila, že před poskytnutím investiční služby zákazník kromě závadného testu vyplněného za pomocí Ing. K. vyplnil v červnu 2009 ještě jiný test, který původní závadný test nahradil, avšak správní orgán tento test zaměňuje s dalším testem vyplněným v březnu 2010. Jinými slovy podstata žalobní argumentace stěžovatelky spočívala v tom, že Ing. B. vyplnil v 29. 6. 2009 test při telefonickém rozhovoru s Ing. K., a následně po zjištění, že tento test byl závadný, vyplnil v témže měsíci ještě jiný test, který nahradil původní závadný test. Naproti tomu v kasační stížnosti stěžovatelka argumentuje tím, že při telefonátu s Ing. K. jmenovaný zákazník s největší pravděpodobností žádný test nevyplňoval a test doručený stěžovatelce v červnu 2009, který byl jediný, vyplnil bez součinnosti s Ing. K.. Kasační argumentace, podle které stěžovatelka nikdy netvrdila, že existuje nějaký další investiční dotazník pana Ing. B. z roku 2009, a že skutečnou podstatou její původní argumentace byla skutečnost, že tento (podle nynějšího tvrzení) jediný dotazník vyplněný Ing. B. před zahájením poskytování investičních služeb žalovaná před svým rozhodnutím neanalyzovala, tedy není pravdivá. Stejně tak není pravdivé ani tvrzení, že podstatou její obrany v řízení před městským soudem byla skutečnost, že žalovaná ohledně svých závěrů neshromáždila dostatečné důkazy. Uvedená argumentace nebyla ve lhůtě pro podání žaloby vůbec uplatněna. Nynější námitky stěžovatelky jsou pak v rozporu s tím, co stěžovatelka tvrdila v řízení před městským soudem, pročež se jeví být účelovými. [49] Stejně tak nebyla ve lhůtě pro podání žaloby uplatněna ani námitka, že na rozdíl od ostatních klientů v případě Ing. B., žalovaná nepřistoupila k výslechu svědka. Navíc je tato námitka naprosto nepřiléhavá, neboť stěžovatelka v rámci správního řízení pochybení ohledně Ing. B. uznala. Nebylo tedy důvodu, aby žalovaná přistupovala k jeho výslechu. [50] K dílčí námitce, že tvrzení o výslechu Ing. B. není pravdivé, Nejvyšší správní soud uvádí následující. Ve stěžovatelkou citované pasáži se městský soud vyjadřoval k žalobní námitce, podle které „není patrné, na základě čeho žalovaná usoudila, že zákazníci Ing. S. F. a MUDr. M. Ch. manipulováni nebyli, zatímco Ing. V. N. ano.“ Městský soud zde nejprve shrnul, že z obsahu spisového materiálu vyplývá, že žalovaná původně zahájila se stěžovatelkou správní řízení pro podezření, že nezajistila řádné vyplnění investičního dotazníku, pokud jde o čtyři zákazníky – Ing. B., Ing. F., MUDr. Ch. a Ing. N.; k závěru, že k manipulaci došlo, dospěla v případě Ing. B. a Ing. N. Poté městský soud konstatoval, že „pokud jde o Ing. R. B., žalobce pochybení uznal“. V následujícím odstavci uvedl, že „již v rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je zcela srozumitelně a přehledně vymezeno, proč v případě dvou zákazníků správní orgán dospěl k závěru, že došlo ke správnímu deliktu, a proč v případě dvou zákazníků nikoli. Lze odkázat zejména na body 21 až 71 rozhodnutí o pokutě, které se všemi otázkami a námitkami podrobně vypořádává. Správní orgán přitom důsledně odkazoval na provedené důkazy, tj. zejména nahrávky telefonických rozhovorů a provedené výslechy zákazníků.“, načež se zabýval rozdíly v případech Ing. F. a MUDr. Ch. oproti případu Ing. N. Z uvedeného je patrné, že městský soud se shora uvedenou námitkou zabýval souhrnně. Pokud tedy uvedl, že správní orgán odkazoval „zejména na nahrávky telefonických rozhovorů a provedené výslechy zákazníků“, nelze z toho bez dalšího dovodit, že měl na mysli taktéž výslech Ing. B. Naopak z formulace, kterou městský soud zvolil („zejména“), a z uspořádání textu, kdy předně konstatoval, že pochybení u Ing. B. stěžovatelka uznala, a následně se zabýval pouze rozdíly mezi případy ostatních tří zákazníků, je zřejmé, že záměrem městského soudu nebylo tvrdit, že v rámci správního řízení byl proveden také výslech zákazníka Ing. B., který ve skutečnosti proveden nebyl. Tato námitka je podle názoru Nejvyššího správního soudu nedůvodná. [51] Nejvyšší správní soud dále přisvědčil rovněž tvrzení městského soudu, že i pokud by před poskytnutím investičních služeb byl vyplněn ještě jiný dotazník, potažmo pokud by Ing. B. dotazník vyplnil odlišně, než mu radila Ing. K. (jak je v souladu s nynější argumentací stěžovatelky uplatněnou v kasační stížnosti), nemění to nic na skutečnosti, že pracovnice stěžovatelky se zákazníkem manipulovala a počínala si tak v rozporu se zákonnou povinností poskytovat investiční služby s odbornou péčí podle §32 odst. 1 ZPKT. Tato povinnost znamená, že investiční zprostředkovatel musí jednat kvalifikovaně, čestně a v nejlepším zájmu zákazníků. Za takového jednání rozhodně nelze považovat počínání Ing. K., která zákazníku Ing. B. diktovala, jaké odpovědi má při vyplňování dotazníku uvést, a to bez ohledu na to, zda byla tato manipulace „úspěšná“ (tedy zda se odrazila ve skutečně vyplněných odpovědích v investičním dotazníku klienta), či nikoliv. [52] Dílčí námitka stěžovatelky, že městský soud v napadeném rozsudku neuvádí definici slova manipulace, ani na ni neodkazuje, pak není důvodná. Stejně tak je bezpředmětný její obsáhlý výklad týkající se této definice, který navíc stěžovatelka nově uplatňuje až v rámci kasační stížnosti. Jednak je třeba poznamenat, že sama stěžovatelka odkazuje na definici užitou správním orgánem v bodě 174. prvostupňového rozhodnutí. Jak přitom správně uvedla žalovaná ve svém vyjádření ke kasační stížnosti, není třeba, aby byl pojem manipulace městským soudem zvlášť definován, neboť žalovaná ve správních rozhodnutích uvedla, v čem tato manipulace spočívala a soudu zjevně nečinilo problémy se v této otázce zorientovat. Není pak pravdou, že se argumentace městského soudu lišila od argumentace žalované, tedy že městský soud „nemá potřebu prověřovat další okolnosti“, neboť podstata správního deliktu spáchaného stěžovatelkou ve vztahu k zákazníkovi Ing. B. (jak bylo uvedeno již výše) spočívala v tom, že pracovnice stěžovatelky nejednala kvalifikovaně, čestně a v nejlepším zájmu zákazníka, jak je povinna podle § 32 odst. 1 ZPKT. Nejvyšší správní soud zde musí opětovně zdůraznit, že i pokud Ing. B. následně vyplnil investiční dotazník v rozporu s tím, co mu diktovala Ing. K., nemění to nic na faktu, že mu odpovědi diktovány byly, čímž byla povinnost stanovená v §32 odst. 2 ZPKT porušena, protože Ing. K. při telefonickém rozhovoru fakticky odborné znalosti a zkušenosti tohoto zákazníka nezjišťovala. Při posuzování porušení povinnosti podle §32 odst. 1 ZPKT tedy v tomto případě nejde o to, zda předmětné skutečnosti byly fakticky zjištěny, ale o samotný proces jejich zjišťování, tedy o to, zda byly informace ze strany pracovníků stěžovatelky zjišťovány s odbornou péčí. Skutečnost, zda byly odpovědi v investičním dotazníku vyplněny podle pokynů pracovníka stěžovatelky, tedy nejsou nutným předpokladem toho, že povinnost zakotvená v §32 odst. 2 ZPKT nebyla splněna, i když mohou k tomuto závěru přispívat. Dovozování nutnosti kauzálního spojení mezi manipulací a chybně vyplněným dotazníkem ze strany stěžovatelky a přenášení důkazní povinnosti ohledně této kauzality na žalovanou je proto nesprávné a nadbytečné. [53] Nejvyšší správní soud tak konstatuje, že námitky týkající se případu Ing. B. jsou nedůvodné. [54] Co se týče případu Ing. N., stěžovatelka v příloze k žalobě namítala, že u něj byly obdobné skutečnosti hodnoceny jinak než u zákazníků Ing. F. a MUDr. Ch., dále že svědecká výpověď Ing. N. byla nekonzistentní, a také, že se správní orgán nevypořádal s její námitkou, že při ověřování pravdivosti odpovědí Ing. N. v investičním testu při konfrontaci se zákazníkem nebyl použit test, který zákazník vyplnil na počátku smluvního vztahu, ale test, který vyplnil až poté, co s investičním zprostředkovatelem realizoval několik obchodů. Se všemi těmito námitkami se městský soud řádně vypořádal na stranách 21 až 22 napadeného rozsudku, na něž Nejvyšší správní soud pro stručnost odkazuje a beze zbytku se s nimi ztotožňuje. I v případě tohoto okruhu námitek má Nejvyšší správní soud za to, že městský soud se s nimi vypořádal vyčerpávajícím způsobem. [55] V kasační stížnosti pak stěžovatelka namítá, že si městský soud neposlechl nahrávku výslechu tohoto zákazníka a nekonfrontoval ji s tím, co Ing. N. vyplnil do investičního dotazníku. Kdyby tak učinil, musel by podle stěžovatelky dospět k závěru, že žalovaná zákazníkem manipuluje a uvádí nepravdivé údaje. Stěžovatelka nicméně v žalobě neuplatnila žádnou námitku v uvedeném smyslu, pro kterou by městský soud měl ověřovat, zda žalovaná Ing. N. při výslechu manipulovala, či uváděla nepravdivé údaje. Nelze to proto nyní městskému soudu vyčítat, neboť stěžovatelce nic nebránilo v tom, aby tyto námitky ve lhůtě pro podání žaloby vznesla. Tvrzení stěžovatelky o tom, že si Ing. N. „samozřejmě s jistotou nepamatuje“, jak odpověděl před dvěma roky, o tom, jaká byla jeho motivace ke sdělení, že si nechal při vyplňování dotazníku poradit, či o jeho dalších pocitech při výslechu, jsou pak pouhými nepodloženými spekulacemi. Tato tvrzení navíc rovněž nebyla uplatněna ve lhůtě pro podání žaloby, stejně jako tvrzení, že by žalovaná pracovala s odpověďmi Ing. N. selektivně. Nejvyšší správní soud proto nemůže k uvedeným námitkám přihlížet. [56] Další okruh stížnostních námitek se týká porušení povinností v oblasti pravidel vnitřní kontroly dle §32 odst. 4 písm. d) ZPKT a pravidel kontroly činnosti vázaných zástupců dle §32c odst. 6 písm. b) ZPKT. V tomto případě byla stěžovatelka uznána vinnou ze spáchání správního deliktu spočívajícího v tom, že nezjistila závady v postupu své zaměstnankyně a svého vázaného zástupce při jednání se zákazníky Ing. B. a Ing. N., ke kterým došlo během vyplňování jejich investičních dotazníků. [57] Stěžovatelka v kasační stížnosti předně namítá, že odhalení skutků dle bodu I (i) automaticky neznamená, že stěžovatelka spáchala také správní delikt uvedený v bodě I (ii), tedy že tento skutek žalovaná samostatně neprokázala, neboť k němu neshromažďovala žádné důkazy, kromě prvotního zjištění podle bodu I (i), a následného využití analýzy incidentu, kterou provedla sama stěžovatelka, aby svůj kontrolní systém upravila. K této námitce musí Nejvyšší správní soud konstatovat, že je nepřípustná, neboť nenachází svůj odraz v žalobní argumentaci. Totéž platí i o námitce, že postup žalované v tomto případě vede ke zmnožení deliktů. [58] Pokud jde o námitky týkající se funkčnosti kontrolního systému stěžovatelky a míry tolerance k jeho chybovosti, Nejvyšší správní soud se předně ztotožňuje se závěrem městského soudu, že stěžovatelce nebyla uložena sankce proto, že neměla zajištěny kontrolní mechanismy, ale proto, že tato pravidla nebyla taková, aby umožňovala v maximální možné míře zjištění závadného postupu vázaných zástupců a zaměstnanců. Povinnost zavedení takového kontrolního systému, který zajišťuje řádný výkon činností vázaného zástupce, zejména dodržování pravidel jednání se zákazníky, přitom nepochybně plyne z §32c odst. 6 písm. b) ZPKT. Pokud kontrolní systém stěžovatelky toto závažné závadné jednání nezachytil a jednalo se přitom o systémovou vadu, nelze zpochybňovat skutečnost, že k porušení uvedené povinnosti došlo. Nejvyšší správní soud chápe, že kontrolní systém se vyvíjí mimo jiné i v reakci na odhalené nedostatky, nicméně to nic nemění na skutečnosti, že se tyto nežádoucí nedostatky v kontrolním systému stěžovatelky vyskytly, ačkoliv se správně vyskytnout neměly, a že jejich výskyt opravňuje žalovanou k tomu, aby konstatovala porušení příslušné zákonné povinnosti. Ostatně sama stěžovatelka připouští, že svůj kontrolní systém upravovala v reakci na nedostatky, které zjistila žalovaná v rámci již zahájeného správního řízení. [59] Námitku stěžovatelky, že tvrzení městského soudu ohledně zlepšení kontrolního systému je nepravdivé, shledal Nejvyšší správní soud taktéž nedůvodnou. Městský soud konkrétně uvedl, že „případy, v nichž žalobcův vnitřní kontrolní systém neodhalil závady, se odehrály v rozmezí dvou měsíců (20. 4. 2009 a 29. 6. 2009), žalobce přitom opatření ke zlepšení kontrolního systému zavedl až v roce 2011 po té, co bylo zahájeno správní řízení.“ Nepravdivost tohoto tvrzení stěžovatelka spatřuje ve skutečnosti, že zjištěné nedostatky „např. podle bodu I (vi)“ rozhodnutí žalované se měly odehrát v období od 7. 7. 2010 do 4. 3. 2011, avšak první správní řízení bylo zahájeno dne 25. 1. 2011 a druhé dne 10. 4. 2012. Předmětem tvrzení městského soudu nicméně nebyly nedostatky uvedené v bodě I (vi) rozhodnutí žalované, nýbrž závady v postupu při telefonátech, které se odehrály dne 20. 4. 2009 a dne 29. 6. 2009, vytýkané stěžovatelce v bodě I (ii) rozhodnutí žalované. Uvedená námitka stěžovatelky se tak míjí s citovaným vyjádřením městského soudu. [60] K bodu I (iii) prvostupňového správního rozhodnutí pak stěžovatelka namítá, že městský soud zaměňuje otázku, zda může investiční zprostředkovatel doručovat předmětné informace zákazníkům prostřednictvím dokumentů třetích stran, za otázku, zda stěžovatelka získala souhlas doručovat dokumenty e-mailem. S tímto tvrzením se Nejvyšší správní soud rovněž neztotožňuje. V uvedeném bodě bylo stěžovatelce kladeno za vinu porušení §15d odst. 1 písm. b) až d) a f) ZPKT, tj. že prokazatelným způsobem neposkytovala v době provádění státní kontroly konkrétním zákazníkům informace vymezené v citovaných ustanoveních. Ohledně této zákonné povinnosti se lze předně ztotožnit s tvrzením bankovní rady žalované uvedeným v rozhodnutí o rozkladu, že investiční zprostředkovatel má zákazníkovi zákonem stanovené informace poskytnout tak, aby mu umožnil učinit podložené investiční rozhodnutí. Předpokládá se tedy, že zákazníkovi budou podány potřebné informace ještě před poskytnutím investiční služby, a tedy nemůže obstát praxe stěžovatelky, která zákazníka odkazovala na všeobecné obchodní podmínky obchodníka s cennými papíry. Obstojí tedy závěr, že „Účastník řízení měl potřebné informace zákazníkům sám aktivně poskytnout, nikoliv spoléhat na to, že si zákazník sám potřebné informace dodatečně vyhledá“. [61] Z uvedeného je zejména patrné, že tvrzení stěžovatelky, podle kterého jí nebyl ve správním řízení způsob poskytování informací vytýkán, a vytýkáno jí bylo pouze to, že nechala plnit svoji povinnost někoho jiného, není pravdivé. Nelze tak následně namítat nesprávnost postupu městského soudu, který se stěžovatelkou zvoleným způsobem poskytování informací zabýval, jestliže aktivní forma poskytnutí předmětných informací je nedílnou součástí podmínek naplnění zákonné informační povinnosti stanovené v §15e zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Ostatně i Nejvyšší správní soud v předchozím rozsudku v projednávané věci konstatoval, že není a priori vyloučeno, aby k naplnění dané povinnosti sloužil dokument vytvořený přímo obchodníkem s cennými papíry, avšak pouze za předpokladu, že investiční zprostředkovatel tento dokument svému zákazníkovi sám aktivně předá ve formě předpokládané §15e ZPKT. [62] Pokud tedy městský soud vycházel z výše citovaného závěru Nejvyššího správního soudu, podle nějž je využití dokumentu vytvořeného obchodníkem s cennými papíry možné, avšak pouze za předpokladu jeho aktivního poskytnutí investičním zprostředkovatelem, je logické, že se nejprve zabýval tím, zda byly tyto informace předány zákonným způsobem, tzn. aktivně ve smyslu §15e ZPKT. Správně pak uvedl, že stěžovatelka doložila, že spolu s ostatní smluvní dokumentací daným zákazníkům zaslala e-mailem též předmětné všeobecné obchodní podmínky obchodníka s cennými papíry, a že z mandátních smluv, jež se zákazníky uzavřela, současně vyplývá, že zákazníci se způsobem předávání informací emailem vyslovili souhlas. Poté se správně zabýval otázkou, zda uvedeným způsobem, spočívajícím v zasílání všeobecných obchodních podmínek prostřednictvím e-mailu, byla informační povinnost stěžovatelky podle §15d odst. 1 ZPKT splněna, přičemž dospěl k závěru, že nikoliv. Rozhodujícím faktorem nesplnění uvedené povinnosti však nebyla skutečnost, že by byly všeobecné obchodní podmínky zákazníkům nesprávně (např. bez souhlasu s tímto způsobem doručování) doručeny, či že se jednalo o dokument vytvořený třetí stranou. [63] V případě poskytování informací podle §15d odst. 1 písm. b) ZPKT se prvotně jednalo o to, že předmětné všeobecné obchodní podmínky neobsahovaly informace o investičních službách, které poskytuje právě investiční zprostředkovatel, nýbrž obsahovaly pouze údaje o tom, jaké investiční služby poskytuje obchodník s cennými papíry. V případě poskytování informací podle §15d odst. 1 písm. c), d) a f) ZPKT pak městský soud dospěl k závěru, že „za aktivní poskytnutí požadovaných údajů ze strany investičního zprostředkovatele nelze považovat, je-li zákazník pouze obecně odkázán na všeobecné obchodní podmínky, přičemž je ponecháno na zákazníkovi, aby si v daném dokumentu mezi řadou jiných informací, v něm obsažených, dotčené údaje sám vyhledal.“ (což koresponduje i s výše citovanými závěry bankovní rady žalované). Nejvyšší správní soud pak zdůrazňuje, že uvedené není výtkou stěžovatelce ohledně toho, že ve všeobecných obchodních podmínkách neinformovala zákazníky jen a pouze o investičních službách poskytovaných investičním zprostředkovatelem, ale i o službách obchodníků s cennými papíry, jejichž škála byla širší. Jedná se o výtku týkající se způsobu, jakým stěžovatelka předmětné informace zákazníkům poskytla, tedy že odkaz na všeobecné obchodní podmínky byl veskrze obecný, bez jakékoliv bližší specifikace. Ani tyto námitky tedy Nejvyšší správní soud nepovažuje za důvodné. [64] K případu Ing. Z. Nejvyšší správní soud předně konstatuje, že je třeba odlišovat závěr městského soudu, podle kterého nelze bez dalšího převzít dotazník vyplněný u jedné investiční společnosti pro obchodování prostřednictvím společnosti jiné, od tvrzení stěžovatelky, že mohou paralelně existovat dva odlišné, avšak pravdivé dotazníky, v nichž může klient vyplnit otázky na radu investičního zprostředkovatele. Stěžovatelka závěry městského soudu zkresluje ve prospěch své argumentace. Městský soud pouze poukazoval na to, že „investiční cíle i doba, po kterou ten který zákazník hodlá držet investiční nástroje, jsou veličinami proměnnými, mohou se lišit i při obchodování téhož zákazníka prostřednictvím dvou či více obchodníků s cennými papíry.“ Proto je třeba vždy získávat aktuální informace o zákazníkovi pro účely obchodování prostřednictvím různých investičních společností. V případě Ing. Z., jak uvedla i bankovní rada žalované v bodě 3. svého rozhodnutí, neexistují žádné záznamy o tom, že by stěžovatelka údaje o jeho odborných znalostech zjišťovala. Stěžovatelce lze dát za pravdu, že městský soud nesprávně uvedl, že Ing. Z. kromě společnosti CYRRUS obchodoval také u společnosti EFEKTA, když druhá uvedená společnost jeho pozici odmítla přijmout. To však nic nemění na skutečnosti, že dotazník vyplněný dne 8. 2. 2011 u společnosti CYRRUS, jejímž prostřednictvím Ing. Z. následně obchodoval, nepodával informace o tom, jak dlouho chce tento zákazník držet investiční nástroje. Tuto informaci pak nelze bez dalšího extrahovat z dotazníku vyplněného za účelem obchodování prostřednictvím společnosti EFEKTA, jak správně vyložil městský soud. Na tom pak nemůže nic změnit ani skutečnost, že Ing. Z. byl se stěžovatelkou v dlouhodobém kontaktu za účelem obchodování v zastoupení své matky. Nelze totiž automaticky předpokládat, že po převzetí účtů své matky bude Ing. Z. uplatňovat stejnou investiční strategii a vyhnout se tak povinnosti zjišťovat ve vztahu k tomuto, fakticky novému, zákazníkovi údaje o době, po kterou hodlá držet investiční nástroje. [65] Pokud jde o případ MUDr. L., Nejvyšší správní soud se neztotožňuje s argumentací stěžovatelky, že §27 odst. 3 písm. a) vyhlášky č. 303/2010 Sb. umožňuje různý výklad, a že jejímu výkladu svědčí účel normy. Podle názoru Nejvyššího správního soudu je při posouzení této otázky rozhodující skutečnost, že stěžovatelka tuto „dobu“ ve smyslu citovaného ustanovení vůbec nezjišťovala. Uvedené ustanovení totiž hovoří o „době, po kterou hodlá zákazník investiční nástroje držet“. Otázku ve znění „Nyní investované peníze hodlám mít pro investování vyčleněné pravděpodobně po dobu:“ však nelze za žádných okolností považovat za zjišťování doby, po kterou zákazník hodlá držet investiční nástroje. Stěžovatelce lze přisvědčit v tom, že účelem citované normy je ochrana zákazníka a jeho investičního rozhodování. Jak ostatně uvedl městský soud, cílem zjišťování informace po jak dlouhou dobu hodlá zákazník držet investiční nástroj, je mimo jiné umožnit výběr pro zákazníka vhodného druhu investičního nástroje. Tento účel normy však nelze naplnit pouze na podkladě informace o tom, na jakou dobu má zákazník vyčleněny peněžní prostředky pro investování. Tato informace je pro posouzení vhodnosti doporučovaných investičních nástrojů příliš obecná. [66] Co se týče otázky zjišťování odborných znalostí jmenovaného klienta, Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s žalovanou i městským soudem, že stěžovatelka skrze investiční dotazník obchodníka s cennými papíry CYRRUS, zjistila pouze informaci o zkušenostech tohoto zákazníka v oblasti investic, nikoli však o jeho odborných znalostech. Na tom nemůže nic změnit argumentace stěžovatelky o zjišťování této informace v rámci předobchodní komunikace, protože se jedná toliko o nepodložené tvrzení stěžovatelky. Žalovaná přitom netvrdí, jak se snaží dovodit stěžovatelka, že by získávání těchto informací bylo podmíněno nějakým zvláštním vztahem, ale to, že pro tvrzení stěžovatelky o zjišťování těchto informací v rámci předobchodní komunikace neexistuje žádný podklad (viz např. bod 3. rozhodnutí o rozkladu). Tvrzení stěžovatelky, že i bez dotazování existuje vysoká apriorní pravděpodobnost, že tento zákazník znalostmi disponuje, pak není relevantní, neboť „vysoká apriorní pravděpodobnost“ nic nevypovídá o konkrétní skutečnosti. Ani tyto námitky proto Nejvyšší správní soud neshledal důvodnými. [67] Ohledně skutečností vytýkaných stěžovatelce v bodě I (vi) písm. a) rozhodnutí žalované, má stěžovatelka za to, že se městský soud nevypořádal s jí uváděnými okolnostmi ohledně manipulace zákazníků Ing. D., Ing. Ch., pana H. a pana F. Podle tvrzení stěžovatelky její námitka směřovala k tomu, že se žalovaná opět omezila pouze na identifikaci manipulace v širším smyslu, aniž by se zajímala, o co konkrétně se jedná, a ani se nepokusila prokázat kauzální souvislost mezi touto manipulací a nezjištěním informací o zákazníkovi. Ani s těmito námitkami stěžovatelky nelze souhlasit. Nejvyšší správní soud je toho názoru, že městský soud se s uplatněnou žalobní argumentací stěžovatelky ve vztahu k tomuto bodu rozhodnutí žalované vypořádal vyčerpávajícím způsobem. Vypořádal se jak s námitkou, podle které se správní orgán nevyjádřil k jejím poukazům, že měla o těchto klientech řadu informací např. z předchozího obchodního styku, tak i s konkrétními argumenty ohledně jednotlivých klientů. Této argumentaci Nejvyšší správní soud nemá co vytknout, ztotožňuje se s ní a v podrobnostech odkazuje na příslušnou část odůvodnění napadeného rozsudku. Pokud jde o námitku týkající se výkladu pojmu „manipulace“, k té odkazuje Nejvyšší správní soud výše, na pasáž týkající se případu Ing. B., kde už o ní pojednal. [68] Dále stěžovatelka uplatnila námitky ve vztahu k bodu I (vi) písm. b) rozhodnutí žalované, tzn. k odkazování zákazníků na komunikaci přes nenahrávanou telefonní linku. Předně je třeba uvést, že stěžovatelka zkresluje vyjádření městského soudu, když tvrdí, že soud uvedl, že „žalobce umožnil zákazníkům kontaktovat vázaného zástupce na soukromém telefonním čísle“. Tato citace je vytržená z kontextu, neboť se nachází v odstavci, ve kterém městský soud ve zkratce shrnul žalobní námitky stěžovatelky, nejedná se o pasáž, v níž městský soud ve vztahu k uvedené námitce činí závěry. Je chvályhodné, že stěžovatelka – jak sama tvrdí - pracovníky vybavila nahrávaným telefonem k poskytování investičních služeb, poučila je, že nemají zákazníkům sdělovat své soukromé telefonní číslo, a jejich jednání v tomto směru i kontrolovala a potírala. Nicméně to nic nemění na skutečnosti, že její vázaní zástupci prokazatelně svým jednáním vědomě vytvářeli podmínky ke komunikaci s klienty prostřednictvím nenahrávaných linek a předpokládali, že k takové komunikaci v souvislosti s poskytováním investičních služeb dojde. Pokud jde o argumentaci stěžovatelky, podle které mohli vázaní zástupci na nenahrávaných linkách hovořit s klienty bez souvislosti s poskytováním investičních služeb, to je jednak nepodložené, a jednak není rozhodující, neboť stěžovatelce není vytýkáno, že by skutečně docházelo k nenahrávání komunikace se zákazníky, nýbrž je jí vytýkáno odkazování zákazníků na možnost komunikovat přes nenahrávanou telefonní linku. Nadto, jak uvedla žalovaná, z provedených důkazů vyplývá (bod 157 odůvodnění prvostupňového správního rozhodnutí), že komunikace vázaných zástupců se zákazníky prostřednictvím nenahrávaných linek byla součástí firemní kultury stěžovatelky a nic nenasvědčovalo tomu, že by vázaní zástupci touto cestou hodlali se zákazníky probírat pouze soukromé záležitosti. Poukaz stěžovatelky na užitečnost znalosti nenahrávaných linek pak není relevantní, neboť znění §16 vyhlášky č. 303/2010 Sb. nedovoluje při komunikaci se zákazníkem skrze prostředky komunikace na dálku užití nenahrávaných linek v žádném případě. Ani tyto námitky proto nejsou důvodné. [69] Pokud jde o nedostatky ve vnitřním kontrolním systému stěžovatelky, v kasační stížnosti bylo namítáno pouze to, že se městský soud při hodnocení písemného zachycení kontroly nevyjádřil k pravidelným měsíčním kontrolním výstupům, které byly podkladem pro fakturaci vázaných zástupců. Toto tvrzení stěžovatelky není pravdivé. Městský soud výslovně uvedl, že stěžovatelka k prokázání svých tvrzení o existenci kontrolních zápisů odkázala na protokol o kontrole provedené dne 2. 5. 2011, jehož obsahovou správnost současně nezpochybnila. V tomto protokolu je nicméně ve vztahu k žalovanou vytýkané absenci zápisů o provedených týdenních kontrolách vázaných zástupců v období od 1. 1. 2011 do 2. 5. 2011 compliance E. S., výslovně uvedeno, že „E. S. žádný písemný záznam o kontrolách vázaných zástupců v roce 2011 nemá.“ Vzhledem k tomu, že se porušení ustanovení §32 odst. 4 písm. e) ZPKT, ve spojení s §9 a 10 vyhlášky č. 123/2007 Sb., konstatované v bodě I (vii) písm. e) rozhodnutí žalované vázalo výlučně k osobě E. S., vyjádření městského soudu bylo ve vztahu k předmětným kontrolním výstupům dostatečné, neboť tyto byly vyhotoveny jinými osobami. Ani s touto námitkou se proto Nejvyšší správní soud nemohl ztotožnit. [70] Konečně k porušení povinnosti vést evidenci investičního zprostředkovatele §32 odst. 5 ZPKT stěžovatelka obsáhle objasňovala své důvody pro výklad vyhlášky č. 231/2009 Sb. v tom směru, že je třeba pokyn ke zrušení pokynu chápat jako nový, samostatný pokyn, a tedy učinit nový záznam. Nejvyšší správní soud se však s výkladem stěžovatelky, potažmo s názorem, že citovaná vyhláška umožňuje více výkladů a že se nevyjadřuje k tomu, zda se jedná o nový pokyn zákazníka, nebo o změnu pokynu, neztotožnil. Z ustanovení §4 vyhlášky č. 231/2009 Sb. ať už v jejím znění do 31. 8. 2013 či od 1. 9. 2013 jasně vyplývá, že v případě pokynu ke zrušení nákupu nebo prodeje investičního nástroje obchodník s cennými papíry a investiční zprostředkovatel zaznamená změny tak, „že provede změnu dosavadních údajů“ - viz znění do 31. 8. 2013 (ve znění od 1. 9. 2013 je pak pouze zpřesněna formulace této povinnosti tak, že se změna provede „zaznamenáním zrušení původního záznamu a zaznamenáním nového pokynu nebo obchodu“). Z obou znění předmětného ustanovení však vyplývá, že je třeba změnit dosavadní zaznamenané údaje. Nelze z nich nikterak dovodit, že by investiční zprostředkovatel mohl změnu pokynu spočívající v jeho zrušení zaznamenávat jako nový samostatný pokyn, jako to činila stěžovatelka. Pokud jde o argumentaci stěžovatelky týkající se duplicity záznamů, městský soud netvrdil, že by původní pokyn a následný pokyn o zrušení byly identické, ale to, že zrušený pokyn by v evidenci byl fakticky stále veden i jako nezrušený, pročež by evidence neplnila svůj účel. S tímto hodnocením se Nejvyšší správní soud ztotožňuje. IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení [71] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že napadený rozsudek Městského soudu v Praze je zákonný. Kasační stížnost proto podle §110 odst. 1, in fine, s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl. [72] O nákladech řízení rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatelka neměla ve věci úspěch, nemá proto právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Žalovaná náhradu nákladů výslovně neuplatnila a Nejvyšší správní soud ani ze spisu neshledal, že by jí vznikly náklady překračující rámec běžné administrativní činnosti. Soud proto nepřiznal náhradu nákladů řízení žádnému z účastníků. Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u přípustné opravné prostředky (§53 odst. 3 s. ř. s.). V Brně dne 21. prosince 2020 JUDr. Jaroslav Vlašín předseda senátu