ECLI:CZ:NSS:2020:4.AS.207.2020:40
sp. zn. 4 As 207/2020 - 40
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců
JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Česká republika - Ministerstvo
financí, se sídlem Letenská 15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy
žalovaného ze dne 22. 12. 2017, č. j. ÚOHS-R0185/2017/VZ-37582/2017/322/AHo,
v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2020,
č. j. 62 Af 20/2018 – 168,
takto:
I. Kasační stížnost se z amí t á .
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Přehled dosavadního řízení
[1] Předseda žalovaného v záhlaví uvedeným rozhodnutím (dále též „rozhodnutí
o rozkladu“) zamítl rozklad žalobce a potvrdil prvostupňové rozhodnutí žalovaného
ze dne 3. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0318,S0325/2017/VZ-28607/2017/532/MOn.
[2] Žalovaný výrokem I. prvostupňového rozhodnutí rozhodl, že žalobce spáchal přestupek
podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“),
tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zajištění podpory provozu Integrovaného informačního
systému Státní pokladny (IISSP) pro rok 2013“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) porušil §21
odst. 2 ZVZ, protože veřejnou zakázku zadal z technických důvodů v jednacím řízení
bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v §23 odst. 4 písm. a) ZVZ,
neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný
uchazeč (IBM Česká republika, spol. s r. o.), přičemž uvedený postup mohl podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel dne 22. 3. 2013 smlouvu.
Výrokem II. prvostupňového rozhodnutí žalovaný rozhodl o spáchání přestupku podle §120
odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že žalobce při zadávání zakázky „Zajištění podpory provozu
Integrovaného informačního systému Státní pokladny (IISSP) pro první čtvrtletí 2014“ („veřejné
zakázky č. 2“) porušil §21 odst. 2 ZVZ, protože veřejnou zakázku zadal z technických důvodů
v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v §23 odst. 4
písm. a) ZVZ, neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat
pouze vybraný uchazeč (IBM Česká republika, spol. s r. o.), přičemž uvedený postup mohl
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel dne 17. 1. 2014 smlouvu.
Za spáchání uvedených přestupků uložil žalovaný žalobci podle §120 odst. 2 písm. a) ZVZ
pokutu ve výši 820.000 Kč.
[3] Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu, v níž namítl nezákonnost
postupu žalovaného spočívající v zahájení správního řízení v rozporu s §259 zákona
č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“), na základě podnětu
bez toho, že by byl za podnět uhrazen poplatek; žalovaný se podle §259 odst. 4 ZZVZ takovým
podnětem neměl vůbec zabývat. Dále namítl nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí
pro nedostatek důvodů, neboť žalovaný v něm nespecifikoval, v čem spatřuje naplnění skutkové
podstaty podle §120 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Žalovaný nezohlednil §222 ZZVZ coby pozdější
pro žalobce příznivější právní úpravu, pročež je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné.
Žalovaný v řízení nemohl dovozovat žalobcovo důkazní břemeno; to není v žádném právním
předpisu výslovně zakotveno, naopak se vymyká standardnímu pojetí správního trestání.
Podle žalobce žalovaný nesprávně posoudil otázku obráceného důkazního břemene na straně
žalobce a rezignoval na odpovídající zjištění skutkového stavu.
[4] Ve vztahu k tvrzenému obrácení důkazního břemene žalobce dále namítl,
že jej měl žalovaný o jeho existenci poučit v oznámení o zahájení správního řízení, což neučinil,
a neučinil tak navíc ani následně v průběhu správního řízení. Žalovaný nadto nebyl ochoten
v řízení akceptovat podklady, doplňující analýzy a posouzení, jež měly podporovat oprávněnost
použití jednacího řízení bez uveřejnění, datované po zahájení zadávacího řízení, přičemž zákon
žalobci neukládá povinnost disponovat veškerými podklady o oprávněnosti použití jednacího
řízení bez uveřejnění již před jeho zahájením. Žalovaný také nesprávně posoudil právní otázku
naplnění technických podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Dále žalobce namítl
nepřezkoumatelnost části napadeného rozhodnutí týkající se odůvodnění výše pokuty,
přičemž ji považoval za nepřiměřeně vysokou.
[5] Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 20/2018 - 126, rozhodnutí
o rozkladu zrušil, neboť dospěl k závěru, že je nepřezkoumatelné pro neposouzení eventuálního
splnění zákonem stanovených podmínek pro změny závazku ze smlouvy bez nového zadávacího
řízení (především podle §222 odst. 5 a 6 ZZVZ).
[6] Žalovaný podal proti tomuto rozsudku krajského soudu kasační stížnost, v níž namítl
jeho nepřezkoumatelnost spočívající v tom, že krajský soud považoval smlouvu na veřejnou
zakázku č. 1 za změnu původní smlouvy i přes to, že závazek, jehož obsahem byla povinnost
poskytovat technickou podporu, byl po zániku závazku z původní smlouvy upraven
ještě smlouvou z roku 2011. Nepřezkoumatelnost rozsudku krajského soudu
pro nesrozumitelnost žalovaný spatřoval i v tom, že z úvahy soudu není logicky srozumitelné,
proč krajský soud považoval právní úpravu dle §222 ZZVZ za pozdější a příznivější
pro projednávaný případ. Krajský soud dále případ nesprávně posoudil po právní stránce,
když uzavřel, že smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 a 2 vedou ke změnám závazků.
[7] Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 6. 3. 2020, č. j. 4 As 397/2019 – 55, uvedený
rozsudek krajského soudu zrušil a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení, neboť krajský soud
dospěl k nesprávnému právnímu závěru, dle kterého mohlo dojít ke změně závazku ze smlouvy
mezi žalobcem a dodavatelem z roku 2011, který však zanikl před uzavřením smlouvy
na veřejnou zakázku č. 1.
[8] Krajský soud následně nadepsaným rozsudkem žalobu zamítl. Krajský soud dal žalobci
za pravdu, že předseda žalovaného se otázky intenzity porušení zákona v napadeném rozhodnutí
vskutku nedotýká ani okrajově. Znakem skutkové podstaty podle §120 odst. 1 písm. a) ZVZ
spočívajícím v podstatném ovlivnění nebo možném podstatném ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky se však důkladně zabýval žalovaný v bodech 125. až 129. odůvodnění prvostupňového
rozhodnutí. Řízení v prvním stupni a řízení o rozkladu však tvoří jeden celek a eventuální mezery
v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu, které by za jiných okolností mohly způsobovat
jeho nepřezkoumatelnost, lze zaplnit argumenty obsaženými již v rozhodnutí prvního stupně
(viz např. rozsudek NSS ze dne 31. 10. 2014, č. j. 6 As 161/2013 - 25), a to tím spíše v situaci,
kdy obě po sobě jdoucí rozhodnutí jsou vystavěna na témže argumentačním základu a opírají
se o týž skutkový podklad a kdy žalobce prvostupňové závěry žalovaného o naplnění tohoto
znaku skutkové podstaty v rozkladu konkrétně nenamítal. O vadu napadeného rozhodnutí
tudíž nejde. Krajský soud nepřisvědčil ani namítané nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí
z důvodu nezohlednění příznivější pozdější právní úpravy, neboť žalovaný se v rámci
odůvodnění prvostupňového rozhodnutí zabýval otázkou pozdější příznivější právní úpravy
v bodu 131.
[9] K nezákonnosti spatřované žalobcem v tom, že řízení bylo zahájeno na základě podnětu,
za který nebyl uhrazen poplatek podle §259 ZZVZ, krajský soud v prvé řadě uvedl,
že toto ustanovení ZZVZ, byť po vydání rozhodnutí žalovaného, bylo zrušeno nálezem
Ústavního soudu ze dne 30. 10. 2019, sp. zn. Pl. ÚS 7/19, č. 309/2019 Sb.
Už proto nelze žalovanému postup, kdy zahájil správní řízení bez uhrazení poplatku, vytýkat
jako nezákonný. Kromě toho i v době účinnosti §259 ZZVZ mohl žalovaný správní řízení vést
i bez uhrazení uvedeného poplatku. Krajský soud neshledal důvodu odchýlit se od závěrů,
k nimž dospěl v rozsudku ze dne 7. 6. 2017, č.j. 62 A 82/2017 - 169, v němž konstatoval,
že „nevyřizováním“ podnětu se nerozumí, že by žalovaný „nemohl“ skutečnosti obsažené
v podnětu samostatně či ve spojení s dalšími skutečnostmi zjištěnými v rámci výkonu dozoru
nad zadáváním veřejných zakázek v nejširším smyslu využít v rámci své navazující činnosti,
kupř. při úvahách ohledně zahájení řízení z moci úřední. Ke stejnému závěru navíc dospěl i NSS
v rozsudku ze dne 17. 1. 2019, č. j. 3 As 184/2017 - 73, a to bez ohledu na důvody, které Ústavní
soud vedly ke zrušení samotného §259 ZZVZ. Správní řízení tedy bylo zahájeno v souladu
s právními předpisy, a důkazy v něm shromážděné proto nelze hodnotit jako nezákonné.
[10] K namítanému porušení zákazu sebeobviňování krajský soud uvedl, že za porušení
této zásady se nepovažuje uložení povinnosti předložit existující listiny, neboť adresátovi
povinnosti nic nebrání se v řízení hájit a zpochybnit předložené listiny či význam, který
jim správní orgán přiznal (viz např. rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2016, č. j. 2 As 254/2016 - 39,
a nález Ústavního soudu ze dne 30. 11. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 30/10). Tím spíše nelze porušení
zásady zákazu sebeobviňování dovozovat v případě, kdy zákon zadavateli (žalobci) výslovně
povinnost poskytnout určité listiny (dokumentaci o veřejné zakázce) ukládá a její nesplnění
považuje za přestupek [§120 odst. 1 písm. f) ZVZ, resp. §252 ve spojení s §268 odst. 1 písm. e)
ZZVZ].
[11] Žaloba není důvodná ani co do namítané nezákonnosti rozhodnutí žalovaného z důvodu
nezohlednění pozdější příznivější právní úpravy, konkrétně §222 ZZVZ, neboť Nejvyšší správní
soud v zrušujícím rozsudku č. j. 4 As 397/2019-55 dospěl k jasnému závěru, že nemohlo dojít
ke změně závazku z původní smlouvy (v režimu §222 ZZVZ), protože tento závazek zanikl
už před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku č. 1.
[12] K námitce obrácení důkazního břemene v neprospěch žalobce bez zákonné opory,
v rozporu se základními zásadami správního řízení a judikaturou NSS vztahující se k sankčním
správním řízením, krajský soud poukázal na judikaturu Soudního dvora Evropské unie a NSS,
podle níž důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k použití jednacího řízení
bez uveřejnění leží na tom, kdo se jich dovolává. Není tedy možné, aby zadavatel v řízení
o přestupku žalovanému předložil toliko dokumentaci o veřejné zakázce a ve zbytku
byl zcela pasivní s odkazem na zásadu vyšetřovací. Krajský tak dovodil, že žalovaný
nemá povinnost skutečnosti, resp. důvody, které zadavatele opravňovaly k zadání veřejné zakázky
prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, sám vyhledávat – to by bylo v mnoha případech
nemožné, a mělo by to za následek faktické znemožnění výkonu dozoru nad zadáváním
veřejných zakázek prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění.
[13] Krajský soud souhlasil se žalovaným, že žalobce ve smyslu §52 správního řádu neoznačil
žádné konkrétní důkazy na podporu svých tvrzení ohledně naplnění podmínek pro použití
jednacího řízení bez uveřejnění z technických důvodů, přestože měl možnost se opakovaně
ve správním řízení i před jeho samotným zahájením k těmto důvodům vyjádřit. Krajský soud
nepřisvědčil ani související žalobní námitce ohledně absence poučení o „obrácení důkazního
břemene“, neboť zákon neukládá žalovanému poučovat jej o označování důkazů na podporu
jeho tvrzení podle §52 správního řádu. Žalobce nemá pravdu ani v tom, že by se žalovaný
po obsahové stránce nezabýval žalobcem předloženým znaleckým posudkem. Žalovaný znalecký
posudek přiléhavě vyhodnotil jako stručný souhrn obecných tvrzení, která navíc upozorňují
na potenciální obtíže, aniž by závěry tam obsažené přesahovaly pouhé konstatování,
že tu technický důvod je. Postup žalovaného při ukládání pokuty respektoval absorpční zásadu
a uložená pokuta nepředstavuje excesivní vybočení z praxe žalovaného v neprospěch žalobce.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[14] Proti naposledy uvedenému rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále
též „stěžovatel”) včas kasační stížnost, v níž krajskému soudu vytknul, že rozhodnutí žalovaného
měl zrušit z důvodu postupu žalovaného, který v odůvodnění svých rozhodnutí uvedl, že důkazní
prostředek na obhajobu užití jednacího řízení bez uveřejnění musí nutně pocházet z období
před zadáním veřejné zakázky. Stěžovatel totiž nesouhlasí se závěrem krajského soudu,
že tento nesprávný právní názor žalovaného není důvodem pro zrušení jeho rozhodnutí.
Uvedený přístup žalovaného ve spojení s aplikací doktríny „obráceného důkazního břemene“
v zásadě odrazoval stěžovatele od efektivní (resp. nákladnější) obhajoby svého postupu,
tj. od vypracování znaleckého posudku.
[15] Podle stěžovatele krajský soud nesprávně posoudil námitky týkající se výše sankce.
Žalovaný totiž dostatečně neodůvodnil výši uložené sankce a z ničeho neplyne,
že by se při jejím ukládání zabýval individuálními okolnostmi případu. Rozhodnutí žalovaného
mělo být zrušeno pro nepřezkoumatelnost z důvodu nedostatečného odůvodnění způsobu užití
zásady absorpce při stanovení sankce. V prvostupňovém rozhodnutí žalovaný uvedl, že zohlednil
předchozí uložené pokuty, přičemž ale neuvádí, jakým způsobem je zohlednil. Žalovaný
pouze uvádí, že při stanovení výše sankce použil zásadu absorpce, přičemž zohlednil
dvě jiná rozhodnutí v obdobných věcech ve vztahu ke stěžovateli, která ve chvíli vydání
rozhodnutí nebyla pravomocná.
[16] Stejně jako již v žalobě stěžovatel namítl, že dovození „obráceného důkazního břemene“
ve vztahu k jednacímu řízení bez uveřejnění je nezákonné, neboť žádný právní předpis
jej explicitně nestanoví. Zahájení správního řízení o přestupku ze strany žalovaného
bylo nezákonné, neboť v době, kdy žalovaný zjišťoval okolnosti zadání veřejné zakázky,
byl vázán §259 ZZVZ a podle nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 7/19 neměl tento podnět
vyřizovat, neboť nevyřízení podnětu je nutno vnímat tak, že se jím žalovaný neměl vůbec
zabývat.
[17] Žalovaný se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnil se závěry krajského soudu
a ke stěžovatelem vypracovanému znaleckému posudku uvedl, že jím nebyla prokázána
oprávněnost vedení jednacího řízení bez uveřejnění. Stěžovateli nic nebránilo, aby pořídil
jakkoliv nákladný či podrobný posudek. Skutečnost, že důkazy pořízené až po okamžiku zahájení
jednacího řízení bez uveřejnění jsou přípustné k prokázání oprávněnosti tohoto zadávacího
řízení, vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2015, č. j. 62 Af 95/2013 – 74.
Stěžovatel tak nemůže tvrdit, že byl postupem žalovaného jakkoliv odrazen od pořízení
nákladnějšího a podrobnějšího znaleckého posudku.
III. Posouzení kasační stížnosti
[18] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že kasační stížnost byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti
němuž je kasační stížnost ve smyslu §102 s. ř. s. přípustná, a za stěžovatele v souladu s §105
odst. 2 s. ř. s. jedná zaměstnanec s vysokoškolským právnickým vzděláním. Poté Nejvyšší správní
soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v souladu s §109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích
jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal vady podle §109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel
přihlédnout z úřední povinnosti.
[19] Kasační stížnost není důvodná.
[20] Podle §23 odst. 4 písm. a) ZVZ, zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení
bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů,
z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým
dodavatelem.
[21] Stěžovatel v kasační stížnosti nejprve namítal, že krajský soud měl rozhodnutí žalovaného
zrušit, neboť žalovaný v odůvodnění svých rozhodnutí uvedl, že důkazní prostředek na obhajobu
užití jednacího řízení bez uveřejnění musí nutně pocházet z období před zadáním veřejné
zakázky.
[22] K této námitce stěžovatele Nejvyšší správní soud v prvé řadě konstatuje, že žalovaný
k otázce existence důkazních prostředků na obhajobu užití jednacího řízení bez uveřejnění
v rozhodnutí o rozkladu v bodech 70 až 73 uvedl, že zadavatel má povinnost
ještě před tím, než se rozhodne zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění pečlivě,
detailně a objektivně posoudit, zda jsou naplněny zákonem stanovené důvody pro aplikaci §23
odst. 4 písm. a) ZVZ. Nelze postupovat tak, že se nejdříve pro tento druh zadávacího řízení
zadavatel rozhodne a následně odůvodňuje opodstatněnost svého rozhodnutí. Vzhledem k tomu,
že uvedené posouzení musí být objektivní, není z povahy věci možné, aby jej učinil zadavatel sám
bez zhodnocení třetí osobou. Znalecký posudek by tak měl mít zadavatel k dispozici ještě
před tím, než učiní rozhodnutí zadat veřejnou zakázkou v jednacím řízení bez uveřejnění.
Zadavatel si předmětný znalecký posudek nechal vypracovat v měsíci říjnu 2017,
přičemž zadávací řízení na veřejné zakázky byla zahájena v roce 2013. Před zadáním veřejných
zakázek a rovněž po dobu od odeslání výzvy vybranému uchazeči do vydání prvostupňového
rozhodnutí žalovaného si stěžovatel nenechal vypracovat znalecký posudek, na základě kterého
by mohl zhodnotit, zda jsou splněny podmínky pro postup podle §23 odst. 4 písm. a) ZZVZ.
[23] V prvostupňovém rozhodnutí žalovaný uvedl, že nemůže za stěžovatele plnit povinnost
doložit existenci objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu §23
odst. 4 písm. a) ZVZ. Není proto možné po žalovaném požadovat zajištění podkladů
o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, zvláště měl-li těmito podklady zadavatel
disponovat již před zahájením zadávacího řízení na předmětné veřejné zakázky.
Je zcela na stěžovateli, aby předložil doklady prokazující zákonnost jeho postupu v jednacím
řízení bez uveřejnění. S poukazem na závěry uvedené v rozsudku Krajského soudu v Brně
ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, žalovaný dále vyslovil, že povinností stěžovatele
je jeho postup v jednacím řízení bez uveřejnění řádně a relevantním způsobem prokázat,
odůvodnit a dokladovat ještě před vlastním započetím zadávání v takovém zadávacím řízení.
Doklady prokazující oprávněnost použití jednacího řízení tak musí být obsaženy v dokumentaci
veřejné zakázky a zadavatel by je měl doložit společně s dokumentací o veřejné zakázce.
Úmyslem zákonodárce totiž nebylo, aby se zadavatel svůj postup snažil legitimizovat,
a to až poté, co již samotná situace nastala, tj. kdy již byla uzavřena smlouva v jednacím řízení
bez uveřejnění, nebo dokonce až v situaci, kdy veřejná zakázka zadávaná postupem v jednacím
řízení bez uveřejnění byla zrealizována.
[24] Z výše uvedených závěrů uvedených v rozhodnutích žalovaného vyplývá ve vztahu
ke způsobu, jakým má zadavatel prokázat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění
toliko to, že zadavatel má mít prokázanou oprávněnost jednacího řízení bez uveřejnění
ještě před tím, než učiní rozhodnutí zadat veřejnou zakázku a má v tomto směru disponovat
potřebnými podklady. Tento závěr považuje Nejvyšší správní soud za zcela správný,
neboť jednací řízení bez uveřejnění představuje výjimečný postup, a zadavatel
proto má mít již při zahájení tohoto zadávacího řízení postaveno na jisto, že nastaly konkrétní
specifické důvody pro tento druh zadávacího řízení. Z rozhodnutí žalovaného však nevyplývá
(jak to tvrdí stěžovatel v kasační stížnosti), že by žalovaný formuloval závěr, že důkazní
prostředek na obhajobu užití jednacího řízení bez uveřejnění musí nutně pocházet z období
před zadáním veřejné zakázky. Pokud tedy stěžovatel krajskému soudu vytýká,
že měl pro tento závěr rozhodnutí žalovaného zrušit, jedná se o námitku neopodstatněnou.
[25] Stěžovateli v průběhu správního řízení nic nebránilo v předkládání důkazů,
tj. i vypracování a předložení znaleckého posudku, ostatně stěžovatel znalecký posudek
také v řízení o rozkladu předložil a žalovaný se s ním věcně vypořádal, aniž by vyšel např. z toho,
že jde o důkaz nepřípustný. Také námitce stěžovatele, že závěry žalovaného odrazovaly
stěžovatele od efektivní (resp. nákladnější) obhajoby svého postupu, tj. od vypracování
znaleckého posudku, proto Nejvyšší správní soud nepřisvědčil. Zmínku stěžovatele ohledně
nákladnosti vypracování znaleckého posudku nepovažuje Nejvyšší správní soud za přesvědčivou
s přihlédnutím k výši finančních prostředků, které má stěžovatel ke své činnosti k dispozici
ze státního rozpočtu.
[26] Ve vztahu ke stěžovatelem namítanému pochybení krajského soudu spočívajícímu
v nesprávném posouzení postupu žalovaného při stanovení a odůvodnění výše sankce Nejvyšší
správní soud nejprve připomíná, že z ustálené judikatury zdejšího soudu (srov. usnesení
rozšířeného senátu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 – 56, a např. rozsudky
ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007 - 80, ze dne 26. 3. 2008, č. j. 9 As 64/2007 - 98,
či ze dne 29. 11. 2012, č. j. 4 Ads 97/2012 - 66) vyplývá, že rozhodnutí správních orgánů prvního
a druhého stupně tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek. To platí tím spíše,
když odvolací orgán vychází ze stejného spisového materiálu, resp. stejných skutkových
zjištění jako správní orgán prvního stupně (srov. rozsudek NSS ze dne 10. 5. 2017,
č. j. 7 Azs 86/2017 - 33).
[27] Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí nejprve v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny
základních práv a svobod vyhodnotil, která právní úprava je pro stěžovatele výhodnější, ověřil,
zda nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupky, při uložení pokuty aplikoval zásadu absorpce
a zohlednil, že jednání stěžovatele představuje jedno z nejzávažnějších porušení zákona,
neboť jsou jím popřeny základní zásady, na nichž je ZVZ postaven. Jako polehčující okolnosti
naproti tomu vyhodnotil, že stěžovatel dne 18. 4. 2014 na základě otevřeného řízení uzavřel
smlouvu na poskytování služeb podpory IISSP na další období s novými dodavateli a dobu
uplynulou od spáchání přestupku. Žalovaný zohlednil rovněž ekonomickou situaci stěžovatele,
když poukázal na skutečnost, že stěžovatel podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017
příjmy ve výši 601.215.119 Kč. Uvedené zdůvodnění výše uložené sankce považuje Nejvyšší
správní soud na rozdíl od stěžovatele za zohledňující individuální okolnosti případu, konkrétní,
dostačující a souladné s §37 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení
o nich.
[28] Žalovaný dále v bodech 168 až 169 prvostupňového rozhodnutí poukázal na závěry
uvedené v rozsudku NSS ze dne 16. 8. 2016, č. j. 6 As 245/2015 – 33, a uvedl, že přestupky
v projednávané věci spáchané dne 22. 3. 2013 a 17. 1. 2014 jsou v souběhu s delikty, které
byly spáchány dne 25. 5. 2012, 29. 4. 2013 a 16. 9. 2014, o nichž bylo rozhodnuto v rozhodnutí
žalovaného ze dne 29. 6. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu (které
dosud nenabylo právní moci), přičemž pokuta ve výši 200.000 Kč byla uložena za spáchání
přestupku, kterého se stěžovatel dopustil dne 29. 4. 2013, a v souběhu s přestupkem, který
byl projednán rozhodnutím žalovaného ze dne 25. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-
27845/2017/512/VZe, který byl stěžovatelem spáchán dne 30. 1. 2014 a za který byla žalovaným
uložena pokuta ve výši 250.000 Kč. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí v rámci analogického
použití institutu souhrnného trestu zohlednil předchozí uloženou pokutu za delikty, jež jsou
s projednávanými přestupky v souběhu. Navázal, že stěžovateli uložil za spáchání přestupku
uvedeného ve výroku I. rozhodnutí pokutu ve výši 820.000 Kč, a to při respektování veškerých
polehčujících a přitěžujících okolností a absorpční zásady ve formě analogického použití institutu
souhrnného trestu.
[29] V bodu 92 rozhodnutí o rozkladu (a bodě 169 až 171 prvostupňového rozhodnutí)
pak žalovaný uvedl, že v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlednil předchozí
uložené pokuty za delikty projednávané v souběhu, s přihlédnutím k veškerým polehčujícím
a přitěžujícím okolnostem, uplatnění absorpční zásady ve formě analogického použití institutu
souhrnného trestu. Uvedené závěry žalovaného ve vztahu k výši uložené sankce považuje
Nejvyšší správní soud za řádně zdůvodněné, zohledňují konkrétní skutkové okolnosti
posuzované věci, přesvědčivé, logické, a tudíž správné. Nejvyšší správní soud proto neshledal
důvodnou námitku stěžovatele, že žalovaný dostatečně neodůvodnil výši uložené sankce
a z ničeho neplyne, že by se při jejím ukládání zabýval individuálními okolnostmi případu.
[30] Z výše uvedených závěrů žalovaného je dále zřejmé, jaké důvody ho vedly k analogické
aplikaci souhrnného trestu a užití zásady absorpce a jakým způsobem při aplikaci těchto zásad
ukládání trestů postupoval. Také tyto závěry žalovaného považuje Nejvyšší správní soud
ve shodě s krajským soudem za konkrétní, logické, srozumitelné a řádně odůvodněné,
nikoli nepřezkoumatelné, jak tvrdí stěžovatel v kasační stížnosti, neboť je z nich zřejmé, jaké další
delikty, sankce za ně a rozhodnutí žalovaný v posuzované věci zohledňoval při aplikaci
souhrnného trestu a stanovení výše sankce. Stejně tak není důvodná námitka stěžovatele,
že žalovaný zohlednil předchozí uložené pokuty, přičemž ale neuvádí, jakým způsobem
je zohlednil, neboť z prvostupňového rozhodnutí žalovaného je zřejmé, že předchozí pokuty
zohlednil v souladu s absorpční zásadou při stanovení výše pokuty. Skutečnost, že žalovaným
zmíněná rozhodnutí (v době vydání nyní přezkoumávaného rozhodnutí) nenabyla právní moci,
není podstatná a nezakládá jakékoli pochybení žalovaného, neboť v posuzované věci
se nejednalo o trestní věc, ale o analogickou aplikaci principů souhrnného trestu
ve správním řízení o přestupcích stěžovatele.
[31] Stěžovatel dále namítal, že dovozování „obráceného důkazního břemene“ ve vztahu
k jednacímu řízení bez uveřejnění je nezákonné, neboť žádný právní předpis jej explicitně
nestanoví. Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem k tomu konstatuje, že z judikatury
Soudního dvora EU a NSS vyplývá, že povinnost doložit existenci okolností opravňujících
k použití jednacího řízení bez uveřejnění má ten, kdo se jich dovolává. Poukázat lze např. na bod
40 rozsudku ze dne 31. 8. 2015, č.j. 8 As 149/2014 – 68, v němž NSS konstatoval,
že bylo na žalobci (zadavateli veřejné zakázky), aby prokázal, že předmětné veřejné zakázky
mohly být splněny z technických důvodů pouze vybranými uchazeči. Výstižně k tomu zdejší soud
v rozsudku ze dne 12. 3. 2020, č. j. 10 As 372/2019 – 56, bod 17 a násl., uvedl: „Specifické zadávací
řízení, ve kterém se stěžovatelka dopustila správního deliktu (přestupku), bylo založeno na určitých skutečnostech,
které z podstaty věci mohl znát jen zadavatel (stěžovatelka). Proto byl v souladu se zákonem postup žalovaného,
který po stěžovatelce požadoval údaje, z jakého důvodu zvolila právě tento typ zadání. Je to právě stěžovatelka,
která mohla a měla vysvětlit žalovanému důvody, pro které zvolila tento specifický způsob zadávacího řízení.
Jistě stěžovatelku nebylo možné nutit, aby se žalovaným spolupracovala. To však neznamená, že stěžovatelka
v přezkumném řízení mohla žalovanému předložit toliko dokumentaci o veřejné zakázce, popř. předestřít velmi
rámcovou argumentaci v zásadě jen parafrázující zákonné důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.
Pokud by naopak stěžovatelka tvrdila konkrétní důvody, pro které k tomuto typu zadávacího řízení přistoupila,
žalovaný by musel posoudit, zda byly splněny zákonné podmínky pro použití §23 zákona o veřejných
zakázkách (bod 34 napadeného rozsudku). Pokud proto stěžovatelka v řízení netvrdila žádné konkrétní
skutkové okolnosti, které by postup dle §23 zákona o veřejných zakázkách opodstatnily, nemohlo správní řízení
skončit jinak, než skončilo, tedy vyslovením závěru o naplnění skutkové podstaty přestupku. Těžko totiž mohl
žalovaný namísto stěžovatelky hledat jemu neznámé důvody, které (snad) stěžovatelku mohly vést k zadání veřejné
zakázky v souladu se zákonem. (…) Obdobné závěry krajského soudu jsou v souladu s dogmatikou správního
trestání (srov. podobně k téže problematice rozsudek ze dne 30. 5. 2014, čj. 5 Afs 48/2013-272,
č. 3142/2015 Sb. NSS, věc ŠKODA TRANSPORTATION). Rozhodně nejde o žádný zásah správního
soudu jako deus ex machina, jak poněkud nejapně tvrdí stěžovatelka. Jak plyne ze shora cit. judikatury,
dokazování ve věcech správního trestání rozhodně neprobíhá podle nějakých jednoduchých mechanických formulek
typu ?vše dokazuje žalovaný?. Naopak platí, že správní orgán dokazuje to, co dle povahy věci mu je nebo může
být známo. Je nabíledni, že v různých typech správního trestání mohou být správnímu orgánu známy různé
okolnosti. Jinak tomu bude např. v přestupcích dopravních, jinak tomu může být v řízení o přestupcích v oblasti
veřejných zakázek (a jistě i tam budou dle povahy dané různé typové věci, vyžadující různé rozdělení aktivity
při dokazování přestupku).“
[32] Stejně tak ustáleně judikuje i Soudní dvůr EU, že použití jednacího řízení bez uveřejnění
představuje výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v některém ze základních druhů
zadávacího řízení. Tato výjimka proto musí být vykládána restriktivně a je nutno trvat na tom,
že povinnost prokázat důvody ohledně existence výjimečných podmínek pro uplatnění této
výjimky má ten, kdo se jich dovolává, tedy veřejný zadavatel (srov. rozsudek Soudního dvora EU
ze dne 14. 9. 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, Sb. rozh., s. I-08121, bod 19, a tam citovaná další
judikatura).
[33] Z výše uvedeného vyplývá, že závěr krajského soudu, že s ohledem na charakter
jednacího řízení bez uveřejnění, je na zadavateli, aby nejen tvrdil konkrétní skutkové či právní
okolnosti, z nichž by vyplývalo, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
byly splněny, nýbrž současně označil důkazy, které by tyto okolnosti prokazovaly,
je zcela správný. Nejvyšší správní soud se plně ztotožňuje také s navazujícími úvahami krajského
soudu, že žalovaný nemůže za zadavatele domýšlet eventuální další důvody pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění, než na které se v dostatečné míře konkrétnosti spolu s označením důkazů
na podporu svých tvrzení odvolává sám zadavatel (stěžovatel), a že žalovaný nemá povinnost
skutečnosti, resp. důvody, které zadavatele opravňovaly k zadání veřejné zakázky prostřednictvím
jednacího řízení bez uveřejnění, sám vyhledávat.
[34] Také ve vztahu k námitce stěžovatele, že zahájení řízení bylo nezákonné s ohledem
na §259 ZZVZ a že žalovaný se podnětem neměl vůbec zabývat, se Nejvyšší správní soud plně
ztotožňuje se řádně a důkladně zdůvodněnými závěry krajského soudu, který uvedl,
že zahájení řízení žalovaným nelze považovat za nezákonný postup. Je třeba poukázat
na to, že uvedené ustanovení ZVVZ bylo zrušeno nálezem Ústavního soudu ze dne 30. 10. 2019,
sp. zn. Pl. ÚS 7/19, vyhl. pod č. 309/2019 Sb. Ke zcela identické námitce se právě v návaznosti
na nález sp. zn. Pl. ÚS 7/2019 NSS zabýval v již citovaném rozsudku č. j. 10 As 372/2019 – 56,
kde v bodech 12 a 13 uvedl: „Stěžovatelka tvrdí, že též Ústavní soud dospěl k závěru, dle něhož užití
informací z podnětu, u kterého nebyla splněna poplatková povinnost, je nezákonné. Odkazuje v tom na body 38,
46 a 48 nálezu ze dne 30. 10. 2019, sp. zn. Pl. ÚS 7/19 (č. 309/2019 Sb.), kterým Ústavní soud zrušil
§259 zákona o zadávání veřejných zakázek jako protiústavní. Z nálezu prý plyne, že se žalovaný informacemi
získanými z podnětu, který nebyl zaplacen, vůbec nemá zabývat. NSS k tomuto argumentu jen krátce uvádí,
že Ústavní soud ve stěžovatelkou citovaných pasážích rozhodně nehodlal založit ústavně konformní výklad
zákona. Právě naopak. Ústavní soud v oněch pasážích nastiňoval, k jakým (protiústavním) koncům může §259
zákona o zadávání veřejných zakázek vést. A právě proto cit. ustanovení zrušil. V tomto kontextu je kasační
námitka absurdní: stěžovatelka vlastně tvrdí, že žalovaný měl postupovat protiústavně a měl informace
z podnětu ignorovat, jakkoliv právě takovýto postup Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 7/19 a navazujícím nálezu
II. ÚS 1270/19 (viz bod [11] shora) kritizoval.“ Lze tedy uzavřít, že žalovaný by nepochybil
při zahájení řízení o přestupcích stěžovatele, ani pokud by použil informace, které se dozvěděl
z podnětu, za nějž nebyl uhrazen poplatek dle §259 ZZVZ ve znění účinném do 25. 11. 2019.
IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení
[35] Nejvyšší správní soud shledal nedůvodnými všechny stěžovatelem uplatněné námitky,
kasační stížnost je proto nedůvodná. Nejvyšší správní soud tedy dle §110 odst. 1 věty druhé
s. ř. s. kasační stížnost zamítl.
[36] Zároveň Nejvyšší správní soud rozhodl o nákladech řízení o kasační stížnosti podle §60
odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl v řízení úspěch, a právo na náhradu
nákladů řízení proto nemá. Procesně úspěšnému žalovanému pak nevznikly v řízení náklady
přesahující rámec nákladů jeho běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 10. prosince 2020
Mgr. Aleš Roztočil
předseda senátu