ECLI:CZ:NSS:2020:6.AS.169.2019:42
sp. zn. 6 As 169/2019 - 42
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Tomáše Langáška (soudce
zpravodaj) a soudců JUDr. Filipa Dienstbiera a JUDr. Lenky Matyášové v právní věci žalobkyně:
EKO servis Varnsdorf a.s., IČO 25042149, sídlem Svatopluka Čecha 1277, Varnsdorf,
zastoupená Mgr. Petrem Švadlenou, advokátem, sídlem Velké náměstí 135/19, Hradec Králové,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 7,
Brno, za účasti: město Šluknov, sídlem Náměstí Míru 1, Šluknov, týkající se žaloby
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 5. prosince 2016 č. j. ÚOHS-R0194/2016/VZ-
47852/2016/323/EBr, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 20. srpna 2019 č. j. 29 Af 13/2017 - 101,
takto:
I. Kasační stížnost žalovaného se zamí t á.
II. Žalovaný je po v i ne n zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti
ve výši 4 114 Kč k rukám zástupce žalobkyně Mgr. Petra Švadleny, advokáta, do jednoho
měsíce od právní moci tohoto rozsudku.
III. Osoba zúčastněná na řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení případu
[1] Zadavatel (osoba zúčastněná na řízení) zahájil dne 3. května 2013 otevřené zadávací řízení
„Zajištění sběru, svozu a odstranění komunálního odpadu ve městě Šluknov“. V rámci profesních
kvalifikačních předpokladů požadoval (a) výpis z obchodního rejstříku či podobné evidence a (b)
„doklad o oprávnění k podnikání – pro příslušný předmět podnikání (předprava odpadů, nakládání s odpady,
nakládání s nebezpečnými odpady)“. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky tří
uchazečů. Následně rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče společnosti
Technické služby Šluknov, spol. s r. o. (dále jen „TS Šluknov“). Žalobkyně, která se v rámci
hodnocení nabídek umístila na druhém místě, podala proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější
nabídky námitky. Podle jejího názoru nebyla společnost TS Šluknov oprávněna nakládat se všemi
kategoriemi odpadů, k nimž se zadávací řízení vztahovalo. Zadavatel se rozhodl vyhovět námitce
a zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Obrátil se na konzultanta, který vyjádřil názor,
že společnost TS Šluknov nedisponuje všemi povoleními potřebnými k realizaci veřejné zakázky.
Zadavatel následně zjistil, že v zadávacích podmínkách výslovně nestanovil, že by uchazeči měli
předložit i doklady týkající se oprávnění k nakládání s konkrétními skupinami odpadů,
tyto doklady také žádný z uchazečů nepředložil. Takový stav dle názoru zadavatele nezaručuje,
že bude vybrána nabídka podaná řádně kvalifikovaným dodavatelem, pokračování v zadávacím
řízení by proto bylo neobjektivní, navíc by hrozilo nehospodárné vynaložení veřejných
prostředků. Tyto okolnosti zadavatel považoval za důvody hodné zvláštního zřetele,
pro které po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto dne
13. srpna 2013 zrušil zadávací řízení podle §84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách. Dne 9. září 2013 doručil zadavatel žalobkyni doplnění rozhodnutí
o zrušení zadávacího řízení, v němž uvedl, že se též změnila situace a se společností TS Šluknov
může uzavřít smlouvu bez zadávacího řízení na základě §18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných
zakázkách (tzv. in-house výjimka), odpadly tedy důvody pro pokračování v zadávacím řízení
pro podstatnou změnu okolností, což je dalším důvodem pro zrušení zadávacího řízení [§84
odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách].
[2] Žalobkyně podala námitky i proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení.
Zadavatel těmto námitkám rozhodnutím ze dne 5. září 2013 nevyhověl, přičemž setrval
na názoru, že byly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení. Zadávací podmínky
neumožňují vyloučit ze zadávacího řízení uchazeče, který nedisponoval potřebnými oprávněními
v době podání návrhu smlouvy. Prohlášení uchazeče, že potřebná oprávnění má, bylo uvedeno
jen v návrhu smlouvy, rozhodující by tedy byl stav ke dni podpisu smlouvy. Opakované
posouzení a hodnocení nabídek by vedlo k výběru stejného uchazeče. Pochybení spočívající
v tom, že v zadávacích podmínkách nepožadoval doložit oprávnění k nakládání s odpady, nelze
v rámci zadávacího řízení nijak odstranit. Zadavatel též zopakoval, že byly splněny podmínky
pro zrušení zadávacího řízení podle §84 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách.
Rozhodnutím ze dne 20. září 2013 pak zadavatel nevyhověl námitkám žalobkyně proti doplnění
rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
[3] Žalobkyně následně podala návrh na přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení.
[4] Dne 3. září 2019 uzavřel zadavatel smlouvu na zajištění sběru, svozu a odstranění
komunálního odpadu se společností TS Šluknov, aniž by provedl zadávací řízení, a to s odkazem
na §18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Žalobkyně podala návrh na uložení
zákazu plnění této smlouvy. Žalovaný obě řízení spojil v jediné, z moci úřední též zahájil řízení
o případném správním deliktu zadavatele spočívajícím v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku
bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení
[5] Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S565,642/2013/VZ-12105/2014/523/MSc ze dne
6. června 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán prvního stupně (dále
jen „ÚOHS“) konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v §84 odst. 2 písm. d) a e)
zákona o veřejných zakázkách. Jako opatření k nápravě ÚOHS zrušil rozhodnutí zadavatele
o zrušení zadávacího řízení i jeho doplnění. Návrh na uložení plnění zákazu smlouvy uzavřené
mezi zadavatelem a společností TS Šluknov ÚOHS zamítl, neboť shledal, že byly splněny
podmínky pro využití in-house výjimky. Ze stejného důvodu ÚOHS zastavil řízení vedené
o správním deliktu zadavatele. Zadavatel i žalobkyně podali proti rozhodnutí ÚOHS rozklad.
Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 8. března 2016 č. j. ÚOHS-R210,227/2014/VZ-
35176/2014/322/Dru uvedené rozhodnutí ÚOHS zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Konstatoval přitom, že pokud ÚOHS zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení,
čímž se zadávací řízení obnovilo, nemohl zároveň dovodit, že zadavatel byl oprávněn uzavřít
smlouvu se společnosti TS Šluknov mimo zadávací řízení. Předseda žalovaného dále ÚOHS vytkl
nedostatečně zjištěný skutkový stav.
[6] Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0565,0642/2013/VZ-27840/2016/541/MSc ze dne
1. července 2016 ÚOHS zamítl návrh žalobkyně na uložení nápravného opatření ve vztahu
ke zrušení zadávacího řízení i návrh na uložení zákazu plnění smlouvy a zastavil řízení o správním
deliktu zadavatele. Dospěl k závěru, že lze zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního
zřetele podle §84 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách i tehdy, pokud zadavatel nemá
reálně jinou možnost jak v zadávacím řízení pokračovat, například v situaci, kdy by musel uzavřít
smlouvu s uchazečem, který prokazatelně nebude schopen zakázku realizovat a jehož nemůže
ze zadávacího řízení zákonnou cestou vyloučit. Zadavatel v rámci profesních kvalifikačních
předpokladů požadoval předložení dokladu o oprávnění k podnikání, tedy výpisu
z živnostenského rejstříku či živnostenských listů, což všichni uchazeči splnili. Na základě
námitek žalobkyně však zadavatel získal důvodnou pochybnost, zda vybraný uchazeč
(TS Šluknov) je způsobilý plnit předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu, neboť v dané
době nedisponoval oprávněním k nakládání s odpady ve vztahu ke všem druhům odpadů
stanoveným v příloze zadávací dokumentace ani souhlasem, z něhož jednoznačně vyplývá
možnost svozu určitého druhu odpadových nádob. Jelikož zadavatel nestanovil požadavek
na předložení těchto povolení v zadávací dokumentaci, nemohl společnost TS Šluknov vyloučit
ze zadávacího řízení ani ji vyzvat k objasnění či doplnění předložených informací a dokladů.
Nabídka společnosti TS Šluknov nebyla ani nepřijatelná z důvodu rozporu s právními předpisy.
V zadávacím řízení tedy de facto nebylo možné pokračovat tak, aby naplnilo svůj cíl. Dodatečně
doplněný důvod zrušení zadávacího řízení podle §84 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných
zakázkách nebyl dle názoru žalovaného dále relevantní, neboť jeden oprávněný důvod je
dostačující. ÚOHS dále zopakoval, že zadavatel mohl uzavřít se společností TS Šluknov smlouvu
bez zadávacího řízení na základě in-house výjimky.
[7] Rozklad žalobkyně proti rozhodnutí ÚOHS zamítl předseda žalovaného rozhodnutím
označeným v návětí. Přisvědčil ÚOHS, že zadavatel nemohl vyloučit vybraného uchazeče
pro nesplnění profesního kvalifikačního předpokladu, který nebyl v zadávacích podmínkách
specifikován. Tvrzení žalobkyně, že za zrušením zadávacího řízení stála snaha zadavatele zadat
veřejnou zakázku předem vybranému uchazeči, označil předseda žalovaného za nepodloženou
spekulaci, zjištěný průběh událostí tomu nenasvědčoval. Dále předseda žalovaného uvedl,
že žádný z uchazečů v zadávacím řízení nepředložil souhlas k provozování zařízení k využívání,
odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů podle §14 zákona č. 185/2001 Sb. o odpadech
a o změně některých dalších zákonů, proto i kdyby vybraný uchazeč nesplnil technické
kvalifikační předpoklady, jak namítala žalobkyně, stále by trval důvod pro zrušení zadávacího
řízení spočívající v prvé řadě v netransparentním vymezení zadávacích podmínek. Jelikož žádný
z uchazečů nepředložil souhlas podle zákona o odpadech, což bylo v souladu se zadávací
dokumentací, nebylo možné ověřit, zda by kterýkoli z uchazečů byl schopen předmět veřejné
zakázky realizovat. Tento problém nespočíval v nabídce vybraného uchazeče, nýbrž ve vymezení
profesních kvalifikačních předpokladů. Splnění technických kvalifikačních předpokladů ze strany
vybraného uchazeče tudíž nebylo ve vztahu k důvodu zrušení zadávacího řízení podstatné.
I ve vztahu k přímému zadání zakázky společnosti TS Šluknov po zrušení otevřeného zadávacího
řízení předseda žalovaného potvrdil závěry prvostupňového rozhodnutí.
[8] Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem označeným v návětí zrušil
rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Dospěl k závěru,
že v tom, že vybraný uchazeč v době rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nedisponoval
všemi potřebnými povoleními k nakládání se všemi kategoriemi odpadů, která byla potřeba
k realizaci dané veřejné zakázky, nelze spatřovat objektivní důvod hodný zvláštního zřetele
ve smyslu §84 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. Dle názoru krajského soudu je
obecně možné souhlasit se závěrem žalovaného, že pod citované ustanovení lze podřadit
i situace, kdy zadavatel nemá reálně jinou možnost, jak v zadávacím řízení pokračovat,
v projednávaném případě však taková situace nenastala. Důvodem pro zrušení zadávacího řízení
nemůže být pouhá obava zadavatele, že uchazeč nebude schopen dostát svým závazkům
ze smlouvy, nebo ztráta zájmu zadavatele o pokračování zadávacího řízení z důvodů
na jeho straně. Zadavatel zrušil zadávací řízení pouze s ohledem na svou subjektivní obavu
a přesvědčení, že netransparentním způsobem nastavil zadávací podmínky, což způsobilo
rozpory mezi uchazeči o tom, jaké doklady jsou nezbytné pro prokázání splnění profesních
kvalifikačních předpokladů. Dle názoru krajského soudu však nelze jednoznačně hovořit
o netransparentně nastavených kvalifikačních předpokladech, neboť ze zadávací dokumentace
i ze samotného předmětu veřejné zakázky vyplývá, že bude nezbytné disponovat oprávněním
k nakládání se všemi druhy odpadů. Bylo tak možné očekávat, že se do zadávacího řízení přihlásí
pouze uchazeči, kteří potřebná povolení mají. Mezi uchazeči navíc v době podání nabídek žádné
rozpory nebyly, otázka konkretizace potřebných dokladů vyvstala až poté, co se zjistilo,
že vybraný uchazeč dané povolení nemá. Za takové situace nebylo zrušení zadávacího řízení
jedinou možností zadavatele, nabízela se žádost o předložení informací či dokladů prokazujících
splnění kvalifikace podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Pokud by potřebné
dokumenty nebyl schopen doložit jen jediný uchazeč, stačilo by jej vyřadit, nebyl by dán důvod
pro zrušení zadávacího řízení. Krajský soud též poukázal na to, že první reakcí zadavatele
na námitky žalobkyně proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky bylo zrušení
tohoto rozhodnutí a plánované opětovné posouzení a hodnocení nabídek, nikoli zrušení
zadávacího řízení. Námitkami žalobkyně týkajícími se aplikace in-house výjimky se krajský soud
nezabýval s ohledem na závěr, že otevřené zadávací řízení nemělo být vůbec zrušeno.
II. Kasační stížnost a průběh řízení o ní
[9] Proti rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále též „stěžovatel“) kasační stížnost.
Namítal, že napadený rozsudek je nepřezkoumatelný, neboť krajský soud konstatoval možnost
zadavatele postupovat podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, aniž by tento svůj závěr
jakkoli odůvodnil. Totéž platí pro názor krajského soudu, že zadavatel mohl vybraného uchazeče
vyloučit z důvodu nepředložení souhlasu podle zákona o odpadech. Jedná se přitom o zcela
opačné závěry než ty, k nimž na základě řádného odůvodnění dospěl stěžovatel. Stěžovatel dále
považuje rozsudek krajského soudu za nesrozumitelný. Krajský soud totiž uvedl, že smyslem
postupu podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách je „vyjasnění a konkretizace podmínek
stanovených v zadávací dokumentaci, a tedy snaha o odstranění případných nejasností či rozporů mezi uchazeči,
jaké podklady jsou v zadávacím řízení vyžadovány.“ Dle názoru stěžovatele se tento výklad pojí s §49
zákona o veřejných zakázkách, který je však aplikovatelný pouze před skončením lhůty
pro podání nabídek.
[10] Stěžovatel trvá na tom, že z profesních kvalifikačních předpokladů, jak je zadavatel
vymezil v zadávací dokumentaci, nevyplývá, že by uchazeči měli předložit souhlas podle zákona
o odpadech. Stejně to pochopili i všichni tři uchazeči v zadávacím řízení, kteří předložili
pouze výpisy z živnostenského rejstříku či živnostenské listy. Uchazeči sice skutečně mohli
předpokládat, že budou potřebovat souhlas podle zákona o odpadech, zadavatel však prokázání
této skutečnosti v zadávacích podmínkách nepožadoval, pročež uchazeči nemohli předpokládat,
že má být souhlas součástí nabídky jako doklad prokazující splnění kvalifikačních předpokladů.
Jelikož zadavatel předložení souhlasu podle zákona o odpadech v zadávací dokumentaci
nepožadoval, nemohl ze zadávacího řízení vyloučit uchazeče, který jej nepředložil. Rovněž závěry
krajského soudu týkající se možnosti postupu podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách
jsou dle mínění stěžovatele nesprávné. Toto ustanovení totiž slouží k odstranění vad podkladů,
jimiž uchazeči prokazují splnění kvalifikace, neumožňuje však zadavateli požadovat
po uchazečích doplnění dokladů, které v zadávací dokumentaci nevymezil. Zadavatel tak neměl
jinou zákonnou možnost než zrušit zadávací řízení. Uzavření smlouvy s uchazečem, který neměl
povolení potřebné pro realizaci veřejné zakázky, by bylo v rozporu se zásadou hospodárnosti.
Stěžovatel dále poukázal na to, že to byla žalobkyně, kdo zadavatele upozornil na to, že vybraný
uchazeč nemá potřebné povolení, nejednalo se tedy zjevně o zadavatelem vykonstruovaný
účelový důvod. Pokud by chtěl zadavatel jednat účelově, mohl s vybraným uchazečem uzavřít
smlouvu s argumentem, že souhlas podle zákona o odpadech nepožadoval.
[11] I pokud by stěžovatel přijal názor krajského soudu, že požadavek na předložení souhlasu
podle zákona o odpadech ze zadávací dokumentace vyplýval implicitně, nemohl by zadavatel
postupovat tak, jak dovozoval krajský soud. Tento souhlas totiž nepředložil žádný z uchazečů.
Postup podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách je fakultativní, zadavatel by tedy mohl
všechny uchazeče vyloučit pro nesplnění kvalifikačních předpokladů a následně zrušit zadávací
řízení podle §84 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.
[12] Žalobkyně považuje rozsudek krajského soudu za správný a řádně odůvodněný.
Upozornila, že obsah, rozsah i způsob prokázání profesních kvalifikačních předpokladů stanoví
zákon o veřejných zakázkách, zadavatel je svým rozhodnutím nemůže modifikovat. Povinností
uchazeče je předložit taková oprávnění k podnikání, která pokryjí celý rozsah veřejné zakázky.
V daném případě byl takovým oprávněním především souhlas k nakládání se všemi druhy
odpadů ve smyslu §14 zákona o odpadech. Tento závěr potvrzuje i dosavadní rozhodovací
praxe, od níž se stěžovatel v projednávané věci odchýlil. Společnost TS Šluknov potřebná
oprávnění nepředložila a na rozdíl od ostatních uchazečů je ani předložit nemohla. Zadavatel byl
povinen vyžadovat po uchazečích oprávnění podle zákona o odpadech, žalobkyně byla schopna
je dodatečně doložit. Okamžité vyloučení uchazečů bez postupu podle §59 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách by bylo ze strany zadavatele nehospodárné, netransparentní a neúčelné.
Hypotetický postup zadavatele spočívající ve vyloučení všech uchazečů a následném zrušení
zadávacího řízení není předmětem tohoto řízení. Tvrzení žalovaného, že společnost TS Šluknov
v zadávacím řízení prokázala kvalifikaci, je zcela nesprávné, stejně jako z něj odvozený závěr,
že zadavatel nemohl tuto společnost vyloučit ze zadávacího řízení. Společnost TS Šluknov navíc
měla být vyloučena i pro nesplnění dalších zadávacích podmínek, konkrétně s ohledem
na nepravdivé prohlášení v návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky, že je oprávněnou osobou
ve smyslu §4 odst. 1 písm. y) zákona o odpadech, a na absenci referencí dle požadavků zadávací
dokumentace. Dle názoru žalobkyně nenastaly v projednávaném případě důvody hodné
zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení, neprokázání kvalifikace ze strany preferovaného
uchazeče za takový důvod v žádném případě považovat nelze. Po zadavateli nikdo nepožadoval,
aby uzavřel smlouvu s nekvalifikovaným uchazečem, žalobkyně jej naopak upozorňovala na to,
že by měl společnost TS Šluknov ze zadávacího řízení vyloučit. Postup zadavatele byl navíc
nejen nezákonný, ale i účelový, neboť bezprostředně po zrušení zadávacího řízení došlo
k uzavření smlouvy se společnosti TS Šluknov mimo zadávací řízení na základě in-house výjimky.
Na závěr žalobkyně uvedla, že rozsudek krajského soudu není nepřezkoumatelný, stěžovatel
jen vytrhává některé jeho pasáže z kontextu.
[13] Zadavatel (osoba zúčastněná na řízení) se ke kasační stížnosti nevyjádřil.
III. Posouzení kasační stížnosti Nejvyšším správním soudem
[14] Nejvyšší správní soud kasační stížnost posoudil a dospěl k závěru, že není důvodná.
[15] V prvé řadě je třeba uvést, že rozsudek krajského soudu není nepřezkoumatelný. Krajský
soud především v odstavcích 33 a 34 napadeného rozsudku vysvětlil, že požadavek na předložení
souhlasu podle §14 zákona o odpadech ze zadávací dokumentace vyplýval, a proto zadavatel
mohl vyzvat uchazeče k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace podle §59
odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Důvody, které krajský soud vedly k rozhodnutí předsedy
žalovaného, jsou tedy z jeho rozhodnutí jednoznačně seznatelné.
[16] V obecné rovině Nejvyšší správní soud souhlasí se stěžovatelem v tom, že k vyjasnění
a konkretizaci zadávacích podmínek a k odstranění případných nejasností či rozporů,
jaké podklady jsou v zadávacím řízení vyžadovány, slouží primárně poskytování dodatečných
informací k zadávacím podmínkám podle §49 zákona o veřejných zakázkách. To však
neznamená, že pokud se až ve fázi posuzování kvalifikace ukáže, že někteří dodavatelé si
kvalifikační požadavky zadavatele vyložili jinak, než jak zadavatel zamýšlel (aniž by se předtím
kdokoli z nich domníval, že jsou zadávací podmínky vymezeny nejednoznačně), nelze
již tento problém řešit – právě k tomu totiž slouží postup podle §59 odst. 4 zákona o veřejných
zakázkách, který zadavateli umožňuje po uchazeče dodatečně žádat informace a dokumenty
prokazující splnění kvalifikačních předpokladů namísto toho, aby uchazeče kvůli špatnému
pochopení zadávacích podmínek ze zadávacího řízení rovnou vyloučil.
[17] Podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách mohl zadavatel bez zbytečného
odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního
zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Při výkladu
tohoto ustanovení (stejně jako celého zákona o veřejných zakázkách) je třeba brát vždy v úvahu
§6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, podle něhož je zadavatel povinen při postupu podle
tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Na základě
toho Nejvyšší správní soud dospěl v rozsudku ze dne 27. ledna 2010 č. j. 2 Afs 64/2009 - 109
k závěru, že „je třeba ustanovení §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení
‚důvody zvláštního zřetele hodné‘ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele,
nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.“ Nejvyšší správní soud
v citovaném rozsudku přejal názor krajského soudu, že „jde o důvody, které stojí vně zadavatele,
které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu
riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní
důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech,
za nichž má být zadávací řízení rušeno“ (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. dubna 2009
č. j. 62 Ca 28/2008 - 74).
[18] Krajský soud i stěžovatel se shodují na tom, že důvod hodný zvláštního zřetele,
pro který nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, může být dán
i tehdy, pokud zadavatel nemá reálně jinou možnost jak v zadávacím řízení pokračovat.
S tímto závěrem souhlasí i Nejvyšší správní soud. Ostatně jiný možný výklad si ani představit
nelze. Zadavatele nelze nutit, aby dokončil zadávací řízení a uzavřel smlouvu s vybraným
uchazečem, pokud by tím porušil zákon. Na druhou stranu však každé zadávací řízení musí
nějakým způsobem skončit. Nenabízí-li se jiná cesta, musí být možné zadávací řízení zrušit.
Již v citovaném rozsudku č. j. 2 Afs 64/2009 - 109 přitom Nejvyšší správní soud označil důvod
pro zrušení zadávacího řízení podle §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách
za „zbytkový“. Pokud tedy není možné zadávací řízení ukončit výběrem nejvhodnější nabídky
uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem ani je zrušit z jiného důvodu, jedná se o důvod hodný
zvláštního zřetele ve smyslu §84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách.
[19] Sporné však je, zda k takové situaci došlo v projednávané věci. Účastníci řízení i osoba
zúčastněná na řízení shodně uvádějí, že společnost TS Šluknov v době rozhodnutí zadavatele
o výběru nejvhodnější nabídky nedisponovala souhlasem podle §14 zákona o odpadech, který je
nutný pro plnění části předmětu veřejné zakázky. Stěžovatel dospěl k závěru, že jelikož zadavatel
nepožadoval předložení tohoto souhlasu v rámci kvalifikačních předpokladů, nemohl následně
vybraného uchazeče vyloučit proto, že jej v rámci nabídky nedoložil, a nebylo na místě
ani vyžadovat jeho dodatečné předložení. Naproti tomu dle názoru krajského soudu bylo možné
dovodit požadavek na předložení souhlasu podle zákona o odpadech ze zadávací dokumentace.
Nejvyšší správní soud tak bude muset posoudit, jaké kvalifikační předpoklady museli uchazeči
o posuzovanou veřejnou zakázku splnit, tedy zda měl zadavatel možnost v rámci zadávacího
řízení možnost reagovat na situaci, kdy některý z uchazečů neprokázal oprávnění provozovat
zařízení k využívání, odstraňování, sběru nebo výkupu odpadů ve smyslu §14 zákona
o odpadech, ačkoli takové oprávnění bylo nutné pro řádné plnění předmětu veřejné zakázky.
[20] Veřejný zadavatel [jímž osoba zúčastněná na řízení coby územní samosprávný celek
bezesporu je – srov. §2 odst. 2 písm. c) zákona o veřejných zakázkách] stanoví požadavky
na prokázání splnění kvalifikace v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, podrobná
specifikace může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. Rozsah požadované
kvalifikace může veřejný zadavatel omezit pouze na informace a doklady bezprostředně
související s předmětem veřejné zakázky (§50 odst. 2 a 3 zákona o veřejných zakázkách).
V otevřeném řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání
nabídek (§52 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). V rámci posouzení kvalifikace může veřejný
zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo
předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit
tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné
pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě
pro podání nabídek (§59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách). Pokud dodavatel nesplní
kvalifikaci v požadovaném rozsahu, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti
v zadávacím řízení (§60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách).
[21] Podle §54 písm. b) zákona o veřejných zakázkách prokázal splnění profesních
kvalifikačních předpokladů dodavatel, který předloží doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních
právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné
živnostenské oprávnění či licenci.
[22] Zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky požadoval, aby uchazeči v rámci
prokázání profesních kvalifikačních předpokladů doložili (kromě výpisu z obchodního rejstříku
či podobné evidence) „doklad o oprávnění k podnikání – pro příslušný předmět podnikání (přeprava odpadů,
nakládání s odpady, nakládání s nebezpečnými odpady)“.
[23] Stěžovatel pojem „doklad o oprávnění k podnikání“ vykládá tak, že zahrnuje prakticky
pouze výpis z živnostenského rejstříku či živnostenský list. Tento výklad však dle názoru
Nejvyššího správního soudu nemůže obstát. V prvé řadě neodpovídá formulaci §54 písm. b)
zákona o veřejných zakázkách, který za doklad o oprávnění k podnikání považuje zejména doklad
prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci. Slovem „zejména“ se standardně uvozuje
demonstrativní výčet, což znamená, že do dané množiny „dokladů o oprávnění k podnikání“
patří více prvků než jen ty, které jsou výslovně uvedeny. Zadavatel navíc v zadávacích
podmínkách živnostenské oprávnění vůbec nezmínil, požadoval jednoduše doklad o oprávnění
k podnikání pro přepravu odpadů, nakládání s odpady a nakládání s nebezpečnými odpady.
[24] Podle §14 odst. 1 zákona o odpadech lze zařízení k využívání, odstraňování, sběru
nebo výkupu odpadů provozovat pouze na základě rozhodnutí krajského úřadu, kterým je udělen souhlas
k provozování tohoto zařízení a s jeho provozním řádem […]. Jednotlivé fáze provozu skládky mohou být
provozovány pouze na základě souhlasu s provozním řádem příslušné fáze provozu skládky. V řízení
předcházejícím vydání tohoto rozhodnutí musí krajský úřad posoudit všechna zařízení, která s těmito činnostmi
souvisejí. Souhlas k provozování skládek nebezpečných odpadů se uděluje na dobu určitou, nejvýše na 4 roky.
Dobu platnosti souhlasu krajský úřad prodlouží na základě žádosti provozovatele skládky nebezpečných odpadů
vždy nejvýše na další 4 roky, pokud jsou splněny podmínky a plněny povinnosti při provozování skládky
stanovené tímto zákonem a prováděcím právním předpisem. To znamená, že podnikat v rozsahu
zahrnujícím činnosti vymezené v §14 odst. 1 zákona o odpadech lze pouze s platným souhlasem
krajského úřadu. Tento souhlas tak lze považovat za doklad o oprávnění k podnikání ve smyslu
§54 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť bez něj určitý druh podnikání není možný.
Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že pokud předmět
veřejné zakázky zahrnoval činnosti, pro něž je třeba souhlas podle §14 zákona o odpadech,
zadavatel požadoval, aby uchazeči doložili oprávnění k podnikání „pro příslušný předmět podnikání
(přeprava odpadů, nakládání s odpady, nakládání s nebezpečnými odpady)“, a podle §54 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách se profesní kvalifikační předpoklad prokazuje dokladem o oprávnění
k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, bylo z toho možné dovodit, že uchazeči
budou muset disponovat i souhlasem podle zákona o odpadech a budou muset zadavateli
prokázat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu.
[25] Z toho důvodu je správný i závěr krajského soudu, že zrušení zadávacího řízení nebylo
jedinou možností zadavatele a přednost měla dostat výzva k předložení dalších dokladů
prokazujících splnění kvalifikace, v tomto případě souhlasu podle §14 zákona o odpadech.
V obecné rovině má stěžovatel pravdu v tom, že tento postup je fakultativní („zadavatel může
požadovat“). Nelze se však ztotožnit s jeho názorem, že za situace, kdy žádný z uchazečů souhlas
podle zákona o odpadech nedoložil, je mohl zadavatel rovnou vyřadit ze zadávacího řízení
pro nesplnění kvalifikace a následně zrušit zadávací řízení podle §84 odst. 1 písm. d) zákona
o veřejných zakázkách. Postup zadavatele je totiž i v situacích, kdy mu zákon dává prostor
pro uvážení, limitován zásadami ovládajícími zadávací řízení (§6 zákona o veřejných zakázkách,
citovaný výše). Stěžovatelem navrhovaný postup by rozhodně nebyl v souladu se zásadou
transparentnosti.
IV. Závěr a náklady řízení
[26] Nejvyšší správní soud tedy ze shora uvedených důvodů vyhodnotil jako správný závěr
krajského soudu, že v posuzovaném případě nebyly dány důvody zvláštního zřetele,
pro které nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení. Zadavatel
se totiž neocitl v bezvýchodné situaci, kdy by zrušení zadávacího řízení bylo jedinou možností
dalšího postupu.
[27] Pro úplnost Nejvyšší správní soud uvádí, že neposuzoval, zda mohl zadavatel zrušit
zadávací řízení z důvodu podstatné změny okolností [§84 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných
zakázkách]. Nezabýval se tím totiž ani žalovaný se zdůvodněním, že jeden opodstatněný důvod
pro zrušení zadávacího řízení postačí. V dalším řízení tak žalovaný bude muset řádně posoudit
i to, zda lze za podstatnou změnu okolností odůvodňující zrušení zadávacího řízení považovat
skutečnost, že společnost TS Šluknov později začala dle názoru zadavatele splňovat podmínky
pro přímé zadání zakázky na základě in-house výjimky [§18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných
zakázkách].
[28] Nejvyšší správní soud tedy kasační stížnost žalovaného jako nedůvodnou zamítl
podle §110 odst. 1 zákona č. 150/002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), věty druhé
zamítl. Rozhodl tak bez jednání postupem podle §109 odst. 2 s. ř. s.
[29] O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1
s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Žalovaný neměl úspěch ve věci, nemá proto právo na náhradu
nákladů řízení.
[30] Procesně úspěšná žalobkyně byla v řízení o kasační stížnosti zastoupena advokátem,
který za ni učinil jeden úkon právní služby spočívající v sepisu a podání vyjádření ke kasační
stížnosti [§11 odst. 1 písm. d) vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách
advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif)],
za nějž mu náleží odměna ve výši 3 100 Kč [§7 bod 5 ve spojení s §9 odst. 4 písm. d)
advokátního tarifu] a paušální náhrada hotových výdajů ve výši 300 Kč (§13 odst. 4 advokátního
tarifu). Zástupce žalobkyně doložil, že je plátcem daně z přidané hodnoty, přiznaná odměna
se mu proto zvyšuje o 21 % čítajících výši této daně na konečných 4 114 Kč. K jejímu uhrazení
byla stanovena přiměřená lhůta jednoho měsíce.
[31] Osobě zúčastněné na řízení nebyla uložena žádná povinnost, proto nemá právo
na náhradu nákladů řízení (§60 odst. 5 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. března 2020
JUDr. Tomáš Langášek
předseda senátu