ECLI:CZ:NSS:2021:5.AO.7.2021:169
sp. zn. 5 Ao 7/2021 - 169
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatelky: nezl. K. S., zast.
Mgr. Zuzanou Candigliota, advokátkou se sídlem Burešova 615/12, Brno, proti odpůrci:
Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, za účasti: I) nezl. T. F.,
II) nezl. L. P., III) nezl. L. P., IV) nezl. Š. K., V) nezl. L. J., VI) nezl. T. R., VII) nezl. V. K.,
VIII) nezl. V. K., IX) nezl. E. K., o návrhu na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne
6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření
odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, a ze dne 19. 4. 2021,
č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN,
takto:
I. Návrh se odm ít á jako zjevně neopodstatněný.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
III. Žádná z osob zúčastněných na řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Návrhem ze dne 22. 4. 2021 se navrhovatelka domáhala zrušení opatření obecné povahy
– mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
4/MIN/KAN, a ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN, vydaných
s odkazem na §80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví
a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon
o ochraně veřejného zdraví“).
[2] Napadeným mimořádným opatřením podle §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona
o ochraně veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku
a rozšíření onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil,
že určitým skupinám dětí, žáků a studentů blíže uvedeným v jiném mimořádném opatření (ze dne
6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN) se umožní osobní přítomnost v mateřské,
základní, základní speciální, střední nebo vyšší odborné škole pouze tehdy, pokud dítě, žák
či student nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí ve frekvenci dvakrát týdně
vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu
viru SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které
mu poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz
čl. I. napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní
testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití
laickou osobou.
II. Návrh a jeho doplnění, vyjádření odpůrce a osob zúčastněných na řízení
[3] Navrhovatelka je žákyní 1. stupně základní školy v Praze. Mimořádné opatření, kterým
odpůrce podmiňuje osobní přítomnost žáků ve škole tím, že podstoupí preventivní antigenní
testování, podle navrhovatelky překračuje zákonný rámec. Toto opatření bylo vydané ve stavu
tzv. pandemické pohotovosti, který dnem své účinnosti zavádí zákon č. 94/2021 Sb.,
o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů
(dále jen „pandemický zákon“). Pandemický zákon však v §2 odst. 2 písm. m) stanoví toliko
možnost povinného testování zaměstnanců a jiných pracovníků, nikoli možnost testování dětí,
žáků a studentů ve školách. A podle navrhovatelky nelze tuto možnost dovodit ani na základě
obecného §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Dle navrhovatelky nelze
jednoduše přenést povinnost preventivního testování dětí, vč. odpovědnosti, na školy a školská
zařízení – a to ani odkazem na §29 odst. 2 zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním,
středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů.
[4] Vedle zákonné opory pro vydání napadeného opatření navrhovatelka zpochybnila též
jeho odůvodnění – a to zejména ve vztahu k účelnosti preventivního testování formou
tzv. samoodběru u zdravé asymptomatické dětské populace a dále ve vztahu k frekvenci testování
či stanovení výjimek z testování. Navrhovatelka uvedla, že antigenní testy mají u bezpříznakových
jedinců jednoznačně nižší citlivost a odkázala přitom mj. na odborné vyjádření MUDr. H. Z.
V rámci souvisejících otázek navrhovatelka poukázala na to, že testy nejsou po použití vhodně
likvidovány a jejich výsledek je citlivým osobním údajem o zdravotním stavu, jenž nesmí být
zpřístupněn jiným než pověřeným osobám. Oznámení pozitivního výsledku před celou třídou
pak podle navrhovatelky vede ke stigmatizaci dětí a vystavuje je psychickému tlaku; k tomu
mj. doplnila odkaz na rozhodnutí Okresního soudu v německém Výmaru ze dne 8. 4. 2021,
Az.: 9 F 148/21, podle kterého je povinnost nosit obličejové masky všeho druhu, udržovat
odstup a rychlé preventivní testování žáků ve svém souhrnu nebezpečím pro duševní, fyzické
nebo emoční blaho dítěte, a proto tato opatření v případě dvou škol zakázal.
[5] Navrhovatelka zpochybnila rovněž závěry odpůrce, podle něhož se nejedná o invazivní
zásah. Navrhovatelka je opačného názoru a je přesvědčena, že ve výsledku je napadeným
opatřením nepřiměřeně zasahováno do jejích základních práv, a sice: práva na nedotknutelnost
osoby a jejího soukromí a práva na vzdělání, vč. nejlepšího zájmu nezletilého dítěte dle čl. 3
Úmluvy o právech dítěte (č. 104/1991 Sb.). Tento zásah spočívá v tom, že odmítne-li
navrhovatelka preventivní testování, nebude jí umožněno prezenční vzdělávání. Ocitá se tak
v bezvýchodné situaci, kdy její rodiče s preventivním testováním nesouhlasí, „avšak zároveň
navrhovatelka potřebuje školu z důvodu vzdělávání a rozumového a sociálního vývoje navštěvovat“. Navrhla
proto, aby Nejvyšší správní soud napadené mimořádné opatření zrušil; současně uplatnila též
návrh na předběžné opatření, jímž se domáhala toho, aby soud uložil základní škole, kterou
navrhovatelka navštěvuje, povinnost strpět její účast na prezenční výuce, a to i bez podstoupení
preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 nebo jiného testu
ke zjištění tohoto viru.
[6] V doplnění návrhu ze dne 3. 5. 2021 navrhovatelka upozornila na další změny
napadeného mimořádného opatření (provedené mimořádnými opatřeními odpůrce
ze dne 22. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-6/MIN/KAN, a ze dne 30. 4. 2021,
č. j. MZDR 14592/2021-8/MIN/KAN), jimiž se jednak rozšířil seznam výjimek z povinného
testování pro děti v mateřských školách některých krajů, jednak došlo ke změně frekvence
testování (jedenkrát týdně pro 1. stupeň základních škol), což reflektovala ve změně návrhu
(petitu). V dalším doplnění návrhu ze dne 10. 5. 2021 se navrhovatelka vymezila vůči rozsudku
ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, kterým Nejvyšší správní soud v obdobné věci návrh
na zrušení nyní napadeného mimořádného opatření zamítl (navrhovatelka v podstatě setrvala
na svých dosavadních důvodech a zopakovala, že nařízené testování zasahuje jak
do nedotknutelnosti osoby, tak do esenciálního obsahu práva na vzdělání a není v nejlepším
zájmu dětí).
[7] Odpůrce ve vyjádření ze dne 4. 5. 2021 navrhl zamítnutí návrhu na předběžné opatření,
stejně tak jako návrhu ve věci samé, neboť ho považoval za nedůvodný. Podle jeho názoru
k překročení zákonného rámce nedošlo, neboť zákon o ochraně veřejného zdraví mu v §69
odst. 1 písm. i) umožňuje nařídit určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího
vzniku, přičemž do této kategorie spadá i podmínění vstupu do školy testováním. Jako
nedůvodnou odpůrce odmítl též námitku týkající se ochrany osobních údajů s tím, že škola musí
vědět, zda je některý z jejích žáků COVID-19 pozitivní či negativní, a to zejména z toho důvodu,
aby mohla zajistit bezpečnost a zdraví ostatních osob. Antigenní testy považuje odpůrce nejen
za přiměřeně spolehlivé, ale také za vhodné pro využití u asymptomatických jedinců. Poukázal
přitom mj. na dynamičnost celé situace ohledně nové a bezprecedentní epidemie onemocnění
COVID-19, kterou je nutno posuzovat komplexně podle dostupných – byť omezených –
znalostí a postupovat v souladu s principem náležité opatrnosti. Odmítl též, že by provedením
testu docházelo k zásadnímu zásahu do tělesné integrity dětí. K namítanému zásahu do práva
na vzdělání odpůrce uvedl, že v daném případě proti němu stojí právo na ochranu zdraví a života.
Je proto potřeba provést test proporcionality, který napadené mimořádné opatření splňuje
(pomocí pravidelného testování je zcela určitě možné včas identifikovat nakažené osoby
a minimalizovat tak riziko přenosu viru na další osoby).
[8] Osoby zúčastněné na řízení se ke dni vydání tohoto rozhodnutí k předloženému návrhu
na zrušení napadeného mimořádného opatření nevyjádřily s výjimkou osob zúčastněných
na řízení ad II) a III) – jejich zákonná zástupkyně ve všem vyjádřila souhlas s navrhovatelkou.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[9] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě §13 pandemického zákona
ve spojení s §101a a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „s. ř. s.“); v tomto ohledu nejprve konstatuje, že návrh byl podán včas (§13
odst. 2 pandemického zákona) a splněny jsou i další procesní podmínky řízení, vč. aktivní
procesní legitimace navrhovatelky. O jejím splnění ve vztahu k obecně stanovené povinnosti
podstoupit preventivní testování neměl soud pochyb, přesto pro pořádek připomene,
že navrhovatelka je žákyní 1. stupně základní školy. Napadené opatření obecné povahy na ni tedy
přímo dopadá a právě v důsledku toho navrhovatelka tvrdí zkrácení svých práv – především
práva na vzdělání.
[10] Na podkladě této aktivní procesní legitimace navrhovatelky a v mezích jí tvrzeného
zásahu do práv se poté Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda se nejedná o návrh zjevně
neopodstatněný ve smyslu §13 odst. 3 pandemického zákona: „Je-li návrh zjevně neopodstatněný, soud
jej mimo ústní jednání bez přítomnosti účastníků usnesením odmítne. Pokud soud nepostupuje podle věty první,
návrh se projednává přednostně.“
[11] Z citovaného ustanovení je jasný záměr zákonodárce, který směřoval k tomu, aby návrhy
na zrušení mimořádných opatření podle pandemického zákona a podle §69 odst. 1 písm. b) či i)
zákona o ochraně veřejného zdraví vydané ve stavu pandemické pohotovosti byly projednány
ve zrychleném režimu. Ostatně tomu odpovídá i obsah rozpravy na půdě Poslanecké sněmovny,
kde k podaným pozměňovacím návrhům poslanec Jakub Michálek uvedl, že „…každé opatření
bude přezkoumatelné soudem. Prosadili jsme tam rychlejší přezkum, takže Nejvyšší správní soud bude posuzovat
opatření, která vydalo Ministerstvo zdravotnictví. Bude tam přednostní projednání, bude skutečná rychlejší
spravedlnost“ (srov. sněmovní tisk č. 1158, pozměňovací návrhy přednesené ve druhém čtení dne
18. 2. 2021, 8. volební období od 2017, digitální repozitář, www.psp.cz).
[12] Zákonodárce na straně jedné usiloval o rychlý věcný přezkum podaných návrhů.
Na straně druhé ovšem evidentně vycházel i z potřeby určité ekonomie řízení a umožnil soudu
relativně snadné odmítnutí návrhu, shledá-li, že je „zjevně neopodstatněný“. O jaké situace by se mělo
v praxi jednat, pandemický zákon nijak nevymezuje. Nicméně podle názoru Nejvyššího
správního soudu lze dovodit, že to budou zpravidla takové situace, kdy bude prima facie jasné,
že podaný návrh nemůže být úspěšný, neboť půjde o skutkově i právně jednoznačnou věc,
v níž právní závěr vyplývá z textu zákona bez potřeby interpretace. Podobná je i situace,
kdy se Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi již obdobnou věcí zabýval a rozhodl
zamítavým rozsudkem. Neshledá-li soud důvod pro odchýlení se od svého předchozího právního
názoru, není důvod, aby ve velmi specifickém režimu soudního přezkumu podle pandemického
zákona nemohl využít právě institut zjevné neopodstatněnosti. Jeho smysl a účel je třeba vnímat
tak, že jde o kompenzaci tlaku vyvolaného potřebou přednostního projednání návrhu a současně
jistou ochranu Nejvyššího správního soudu před zahlcením (viz dále).
[13] Odmítnutí návrhu pro jeho zjevnou neopodstatněnost podle §13 odst. 3 věty první
pandemického zákona je – obdobně jako odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost – jistým
mezistupněm mezi odmítnutím návrhu pro čistě procesní překážky a jeho věcným projednáním
neboli meritorním přezkumem. Toto odlišení mezi prostým procesním odmítnutím návrhu a jeho
odmítnutím pro zjevnou neopodstatněnost, o kterém se někdy hovoří jako o kvazimeritorním
přezkumu, je podstatné. V případě kvazimeritorního přezkumu se totiž účastníkům určitého
věcného posouzení vždy dostane; k tomu srov. nedávné usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33, jenž se zabýval otázkou vrácení již
zaplaceného soudního poplatku a konstatoval, že je dána povinnost vrátit poplatek, pokud soud
odmítne kasační stížnost bez věcného projednání. Naopak, v případě odmítnutí kasační stížnosti
jako nepřijatelné na meritorní přezkum (byť zjednodušený) dojde vždy, a proto soud nemá
povinnost poplatek vracet. Podle rozšířeného senátu představuje odmítnutí kasační stížnosti
pro nepřijatelnost „jemný filtr“, který zajišťuje obě role Nejvyššího správního soudu, „tj. poslání
sjednocovatele judikatury, zaručujícího právní jistotu a efektivitu práva, a poslání ochránce spravedlnosti každého
jednotlivého případu, zajišťujícího posouzení dopadů napadeného rozhodnutí do subjektivních veřejných práv
člověka a umožňujícího mu domoci se nápravy. Na straně druhé, dospěje-li soud k závěru, že ani jednoho není
v konkrétní věci třeba, postačí, odůvodní-li svůj závěr na věc jen stručným odkazem na judikaturu, která se již
obdobnou věcí zabývala“.
[14] V principu podobné nastavení – založené na jisté precedenční závaznosti tzv. nosných
důvodů rozhodnutí (ratio decidendi) – lze uplatnit také u odmítnutí návrhu pro zjevnou
neopodstatněnost. I zde je totiž patrná snaha nastavit určitý „filtr“ či „pojistku“ vůči nutnosti
meritorně projednat každý jednotlivý návrh, u něhož jsou splněny elementární podmínky řízení.
Zákonodárce vytvořil Nejvyššímu správnímu soudu při přezkumu mimořádných opatření podle
§13 pandemického zákona prostor pro jistou selekci návrhů a zabránění jeho zahlcení návrhy,
kterým nelze vyhovět, ale jejichž projednání běžnou procedurou by blokovalo rozhodovací
kapacitu tohoto soudu jako vrcholného soudního orgánu ve věcech patřících do správního
soudnictví. To platí tím spíše, že se jedná o přezkum mimořádných opatření, která nejsou
rozhodnutími, nýbrž opatřeními obecné povahy, jež si jako právní akty tzv. smíšené povahy
v mnohém nezadají s právními předpisy; Nejvyšší správní soud pak provádí v podstatě jejich
abstraktní přezkum – byť na podkladě aktivní legitimace konkrétního navrhovatele a v mezích
jím tvrzeného dotčení.
[15] Na základě uvedených východisek přistoupil Nejvyšší správní soud k posouzení nyní
podaného návrhu, který je ke dni vydání tohoto rozhodnutí jedním z celkem 17 návrhů
napadajících mimořádné opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
kterým odpůrce – v návaznosti na uvolnění provozu škol – podmínil osobní přítomnost
vybraných skupin dětí/žáků/studentů na prezenční výuce negativním antigenním testem
na přítomnost onemocnění COVID-19. Tímto mimořádným opatřením a otázkou antigenního
testování ve školách se Nejvyšší správní soud velmi podrobně zabýval při meritorním přezkumu
prvního z podaných návrhů, který rozsudkem ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, zamítl.
[16] Nejvyšší správní soud neshledal důvodu odchýlit se od závěrů přijatých v uvedeném
rozsudku, nota bene v situaci, kdy tyto závěry v mnohém vycházejí a navazují na předchozí
judikaturu – a sice na zamítavé rozsudky Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 6 Ao 1/2021
a sp. zn. 6 Ao 2/2021 ve věci antigenního testování zaměstnanců; současně soud nevidí ani žádný
jiný důvod, pro který by bylo rozumné a respektující ekonomii soudního procesu, aby nyní
podaný návrh projednal běžnou procedurou, a dospěl proto k následujícímu závěru.
[17] Návrh je zjevně neopodstatněný.
[18] Podstatu návrhu, resp. jeho důvody, jimiž je soud vázán (§101d odst. 1 s. ř. s.), je možné
rozdělit do tří základních okruhů: a) absence pravomoci odpůrce k vydání mimořádného
opatření, vč. jeho nedostatečného odůvodnění, b) rozpor napadeného mimořádného opatření
s ústavním pořádkem (nedotknutelností osoby) a se zákonem (konkrétně školským zákonem
či ochranou osobních údajů), c) právo na vzdělání a otázka přípustnosti omezení tohoto
základního práva navrhovatelky; uvedené důvody v zásadě kopírují důvody návrhu, který
Nejvyšší správní soud zamítl rozsudkem č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, na jehož odůvodnění
v podrobnostech odkazuje a pro potřeby odůvodnění této věci ho shrnuje a doplňuje
takto:
[19] [Ad a)] Zákonné zmocnění odpůrce k vydání mimořádného opatření podle §69 odst. 1
písm. i) ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví není pandemickým
zákonem nijak dotčeno, nicméně je zde určitá souvztažnost obou těchto norem – viz §2 odst. 4
písm. b) pandemického zákona, z něhož plyne, že mimořádné opatření podle §69 odst. 1
písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie COVID-
19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost, může být vydáno
jen v době stavu pandemické pohotovosti. Tato skutečnost se promítá mj. i do samotného
procesu vydávání těchto mimořádných opatření, a je tedy třeba souhlasu vlády, jakož i náležitého
odůvodnění, vč. zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických
a fyzických osob; srov. §3 odst. 1 až 5 v návaznosti na §4 pandemického zákona.
[20] V daném případě vláda předběžný souhlas vydala a odpůrce mimořádné opatření
odůvodnil v intencích požadovaných v §3 odst. 2 pandemického zákona, podle něhož musí
odůvodnění obsahovat následující části: 1) aktuální analýzu epidemické situace onemocnění
COVID-19, 2) konkrétní míru rizika spojenou s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými
charakteristikami, 3) přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických
osob, tedy tzv. test proporcionality. Odpůrce se soustředil zejména na otázku přiměřenosti
zásahu do práv a oprávněných zájmů dětí/žáků/studentů; nerezignoval však ani na ostatní
náležitostí odůvodnění, i když zde zjevně navazoval na odůvodnění souvisejícího mimořádného
opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN, omezujícího provoz škol
a školských zařízení, jež právě vůči blíže určeným skupinám dětí, žáků a studentů připustilo
výjimku ze zákazu osobní přítomnosti ve školách.
[21] Odůvodnění napadeného opatření navrhovatelka zpochybňuje zejména proto, že zde
podle jejího názoru absentuje uvedení odborných podkladů, které by dokládaly účinnost
a účelnost tohoto opatření ve vztahu k deklarovanému cíli; k tomu viz dále [ad c)], kde zdejší
soud mj. i s odkazem na odůvodnění napadeného opatření konstatuje, že je jím rozumným
způsobem sledován legitimní cíl – ochrana veřejného zdraví. Dlužno dodat, že navrhovatelka
adresně rozporuje testování ve školách jako takové, a nikoli výjimky z testování [netvrdí
ani nedokládá, že by např. prodělala laboratorně potvrzené onemocnění COVID-19, uplynula
u ní potřebná doba izolace a od prvního pozitivního testu (ne)uplynulo více než 90 dní – srov.
čl. II. písm. a) napadeného opatření], Nejvyšší správní soud se tedy jejich odůvodněním blíže
nezabýval; ani případné nedostatky odůvodnění v tomto směru totiž nevylučují soudní přezkum
napadeného opatření v mezích aktivní procesní legitimace navrhovatelky a od ní odvozených
návrhových bodů, jimiž je soud vázán (viz výše). Navrhovatelka je oprávněna dovolávat
se nezákonnosti opatření, jež má přímý a nezprostředkovaný vztah výhradně vůči její osobě,
nikoli osobám třetím. Řízení v dané věci není koncipováno jako actio popularis (srov. mutatis
mutandis usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 1 Ao
1/2009 – 120, č. 1910/2009 Sb. NSS, bod 41).
[22] Jde-li o navrhovatelkou zmíněný §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona, který
odpůrci umožňuje mimořádným opatřením uložit „příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky
na přítomnost onemocnění COVID-19“, Nejvyšší správní soud – i přes zmíněnou souvztažnost
pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví – zdůrazňuje, že napadené
mimořádné opatření podle pandemického zákona vydáno nebylo; základem zákonného zmocnění
odpůrce je zde zákon o ochraně veřejného zdraví. Přehled jednotlivých mimořádných opatření,
která je odpůrce oprávněn nařídit při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku, je vymezen v §69
odst. 1 písm. a) až i) zákona o ochraně veřejného zdraví. V dané věci vydal odpůrce mimořádné
opatřené podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, dle něhož platí,
že „mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou zákaz nebo nařízení další určité
činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku“.
[23] Není pochyb, že citované ustanovení představuje obecnou (zbytkovou) kategorii
mimořádných opatření při epidemii, jak správně poukázala navrhovatelka. Nicméně Nejvyšší
správní soud při použití výkladového pravidla eiusdem generis (stejného druhu) dovodil, že odpůrce
nepřekročil meze své zákonem vymezené pravomoci a působnosti.
[24] Povinnost testování ve školách uložená podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví je totiž srovnatelná svou povahou a zásahem do práv s povinností očkování
upravenou pod písm. g) odst. 1 §69 téhož zákona. Jednoduše řečeno – může-li odpůrce při
epidemii nařídit mimořádné očkování jednotlivce, může nařídit i jeho testování v souvislosti
s epidemií a prevencí jejího dalšího šíření. Povaha obou těchto opatření je obdobná, a rovněž tak
intenzita jejich zásahu do základních práv jednotlivce, především práva na ochranu soukromí
v podobě garance nedotknutelnosti osoby (čl. 7 odst. 1, čl. 10 odst. 2 Listiny). Pokud jde o další
povinnosti v případě, že je výsledek testování pozitivní, je nutno poznamenat, že jde o povinnosti
odvozené, jež mají převážně organizačně-technický charakter a odpovídají možnosti dané v §69
odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. Je-li výsledek testu pozitivní, lze
předpokládat podezření na přítomnost viru, a tudíž i podezření z nákazy nemocí COVID-19.
Uvedené platí nejen pro povinnost opustit školu, ale také pro povinnost informovat
poskytovatele zdravotních služeb a podrobit se konfirmačnímu PCR testu (tyto povinnosti navíc
odpovídají i jiným ustanovením zákona o ochraně veřejného zdraví, např. §62a či §64).
[25] Lze proto shrnout, že povinnosti uložené napadeným mimořádným opatřením vydaným
podle obecného ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou
srovnatelné s povinnostmi plynoucími z předchozích písm. a) až h) v odst. 1 §69 téhož zákona.
Nelze tedy konstatovat nedostatek zákonné opory pro odpůrce k vydání napadeného
mimořádného opatření, byť není na místě zastírat určité legislativní deficity dané právní úpravy.
Opačný výklad by však byl podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu příliš formalistický
a nerespektoval by základní zákonné nastavení pravomocí odpůrce jako orgánu ochrany
veřejného zdraví, jejichž rozsah musí být vykládán uvážlivě; výčet jednotlivých mimořádných
opatření jen těžko může být vždy a za každých okolností vyčerpávající a postihující všechny
konkrétní případy, a to zvláště za současné zcela atypické a neustále se vyvíjející situace ohledně
epidemie onemocnění COVID-19.
[26] [Ad b)] Nejvyšší správní soud konstatuje, že napadeným opatřením zavedené antigenní
testování ve školách není zdravotní službou, neboť je založeno na tom, že se děti, žáci nebo
studenti budou testovat sami. Školy v tomto směru nemají volbu a není proto pochyb o tom,
že jimi prováděné testování není a nemůže být bráno jako výkon zdravotní služby, k němuž
by bylo nutné poskytnutí svobodného a informovaného souhlasu, jež plyne z podstaty
nedotknutelnosti osoby (čl. 7 Listiny základních práv a svobod).
[27] Nejvyšší správní soud v tomto ohledu neshledal rozpor napadeného opatření s ústavním
pořádkem (nedotknutelností osoby) ani s právní úpravou na zákonné úrovni – zejm. zákonem
č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních
službách), ve znění pozdějších předpisů – a dodává, že opatření nikterak neupravuje, jaké
konkrétní preventivní testy mají být ve školách zajištěny, avšak musí jít o „vyšetření prostřednictvím
neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2“. Už z toho
je patrné, že testování ve školách musí probíhat co nejméně zatěžující metodou antigenního
testování, za níž lze obecně považovat odběr vzorku přímo ze slin; tento typ testování se jeví jako
nejvhodnější, nicméně obecně lze tolerovat i odběru vzorku z nosu. Soud má pochopení pro
případné obavy některých dětí z testování, současně má však za to, že je primárně na jejich
rodičích, jakým způsobem dětem celou věc podají, vysvětlí a příp. pomohou jejich obavy
překonat – třeba i tím, že jim při testování budou asistovat. V podstatě totéž platí
pro zaměstnance školy, i oni nepochybně mohou přispět k rozptýlení obav a vůbec k pochopení
celé záležitosti související se snahou zvládnout současnou krizi vyvolanou epidemií nemoci
COVID-19 mj. za pomoci opakovaného plošného testování ve školách.
[28] Je-li výsledek testování pozitivní, je logické, že dotčené dítě je odděleno od ostatních
a je opět na rodičích, resp. zaměstnancích školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné
riziko stigmatizace. Jistě, negativní sociální dopad na dané dítě nelze zcela vyloučit. Na druhou
stranu představa, že pozitivně testované dítě nebude odděleno od ostatních, je naprosto absurdní
a vedla by k popření samotného smyslu testování. Soud přitom vychází z toho, že odpůrce
považuje test za přiměřeně spolehlivý a dostatečný pro to, aby bylo dáno alespoň zvýšené
podezření na přítomnost viru SARS CoV-2. V takovém případě je oddělení od ostatních osob
a bezodkladné opuštění školy adekvátním opatřením a rozhodně se nejedná o postup, který
by byl v rozporu s ochranou citlivých údajů dítěte.
[29] Při provádění testování pochopitelně dochází ke zpracování zvláštní kategorie osobních
údajů vypovídajících o zdravotním stavu (výsledek testu a datum jeho provedení). Vše se ovšem
děje z důvodu veřejného zájmu v oblasti veřejného zdraví; základem pro zpracování osobních
údajů je plnění právních povinností podle napadeného mimořádného opatření, přičemž obecné
nařízení o ochraně osobních údajů – nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679,
známé též jako „GDPR“ dle zkratky anglického názvu „General Data Protection Regulation“ –
na takovou mimořádnou situaci pamatuje; viz čl. 9 odst. 2 písm. i) GDPR, podle kterého lze
zpracovávat údaje o zdravotním stavu osob, jestliže je to nezbytné z důvodů veřejného zájmu
v oblasti veřejného zdraví a ochrany před vážnými přeshraničními zdravotními hrozbami.
[30] Současně je nutno připomenout povinnost pedagogických pracovníků zajišťovat
bezpečnost a ochranu zdraví dětí, žáků a studentů při vzdělávání – viz §29 odst. 2 školského
zákona; navíc §7 odst. 3 zákona o ochraně veřejného zdraví zná přímo institut oddělení dítěte
nebo mladistvého – byť pro případy „dítěte nebo mladistvého, kteří vykazují známky akutního
onemocnění“. Pozitivně testovaný známky akutního onemocnění vykazovat nemusí, přesto
je na něho nutno hledět prizmatem právě citovaného ustanovení zákona o ochraně veřejného
zdraví. Jak již bylo vysvětleno, je logické, že k oddělení dítěte nebo mladistvého dojde v případě
epidemie, tj. výjimečné situace, kdy má odpůrce jako orgán ochrany veřejného zdraví možnost
nařídit testování, jehož imanentní součástí je i oddělení pozitivně testovaných osob. Jde
o přirozený důsledek pozitivního výsledku testování, který napadené opatření předvídá, stejně
jako to, že osoba s pozitivním výsledkem je povinna kontaktovat svého praktického lékaře
a podstoupit tzv. konfirmační PCR test za účelem relevantního ověření výsledku.
[31] Dalším důsledkem pozitivního výsledku preventivního testování je též to, že se dítě,
žák anebo student nemůže účastnit prezenčního vzdělávání; totéž platí i pro případ,
že dítě/žák/student testování podstoupit odmítne, což podle navrhovatelky ve výsledku vede
k nepřípustnému zásahu do práva na vzdělání.
[32] [Ad c)] Právo na vzdělání podle čl. 33 Listiny základních práv a svobod není právem
absolutním a lze do něj zasáhnout. Právo na vzdělání patří mezi hospodářská, sociální a kulturní
práva, která jsou standardní součástí katalogu základních práv, avšak vymahatelnost některých
z nich je omezena čl. 41 odst. 1 Listiny: „Práv uvedených v čl. 26, čl. 27 odst. 4, čl. 28 až 31, čl. 32
odst. 1 a 3, čl. 33 a 35 Listiny je možno se domáhat pouze v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí.“
[33] Citovaný článek Listiny otevírá široký prostor pro zákonodárce při volbě nejrůznějších
řešení, jak uvedl Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 3. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 83/06, č. 116/2008 Sb.,
na který navázal nálezem ze dne 20. 5. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 1/08, č. 251/2008 Sb., v němž
metodicky rozvedl 4 kroky, které je třeba při ústavní kontrole zákonné úpravy práv
vyjmenovaných v čl. 41 odst. 1 Listiny provést:
1. vymezení smyslu a podstaty základního práva, tedy určitého esenciálního obsahu;
2. zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence tohoto práva nebo jeho skutečné
realizace (esenciálního obsahu); teprve při případném zjištění, že tomu tak je, měl by přijít
na řadu test proporcionality. Pokud se zákon esenciálního obsahu tohoto práva nedotýká,
následuje
3. posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl – tedy zda není svévolným zásadním
snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4. zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální),
byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.
[34] V zásadě ve stejné struktuře postupoval i Nejvyšší správní soud, přičemž volil velmi
zdrženlivý přístup, neboť jeho úlohou je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní
dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována,
nikoliv však opatření dotvářet či hledat optimální řešení. Přihlédl přitom i k mimořádné situaci
epidemie onemocnění COVID-19, která odůvodňuje vyšší míru přípustného zásahu do práva
na vzdělání, avšak při zachování jeho podstaty a smyslu. Smysl a podstata práva na vzdělání –
tedy jakési jeho nepodmíněné „tvrdé jádro“ je třeba v rovině subjektivního práva jednotlivce
vnímat především jako požadavek elementární úrovně kvality obsahu a formy vzdělávání. Tento
základ práva na vzdělání není popřen; netestovaní žáci (děti, studenti) jsou i nadále žáky
konkrétní školy, která na jejich vzdělání nemůže a nesmí rezignovat. K netestovaným dětem není
možné přistupovat, „jakoby nebyly“, což si ostatně uvědomuje i sám odpůrce, jak je patrné
z odůvodnění napadeného opatření. Ve svých důsledcích se ovšem nejedná o otázku spadající
do jeho působnosti, nýbrž do působnosti Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, jež musí
v součinnosti se školami zajistit netestovaným žákům alespoň minimální formu studijní podpory
(posílání plánu učiva, individuální konzultace apod.).
[35] S ohledem na povinnost zajistit tuto podporu – danou již tím, že v čl. 33 odst. 1, větě
druhé, Listiny je zakotvena povinná školní docházka – soud konstatuje, že napadené mimořádné
opatření nezasahuje do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání; viz výše
[ad) kroky 1. a 2.]. A podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu se v případě tohoto
mimořádného opatření nejedná ani o svévolné omezení základního práva na vzdělání, jež
by nesledovalo legitimní cíl anebo ho sledovalo nerozumnými prostředky; viz níže [ad) kroky 3.
a 4. – tzv. test racionality].
[36] O legitimitě cíle, jehož má být napadeným opatřením dosaženo, nemá soud pochybnosti.
Onemocnění COVID-19 nemusí být doprovázeno viditelnými příznaky, a proto konkrétním
cílem opatření zjevně bylo to, aby se předešlo situaci, kdy ve třídě (škole nebo školském zařízení)
dojde ke kontaktu dětí, žáků nebo studentů s jiným dítětem, žákem nebo studentem, který
je infikován koronavirem SARS-CoV-2, aniž by o tom věděl. Odpůrce považoval za vhodné
využít nástroj pravidelného preventivního antigenního testování, jež ve svém důsledku může
omezit právo na vzdělání, odmítne-li se dotyčný nechat testovat. Právo na vzdělání (čl. 33 Listiny)
je v takovém případě omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví
(čl. 31 Listiny) v jeho objektivní dimenzi, tedy ve prospěch ochrany veřejného zdraví, kdy
je nutná aktivní ochrana, vč. přijímání potřebných preventivních opatření. Jedním z takových
preventivních opatření je právě testování, skrze které dochází k naplňování legitimního cíle
(ochrany veřejného zdraví), aniž by se přitom toto opatření jevilo nerozumným.
[37] Navrhovatelka nevznesla dostatečné argumenty ani důkazy o tom, že by antigenní
testování nemohlo přinejmenším přispět k naplňování uvedeného legitimního cíle, tj. nalézt
nakažené jedince a následným omezením jejich kontaktů alespoň zpomalit šíření koronaviru.
Nejvyšší správní soud v tomto ohledu vnímá antigenní testy jako jakési „hrubé síto“, které
je možná méně spolehlivé, nikoli však zcela zbytečné, a tudíž nerozumné. Vychází přitom
z odůvodnění napadeného mimořádného opatření, kde je adresně odkazováno na několik
relevantních a obecně dostupných studií. Z nich je zřejmé, že jedním z opatření umožňujících
snížit nákazu je i omezení provozu škol s tím, že při jejich postupném otevírání hraje významnou
roli i testování; toto opatření bezpochyby snižuje četnost přenosu onemocnění ve školách – a byť
modelová situace v jedné ze studií byla založena na užití PCR testů, neznamená to,
že by antigenní testy využitelné nebyly. Jejich výhodou je velmi rychlé vyhodnocení, což spolu
s vyšší frekvencí testování kompenzuje nižší účinnost.
[38] Navíc Nejvyšší správní soud už ve svých předchozích zamítavých rozsudcích ve věcech
testování zaměstnanců (sp. zn. 6 Ao 1/2021 a sp. zn. 6 Ao 2/2021) opakovaně akceptoval,
že odpůrce vzal na zřetel nejen hlediska čistě lékařská (omezenou účinnost antigenních testů),
ale rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu
osob, kapacita pro provádění a vyhodnocení testů apod.; současně se zde vyslovil
i k navrhovatelkou zmíněnému stanovisku MUDr. Z. Nejvyšší správní soud nemá důvod, aby se
od těchto závěrů v této věci jakkoli odchýlil, posuzoval do důsledku účinnost antigenních testů a
fakticky tak nahrazoval roli odpůrce, který je k tomu odborně vybaven; k dispozici mu je nejen
Ústav zdravotnických informací a statistiky, ale také Státní zdravotní ústav, jenž je zapsán i jako
znalecký ústav.
[39] Omezených možností zvolené metody testování si byl vědom i samotný odpůrce, ale
přijal ji jako doplňkové opatření, jež Nejvyšší správní soud respektuje. Nic na tom nemění ani
navrhovatelkou odkazované rozhodnutí Okresního soudu ve Výmaru, Az.: 9 F 148/21, které
bylo vydáno jako předběžné opatření navíc opatrovnickým (rodinným) soudem, nikoli soudem
správním. V této souvislosti není od věci odkázat právě na rozhodnutí Správního soudu
ve Výmaru ze dne 20. 4. 2021, sp. zn. 8 E 416/21 We, které se týkalo povinnosti nošení roušky
při výuce, přičemž soud potvrdil zákonnost napadeného opatření s ohledem na vysoké riziko
ve školách. Vyjádřil se na závěr také k výše uvedenému rozhodnutí a zdůraznil, že „rozhodnutí
místního soudu Výmaru ze dne 8. dubna 2021 (Az. 9 F 148/21) je zjevně nezákonné a nemůže být v rozporu
s rozhodnutím správního soudu. Rodinný soud nemá pravomoc vydávat příkazy orgánům a zástupcům orgánů
jako orgánům veřejné moci. Pro tuto pravomoc chybí potřebný právní základ. Soudní kontrola činnosti orgánů,
a to i s ohledem na opatření na ochranu zdraví ve školách, je výhradní odpovědností správních soudů.“ Současně
je možné odkázat i na rozhodnutí Vyššího správního soudu Dolního Saska (Niedersächsisches
Oberverwaltungsgericht) ze dne 19. 4. 2021, sp. zn. 13 MN 192/21, podle něhož školy mohou
stanovit negativní antigenní test jako podmínku pro prezenční docházku. Odkázal přitom
na nejen na aktuální posouzení rizik Institutem Roberta Kocha, podle něhož ohniska související
s COVID-19 stále více postihují školy, ale také na veřejně dostupnou studii „Test sensitivity
is secondary to frequency and turnaround time for COVID-19 screening“, publikovanou dne 1. 1. 2021
ve Science Advances (online), autory z akademického a vědeckého prostředí (University
of Colorado Boulder, Harvard University, Harvard Medical School, Howard Hughes Medical
Institute atd.), podle níž má „samotestování“ vedoucí k rychlejšímu vyhodnocení a častějšímu
testování vysokou epidemiologickou hodnotu.
[40] Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že v době dynamicky se vyvíjející epidemie
je rozhodně na místě postupovat v souladu s principem předběžné opatrnosti, a proto je třeba
se snažit využít všechny dostupné prostředky, které mohou menší či větší měrou napomoci
eliminovat nákazu, vč. antigenních testů, byť je s ohledem na dosavadní stav poznání obtížné
předem jednoznačně určit míru jejich účinku.
[41] O potřebnosti a rozumnosti použití antigenních testů ve školách svědčí i nedávno vydané
a všeobecně dostupné doporučení Rady (EU) o společném rámci pro používání a validaci
rychlých testů na antigen a o vzájemném uznávání výsledků testů na COVID-19 (2021/C 24/01),
podle něhož by členské státy – aniž je dotčena jejich odpovědnost za stanovení jejich
vnitrostátních politik testování – měly zvážit použití rychlých testů na antigen mj. v těchto
situacích a prostředích: „Screening ve vysoce rizikových oblastech a uzavřených prostředích, jako jsou
nemocnice, jiná zdravotnická zařízení, zařízení dlouhodobé péče, např. domovy důchodců a pečovatelské domy
nebo rezidenční zařízení pro osoby se zdravotním postižením, školy… Opakovaný screening by se měl provádět
pokud možno každé 2–4 dny a alespoň první pozitivní výsledek zjištěný rychlým testováním na detekci antigenu
by měl být potvrzen testem RT-PCR.“
[42] Již jen pro úplnost, Nejvyšší správní soud v souvislosti s odkazem navrhovatelky na to,
že napadené opatření není v nejlepším zájmu dětí, připomíná, že každá epidemie je komplexní
problém, jehož řešení nejsou snadná ani jednoznačná. Nejinak je tomu i v tomto případě. Podle
Úmluvy o právech dítěte (čl. 3) je třeba, aby při jakékoli činnosti byl předním hlediskem
tzv. nejlepší zájem dítěte. Dle názoru soudu je jím v daném kontextu zájem na osobní, prezenční
formě vzdělávání – a to nejen navrhovatelky, ale všech dětí. Na druhou stranu, je-li zde epidemie
a s ní související riziko nákazy při prezenční výuce ve školách, je jistě lepší toto riziko alespoň
v určité míře eliminovat pomocí antigenního testování (jehož schopnost s větší či menší účinností
napomoci snížit šíření nákazy ve společnosti nebyla vyvrácena).
IV. Závěr a náklady řízení
[43] Nejvyšší správní soud shledal návrh zjevně neopodstatněným, a proto ho podle §13
odst. 3 věty první pandemického zákona odmítl (výrok I.).
[44] O nákladech řízení ve vztahu k účastníkům řízení Nejvyšší správní soud rozhodl
na základě §60 odst. 3 s. ř. s., z něhož vyplývá, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu
nákladů řízení, pokud byl návrh odmítnut (výrok II.).
[45] O nákladech řízení ve vztahu k osobám zúčastněným na řízení (které v souladu s výzvou
předsedy senátu vyvěšenou na úřední desce zdejšího soudu podle §34 odst. 2 s. ř. s. včas
oznámily, že budou uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení) rozhodl Nejvyšší správní soud
v souladu §60 odst. 5 větou první s. ř. s., podle níž osoba zúčastněná na řízení má právo
na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud
uložil; vzhledem k tomu, že soud v dané věci osobám zúčastněným na řízení žádné povinnosti
neuložil, rozhodl tak, že žádná z nich nemá právo na náhradu nákladů řízení (výrok III.).
[46] O návrhu na předběžné opatření Nejvyšší správní soud nerozhodoval, neboť rovnou
přistoupil k rozhodnutí o zjevné neopodstatněnosti návrhu plynoucí prima facie z jeho předchozí
rozhodovací činnosti, v níž se již obdobnou věcí zabýval [za daných okolností nerozhodoval ani
o připuštění změny (petitu) návrhu, neboť i kdyby ji připustil, na zjevné neopodstatněnosti
návrhu by to nic nezměnilo]. Vzhledem k tomu, že návrh nebyl odmítnut bez jakéhokoli věcného
posouzení, nebyl soud povinen vrátit již zaplacený soudní poplatek ve smyslu §10 odst. 3 věty
třetí zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů (srov. usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33).
Poučení: Proti tomuto usnesení ne ní opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 27. května 2021
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu