ECLI:CZ:NSS:2021:5.AS.461.2019:31
sp. zn. 5 As 461/2019 - 31
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové
a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobce: Město Cheb,
se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, Cheb, zast. Mgr. Tomášem Krutákem,
advokátem, se sídlem Revoluční 724/7, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 12. 2019, č. j. 31 Af 10/2017 – 110,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n ep ři zn áv á .
Odůvodnění:
[1] Kasační stížností se žalobce (dále „stěžovatel“) domáhá zrušení shora označeného
rozsudku krajského soudu, kterým byla zamítnuta žaloba proti rozhodnutí předsedy Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 12. 2016, č. j. ÚOHS - R0153/2016/VZ -
48594/2016/323/PMo, kterým byl podle §152 odst. 5 písm. b) ve spojení s §90 odst. 5 zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zamítnut rozklad stěžovatele
a potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 5. 2016, č. j. ÚOHS -
S0168/2016/VZ - 19337/2016/543/JWe. Tímto rozhodnutím byl stěžovatel shledán vinným
ze spáchání správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění účinném do 30. 9. 2016 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“);
za to mu byla uložena pokuta ve výši 300 000 Kč. Správního deliktu se měl stěžovatel dopustit
tím, že jako zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Turistické využití levého břehu Ohře“
v užším řízení nedodržel postup stanovený v §6 a §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách,
neboť ve výkazu výměr uvedl požadavky na dodání konkrétních výrobků, což vedlo
ke znevýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, ačkoliv to nebylo
odůvodněno předmětem veřejné zakázky.
[2] Nejvyšší správní soud předesílá, že rozhoduje o kasační stížnosti stěžovatele opakovaně
poté, kdy rozsudkem ze dne 16. 9. 2019, č. j. 5 As 329/2018 - 34, pro nepřezkoumatelnost zrušil
předchozí rozsudek krajského soudu ze dne 26. 9. 2018, č. j. 31 Af 10/2017 – 61, kterým byla
žaloba stěžovatele proti označenému rozhodnutí žalovaného zamítnuta. V řízení před krajským
soudem uplatnil totiž stěžovatel námitky, s nimiž se krajský soud v odůvodnění rozsudku
nevypořádal, resp. je nesprávně odmítl bez meritorního posouzení jako opožděné. Nejvyšší
správní soud proto napadený rozsudek krajského soudu zrušil, aniž by se zabýval meritorním
posouzením věci, tedy tím, zda předmět zakázky byl či nebyl specifický, zda odůvodňoval postup
dle §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách, a zda stěžovatel podmínky stanovené zákonem
pro takový postup splnil.
[3] V kasační stížnosti nyní stěžovatel namítá nezákonnost a nepřezkoumatelnost
napadeného rozsudku [§103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s.]. Konkrétně uvádí, že respektuje závěry
judikatury ohledně tzv. ohrožovacích deliktů v tom, že postačí pouhá potencialita ohrožení
chráněného zájmu, nicméně tento závěr automaticky neznamená, že každý postup, který zdánlivě
není v rozporu s právní úpravou, představuje porušení v intenzitě, která by z daného postupu
měla naplnit materiální stránku deliktu. Stěžovatel je toho názoru že při aplikaci §120 odst. 1
písm. a) zákona o veřejných zakázkách je třeba rozlišovat mezi porušením zákona (tedy
nedodržením postupu podle tohoto zákona, jímž je porušení pravidla vyplývajícího z některého
jeho ustanovení) na straně jedné a takovým porušením zákona, které zároveň ovlivnilo nebo
mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky podstatným způsobem. Aby byl spáchán správní
delikt podle §120 odst. 1 písm. a) zákona, musí dojít k porušení zákona, avšak samotné porušení
zákona ještě nepostačuje k naplnění všech znaků tohoto správního deliktu. Stěžovatelovy úvahy
v tomto směru vycházejí mj. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 41/2010 - 72, resp.
rozsudku téhož soudu č. j. 4 As 61/2016 - 34 (pozn. NSS – správně mělo být uvedeno rozsudek
Nejvyššího správního soudu, nikoli téhož- tedy krajského- soudu).
[4] Stěžovatel je toho názoru, že i v případě ohrožovacích deliktů je potřeba v rámci jisté
kvalifikované úvahy hodnotit a posuzovat míru potenciálních dopadů v rámci konkrétních
skutkových zjištění šetřeného případu – konkrétního průběhu zadávacího řízení, a ne jen
formalisticky presumovat naplnění skutkové podstaty s odkazem na potencialitu, bez přihlédnutí
k tomu, že sama právní úprava v daném případě hovoří o podstatném ovlivnění, tedy implicitně
počítá s tím, že správní orgán bude míru intenzity alespoň elementárně zkoumat, což se v daném
případě dle názoru stěžovatele nestalo. Materiální stránku porušení zákona nelze dle stěžovatele
směšovat s argumentem, že se v daném případě jedná o ohrožovací delikt; ta je totiž
samostatným znakem dané skutkové podstaty správního deliktu, jak dovodil mimo jiné i Krajský
soud v Brně v rozsudku č. j. 4 As 61/2016 – 34 (viz pozn.výše): „Absolutní přijetí konstrukce, že každé
porušení ZVZ naplňuje znaky předmětného správního deliktu, protože by bylo možné dovodit potencionální
ohrožení výběru nabídky, by podle závěru soudu zcela změnilo charakter právní úpravy, neboť by znamenalo,
že nejde o znaky dva, nýbrž pouze jeden, nadto by znemožnilo zkoumat naplnění materiální stránky správního
deliktu. Takto však §120 odst. 1 písm. a) ZVZ konstruován není; rozdíl mezi „pouhým“ porušením ZVZ
a kvalifikovaným porušením, jež po uzavření smlouvy dosahuje takové míry závažnosti, že se již jedná o správní
delikt, plyne i z toho, že ke splnění druhého ze znaků správního deliktu nestačí možnost jakéhokoliv ovlivnění,
nýbrž ovlivnění podstatného. Automatické přijetí konstrukce žalovaného založené na skutkové domněnce „určitě
existujících“ jiných dodavatelů je proto nepřijatelné.“ Dle stěžovatele intenzita vytýkaného jednání zcela
zjevně není taková, že zakládala podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nebo možnost
(potencialitu) podstatného ovlivnění.
[5] Stěžovatel upozorňuje, že zadávací řízení bylo realizováno v tzv. dvoufázovém formátu
v podobě užšího řízení a namítané pochybení je jednoznačně izolováno až ve fázi podávání
nabídek subjekty, které podaly úspěšnou žádost o účast, která byla zadavatelem řádně posouzena.
Subjekty mající zájem o účast v rámci zadávacího řízení byly seznámeny s obecným předmětem
plnění a své žádosti o účast podávaly na základě kvalifikační dokumentace, kde vytýkané
pochybení – označení konkrétních výrobků (byť v dobré víře zadavatele z důvodů funkčně
architektonických, jak již mnohokráte uvedl v rámci svých podání) nebylo přítomno, tedy
nemohlo nijak ovlivnit hospodářskou soutěž (rozhodnutí dodavatele, zda se bude soutěže
účastnit), natož podstatně, jak požadovala tehdy účinná právní úprava. Nelze proto dle
stěžovatele hovořit o podstatném narušení hospodářské soutěže či podstatném vlivu na výběr
nejvýhodnější nabídky, když v rámci této fáze zadávacího řízení podaly nabídku všechny subjekty,
které prokázaly kvalifikaci a vyjádřily svůj zájem soutěžit na základě podkladů kvalifikační
dokumentace.
[6] Znakem možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v důsledku
postupu stěžovatele se však žalovaný ani krajský soud nezabývali, a když, tak jenom zcela
povrchně a formalisticky, což vedlo k nepřezkoumatelnosti jak rozhodnutí o rozkladu, tak
i napadeného rozsudku.
[7] Stěžovatel namítá, že vznášel v rámci jednání námitku ohledně právní úpravy §44 odst.
11 zákona účinné v době zahájení zadávacího řízení; trvá na svých tvrzeních, že předmět veřejné
zakázky byl v namítaných místech natolik specifický, že opravňoval zadavatele k užití konkrétních
odkazů a že tyto byly uvedeny jen pro nastínění požadovaného esteticky funkčního efektu
a zadavatel plně v souladu s tehdejší právní úpravou, která nepožadovala výslovné uvedení
umožnění obdobného řešení; toto obdobné řešení akceptoval, resp. byl připraven akceptovat.
Jen z důvodu, že všichni oprávnění potenciální dodavatelé využili svým způsobem usnadnění
v podobě nabídky navrhovaného řešení, zadavatel nemusel připuštění ekvivalentního provedení
v zadávacím řízení řešit, což mu nemůže být přičítáno k tíži, neb soutěž všech dodavatelů
proběhla a nebyla nijak omezena marginálními položkami, které jsou dle napadeného rozhodnutí
nesprávně označovány za povinné a jediné možné bez uvedení byť jednoho důkazu.
[8] Stěžovatel rovněž nesouhlasí se způsobem, jak krajský soud vypořádal námitku změny
právní úpravy §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách, konkrétně přidáním slova „výslovně“
k povinnosti připustit ekvivalentní řešení. Zadavatel je v rámci §6 zákona o veřejných zakázkách
vázán v rámci zadávacích řízení základními principy, které jsou pojmenovány vesměs obecně.
Je to právě zhmotnění principu zákazu diskriminace případně nerovného zacházení, které
je doplněním slova „výslovně“ do zmíněného ustanovení sledováno. Zadavatel v rámci původně
účinného ustanovení vykládal jeho povinnost připustit ekvivalentní řešení právě s odkazem na §6
zákona. Až následná změna pak závazně nutí zadavatele přímo do zadávací dokumentace uvádět,
že bude akceptováno jiné řešení a stěžovatel toto vidí jako oprávněný ústupek dodavatelům, kteří
nejsou v zadávacích řízeních natolik zběhlí, aby posuzovali a extenzivně vykládali zákon, ale aby
jim co nejvíc stačilo znění zadávací dokumentace k tomu, aby v zadávacích řízeních byli úspěšní.
[9] Dle stěžovatele nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku spočívá v nesprávném
procesním postupu soudu, který se v rámci napadeného rozhodnutí v rozporu se závazným
názorem NSS nevypořádal s argumentací stěžovatele prakticky o nic více, než ve svém prvním
rozhodnutí (zrušeném rozsudkem č. j. 5 As 329/2018 – 34, ze dne 16. 9. 2019). Dle názoru
stěžovatele pouze zopakoval své dřívější závěry a nijak se například nevypořádal s argumentem
týkajícím se materiální stránky deliktu (tedy „podstatnosti“ ovlivnění či potenciálního
ovlivnění), která vycházela zejména z výše citovaného rozhodnutí Krajského soudu v Brně
č. j. 4 As 61/2016 - 34.
[10] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že se napadeným rozsudkem zcela
ztotožňuje; rozsudek považuje za správný a vydaný v souladu s právními předpisy. Žalovaný
je přesvědčen, že napadený rozsudek netrpí ani vadami, k nimž by byl NSS povinen přihlédnout
z úřední povinnosti; navrhuje proto kasační stížnost jako nedůvodnou zamítnout.
[11] Co se týče materiální stránky správního deliktu, žalovaný uvádí, že z bodu 74 odůvodnění
rozhodnutí žalovaného č. j. ÚOHS-S0168/2016/VZ-19337/2016/543/JWe, ze dne 5. 5. 2016,
vyplývá, že pokud by stěžovatel postupoval v souladu se zákonem, mohl se vybraným uchazečem
stát dodavatel, který by stěžovateli nabídl alternativní, cenově výhodnější výrobky, a nemuselo
by tak dojít k vynaložení takového objemu veřejných finančních zdrojů, jak tomu bylo v šetřeném
případě, kdy stěžovatel postupoval v rozporu se zákonem. V bodě 85 odůvodnění správního
rozhodnutí je konstatováno, že „[n]ezákonným postupem zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky
mohlo dojít k bezdůvodnému omezení možnosti některých dodavatelů podat nabídky s výhodnějšími podmínkami
pro zadavatele. Zadavatel tak narušil soutěžní prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího
vynakládání veřejných finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru“. V daném
případě je z odůvodnění rozhodnutí, resp. ze skutečností (které krajský soud rovněž akcentoval
v napadeném rozsudku) evidentní, že žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí i předseda
žalovaného v druhostupňovém rozhodnutí učinili kvalifikovanou úvahu, z níž srozumitelně
vyplývá, proč v důsledku pochybení stěžovatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky, resp. k ohrožení soutěže o danou veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené je tedy
zřejmé, že s ohledem na potencialitu podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky
nepochybně byla naplněna skutková podstata správního deliktu ze strany stěžovatele. Skutečnost,
že se krajský soud v daném případě ztotožnil se závěrem žalovaného, že byla splněna podmínka
podstatného dopadu na výběr nejvhodnější nabídky, vyplývá nejen z odůvodnění napadeného
rozsudku jako celku, ale je zcela explicitně zachycena v bodě 34 napadeného rozsudku. Neobstojí
tak argument stěžovatele, že intenzita vytýkaného jednání zcela zjevně není taková, že by mohla
založit podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky či potencialitu podstatného ovlivnění.
Z těchto důvodů tak nelze přisvědčit ani jeho tvrzení, že se žalovaný a krajský soud zabývali
materiální stránkou správního deliktu „jenom zcela povrchně a formalisticky“.
[12] Žalovaný poukazuje na to, že s těžovatel v kasační stížnosti opírá svou argumentaci
o citaci z rozsudku NSS č. j. 4 As 61/2016 - 34; v této souvislosti považuje za nutné poukázat na
to, že předmětná citace: „Absolutní přijetí konstrukce, že každé porušení ZVZ naplňuje znaky předmětného
správního deliktu, protože by bylo možné dovodit potencionální ohrožení výběru nabídky, by podle závěru soudu
zcela změnilo charakter právní úpravy, neboť by znamenalo, že nejde o znaky dva, nýbrž pouze jeden, nadto
by znemožnilo zkoumat naplnění materiální stránky správního deliktu. Takto však §120 odst. 1 písm. a)
ZVZ konstruován není; rozdíl mezi „pouhým“ porušením ZVZ a kvalifikovaným porušením, jež po uzavření
smlouvy dosahuje takové míry závažnosti, že se již jedná o správní delikt, plyne i z toho, že ke splnění druhého
ze znaků správního deliktu nestačí možnost jakéhokoliv ovlivnění, nýbrž ovlivnění podstatného. Automatické
přijetí konstrukce žalovaného založené na skutkové domněnce „určitě existujících“ jiných dodavatelů je proto
nepřijatelné“, není citací z rozsudku NSS č. j. 4 As 61/2016 – 34, ze dne 28. 6. 2016, jak nesprávně
uvádí stěžovatel, nýbrž se jedná o citaci z rozsudku krajského soudu ze dne 9. 3. 2016, č. j. 62 Af
9/2015 – 79, který však byl zrušen právě rozsudkem NSS č. j. 4 As 61/2016 – 34, ze dne
28. 6. 2016. NSS v tomto stěžovatelem „odkazovaném“ rozsudku „řešil“ otázku (ne)naplnění
všech znaků skutkové podstaty správního deliktu dle §120 odst. 1 písm. a) zákona v případě
zkrácení doby, v níž mají dodavatelé předložit příslušné reference, přičemž dospěl k závěru,
že takové zkrácení obecně dokládá naplnění znaků skutkové podstaty předmětného správního
deliktu. Odkaz stěžovatele na rozsudek krajského soudu č. j. 62 Af 9/2015 – 79, ze dne 9. 3. 2016
je tudíž se zřetelem na tyto skutečnosti zcela nepřiléhavý, stejně jako obdobný stěžovatelův odkaz
na rozsudek krajského soudu sp. zn. 62 Af 41/2010, ze dne 7. 10. 2011.
[13] Dle žalovaného se krajský soud v napadeném rozsudku dostatečným způsobem vypořádal
jak s námitkami, kterými se věcně nezabýval v původním rozsudku, tak i s meritorním
posouzením daného případu. Na zákonnosti, resp. přezkoumatelnosti, napadeného rozsudku tak
nemůže nic změnit to, že krajský soud zčásti – slovy stěžovatele – „zopakoval“ své dřívější závěry
(zcela souladné se zákonem) učiněné v původním rozsudku, které nebyly rozporovány ani
ze strany NSS.
[14] Nejvyšší správní soud po konstatování včasnosti kasační stížnosti, jakož i splnění
ostatních podmínek řízení, posoudil kasační stížnost v rozsahu a z důvodů, které stěžovatel
v kasační stížnosti uplatnil, současně přihlížel k tomu, zda napadený rozsudek krajského soudu
netrpí vadami, k nimž by byl Nejvyšší správní soud povinen přihlížet z úřední povinnosti (§109
odst. 3 a 4 s. ř. s.).
[15] Jak již výše Nejvyšší správní soud předeslal, jedná se o opakovanou kasační stížnost proti
rozsudku krajského soudu, který byl vydán poté, kdy předchozí rozsudek byl ke kasační stížnosti
stěžovatele Nejvyšším správním soudem zrušen. Nejvyšší správní soud se v předchozím řízení
nezabýval meritorním posouzením věci, tedy tím, zda předmět zakázky byl či nebyl specifický,
zda odůvodňoval postup dle §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách, a zda stěžovatel
podmínky stanovené zákonem pro takový postup splnil; důvodem zrušení byla
nepřezkoumatelnost rozsudku, neboť se krajský soud nevypořádal se všemi uplatněnými
námitkami, resp. nesprávně vyhodnotil a odmítl námitky stěžovatelem uplatněné jakožto
opožděné. Krajský soud byl proto zavázán v dalším řízení k tomu, aby se věcně zabýval
uplatněnou námitkou stran aplikace §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách (před
a po novelizaci zákona) a posoudil její relevanci na zjištěný skutkový stav věci samé. Co se týče
posouzení druhé krajským soudem při ústním jednání odmítnuté námitky, měl krajský soud
posoudit otázku závažnosti skutečného dopadu postupu stěžovatele ve vztahu k naplnění
skutkové podstaty správního deliktu.
[16] Nejvyšší správní soud v usnesení rozšířeného senátu ze dne 22. 3. 2011, č. j. 1 As
79/2009 – 165, konstatoval: „Opakovaná kasační stížnost, v níž stěžovatel vznesl pouze námitky, které
mohl uplatnit již v předešlé kasační stížnosti, je podle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. nepřípustná. Ze zákazu
opakované kasační stížnosti platí výjimky pro případy, kdy Nejvyšší správní soud zrušil rozhodnutí soudu pro
procesní pochybení, nedostatečně zjištěný skutkový stav, případně nepřezkoumatelnost jeho rozhodnutí. Posouzení
toho, které námitky mohl stěžovatel uplatnit již v předešlé kasační stížnosti, závisí na konkrétních okolnostech
případu.“ V intencích uvedeného usnesení posoudil Nejvyšší správní soud kasační stížnost
stěžovatele jako přípustnou.
[17] Kasační stížnost není důvodná.
[18] Stěžovatel namítá, že se žalovaný ani krajský soud dostatečně nezabývali znakem
možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v důsledku postupu stěžovatele,
dále zpochybňuje způsob, jakým krajský soud v napadeném rozsudku vyřešil otázku změny
právní úpravy dle §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách. Dle stěžovatele se krajský soud
v napadeném rozsudku neřídil závazným právním názorem NSS učiněným v rozsudku sp. zn.
5 As 329/2018, ze dne 16. 9. 2019, neboť se dostatečně nevypořádal s argumentací stěžovatele
uplatněnou před krajským soudem o nic více, než ve svém původním rozsudku č. j. 31 Af
10/2017 - 61, ze dne 26. 9. 2018.
[19] Ze spisu vyplynuly následující pro věc podstatné skutečnosti. Stěžovatel v rámci
posuzované veřejné zakázky použil ve výkazu výměr odkazy na konkrétní výrobky ve vztahu
k dodávce následujících výrobků: lavičky, stojan na kola, pítko, informační tabule, válcová
plakátovací plocha, orientační systém, odpadkový koš, osvětlená lavice a stavební materiály
(překlady, těsnící hmota, fólie, dlažba, obrubníky). V samotném výkazu výměr byl u každého
z uvedených výrobků uveden obchodní název konkrétního výrobku (např. „Modul systém ARPA
3“, „Stojan na kola STARSSOTA“, „Pítko FUENTE RETTANGOLARE“ apod.), přičemž
k výkazu výměr byly zadavatelem jako součást zadávací dokumentace připojeny části
katalogových listů konkrétního výrobce těchto výrobků.
[20] Ustanovení §44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době výzvy
k podání nabídek, stanovilo: „Není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací
dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo
jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační
složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení
původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz
lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle §45 a 46 dostatečně
přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných,
kvalitativně a technicky obdobných řešení.“
[21] Nejvyšší správní soud shodně s krajským soudem konstatuje, že z citovaného ustanovení
je patrné, že obsahuje více právních pravidel. Z první věty plyne především obecné pravidlo,
že zadávací dokumentace zásadně nesmí obsahovat mimo jiné požadavky nebo odkazy
na specifická označení zboží. Zároveň je již v první větě obsažena výjimka z tohoto pravidla,
a sice je-li použití takového odkazu odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Ve větě druhé
je taktéž obsažena podmínka pro uplatnění výjimky z uvedeného obecného pravidla; konkrétně,
že popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle §45 a 46 není dostatečně přesný
a srozumitelný. Věta třetí §44 odst. 11 zákona ve znění účinném v době výzvy k podání nabídek
pak představovala zcela samostatnou povinnost, jejíž splnění je na místě posuzovat pouze
v případě, že jsou dány zákonné předpoklady pro použití odkazu na příznačné označení. Nejedná
se o žádnou třetí výjimku z uvedeného obecného zákazu (srov. též např. rozsudek Krajského
soudu v Brně ze dne 4. 8. 2011, č. j. 62 Af 30/2010 - 53, nebo rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010 - 182).
[22] Z §44 odst. 3 písm. b) a §45 odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách vyplývá,
že technické podmínky musejí být odůvodněny předmětem veřejné zakázky a stanoveny
jednoznačně, objektivně a způsobem vyjadřujícím účel použití. Musí se jednat o parametry
vyžadované odůvodněnou potřebou zadavatele, tj. parametry objektivně zdůvodnitelné. S tím
souvisí i přímý zákaz (§45 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách) stanovit technické podmínky
tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné
překážky hospodářské soutěže. Zákaz zvýhodňovat určité dodavatele (potažmo výrobky)
je projevem zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace (§6 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách), které taktéž zásadním způsobem limitují zadavatele při vymezení technických
podmínek.
[23] Dle stěžovatele odkaz na konkrétní výrobky (tj. specifická označení zboží) byl odůvodněn
specifickým předmětem veřejné zakázky; měl proto za splněnou podmínku dle §44 odst. 11 věta
první zákona o veřejných zakázkách, pro uplatnění výjimky z obecného zákazu použití odkazu
na specifická označení zboží. Nejvyšší správní soud, shodně s krajským soudem, neshledal
žádnou překážku pro to, aby byly jednotlivé technické parametry vymezeny pomocí obecných
charakteristik – tj. požadovanými rozměry (uvedenými v textovém popisu či pomocí nákresů),
účelovým určením či vlastnostmi materiálu (estetickými, fyzikálními apod.). Jakkoli předmět
veřejné zakázky byl specifický a z architektonického hlediska mohl odůvodňovat použití
atypických prvků určitých rozměrů a určitých vlastností, neodůvodňovalo to ještě samo o sobě
nutnost použití konkrétních výrobků konkrétního výrobce. Z architektonického hlediska je totiž
zcela lhostejné, který výrobce požadované atypické prvky dodá; skutečnost, že některé atypické
prvky vyrábí pouze určitý konkrétní výrobce, nebrání ještě tomu tyto prvky popsat obecně.
Stěžovatel tedy mohl výrobky popsat pomocí obecných charakteristik, jakými jsou rozměry
nebo fyzikální a mechanické vlastnosti – tj. uvedení výšky, šířky, délky, průměru, tvaru, barvy,
povrchových vlastností, použitého materiálu, účelu apod. Popis výrobků objektivně mohl být
dostatečně přesný a srozumitelný.
[24] Nejvyšší správní soud zcela přisvědčil závěru krajského soudu, že použitím odkazů
na konkrétní výrobky stěžovatel omezil okruh výrobků, které mohli účastníci zadávacího řízení
nabízet; krajský soud rovněž zcela případně podotkl, že i kdyby skutečně aktuálně žádný jiný
výrobce tyto prvky mobiliáře s požadovanými rozměry a vlastnostmi nevyráběl (čímž si nemohl
být zadavatel při tvorbě zadávací dokumentace jist), bylo by možné takové prvky vyrobit
individuálně, ať již samotnými účastníky zadávacího řízení či jejich subdodavateli.
[25] Závěr žalovaného, který aproboval rovněž krajský soud, že stěžovatel porušil zákaz
odkazu na příznačná označení zakotvený v §44 odst. 11 větě první zákona o veřejných
zakázkách, dle Nejvyššího správního soudu má oporu v zákoně, jakož i v řádně zjištěném
skutkovém stavu.
[26] Stěžovateli nelze přisvědčit ani v námitce nedostatečného posouzení dopadu novelizace
provedené zákonem č. 55/2012 Sb., resp. toho, že zákon o veřejných zakázkách před novelou
nepožadoval výslovné uvedení možnosti použití porovnatelných materiálů. Krajský soud
v bodech 29 – 33 napadeného rozsudku zcela srozumitelně a podrobně vysvětlil, že vložení slova
„výslovně“ provedené novelou č. 55/2012 Sb. žádnou faktickou změnu pravidla obsaženého
do té doby v §44 odst. 11 větě třetí zákona o veřejných zakázkách (po účinnosti novely pak
ve větě čtvrté) nepřineslo. Zdůraznil, že nabídka musí být vždy v souladu se zadávací
dokumentací a každý uchazeč je postaven před volbu, zda zadávací podmínky zcela splní, nebo
proti nim uplatní námitky podle §110 a násl. zákona o veřejných zakázkách; musí přitom počítat
s tím, že podání nabídky v rozporu se zadávacími podmínkami (i kdyby rozpor měl spočívat
pouze v tom, že nabídne výrobek jiného výrobce, byť se shodnými vlastnostmi), zásadně vede
ze zákona k vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče (viz §76 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách). Jestliže zadavatel odkazuje na konkrétní výrobek konkrétního výrobce, fakticky
nepřipouští dodání výrobku jiného. To, že muselo být i před novelizací č. 55/2012 Sb. umožnění
použití jiného řešení výslovné, potvrzuje jak čl. 23 odst. 8 Směrnice Evropského parlamentu
a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce,
dodávky a služby, podle kterého musel být takový odkaz doprovázen slovy „nebo rovnocenný“,
tak dřívější judikatura Soudního dvora Evropské unie (viz např. rozsudek ve věci C-359/93,
Komise proti Nizozemsku, ECLI:EU:C:1995:14, nebo usnesení ve věci C-59/00, Bent Mousten
Vestergaard, ECLI:EU:C:2001:654, v němž takový požadavek Soudní dvůr dokonce dovodil přímo
z primárního unijního práva, konkrétně ze svobody volného pohybu zboží). Nejvyšší správní
soud shodně s krajským soudem dospěl k závěru, že novelizací §44 odst. 11 provedenou
zákonem č. 55/2012 Sb. došlo pouze k formulačnímu zpřesnění již dříve platného pravidla.
[27] Tvrzení stěžovatele, že pokud jiné řešení explicitně nevyloučil, pak to a contrario znamená,
že takové řešení umožnil, nemůže obstát, a to již z pohledu obecné logiky. V prvé řadě je třeba
znát, jakým způsobem zadavatel stanovil technické podmínky. Primární otázkou totiž byla
povaha předmětu veřejné zakázky, resp. zda předmět veřejné zakázky umožňoval stěžovateli
použít v souladu se zákonem odkaz na konkrétní výrobky, a až sekundárně šlo o problematiku
(ne)možnosti použití alternativního řešení, nikoli tedy o to, jakým způsobem byl takový odkaz
učiněn. Pouze skutečnost, že zadavatel výslovně nevyloučí použití jiného řešení, neznamená,
že použití jiného řešení umožnil. Naopak, uvedení požadavku na dodávku výrobků ve výkazu
výměr s užitím odkazu na konkrétní výrobky konkrétního výrobce de facto znamená vyloučení
možnosti dodání jiných výrobků, není-li výslovně uveden opak. Z obecného hlediska nelze
v zadávacím řízení, které je vedeno mj. zásadou transparentnosti, přijmout tezi, že pokud
má zadavatel povinnost něco umožnit, tak tuto povinnost splní již tím, že nikde tuto povinnost
výslovně nevyloučí (vlastně ji nikde nestanoví). Zadávací podmínky nesmí být zadavatelem
stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční
výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Tento zákonný požadavek
je konkrétním projevem zásad ovládajících zadávání veřejných zakázek, především zásady
rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tvrzení stěžovatele, že umožnil použití jiného řešení
s ohledem na fakt, že jej nikde nevyloučil, nelze přisvědčit ani s ohledem na znění základních
zásad zadávání veřejných zakázek ve smyslu §6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách.
[28] Nejvyšší správní soud konstatuje, že ve svém zrušujícím rozsudku k této otázce nevyslovil
opačný závazný právní názor, jak se mylné domnívá stěžovatel. Nelze mu proto přisvědčit,
že se krajský soud neřídil závazným právním názorem vysloveným v rozsudku NSS sp. zn.
5 As 329/2018. Jak již bylo uvedeno výše, Nejvyšší správní soud ve věci samé žádný závazný
právní názor nevyslovil, neboť rozsudek krajského soudu zrušil pro nepřezkoumatelnost,
a to z důvodu nevypořádání veškerých žalobních námitek; fakt, že na žádném místě v žádném
dokumentu není použití jiného řešení výslovně vyloučeno, zde Nejvyšší správní soud pouze
konstatoval, a to v návaznosti na posouzení povahy a relevanci vznesených žalobních námitek,
které krajský soud vyhodnotil jako nepřípustné pro opožděnost. Právní hodnocení tohoto faktu
(tj. skutkového zjištění) však již bylo ponecháno na krajském soudu (viz bod 25 uvedeného
rozsudku).
[29] Nejvyšší správní soud neshledal důvodnou ani námitku stran (ne)splnění podmínky
podstatného dopadu na výběr nejvhodnější nabídky. Krajský soud se s ní vypořádal
přezkoumatelným způsobem v bodě 34 rozsudku; poukázal na to, že posuzovaný delikt
je deliktem ohrožovacím, přičemž při spáchání ohrožovacího deliktu nemusí dojít ke konkrétním
následkům (tj. narušení zákonem chráněného zájmu, např. v podobě vyloučení konkrétního
dodavatele ze soutěže), nýbrž postačí potencialita takových následků (tj. ohrožení zákonem
chráněného zájmu, např. v podobě možnosti, že některý z dodavatelů by mohl nabídnout
výrobky jiné, a to i za výhodnějších podmínek).
[30] Podle §120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se zadavatel dopustí správního
deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž
tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu
na veřejnou zakázku. V případě ohrožovacích deliktů logicky nelze hodnotit konkrétnější
skutečnosti, než právě onu potencialitu, která mohla nastat. V tomto případě žalovaný označil
za onu potencialitu to, že zájemci mohli nabídnout i jiné výrobky, což mohlo vést k úspoře
finančních prostředků z veřejných zdrojů. S tímto závěrem, který aproboval i krajský soud,
se Nejvyšší správní soud ztotožňuje. Žalovaný řádně posoudil splnění podmínky možného
podstatného dopadu na výběr nejvhodnější nabídky a toto posouzení odpovídá rovněž
požadavkům judikatury Nejvyššího správního soudu (viz rozsudky ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs
78/2012 - 28, a ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 - 34). Krajský soud zcela případně dodal,
že možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nelze vyloučit pouhým
poukazem na to, že pochybení se týká menší části zakázky. Ovlivnění v důsledku požadování
konkrétních výrobků konkrétního výrobce Nejvyšší správní soud přitom nepovažuje
za marginální. Cituje-li pak stěžovatel na podporu svých tvrzení části textu z rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 - 34, je třeba jej odkázat na celý text
daného rozsudku (nikoli pouze na část rekapitulační, v níž je shrnut právní názor krajského
soudu, který byl však posléze Nejvyšším správním soudem korigován, resp. vyvrácen).
[31] Nejvyšší správní soud neshledal kasační námitky stěžovatele důvodné. Krajský soud
se řádně a přezkoumatelným způsobem vypořádal s námitkami, které stěžovatel v žalobě uplatnil,
vycházel z dostatečně zjištěného skutkového stavu, který má oporu ve spise, přičemž věc
posoudil v souladu se zákonem, jakož i relevantní judikaturou správních soudů. Kasační stížnost
proto jako nedůvodnou dle §110 odst. 1 s. ř. s. zamítl.
[32] O nákladech řízení rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §60 odst. 1 ve spojení
s §120 s. ř. s.; žalovanému, kterému by dle pravidla úspěchu náhrada nákladů řízení náležela,
žádné náklady nad rámec jeho správní činnosti nevznikly, proto mu soud náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 24. května 2021
JUDr. Lenka Matyášová
předsedkyně senátu