ECLI:CZ:NSS:2021:7.AO.23.2021:47
sp. zn. 7 Ao 23/2021 - 47
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Davida Hipšra a soudců
Mgr. Lenky Krupičkové a JUDr. Tomáše Foltase v právní věci navrhovatelky: nezl. E. Z.,
zastoupena zákonnou zástupkyní Mgr. M. Z., proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví,
se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné
povahy odpůrce ze dne 20. 8. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-19/MIN/KAN,
takto:
I. Návrh se zamí t á.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Navrhovatelka se návrhem na zrušení opatření obecné povahy podaným u Nejvyššího
správního soudu dne 1. 9. 2021 domáhá zrušení mimořádného opatření obecné povahy odpůrce
ze dne 20. 8. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-19/MIN/KAN (dále též „mimořádné opatření“).
Toto mimořádné opatření bylo vydáno na základě §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona
č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění
pozdějších předpisů (dále též „zákon o ochraně veřejného zdraví“) k ochraně obyvatelstva
a prevenci nebezpečí vzniku a rozšíření onemocnění covid-19 způsobené koronavirem
SARS-CoV-2 (dále též „koronavirus“).
[2] Mimořádné opatření zjednodušeně řečeno upravuje podmínky návratu dětí a žáků do škol
a školských zařízení k prezenční výuce po letních prázdninách. Upravuje rovněž podmínky
přítomnosti zaměstnanců škol a školských zařízení na pracovišti. Podle čl. I. bodu 1.
mimořádného opatření umožní škola, školní družina nebo školní klub (dále též „školské
zařízení“) dítěti či žákovi osobní přítomnost na vzdělávání nebo při poskytování školských služeb
pouze tehdy, pokud ve stanovených termínech (1., 6. a 9. 9. 2021) podstoupí preventivní
antigenní test na přítomnost antigenu koronaviru, který jim poskytla škola, a prokáží
se negativním výsledkem tohoto vyšetření. Takto stanovené testování ve škole nemuseli
absolvovat dítě či žák, kteří doložili, že byli očkováni proti onemocnění covid-19, nebo prodělali
laboratorně potvrzené onemocnění covid-19, nebo absolvovali nejdéle před 7 dny RT-PCR
vyšetření na přítomnost koronaviru s negativním výsledkem či nejdéle před 72 hodinami rychlý
antigenní test na přítomnost antigenu koronaviru s negativním výsledkem. Pokud se dítě či žák
nepodrobili testování ve škole ani nedoložili skutečnosti uvedené v předchozí větě, byli povinni
nosit po celou dobu poskytování vzdělávání nebo školských služeb specifikovaný prostředek
ochrany dýchacích cest, pakliže není možné dodržet rozestupy alespoň 1,5 m od ostatních dětí
či žáků. Mimořádné opatření dále upravuje postup v případě pozitivního výsledku testu
provedeného ve škole, alternativní způsoby testování ve škole a různá omezení či zákazy pro děti
a žáky, na které dopadá povinnost použití prostředku ochrany dýchacích cest (zákaz cvičení
ve vnitřních prostorech, zákaz zpěvu, dodržování odstupu od ostatních při konzumaci a další).
Většina povinností platila do 10. 9. 2021 s výjimkou povinností odvíjejících se od pozitivního
testu dítěte, žáka nebo pedagogického pracovníka.
II.
[3] Navrhovatelka v návrhu uvedla, že je žákyní 3. třídy Základní školy v Praze. Mimořádným
opatřením je zkrácena na svém právu na ochranu zdraví a na vzdělání. Nepodstoupí-li totiž
preventivní testování, musí nosit prostředky ochrany dýchacích cest, které jí znemožňují
adekvátně dýchat a zhoršují její zdravotní potíže. Současně jí není umožněno účastnit se tělesné
výchovy a zpěvu, v případě pozitivního výsledku se pak nesmí účastnit výuky vůbec.
Navrhovatelka není očkovaná a ani neprodělala onemocnění covid-19. Trpí zdravotními obtížemi
dýchacích cest astmatické povahy. Ty se projevují v nočních hodinách bolestí hlavy, ztíženým
dýcháním a opakovaným kašlem. Nošením prostředků ochrany dýchacích cest jsou tyto příznaky
dále zhoršeny. Nemá však žádné lékařské potvrzení o svých zdravotních potížích, pročež
se na ni nevztahuje žádná z výjimek podle čl. I bodu 3 mimořádného opatření. Jelikož
navrhovatelka před příchodem do školy neabsolvovala test na přítomnost onemocnění covid-19
a není schopna nosit prostředek ochrany dýchacích cest, neměla při nástupu do školy prakticky
na výběr a musela se podrobit testování, z něhož má panickou hrůzu a cítí se jím dotčena na své
důstojnosti. Tutéž „volbu“ musela podstoupit 6. a 9. září. Odpůrce přitom mohl využít méně
invazivní možnosti, jak umožnit netestovaným dětem a žákům osobní účast na výuce, např.
umístění ochranných plexiskel mezi jednotlivé žáky v lavicích. Tím by odpadl další negativní
dopad mimořádného opatření, a to zahalení obličejů znemožňující komunikaci. Namísto zákazu
zpěvu netestovaným osobám by pak dostačovaly jejich rozestupy či použití prostředků ochrany
dýchacích cest. Ještě absurdnější je povinnost používat oddělené toalety, pokud má škola
možnost tyto zabezpečit. Prostředky zvolené odpůrcem jsou zcela nepřiměřené deklarovanému
cíli mimořádného opatření. V případě hudební a tělesné výchovy se pak odpůrce cíli vzepřel,
neboť sám standardní chod školy omezil.
[4] Hodnocení přiměřenosti zavedených povinností odpůrce znemožnil tím, že mimořádné
opatření řádně neodůvodnil. Provedl sice aktuální analýzu epidemické situace, její správnost
však nelze s ohledem na absenci zdroje statistických informací ověřit. Zcela nedostačující je
pak stanovení míry rizika. Odpůrce měl v souladu se závěry judikatury v mimořádném opatření
informovat o rizicích, která vedla k jeho vydání i o rizicích, která s sebou mimořádné opatření
přináší. Stanovení míry rizika, které bylo důvodem nařízení mimořádného opatření, je
však v případě sportovních a hudebních aktivit nedostatečné. V případě sportu odpůrce pouze
odkázal na článek uveřejněný na stránkách Státního zdravotního ústavu a na doporučení
Evropské komise v anglickém jazyce. Neshrnul však, jaké konkrétní informace z těchto zdrojů
převzal. V případě zpěvu odpůrce nedoložil podklady, z nichž dovodil, že při něm dochází
k snadnějšímu šíření kapének a infekčního aerosolu do okolí jedince, čímž zdůvodnil jeho
rizikovost. Ani se nezabýval otázkou, zda by šlo zpěv umožnit při zachování rozestupů či nošení
prostředků ochrany dýchacích cest. Nastavení pravidel v mimořádném opatření činí preventivní
testování bariérovým, přestože odpůrce tvrdí opak. Nejzásadnějším nedostatkem mimořádného
opatření je pak absence identifikace rizik, které s sebou přináší jím nařízené změny. Stanovení
těchto rizik je přitom nezbytné pro identifikaci dotčených zájmů a provedení testu
proporcionality. Odpůrce tedy měl nepochybně posoudit dopady několikahodinového nošení
prostředků ochrany dýchacích cest na zdraví dětí a žáků. Dodržení rozestupů 1,5 m totiž nelze
předpokládat. Nijak odůvodněn není ani zákaz použití sprch v případě, že sportovní aktivity
proběhnou venku. Odpůrce se nijak nezabýval tím, jaké riziko pro děti a žáky představuje
povinnost podstoupit další výuku nemytí a zpocení, ve srovnání s rizikem, kdyby použili sprchy.
Odpůrce rovněž nijak nezohlednil, že mimořádné opatření dopadá na různé věkové skupiny dětí
a žáků. Je přitom zřejmé, že povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest bude mít jiné
dopady na dítě v přípravném ročníku základní školy a žáka v posledním ročníku školy střední.
K tomu navrhovatelka odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2021,
č. j. 7 Ao 6/2021 - 112.
[5] Jestliže odpůrce dostatečně neidentifikoval rizika spojená s nařízením mimořádného
opatření, nemohl posoudit přiměřenost zásahu do práv navrhovatelky. Mimořádné opatření
tak v rozporu s §3 odst. 2 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii
onemocnění covid-19 (dále též „pandemický zákon“) neobsahuje stanovení konkrétní míry rizika
spojeného s nařizovanou činností. Mimořádné opatření je tedy nepřezkoumatelné, neboť z něj
není zejména zřejmé, jaká rizika plynou z dlouhodobého nošení prostředků ochrany dýchacích
cest, jaké riziko by představovaly netestované osoby, pokud by ochranné prostředky nenosily
a rovněž jaká rizika představuje zpěv či použití sprch. Při zhodnocení přiměřenosti mimořádného
opatření se odpůrce omezil na konstatování, že neomezuje právo na vzdělání, neboť umožňuje
osobní přítomnost na výuce, i když děti a žáci nepodstoupí preventivní testování. Toto tvrzení je
nepravdivé. Odpůrce zcela pominul, že v případě pozitivního testu na onemocnění covid-19 je
dítě nebo žák povinen bezodkladně opustit školu a tomuto dítěti či žáku není umožněna osobní
přítomnost na vzdělávání do doby doložení negativního výsledku RT-PCR testu. Součástí práva
na vzdělání jsou navíc i hudební a tělesná výchova. Ty však mimořádné opatření za určitých
okolností omezuje či přímo vylučuje.
[6] Vzhledem k tomu, že je napadené mimořádné opatření nepřezkoumatelné, navrhovatelka
navrhla, aby je Nejvyšší správní soud zrušil.
III.
[7] Odpůrce ve vyjádření k návrhu obecně odkázal na základní principy, jimiž by mělo být
vedeno případné věcné posouzení obsahu napadeného aktu soudem. Uvedl, že je vrcholným
orgánem ochrany veřejného zdraví a má k dispozici odborné instituce poskytující mu relevantní
informace. Zdůraznil, že opatření činí na základě všech dostupných znalostí o pandemii, přičemž
vychází z principu předběžné opatrnosti a preferuje ochranu zdraví a života při snaze o co
nejmenší omezení chodu společnosti. Zohledňuje, že zatímco opatření jsou dočasná, explozivní
šíření koronaviru může vést k závažným zdravotním následkům až úmrtím značného množství
osob. K námitkám stran nedostatečného odůvodnění míry rizik spojených s nošením prostředků
ochrany dýchacích cest odpůrce poukázal na to, že již bylo opakovaně potvrzeno, že roušky
a respirátory jsou nejefektivnějším nástrojem v boji proti onemocnění covid-19.
K tomu odkázal na vyjádření Hygienické stanice hlavního města Prahy, dostupné
na https://www.hygpraha.cz/dokumenty/vyjadreni-k-vlivu-uzivani-rousek-a-respiratoru-na-lidsk
e-zdravi-6056_6056_519_1.html. Doplnil, že mimořádné opatření stanoví pro nošení prostředků
ochrany dýchacích cest řadu výjimek a že zdravotními aspekty jejich nošení se zabývá především
mimořádné opatření ze dne 30. 7. 2021, č. j. MZDR 15757/2020-56/MIN/KAN. Není
tedy nutné, aby odpůrce své zdůvodnění znovu opakoval v nyní napadeném mimořádném
opatření, které je zaměřené na jinou regulaci. Opatření je třeba vnímat jako komplexní systém
nástrojů ochrany veřejného zdraví. Odpůrce je přesvědčen o tom, že dostatečně odůvodnil
rizikovost omezovaných aktivit. Jedná se o aktivity, při kterých nelze nosit prostředky ochrany
dýchacích cest, a zároveň je u nich s ohledem na jejich povahu zvýšené riziko přenosu nemoci
(zvýšené nároky na dýchání, větší produkce kapének a jejich přenos na větší vzdálenost). Sprchy
jsou pak obvykle špatně větranou místností s vlhkým prostředím, kde není možné dodržovat
rozestupy, a tedy hrozí zvýšené riziko nákazy. Z mimořádného opatření je rovněž zcela zřejmé,
co z kterého cizojazyčného zdroje vyplývá, a proto není nutné speciálně shrnovat obsah těchto
zdrojů. Opatření spočívající v tom, že je pozitivně testovanému dítěti zabráněno osobně
se účastnit výuky, označil odpůrce za pochopitelné s ohledem na cíl opatření, jímž je snížit
pravděpodobnost nákazy ostatních. Zcela jistě v tomto případě převáží zájem na ochraně života
a zdraví ostatních osob nad právem pozitivně testovaného dítěte na vzdělání. Odpůrce navrhl,
aby Nejvyšší správní soud návrh zamítl.
IV.
[8] Navrhovatelka podala k vyjádření odpůrce repliku, v níž zdůraznila, že není možné vůbec
posoudit proporcionalitu mimořádného opatření s ohledem na nedostatky odůvodnění. Svými
úvahami o přiměřenosti zavedených opatření a možnosti zvolit mírnější, tedy nenabádá soud
k tomu, aby nahrazoval činnost odpůrce a sám hledal nejvhodnější řešení. Je přesvědčena o tom,
že odpůrce nereflektoval v případě mimořádného opatření své tvrzení, že se snaží zvolit taková
opatření, která co nejmenším způsobem negativně dopadají na své adresáty. Navrhovatelka dále
zdůraznila, že nošení prostředků ochrany dýchacích cest považuje za jednu ze zásadních
povinností dle mimořádného opatření. Odpůrce měl tedy alespoň odkázat na vyjádření
Hygienické stanice hlavního města Prahy, případně na mimořádné opatření zabývající se právě
obecnou povinností nosit prostředky ochrany dýchacích cest. Nelze očekávat, že soudy budou
rezignovat na zákonné požadavky na odůvodnění mimořádných opatření a spokojí se s tím,
že odpůrce doplní důvody až v řízení před soudem. Nedostatek odůvodnění nevede
k nezákonnosti mimořádného opatření jen v situacích, kdy by trvání na odůvodnění mělo čistě
formální ráz. Jedná se o situace, kdy již ze samotného textu opatření, popř. ve spojení s běžnými
znalostmi jsou zřejmé důvody přijetí opatření, zasažená práva i proporcionalita zásahu.
Nedostatečné odůvodnění nemůže omluvit ani časová tíseň. Uvedl-li sám odpůrce, že situace je
bezprecedentní a odborné poznatky se dynamicky vyvíjí, nemá trvání na řádném odůvodnění
formální ráz, neboť široké veřejnosti za tohoto stavu nemohou být důvody přijatých opatření
známy. Z judikatury Nejvyššího správního soudu navíc vyplývá, že nároky na odůvodnění
mimořádných opatření přiměřeně stoupají s délkou trvání epidemie. Kvalita odůvodnění by proto
měla stoupat. Ani práce odpůrce se zdroji uvedenými v mimořádném opatření neodpovídá
návodu, který mu byl poskytnut v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2021,
č. j. 5 Ao 25/2021 - 51. Z vyjádření odpůrce je rovněž zřejmé, že mimořádné opatření v případě
pozitivně testovaných dětí skutečně zasahuje do práva na vzdělání, ačkoliv odpůrce tvrdil,
že mimořádné opatření toto právo neomezuje. Odpůrce tedy řádně neidentifikoval subjektivní
práva, do kterých má být zasaženo, a proto není ani možné posoudit proporcionalitu
mimořádného opatření.
V.
[9] Nejvyšší správní soud mimořádné opatření přezkoumal podle §13 pandemického zákona
ve spojení s §101a až 101d zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění
pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“). Dospěl k závěru, že návrh není důvodný.
[10] Nejprve se soud zabýval tím, zda jsou splněny podmínky řízení. Návrh byl podán ve lhůtě
dle §13 odst. 2 pandemického zákona. Navrhovatelka rovněž splňuje podmínku aktivní procesní
legitimace, neboť ve smyslu §101a odst. 1 věty první s. ř. s. uplatnila logická a konsekventní
tvrzení, dle kterých byla na svých právech mimořádným opatřením zkrácena. Je žákyní třetí třídy
základní školy. Napadené mimořádné opatření na ni tedy přímo dopadá, neboť upravuje
podmínky osobní účasti žáků na vzdělání. A právě v důsledku toho navrhovatelka tvrdí zkrácení
svých práv – především práva na vzdělání. Odpůrce ostatně její aktivní procesní legitimaci
nezpochybnil. Nejvyšší správní soud shledal splnění také dalších podmínek řízení, a připustil
proto návrh k věcnému přezkumu.
[11] S ohledem na formulaci návrhu považuje Nejvyšší správní soud za nezbytné
před vypořádáním jednotlivých námitek stručně vysvětlit systematiku mimořádného opatření.
Ta má totiž významný dopad na posouzení návrhu.
[12] Jak bylo uvedeno výše, mimořádné opatření upravuje podmínky návratu dětí a žáků
do škol a školských zařízení k prezenční výuce po letních prázdninách. Upravuje rovněž
podmínky přítomnosti zaměstnanců škol a školských zařízení na pracovišti. Na navrhovatelku
dopadají právě ustanovení týkající se osobní přítomnosti dětí a žáků ve výuce, ostatně tyto také
ve svém návrhu napadá. Dle mimořádného opatření bylo primární podmínkou pro to, aby škola
umožnila dítěti osobní účast na výuce, podrobení se preventivnímu testování v celkem třech
dnech. Pokud tuto podmínku žák splnil, a výsledek provedeného testu na přítomnost
onemocnění covid-19 byl negativní, škola mu umožnila účastnit se osobně výuky bez omezení.
Splnění této primární podmínky mohl žák nahradit tím, že doložil, že byl očkován
proti onemocnění covid-19, nebo že prodělal ve vymezeném časovém rámci laboratorně
potvrzené onemocnění covid-19, anebo že ve vymezeném časovém rámci absolvoval RT-PCR
vyšetření na přítomnost koronaviru, resp. rychlý antigenní test na přítomnost antigenu
koronaviru s negativním výsledkem. Mimořádné opatření dále stanovilo sekundární podmínky,
při jejichž splnění byla škola povinna umožnit žákovi účast na výuce, aniž by se tento žák
podrobil uvedenému preventivnímu testování ve škole anebo doložil splnění jedné
z „náhradních“ skutečností. V těchto případech podmínilo mimořádné opatření osobní účast
na výuce použitím ochranného prostředku dýchacích cest, pakliže nebylo možné dodržet
rozestupy 1,5 m od ostatních žáků. Osobní přítomnost těchto dětí na vzdělání byla dále omezena
pravidly stanovenými v čl. XI mimořádného opatření. Ta zahrnovala mimo jiné zákaz cvičení
ve vnitřních prostorech, zákaz zpěvu, zákaz používání sprch při cvičení ve venkovních
prostorech, či příkaz používat zvláštní hygienické zařízení. Povinnost nosit ochranné prostředky
dýchacích cest nedopadala na žáky, kteří je nemohly mít dle lékařského potvrzení nasazeny
ze závažných zdravotních důvodů.
[13] Mimořádné opatření je zřetelně vystavěno na splnění primární podmínky. Jen v případě
podstoupení preventivního testování s negativním výsledkem, resp. jeho nahrazení některou
ze stanovených skutečností, je totiž dítěti (žákovi) umožněna plnohodnotná výuka
bez jakýchkoliv omezení. Sekundární podmínky pro osobní účast na vzdělání tedy měly
v podstatě doplňkový charakter, neboť se aktivovaly pouze v případě, že dotčený žák nesplnil
podmínku primární (ani v její náhradní podobě), pro jejíž splnění vytvářelo mimořádné opatření
příslušné předpoklady (zajištění testů, stanovení podmínek jejich provedení, možnost nahrazení
antigenních testů testy RT-PCR). Z mimořádného opatření dále plyne, že nespojovalo provedení
testu pouze s jedním určitým druhem testu a místem testování (škola). Co do druhu testu a místa
testování bylo mimořádné opatření naopak poměrně flexibilní. Pro plnohodnotnou účast
na výuce totiž nebylo nezbytné absolvovat preventivní antigenní test poskytovaný školským
zařízením. Adresáti mimořádného opatření měli v podstatě na výběr, zda budou absolvovat
testování antigenním testem ve škole ve třech stanovených dnech, nebo podstoupí testování
soukromě mimo školské zařízení, a to buďto formou tří antigenních testů nebo dvou RT-PCR
testů (s ohledem na stanovenou dobu platnosti tohoto testu a termíny testování ve školských
zařízeních). Připuštěním možnosti nahradit „školní“ testování doložením negativního testu
provedeného mimo školské zařízení se tak adresátům mimořádného opatření otevřela možnost
vybrat si nejen místo testování a druh testu, ale i způsob odběru testovacího vzorku, např.
výtěrem z krku, z dutiny ústní či odběrem slin. Díky této úpravě mimořádné opatření zajištovalo
maximální možnou míru komfortu při provedení testu, a tedy i snižovalo potenciální míru zásahu
do důstojnosti a integrity dotčených dětí. Pouze pro případ, že se dítě nepodrobilo ani této
poměrně široké paletě možností otestování, bylo povinno po dobu trvání platnosti této části
mimořádného opatření, tj. od 1. 9. 2021 do 10. 9. 2021, nosit při poskytování vzdělávání
a školních služeb předepsaný prostředek ochrany dýchacích cest. To vše dále za předpokladu,
že nebylo možné dodržet rozestup alespoň 1,5 m od ostatních osob. Současně na něj dopadala
výše popsaná omezení.
[14] Veškeré námitky navrhovatelky míří do sekundárních povinností, přesněji řečeno
do toho, že tyto nejsou dostatečně odůvodněny. Navrhovatelka tedy nenapadá hlavní předmět
mimořádného opatření, jímž je testování dětí a žáků v souvislosti se začátkem školního roku,
ale povinnost těch, kteří se rozhodnou testování neabsolvovat, nosit po dobu provádění testování
prostředek ochrany dýchacích cest a neúčastnit se vybraných aktivit, resp. se těchto účastnit
ve zvláštním režimu. Navrhovatelka konkrétně poukázala na to, že trpí zdravotními problémy,
které se projevují v nočních hodinách ztíženým dýcháním, kašlem a bolestmi hlavy. Nošení
prostředků ochrany dýchacích cest tyto problémy prohlubuje. Navrhovatelka však nemá o svých
zdravotních problémech lékařské potvrzení, nedopadá na ni proto žádná z výjimek. Protože
před příchodem do školského zařízení nepodstoupila test na přítomnost onemocnění covid-19,
byla dle svého názoru dne 1. 9. 2021 postavena před dvě možnosti: buďto podstoupit preventivní
„školní“ testování, nebo po celou dobu přítomnosti ve škole, kdy by nebylo možné dodržovat
rozestupy 1,5 m, používat prostředky ochrany dýchacích cest. Dále uvedla: „Používání ochranného
prostředku navrhovatelka kvůli svým zdravotním obtížím (viz výše) není schopna, a tudíž, ačkoliv má panickou
hrůzu z testování, 1. 9. podstoupila preventivní testování na přítomnost onemocnění covid-19.“
[15] S ohledem na prezentované problémy navrhovatelky s používáním prostředků ochrany
dýchacích cest považuje Nejvyšší správní soud postup navrhovatelky, respektive jejích zákonných
zástupců, za poněkud zarážející. Navrhovatelka v návrhu v podstatě jen mimochodem uvádí,
že před volbu podrobit se buďto preventivnímu testování, nebo nosit prostředek ochrany
dýchacích cest byla postavena proto, že se před nástupem do školy nenechala otestovat
na přítomnost onemocnění covid-19. Netvrdí přitom, že by neměla dostatek času seznámit
se předem s podmínkami, které odpůrce v souvislosti s návratem dětí do škol stanovil a své
jednání jim přizpůsobit (mimořádné opatření bylo zveřejněno dne 20. 8. 2021). Pokud ovšem
platí, že navrhovatelka má uvedené zdravotní problémy a zároveň panickou hrůzu z podstoupení
testování, jeví se jako logický postup předejít testování ve škole tím, že navrhovatelka podstoupí
před příchodem do školy jakýkoliv šetrnější test mimo školské zařízení, za podpory a asistence
svých rodičů. Je jistě pochopitelné, že zejména mladší děti mohou mít z testování strach, zvlášť
je-li testovací vzorek získáván výtěrem z nosohltanu. Nelze rovněž vyloučit, že se děti budou
stydět provádět testy před spolužáky nebo že budou považovat provedení testů ve škole z jiných
důvodů za nedůstojné. Právě v takových případech však bylo namístě využít možnosti dle čl. II.
písm. c) mimořádného opatření a absolvovat test dle vlastního výběru předem. Již v rozsudku
ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, Nejvyšší správní soud uvedl, že „má pochopení
pro naznačenou obavu či strach dětí z testování, avšak má za to, že je primárně na jejich rodičích, jakým
způsobem dětem celou věc podají, vysvětlí a příp. pomohou jejich obavy překonat – třeba i tím, že jim při testování
budou asistovat. V podstatě totéž platí pro zaměstnance školy, i oni nepochybně mohou přispět k rozptýlení obav
a vůbec k pochopení celé záležitosti související se snahou zvládnout současnou krizi vyvolanou pandemií nemoci
COVID-19 mj. za pomoci opakovaného plošného testování ve školách.“ Nejvyšší správní soud se proto
neztotožňuje s výchozí premisou navrhovatelky, že byla postavena před volbu ze dvou možností.
Navrhovatelka pouze bez jakéhokoliv rozumného vysvětlení přehlíží, že jí mimořádné opatření
umožňovalo dostát jeho požadavkům i pro ni jistě šetrnějším způsobem. I s ohledem na zvolený
nekonstruktivní přístup k řešení vzniklé situace působí celý její návrh značně tendenčně
až účelově. Bylo především na zákonných zástupcích navrhovatelky, aby se pokusili jí situaci co
nejvíce usnadnit, a to jak výběrem testu, tak také svou přítomností a vhodným přístupem při jeho
provedení.
[16] Co se týče namítaných vad v odůvodnění mimořádného opatření, tyto Nejvyšší správní
soud neshledal. Jak vyplývá z výše popsané systematiky mimořádného opatření, povinnost nošení
prostředků ochrany dýchacích cest je nutné chápat jako sekundární. Samo mimořádné opatření
uvádí, že se jedná o alternativní řešení, jak zajistit přítomnost dětí a žáků ve školském zařízení
a zároveň snižovat riziko přenosu onemocnění covid-19 na ostatní osoby. Účelem této
povinnosti je tedy umožnit dětem i za dané situace osobní účast na prezenční výuce při zachování
hygienických opatření za účelem předcházení riziku šíření koronaviru. Mimořádné opatření ji
spojuje pouze se situacemi, v nichž nelze zachovat odstup 1,5 m od ostatních osob, a ukládá ji
v souladu s čl. XIX pouze do 10. září. Jinými slovy se jedná o povinnost, která se aktivuje
jen za specifických okolností jako variantní řešení, a to na krátkou dobu osmi pracovních dnů.
Nejedná se naopak o žádnou obecnou, plošně nařízenou dlouhodobou povinnost; nadto se jí lze
vyhnout podstoupením testování (viz výše). Není tedy možné klást na odůvodnění této
povinnosti (a s ní souvisejících omezení) stejné nároky jako v případě opatření, jehož předmětem
je právě a pouze stanovení povinnosti nošení prostředků ochrany dýchacích cest, jako tomu bylo
v rozsudcích tohoto soudu ve věcech sp. zn. 7 Ao 6/2021 a 8 Ao 17/2021. Postačí zde stručnější
odůvodnění, které vysvětlí podstatu a smysl ukládané povinnosti, neboť se nejedná o stěžejní,
ale spíše okrajovou část mimořádného opatření.
[17] Tomuto požadavku na odůvodnění odpůrce dostál. Co se týče přínosnosti používání
ochranných prostředků dýchacích cest, odkázal na stanovisko amerického Centra pro kontrolu
nemocí: Guidance for COVID-19 Prevention in K-12 Schools a na studii uveřejněnou v BMJ Global
Health: Reduction of secondary transmission of SARS-CoV-2 in households by face mask use, disinfection and
social distancing: a cohort study in Beijing, China. K tomu stručně shrnul, že Centrum pro kontrolu
a prevenci nemocí doporučuje vzhledem k cirkulujícím vysoce nakažlivým variantám koronaviru
ochranu dýchacích cest uvnitř budov u všech dětí, žáků, studentů zaměstnanců a návštěvníků
škol. Příslušné hypertextové odkazy se nachází na konci odůvodnění mimořádného opatření. Jak
již uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Ao 8/2021 - 45, „[t]akový odkaz přitom může být
základem pro seriózní věcnou diskuzi, neboť s tam uvedenými závěry lze již věcně polemizovat.“ S ohledem
na rozsah a intenzitu uložené povinnosti lze uvedené odkazy považovat za dostatečné, neboť
vysvětlují smysl nošení prostředků ochrany dýchacích cest v případě kontaktu dětí a žáků
ve školských zařízeních. Navíc nelze přehlížet, že současně s nyní přezkoumávaným
mimořádným opatřením bylo (a dosud je) účinné mimořádné opatření odpůrce ze dne
30. 7. 2021, č. j. MZDR 15757/2020-56/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření ze dne
27. 8. 2021, č. j. MZDR 15757/2020-58/MIN/KAN, které upravuje plošnou povinnost nošení
prostředků ochrany dýchacích cest. Právě toto opatření se pak zabývá také negativními dopady
této povinnosti, jak požaduje navrhovatelka. Lze přisvědčit navrhovatelce, že je určitým deficitem
přezkoumávaného mimořádného opatření, že na obecné mimořádné opatření přímo výslovně
neodkazuje (např. rovněž formou hypertextového odkazu). Nejedná se však o nedostatek natolik
zásadní, aby vedl ke zrušení napadeného mimořádného opatření. Jak již totiž bylo uvedeno výše,
je nutné zohlednit, že jeho předmětem jsou primárně jiné povinnosti. Nelze proto rozumně trvat
na tom, aby bylo každé jednotlivé ustanovení odůvodněno naprosto detailním a vyčerpávajícím
způsobem, notabene za situace, kdy je daná problematika detailněji rozebrána v jiném souběžně
účinném mimořádném opatření odpůrce. Nadto je toto obecné opatření, byť bez konkrétní
identifikace, zmíněno v odůvodnění nyní napadeného mimořádného opatření v pasáži věnující
se situaci žáků 1. tříd, kterým je umožněno podstoupit první test až 2. září). Navrhovatelce
tedy nic nebránilo v tom, aby se s obsahem opatření ze dne 30. 7. 2021, č. j. MZDR
15757/2020-56/MIN/KAN, v rozhodném znění, seznámila, pokud měla eminentní zájem
na vysvětlení problematiky nošení prostředků ochrany dýchacích cest a s ním spojenými riziky.
Pouze na okraj Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že v tomto rozsudku nijak nehodnotí
(ani nemůže), zda je odůvodnění tohoto opatření dostatečné vůči povinnostem, které zavádí.
[18] Shodnou optikou je pak nutné nahlížet na výtku navrhovatelky, že se měl odpůrce
věnovat stanovení rizik spojených s nošením prostředků ochrany dýchacích cest ve vztahu
k jednotlivým věkovým skupinám, jak byl upozorněn v rozsudku č. j. 7 Ao 6/2021 - 112.
V uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud skutečně takový závěr učinil, avšak ve vztahu
k mimořádnému opatření, které nařizovalo plošné a v podstatě nepřetržité a neomezené nošení
prostředků ochrany dýchacích cest všem osobám nacházejícím se na území České republiky,
tedy nejen dětem a žákům, ale rovněž osobám v produktivním a důchodovém věku, přičemž jeho
závěr o absenci negativních dopadů plošného používání stanovených prostředků ochrany se opíral
o izolované posouzení toliko jednoho dílčího dopadu zakrytí dýchacích cest u vybraných skupin
osob. V nynějším případě dopadá povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest na jasně
specifikovanou a poměrně homogenní skupinu osob, kterým tuto povinnost ukládá jako toliko
sekundární a nadto ji umožňuje vlastním jednáním (podstoupením testu) odvrátit. Z hlediska
rozsahu a intenzity svého působení jsou tedy obě mimořádná opatření zcela nesrovnatelná.
Závěry rozsudku č. j. 7 Ao 6/2021 - 112 proto nejsou na nyní posuzovaný případ přenositelné.
[19] Dostatečně odůvodněna jsou i dílčí omezení upravená v čl. XI. mimořádného opatření.
Odpůrce uvedl, že se jedná o aktivity, které jsou z hlediska šíření koronaviru rizikovější. Poukázal
na to, že při sportování není možné z pochopitelných důvodů používat ochranný prostředek
dýchacích cest, současně je tato aktivita spojena s vyššími nároky na dýchání a často při ní
dochází k blízkému fyzickému kontaktu. Při zpěvu dochází k snadnějšímu šíření kapének
a aerosolu do okolí jedince. S ohledem na to, že koronavirus se šíří jako kapénková infekce,
se jedná o logické a konsekventní vysvětlení daného omezení, které má v rámci mimořádného
opatření okrajový charakter. Vysvětlení týkající se zpěvu pak samo o sobě dává i dostatečnou
odpověď na to, proč nepovažuje odpůrce za dostatečné pouze zachování rozestupů. I laikovi
musí být zřejmé, že při aktivním zpěvu se kapénky šíří do větší vzdálenosti, než při běžné mluvě
či dýchání. Nutno rovněž zdůraznit, že uvedená omezení na děti a žáky dopadala po dobu osmi
školních dnů na samotném začátku školního roku, reálně tedy mohla dopadnout
jen na zanedbatelné množství hodin tělesné a hudební výchovy. Za logické považuje Nejvyšší
správní soud i to, že odpůrce nezvolil možnost povolit zpěv za užití prostředků ochrany
dýchacích cest. Takový postup by byl v praxi nekomfortní; že zpěv by byl zjevně obtížný a špatně
srozumitelný.
[20] Navrhovatelce lze přisvědčit v tom, že mimořádné opatření nevysvětluje výslovně
důvody, pro které odpůrce přistoupil k zákazu sprchování v případě netestovaných dětí a žáků,
na které dopadá povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest. Tento dílčí nedostatek
odůvodnění však neshledal Nejvyšší správní soud natolik závažným, aby přistoupil
k navrhovanému zrušení mimořádného opatření. Opět je nutné zdůraznit, že se jedná o okrajové
dílčí omezení, které platilo po omezenou dobu osmi dnů školní docházky na začátku školního
roku. Tělesná výchova přitom zpravidla neprobíhá každý den. Dále lze souhlasit s vyjádřením
odpůrce, že je obecně známo, že sprchy představují vlhké a zpravidla obtížněji větratelné
prostředí, ve kterém může být obtížnější zajistit dodržení rozestupů, a které svědčí šíření různých
infekcí. Trvat na důkladném odůvodnění takového okrajového omezení, jehož logika navíc
do určité míry vyplývá přímo z omezení samého, by bylo přepjatým formalismem. Jednalo
by se v podstatě pouze o nepřiměřený ústupek případným kverulantům, přičemž takovéto nároky
na odůvodnění mimořádných opatření by vedly k situaci, kdy by bylo prakticky nereálné vydat
jakékoliv opatření. Je totiž jen těžko myslitelné, že by v odůvodnění opatření byly zdůvodněny
naprosto všechny teoreticky rozporovatelné situace, tedy i ty, u nichž při běžném vnímání nelze
předpokládat jejich spornost a které se navíc míjí s hlavním předmětem mimořádného opatření.
Nadto je třeba připomenout, že nepřezkoumatelnost mimořádného opatření by byla relevantní
pouze tehdy, pokud by bránila soudnímu přezkumu v mezích návrhových bodů (přiměřeně srov.
usnesení rozšířeného senátu ze dne 8. 3. 2011, č. j. 7 Azs 79/2009 - 84). Navrhovatelka
však namítané nedostatečné odůvodnění tohoto zákazu s žádným negativním dopadem do svých
práv nespojuje (nespecifikuje eventuální hrozby pro její zdraví v případě absence sprchy
po tělesné výchově).
[21] Odpůrce rovněž srozumitelně vysvětlil důvody, které jej vedly k vydání mimořádného
opatření. Jasně popsal situaci v zahraničí, kde došlo ke zvýšenému výskytu onemocnění covid-19
právě u dětí a žáků. Logicky vysvětlil, že v období letních prázdnin došlo ke zvýšení jejich
mobility, probíhaly zahraniční dovolené a hromadné akce. Rovněž uvedl, že doposud není možné
očkování u osob mladších 12 let, přičemž u dětí a mladistvých, u kterých už očkování možné je,
je proočkovanost nízká. Je zřejmé, že právě tyto důvody vedly odpůrce k nařízení preventivního
testování, jehož cílem bylo zajistit dětem návrat do škol a současně předcházet dalšímu šíření
onemocnění covid-19 a zhoršování stabilizované epidemické situace. Ani tato námitka proto není
důvodná.
[22] Rovněž provedenou analýzu aktuální epidemické situace považuje Nejvyšší správní soud
za dostatečnou. Odpůrce jasně vymezil, z jakých údajů (hodnot) vycházel. Poukázal na aktuální
počty případů, vývojové tendence epidemie či hodnoty proočkovanosti v jednotlivých věkových
skupinách. Skutečnost, že k uvedeným hodnotám neuvedl konkrétní zdroje, není rozhodná.
Sporné údaje spadají do působnosti odpůrce jakožto vrcholného orgánu ochrany veřejného
zdraví. V mimořádném opatření jsou řádně uvedeny, včetně konkrétních hodnot, a navrhovatelce
nic nebrání v tom, aby je odpovídajícím způsobem zpochybnila a uvedla, v čem případně
hodnoty uváděné odpůrcem neodpovídají skutečnosti.
[23] Navrhovatelka dále brojila proti tvrzení odpůrce, že nařízené preventivní testování není
bariérové. Dle jejího názoru naopak za určitých okolností omezuje či přímo vylučuje účast
na výuce. Tvrzení odpůrce o nebariérovém charakteru opatření je však nutné vnímat v kontextu
celého mimořádného opatření. Případné omezení sportovní a hudební výuky představuje
až krajní povinnost, která nastane poté, co dítě nesplňuje primární povinnost, a to ani v její
náhradní formě. Tato omezení pak platila pouze od 1. 9. 2021 do 10. 9. 2021. Nejvyšší správní
soud proto souhlasí s odpůrcem, že se v tomto ohledu nejedná o bariérové opatření, neboť
nevylučuje absolutním způsobem účast na veškeré výuce. Za specifických okolností může sice
po krátkou dobu dojít k určitému omezení výuky v rozsahu dvou předmětů. To však nelze
interpretovat jako rozpor ve vyjádřeních odpůrce ohledně celkového charakteru daného
mimořádného opatření (nebariérové). Uvedená omezení přitom odpůrce v mimořádném opatření
řádně vysvětlil (identifikoval rizikové faktory při zpěvu i při sportu). V jeho postupu v tomto
ohledu Nejvyšší správní soud nespatřuje žádné nedostatky a odůvodnění daných povinností
považuje za dostatečné.
[24] Za naprosto zcestnou až absurdní je pak nutné označit námitku navrhovatelky,
že bariérovost preventivního testování vyplývá ze skutečnosti, že v případě pozitivního výsledku
testu jsou dítě či žák povinni bezodkladně opustit školské zařízení. Popsaný postup představuje
cíl a logický důsledek testování. Bariérovost není dána testováním jako takovým, ale skutečností,
že v případě pozitivního testu je nutné dítě či žáka považovat za infekčního. Zákonnost takového
postupu již ostatně Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, který
se rovněž týkal testování dětí a žáků ve školských zařízeních. Zde vyslovil, že „[j]e-li výsledek
testování pozitivní, je logické, že dotčené dítě je odděleno od ostatních a je opět na rodičích, resp. zaměstnancích
školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné riziko stigmatizace. Jistě, negativní sociální dopad na dané dítě
nelze zcela vyloučit. Na druhou stranu představa, že pozitivně testované dítě nebude odděleno od ostatních,
je naprosto absurdní a vedla by k popření samotného smyslu testování. Soud přitom vychází z toho, že odpůrce
považuje test za přiměřeně spolehlivý a dostatečný pro to, aby bylo dáno alespoň zvýšené podezření na přítomnost
viru SARS CoV-2. V takovém případě je oddělení od ostatních osob a bezodkladné opuštění školy adekvátním
opatřením odpovídajícím možnosti dané v §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, jak již bylo
vysvětleno výše.“
[25] Co se týče poukazu navrhovatelky na to, že odpůrce mohl zvolit jiné řešení, lze opět
odkázat na výše citovaný rozsudek č. j. 5 Ao 1/2021 - 65. V něm Nejvyšší správní soud uvedl:
„Úlohou soudu v řízení o zrušení opatření obecné povahy je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní
dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována, a nedodržením
zákonných mantinelů, nikoliv však opatření dotvářet. Ke zrušení opatření obecné povahy či jeho části by měl proto
soud přistoupit, pokud došlo k porušení zákona v nezanedbatelné míře, resp. v intenzitě zpochybňující zákonnost
jeho vydání. To platí tím spíše pro případ „epidemického“ opatření obecné povahy, u něhož zákon předpokládá,
že ho orgán ochrany veřejného zdraví vydává ve zrychleném režimu „bez řízení“ – viz §94a odst. 2 zákona
o ochraně veřejného zdraví.“ Na citovaných závěrech setrval také v rozsudku ze dne 9. 6. 2021,
č. j. 8 Ao 15/2021 - 65, ve kterém uvedl: „Nejvyšší správní soud totiž obecně přistupuje k přezkumu
mimořádných opatření zdrženlivě, protože jeho úlohou je chránit jednotlivce před excesy veřejné správy, nikoliv
opatření dotvářet či hledat optimální řešení.“ Od citovaných závěrů není důvod se v nynějším případě
odchýlit.
[26] Na základě výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud neshledal návrh na zrušení
mimořádného opatření odpůrce ze dne 20. 8. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-19/MIN/KAN,
důvodným, a proto jej podle §101d odst. 2 věty druhé s. ř. s. zamítl.
[27] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první, s. ř. s., dle kterého
nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu
nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch
neměl. Navrhovatelka v soudním řízení úspěch neměla, proto nemá právo na náhradu nákladů
řízení. Odpůrci v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. října 2021
Mgr. David Hipšr
předseda senátu