ECLI:CZ:NSS:2022:5.AS.71.2021:30
sp. zn. 5 As 71/2021 - 30
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobkyně: Bioveta, a.s.,
se sídlem Komenského 212/12, Ivanovice na Hané, zast. JUDr. PhDr. Jaromírem Saxlem,
advokátem se sídlem Údolní 567/33, Brno, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví,
se sídlem Antonína Čermáka 1057/2a, Praha, za účasti: Medice Arzneimittel Pütter
GmbH & Co., se sídlem Kuhloweg 37, Iserlohn, Spolková republika Německo,
zast. JUDr. Vladimírem Rottem, patentovým zástupcem se sídlem Vyskočilova 1566, Praha,
o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 27. 1. 2021,
č. j. 9 A 82/2017 - 156,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti ne p ři zn áv á .
III. Osoba zúčastněná na řízení ne m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Kasační stížností žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) brojí proti v záhlaví označenému
rozsudku Městského soudu v Praze (dále jen „městský soud“), kterým byla zamítnuta její žaloba
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 21. 2. 2017, č. j. O-503261/E272018/2016/ÚPV.
[2] Tímto rozhodnutím předseda žalovaného zamítl rozklad stěžovatelky a potvrdil
rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 6. 2016, č. j. O-503261/D074547/2014/ÚPV, kterým
žalovaný rozhodl o stěžovatelčině přihlášce tohoto barevného kombinovaného označení:
.
[3] Žalovaný zamítl přihlášku uvedené ochranné známka pro „výrobky farmaceutické
a parafarmaceutické, vakcíny humánní a veterinární, vitamíny a minerály a stopové prvky pro lidi a zvířata,
dietní a nutriční přípravky pro lékařské účely, léčiva, medicinální sirupy, výtažky z léčivých bylin a kombinované
přípravky vitamínů, minerálů, stopových prvků a bylinných výtažků pro lékařské účely, potravinové doplňky
obohacené vitamíny nebo minerály nebo stopovými prvky, vitamínové přípravky, vitamíny a multivitamínové
preparáty, minerály a multiminerálové preparáty, bylinné čaje - v rámci této třídy, léčivé byliny, cukrovinky
nebo pastilky nebo tabletky nebo tobolky nebo kapsle nebo žvýkačky s léčivými přísadami, dietetické látky
upravené pro lékařské účely, minerální vody a dietetické nápoje upravené pro lékařské účely, dietní potraviny
upravené pro lékařské účely, doplňky výživové pro lékařské účely, bílkovinné přípravky nebo potrava pro lékařské
účely, bakteriální lyzáty pro lékařské účely, balzámy a krémy a masti pro lékařské účely, chemické přípravky
pro lékařské účely, léčivé oleje, oleje pro lékařské účely, tuky pro lékařské účely, léčivé soli, tinktury pro lékařské
účely, bylinné výtažky nebo sirupy - v rámci této třídy, vitamínová a minerální výživa ve formě koncentrátů,
proteinové koncentráty jako výživné přídavky k potravinám (potravinové doplňky), droždí pro farmaceutické účely,
potravinové doplňky s léčebnými účinky, doplňky stravy s léčebnými účinky, výživné nebo dietetické přípravky pro
lékařské účely pro denní doplnění stravy jako instantní strava nebo samostatná směs, která se skládá hlavně
z mléka v prášku nebo ze živočišných nebo zeleninových proteinů, také s přídavkem vitamínů nebo minerálů nebo
stopových prvků nebo cukru, léčivé přípravky, lékárenské výrobky, farmaceutické a veterinární výrobky, hygienické
výrobky pro léčebné účely, potravní doplňky pro lidskou potřebu a pro zvířata, dezinfekční přípravky, doplňky
stravy s obsahem potravních doplňků a doplňky stravy s obsahem bakteriálních lyzátů a potravinové doplňky
ne pro lékařské účely obsahující látky živočišného původu, potravinové doplňky ne pro lékařské účely obsahující
látky rostlinného původu“ a současně rozhodl o postoupení k zápisu do rejstříku ochranných známek
pro: „výrobky pro hubení škodlivých zvířat, fungicidy, herbicidy“.
[4] Žalovaný a jeho předseda k námitce osoby zúčastněné na řízení, která měla registrovanou
slovní ochrannou známku EU ve znění „Biocarn“ pro „léky, jmenovitě přípravky obsahující karnitin
pro léčbu srdečních chorob a poruch metabolismu tuků“, posuzovali zaměnitelnost navrhované ochranné
známky s ochrannou známkou namítanou a s výjimkou výrobků pro hubení škodlivých zvířat,
fungicidů a herbicidů dospěli k závěru, že vzájemná zaměnitelnost produktů označených
ochrannou známkou Biocarn a produktů označených navrhovanou ochrannou známkou hrozí.
II. Řízení před městským soudem
[5] Stěžovatelka napadla rozhodnutí předsedy žalovaného žalobou ze dne 21. 4. 2017.
V ní namítala, že nebyla správně posouzena podobnost porovnávaných výrobků ani podobnost
ochranných známek – zdůrazňovala, že zatímco osoba zúčastněná na řízení vyrábí humánní léky
na podporu funkce srdce, ona sama požadovala ochrannou známku především pro vakcínu pro
psy. V písemném závěrečném návrhu ze dne 17. 1. 2021 pak stěžovatelka uvedla, že označování
nových řad zavedených přípravků slovy jako „NOVEL“, „NOVUM“, „NEO“, „PLUS“ apod.
je u výrobců farmaceutických přípravků zcela běžné, a rozhodnutí předsedy žalovaného je tedy
v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (European Union
Intellectual Property Office, dále též „EUIPO“); tento úřad ostatně při posuzování ochranné známky
EU „Biocarn“ nesporně dospěl k závěru, že toto označení není se stěžovatelkou vlastněnou
ochrannou známkou „Biocan“ zaměnitelné. Městský soud žalobu podle §78 odst. 7 zákona
č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), zamítl.
[6] Městský soud konstatoval, že pro posouzení podobnosti výrobků není rozhodný aktuální
skutečný stav na trhu, naopak je nutno vycházet z údajů zapsaných v rejstříku ochranných
známek. Vakcíny pro psy, kterými stěžovatelka argumentovala především, v seznamu výrobků
nejsou nijak zdůrazněny, lze je pouze podřadit pod „výrobky farmaceutické a veterinární“
a „veterinární a humánní vakcíny“. Takové výrobky jsou však určené nejen psům, ale i lidem.
Stěžovatelka by tak byla při zapsání ochranné známky oprávněna přihlašovanou ochrannou
známkou označovat jakékoliv výrobky z navrhovaného seznamu, a to jak veterinární, tak
ty určené pro lidskou spotřebu.
[7] Podle městského soudu bylo zřejmé, že nemůže obstát ani stěžovatelčina námitka,
že za relevantní spotřebitele bylo třeba pokládat majitele psů a veterináře, a nikoliv širokou
veřejnost a lékaře a lékárníky, jak učinili žalovaný a předseda žalovaného. Vzhledem k tomu,
že požadovala stěžovatelka zapsat jak humánní, tak veterinární výrobky, nebylo možno omezit
okruh relevantních spotřebitelů tak, jak požadovala stěžovatelka. Ani skutečnost, že namítaná
ochranná známka nebyla v době rozhodování předsedy žalovaného na trhu v České republice
využívána, nebyla v posuzované věci podstatná, neboť byla zapsána jako ochranná známka EU,
a její ochrana proto byla garantována rovněž na trhu v České republice.
[8] Ani při posuzování podobnosti ochranných známek správní orgán nepochybil. Správně
podobnost ochranných známek posoudil z hlediska sémantického, vizuálního a fonetického
a zhodnotily podobnost i z hlediska celkového dojmu. Vzhledem k tomu, že za relevantní
spotřebitele nebylo možno považovat jen veterinární lékaře a majitele psů, nepřisvědčil městský
soud ani argumentu, že část „DHPPi/L4R“ přihlašované ochranné známky umožní
spotřebitelům identifikovat, že se jedná o výrobek určený pro psy (zkratka pochází z názvů
nemocí, proti kterým se psi běžně očkují); stejně tak nelze očekávat, že část „can“ pochopí
průměrný spotřebitel jako vymezení výrobku pro psy.
[9] Městský soud tedy uzavřel, že v posuzované věci byly výrobky přihlašované ochranné
známky podobné jako výrobky namítané ochranné známky a stejně tak byly podobné i ochranné
známky samotné, takže byl dán důvod k tomu, aby přihlašovaná ochranná známka do rejstříku
ochranných známek zapsána nebyla. Námitky vznesené poprvé v závěrečném návrhu městský
soud nehodnotil, neboť je považoval za žalobní bod zformulovaný po uplynutí lhůty k podání
žaloby. Poznamenal pouze, že argumentace zápisem ochranné známky „Biocarn“ v době, kdy již
byla registrována ochranná známka „Biocan“ o (ne)podobnosti těchto dvou známek ničeho
nevypovídá, protože jak sama stěžovatelka připustila, proti ochranné známce „Biocarn“
nevznesla námitky.
III. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[10] Stěžovatelka napadla rozsudek městského soudu kasační stížností, v níž navrhla,
aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil městskému soudu k dalšímu
řízení.
[11] V prvé řadě stěžovatelka namítala, že městský soud nesprávně posoudil otázku
podobnosti výrobků. Zdůraznila, že namítaná ochranná známka je zapsána pro humánní léčiva,
kdežto ona navrhovala zápis zejména pro veterinární vakcíny a veterinární výrobky. Tyto výrobky
přitom nelze zařadit do stejné skupiny spotřeby. Vakcínu pro psy nelze zařadit pod „vakcíny
humánní“, a minimálně pro „veterinární vakcíny“ a „veterinární výrobky“ tak bylo možno
ochrannou známku zapsat. Kdyby k takovému zápisu došlo, rozhodně by stěžovatelka nemohla
označovat svou ochrannou známkou humánní léčiva pro léčbu srdečních chorob, pro která
je zapsána namítaná ochranná známka.
[12] Navrhovaná ochranná známka měla být používána pro označení kombinované vakcíny
pro psy, která je psům aplikována injekcí – bez nezbytné účasti veterinárního lékaře není vakcína
pro spotřebitele (chovatele a majitele psů) vůbec fyzicky dostupná, je dodávána a aplikována
právě prostřednictvím veterinárních lékařů. Dobrá informovanost a pozornost je tedy
garantována odborně způsobilým lékařem. Oproti tomu ochranná známka „Biocarn“ je zapsána
pro přípravky obsahující karnitin pro léčbu srdečních chorob a poruch metabolismu tuků a její
majitel ji používá pro sirup pro lidi, který se používá při deficienci karnitinu. Tento přípravek
je distribuován prostřednictvím lékáren a lékárenských e-shopů a jeho výdej není vázán
na lékařský předpis. Okruh spotřebitelů obou výrobků je tedy zcela odlišný a liší se i distribuční
kanály. Výrobky tedy za podobné označit nelze.
[13] Ani podobnost ochranných známek nebyla posouzena správně. Podle stěžovatelky
správní orgán neposoudil ochrannou známku z hlediska jejího celkového dojmu, který
průměrnému spotřebiteli utkví v paměti; zejména však nebyla posuzována z hlediska relevantní
veřejnosti (průměrného spotřebitele výrobků): chovatelů a majitelů psů. U kategorií „veterinární
vakcíny“ a „veterinární výrobky“ není průměrným spotřebitelem široká veřejnost, ale pouze
chovatelé zvířat a veterinární lékaři. K rozlišovací schopnosti části ochranné známky
„DHPPi/L4R“ stěžovatelka uvedla, že vakcína slouží k očkování proti psince (D), hepatitidě (H),
parvoviróze (P), parainfluenze (Pi), leptospiroze (L) a vzteklině (R). Z označení tedy vyplývá,
proti jakým nemocem je pes očkován a chovatelé a majitelé psů dobře znají zkratky chorob, které
obdobně používají všichni výrobci veterinárních vakcín (např. Nobivac DHPPi, CANVAC
DHPPiL+R, Versican Plus DHPPi). V České republice žije v domácnostech se psem zhruba
4 miliony lidí a záznamy o aplikaci vakcín jsou uváděny v očkovacím průkazu psa; stěžovatelka
je v rámci trhu v ČR nejvýznamnějším a obecně známým dodavatelem injekčních vakcín pro psy.
Část známky „DHPPi/L4R“ má tedy pro relevantního spotřebitele rozlišovací schopnost, neboť
právě podle ní se rozhoduje, proti jaké kombinaci nemocí chce svého psa očkovat. Rovněž
„Biocan“ je v České republice dlouhodobě používán a vžil se u spotřebitelské společnosti.
Domnívá-li se městský soud, že z tohoto slova průměrný spotřebitel neodvodí, že je výrobek
určen pro psa, namítá stěžovatelka, že řada výrobků část „can“ (od latinského „cannis“) obsahuje:
např. Canin (krmivo pro psy), CANVAC (vakcína pro psy); obecně známý je též pojem
„canisterapie“ nebo sport „canicross“.
[14] Závěrem kasační stížnosti vyjádřila stěžovatelka nesouhlas s názorem městského soudu,
že její písemný závěrečný návrh (zaslaný z důvodu nekonání ústního jednání s ohledem
na epidemii onemocnění COVID-19) představoval nový, leč pozdě uplatněný žalobní bod.
V závěrečném návrhu stěžovatelka uvedla, že ochrannou známku EU „Biocarn“ zapsal
do rejstříku ochranných známek EUIPO, který musel posoudit, zda je zapisovaná ochranná
známka způsobilá odlišit výrobky od těch, které již tou dobou byly označovány zapsanou
ochrannou známkou „Biocan“. Pokud by označení tuto podmínku nesplňovalo, jednalo
by se o absolutní důvod pro zamítnutí zápisu ochranné známky dle čl. 7 odst. 1 písm. a) Nařízení
Evropské parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. 6. 2017 o ochranné známce Evropské
unie (dále jen „nařízení 2017/1001“). Touto skutečností se však žalovaný, jeho předseda ani
městský soud nezabývali. Nejednalo se přitom o nový žalobní bod – stěžovatelka pouze
připomněla skutečnost, že podobnost ochranných známek „Biocan“ a „Biocarn“ již dříve byla
posouzena EUIPO, což je však okolnost vyplývající ze spisu a z nařízení 2017/1001, a proto
musí být tato skutečnost soudu známa dle zásady iura novit curia. Poznámku městského soudu,
že stěžovatelka nepodala námitky proti přihlášce ochranné známky „Biocarn“ v roce 2005,
považovala stěžovatelka za nelogickou, neboť u tohoto označení zapsaného pro humánní léčiva
na srdeční choroby neexistuje nebezpečí záměny s označením „Biocan“ používaným pro vakcíny
pro psy – stěžovatelka neměla důvod podávat námitky proti přihlášce ochranné známky EU
osoby zúčastněné na řízení.
[15] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že stěžovatelka pouze opakuje
argumenty vznesené v žalobě, s nimiž se již vyčerpávajícím způsobem vypořádal městský soud.
Své rozhodnutí žalovaný označil za podrobně odůvodněné a zákonné. Navrhl tedy, aby Nejvyšší
správní soud kasační stížnost zamítl. Vzhledem k tomu, že toto vyjádření nepřineslo nic nového,
Nejvyšší správní soud jej stěžovatelce nezasílal.
[16] Osoba zúčastněná na řízení se ke kasační stížnosti nevyjádřila.
IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[17] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost byla podána včas, směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je podání kasační
stížnosti přípustné, a stěžovatelka je řádně zastoupena v souladu s §105 odst. 2 s. ř. s.
Poté přezkoumal napadený rozsudek městského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci
uplatněných důvodů, ověřil při tom, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední
povinnosti, a dospěl k následujícímu závěru.
[18] Kasační stížnost není důvodná.
[19] Nejvyšší správní soud úvodem konstatuje, že v posuzované věci jsou stěžejní otázky
posouzení podobnosti ochranných známek a zapisovaných výrobků a posouzení, zda
stěžovatelčin písemný závěrečný návrh představoval opožděně uplatněný žalobní bod.
[20] Nejvyšší správní soud předesílá, že smyslem ochranné známky je odlišení výrobků
jednoho výrobce od zboží pocházejícího od jiných subjektů – musí tedy být především schopna
zajistit, že si spotřebitel spojí (třeba i různé) výrobky označené toutéž či obdobnou ochrannou
známkou s konkrétním výrobcem. Tím se jednak zjednodušuje spotřebitelova orientace na trhu
a jednak se usnadňuje vlastníku ochranné známky budovat dobrou pověst a proslulost jeho
podniku nebo jeho výrobků či služeb, a tím je odlišit od výrobků a služeb nabízených jinými
výrobci nebo obchodníky na trhu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
21. 7. 2005, č. j. 6 A 39/2001 - 85, č. 705/2005 Sb. NSS).
[21] Podle §7 odst. 1 písm. a) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách a o změně
zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých
dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů (zákon o ochranných
známkách), ve znění relevantním pro posuzovanou věc, platí: „Přihlašované označení se nezapíše
do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu (dále jen
‚námitky‘) vlastníkem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou
známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka
vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje
i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou“.
[22] Jak vidno, zaměnitelnost ochranné známky a označovaných výrobků je neurčitým
právním pojmem, jehož výklad a posouzení je stěžejní pro aplikaci citovaného ustanovení.
Z judikatury Soudního dvora EU a Nejvyššího správního soudu však vyplývá ustálený „test“ pro
posuzování pravděpodobnosti záměny mezi dvěma ochrannými známkami (k tomu viz usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 4. 2014, č. j. 8 As 37/2011 - 154,
č. 3073/2014 Sb. NSS). Existence nebezpečí (pravděpodobnosti) záměny u veřejnosti musí být
posuzována celkově a musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu.
Mezi tyto faktory patří zejména stupeň podobnosti mezi ochrannými známkami a mezi
označenými výrobky nebo službami. Pro posouzení zaměnitelnosti dvou ochranných známek
je rozhodující hledisko průměrného spotřebitele (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne
11. 11. 1997, ve věci C-251/95, Sabel, EU:C:1997:528, a ze dne 22. 6. 1999, ve věci C-342/97,
Lloyd, EU:C:1999:323, v judikatuře zdejšího soudu např. rozsudek ze dne 28. 2. 2013,
č. j. 8 As 41/2012 - 46, č. 2859/2013 Sb. NSS, body [26] a [27]).
[23] Při posuzování podobnosti ochranných známek se uplatní tzv. kompenzační princip:
čím menší je podobnost mezi výrobky, tím více podobné mohou být ochranné známky, a naopak
čím jsou si výrobky podobnější, tím více musejí být odlišné ochranné známky (srov. rozsudek
Soudního dvora ze dne 29. 9. 1998, ve věci C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, a rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2008, č. j. 9 As 59/2007 - 141). Podobnost ochranných
známek se posuzuje podle toho, zda kolidující ochranné známky vykazují určitý stupeň
podobnosti z hlediska fonetického, sémantického a vizuálního (srov. rozsudek Soudního dvora
ze dne 4. 3. 2020, ve věci C-328/18 P, Equivalenza Manufactory SL, EU:C:2020:156, bod 71 a tam
citovaná judikatura). Zaměnitelnost ochranných známek se hodnotí podle celkového dojmu,
který zanechají v mysli průměrného spotřebitele.
[24] Pokud jde o podobnost výrobků, Nejvyšší správní soud již opakovaně rozhodl, že při
posuzování jejich shodnosti či podobnosti je nutné porovnávat shodu či podobnost celých
kategorií výrobků (resp. služeb), pro které je zapsána namítaná ochranná známka a pro které
je požadován zápis přihlašovaného označení. Naopak se nepřihlíží k aktuální faktické produkci
vlastníka namítané ochranné známky na straně jedné a přihlašovatele nového označení na straně
druhé (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 8. 2012, č. j. 7 As 89/2012 - 48,
obdobně pak rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 10. 2016,
č. j. 2 As 96/2015 - 59, č. 3510/2017 Sb. NSS, bod 82, v právu EU pak např. rozsudek Tribunálu
ze dne 16. 6. 2010, ve věci T-487/08, Kureha Corp, EU:T:2010:237, bod 71). Při posuzování
shodnosti či podobnosti takto vymezených výrobků je pak potřeba vzít v úvahu celou řadu
faktorů, jako je např. jejich povaha, zamýšlený účel, způsob použití nebo zda si porovnávané
výrobky a služby konkurují nebo se vzájemně doplňují (výše citovaný rozsudek ve věci C-39/97,
Canon, bod 23). Stejně tak jen ve vztahu k takto vymezenému „relevantnímu trhu“ se zkoumá
relevantní veřejnost, tj. průměrný spotřebitel (srov. rozsudek Tribunálu ze dne 1. 7. 2008, ve věci
T-328/05, Apple Computer, EU:T:2008:238).
[25] V posuzované věci stěžovatelka svou první námitkou brojí proti posouzení podobnosti
výrobků. Její argumentace je však do značné míry lichá již jen z toho důvodu, že se snaží
porovnat vakcínu pro psy s lékem (konkrétně sirupem) na podporu srdce a metabolismu tuků.
Jak vyplývá z výše uvedeného, pro posouzení podobnosti výrobků je rozhodné, jaké výrobky mají
být (nebo jsou) zapsány do rejstříku ochranných známek, nikoliv, jaké výrobky jsou aktuálně
dodávány na trh. Stěžovatelka ani nesporuje podobnost většiny výrobků, které požadovala zapsat
do rejstříku ochranných známek, tvrdí však, že měly být zapsány alespoň „veterinární výrobky“
a „veterinární vakcíny“. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s názorem správního orgánu,
že i v tomto ohledu existuje shoda mezi výrobky, které měly být zapsány u navrhované ochranné
známky, a výrobky, které byly zapsány u ochranné známky osoby zúčastněné na řízení. Ochranná
známka „Biocarn“ totiž byla zapsána pro výrobky: medicines, namely preparations containing carnitine for
treating heart diseases and fat metabolism disorders (v překladu: léky, jmenovitě přípravky obsahující
karnitin pro léčbu srdečních chorob a poruch metabolismu tuků). Ačkoliv tedy v době
rozhodování předsedy žalovaného osoba zúčastněná na řízení vyráběla jen humánní léčiva,
registrovaná ochranná známka nevylučovala použití ani pro veterinární léky proti srdečním
chorobám a metabolickým poruchám (obdobně viz str. 17 rozhodnutí předsedy žalovaného).
[26] Rovněž v případě veterinárních výrobků a veterinárních vakcín je tedy zamýšlený účel
i povaha výrobků obdobná s výrobky, pro které má ochrannou známku EU zapsanou osoba
zúčastněná na řízení. Způsob použití nelze považovat za odlišný, neboť ani veterinární vakcína
nemusí být nutně aplikována injekční stříkačkou a rovněž léky proti srdečním chorobám nemusí
být možné podat pouze prostřednictvím sirupu, jak akcentuje stěžovatelka. Distribuční kanály
také nejsou odlišné. Veterinární výrobky mohou bezesporu být dostupné volně, veterinární
vakcíny sice budou spotřebitelům zpřístupněny jen u veterinárních lékařů, ti však mohou
poskytovat rovněž léky proti srdečním chorobám a metabolickým poruchám.
[27] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že námitka odlišnosti výrobků není důvodná.
[28] Stěžovatelka dále namítala, že městský soud nesprávně posoudil zaměnitelnost
ochranných známek, s čímž souvisí i nesprávně určená relevantní veřejnost, která je rozhodná
pro charakteristiku průměrného spotřebitele. Tato námitka rovněž není důvodná.
[29] Správní orgány i městský soud vyšly z předpokladu, že relevantní veřejností bude na jedné
straně odborná veřejnost (lékaři a lékárníci) a na druhé straně veřejnost široká (laici). Podle
stěžovatelky však měli být bráni v potaz pouze veterinární lékaři a chovatelé a majitelé psů. Sama
stěžovatelka dala důvod k tomu, aby byl okruh relevantní veřejnosti stanoven velmi široce, když
zahrnula do seznamu řadu výrobků, kterou podle všeho ani nezamýšlela vyrábět (žvýkačky, čaje,
cukrovinky atd.) a které bylo možno použít i pro lidskou spotřebu; přitom stěžovatelka mohla
kdykoliv během řízení zúžit seznam výrobků, pro něž ochrannou známku žádala (§27 odst. 4
zákona o ochranných známkách). Nadto stěžovatelka vymezila „výrobky humánní a veterinární“
jako jednu kategorii výrobků (stejně tak „vakcíny humánní a veterinární“) a žalovaný tak neměl
důvod zkoumat odděleně přípravky určené pro lidi na straně jedné a pro zvířata na straně druhé.
Ovšem i kdyby tak žalovaný učinil, na výsledném posouzení věci by se nic nezměnilo.
[30] Chovatelé či majitelé zvířat (nikoliv pouze psů) představují velmi širokou kategorii, která
se od laické veřejnosti výrazně neliší, a nelze očekávat, že by její schopnost rozlišit výrobce
výrobku „Biocan NOVEL DHPPi/L4R“ od výrobce výrobku „Biocarn“ byla jakkoliv odlišná.
Ani zúžení relevantní veřejnosti na odborné straně na veterinární lékaře by na posouzení věci
nemohlo nic změnit – lze u nich sice zajisté očekávat vysokou úroveň schopnosti rozlišit
jednotlivé výrobky a určit jejich účinky, nelze však na druhou stranu přeceňovat jejich schopnost
u jednotlivých výrobků určit jejich výrobce, neboť to k výkonu jejich povolání není stěžejní
(obdobně srov. např. rozsudek městského soudu ze dne 22. 6. 2016, č. j. 9 A 28/2013 - 87,
č. 3509/2017 Sb. NSS). Nejvyšší správní soud tedy shrnuje, že pro posouzení podobnosti
ochranných známek je relevantní veřejností na jedné straně veřejnost odborná, u které lze
očekávat vysokou míru odbornosti a pozornosti, a na druhé straně veřejnost laická, u které
je třeba počítat s vyšší mírou obezřetnosti pouze kvůli tomu, že se jedná o výrobky ovlivňující
zdraví; žádné jiné modifikace obezřetnosti a informovanosti průměrného spotřebitele
v posuzovaném případě nejsou namístě.
[31] Co se týče vlastního hodnocení podobnosti ochranných známek, v napadeném rozsudku
městský soud odkázal na hodnocení provedené předsedou žalovaného. Podle toho je (stručně
řečeno) ochranná známka tvořena částí „Biocan“, částí „DHPPi/L4R“ a částí „Novel“. Posledně
zmíněná část může jen těžko mít výraznou rozlišovací způsobilost, když pouze poukazuje na to,
že se jedná o inovovaný výrobek, vizuálně je navíc potlačena ostatními, mnohem výraznějšími
částmi. Část „DHPPi/L4R“ sestává z alfanumerické kombinace, která je sice prostorově
nejvýraznější, ale je těžko zapamatovatelná a jen stěží lze očekávat, že ji průměrný spotřebitel
pochopí jako soubor nemocí, proti kterým lze očkovat psy. „Biocan“ vyhodnotil předseda
žalovaného jako stěžejní prvek, neboť prostým ztučněním a umístěním v ochranné známce
je zároveň výraznou částí této známky a lze též předpokládat, že si jej průměrný spotřebitel
zapamatuje a je způsobilý odlišit výrobky stěžovatelky od výrobků ostatních subjektů.
Ze sémantického hlediska předseda žalovaného uvedl, že nelze předpokládat, že by průměrný
spotřebitel analyzoval slovo na jeho dvě části „bio“ (odkazující na název stěžovatelky: Bioveta)
a „can“ (odkazující na latinský název psa: cannis), ale bude jej vnímat jako fantazijní bez
konkrétního významu. Rozdíl mezi namítanou ochrannou známkou a navrhovanou ochrannou
známkou spočívá pouze v jediném písmeni (r), které navíc není ani počátečním či konečným
písmenem slova. I z vizuálního a fonetického hlediska se tedy jedná o ochranné známky velmi
podobné.
[32] Proti tomuto hodnocení stěžovatelka brojí především tvrzením, že ochranná známka
nebyla hodnocena z hlediska celkového dojmu, který v paměti průměrného spotřebitele zanechá.
Toto tvrzení se však nezakládá na pravdě. Žalovaný na straně 13 rozhodnutí uvedl, že v důsledku
použití vizuálně a fonetický téměř stejného slovního prvku „Biocan“ a „Biocarn“, jenž je v obou
ochranných známkách distinktivním prvkem, který si spotřebitel zapamatuje a bude jej
přednostně používat, bude napadená ochranná známka vyvolávat podobný celkový dojem
jako ochranná známka namítaná, a to i s ohledem na zbylé části navrhované ochranné známky,
které mají limitovanou rozlišovací způsobilost, neboť plní funkci doplňkových sémantických
informací. Celkový dojem, který navrhovaná ochranná známka zanechá ve spotřebitelově paměti,
tedy posuzován byl, a Nejvyšší správní soud nemá důvod se od tohoto posouzení odchýlit.
[33] Závěr o zaměnitelnosti ochranných známek nelze zvrátit ani s ohledem na kompenzační
princip: výrobky navrhované ochranné známky jsou velmi podobné výrobkům namítané
ochranné známky (jedná se o léčivé přípravky pro humánní i veterinární použití), a nová
ochranná známka tak musí být schopna zřetelného odlišení těchto výrobků (resp. jejich výrobce).
[34] Stěžovatelka dále argumentuje, že část ochranné známky „DHPPi/L4R“ průměrného
spotřebitele povede k závěru, že se výrobek používá na vakcinaci psů. Toto tvrzení však stojí
na premise, že relevantní veřejností jsou pouze veterináři a majitelé či chovatelé psů a že si tato
relevantní veřejnost skutečně spojí uvedený alfanumerický řetězec s očkováním psů. Jak již však
bylo uvedeno výše, relevantní veřejností jsou lékaři, lékárníci a široká veřejnost.
[35] Nejvyššímu správnímu soudu se nadto nejeví jako pravděpodobné ani to,
že by alfanumerickému řetězci byl schopen stěžovatelkou připisovaný význam přiřadit průměrný
chovatel či majitel psa. Některé z písmen ani neodpovídají českému výrazu pro nemoc, proti
níž poskytují ochranu (například psinka – D), a očkování psa není natolik rutinní záležitostí,
aby si majitel či chovatel psa musel nutně pamatovat veškeré údaje o použité vakcíně.
Za podstatné rovněž Nejvyšší správní soud považuje, že seznam výrobků zapsaný u ochranné
známky osoby zúčastněné na řízení nevylučuje ani použití pro veterinární přípravky – byť k jejich
výrobě zřejmě v době řízení před správními orgány nedocházelo a nikdy k ní ani dojít nemusí.
Pokud je osoba zúčastněná na řízení oprávněna použít svou ochrannou známku i pro výrobek
(byť léčící srdeční choroby) určený pro zvířata (tedy i pro psa), nelze výčet nemocí, proti nimž
jsou psi očkováni, považovat za výrazný odlišující prvek.
[36] Obdobné platí i pro rozlišovací schopnost slova „Biocan“. K tomu Nejvyšší správní soud
pouze dodává, že souhlasí s předsedou žalovaného, že takto koncipovaný název bude průměrný
spotřebitel vnímat jako fantazijní a slovo nebude rozebírat na dílčí části, neboť zpravidla různé
detaily ochranné známky zvlášť nezkoumá a vnímá ji jako celek (obdobně srov. výše citovaný
rozsudek ve věci C-251/95, Sabel). Navíc, veškeré stěžovatelkou uvedené názvy obsahující část
slova „can“ (Canin, CANVAC, canisterapie a canicross) odkazující na psy právě slabikou „can“
začínají, a pro spotřebitele je tak snazší rozpoznat, že se jedná o významotvornou část slova,
ostatně právě na začátek slova zpravidla směřuje spotřebitelova pozornost (srov. např. rozsudek
Tribunálu ze dne 17. 3. 2004, ve věcech T-183/02 a T-184/02, El Corte Inglés,
ECLI:EU:T:2004:79, bod 83). Ve slově „Biocan“ je počáteční slabikou „bio“, s níž se spotřebitelé
setkávají běžně při popisu vlastností produktů (např. biopotravina, bioprodukt), a není tak
pro svou popisnost schopna identifikovat konkrétní subjekt či jeho produkty.
[37] Závěrem kasační stížnosti stěžovatelka namítala, že se měl městský soud vypořádat
i s jejím odkazem na rozhodnutí EUIPO, resp. OHIM (Office for Harmonization in the Internal
Market – Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu, jak se tento úřad nazýval až do roku 2016).
Městský soud jej však vyhodnotil jako opožděný žalobní bod.
[38] Podle §72 s. ř. s. „[ž]alobu lze podat do dvou měsíců poté, kdy rozhodnutí bylo žalobci oznámeno
doručením písemného vyhotovení nebo jiným zákonem stanoveným způsobem, nestanoví-li zvláštní zákon lhůtu
jinou“. Podle §71 odst. 2 věty třetí s. ř. s. platí: „Rozšířit žalobu na dosud nenapadené výroky rozhodnutí
nebo ji rozšířit o další žalobní body může jen ve lhůtě pro podání žaloby.“ Je tedy zřejmé, že nový žalobní
bod lze uplatnit pouze ve dvouměsíční lhůtě pro podání žaloby. Řádně uplatněný žalobní bod
však lze dále rozhojnit (argumentačně rozvíjet) i po uplynutí lhůty pro podání žaloby.
Koncentrace řízení vyjádřená ve lhůtě pro uplatnění žalobních bodů není samoúčelná a chrání též
práva ostatních účastníků řízení (resp. osob zúčastněných na řízení); jak uvedl rozšířený senát
Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 20. 12. 2005, č. j. 2 Azs 92/2005 - 58,
č. 835/2006 Sb. NSS: „Konkretizace faktů dostatečně substancovanými žalobními body je důležitá nejen
z hlediska soudu, tj. pro stanovení programu sporu a vytýčení mezí, v nichž se soud může v souladu s dispoziční
zásadou pohybovat, ale má význam i pro žalovaného. Stěžejní procesní zásadou je rovnost účastníků před soudem
vyjadřovaná někdy jako rovnost zbraní. Každá procesní strana by měla mít přiměřenou možnost uplatnit
své argumenty za podmínek, které ji citelně neznevýhodňují v porovnání s protistranou. Provedením této zásady
je potom též požadavek náležité substanciace přednesů stran: jedině tím, že strana svůj přednes dostatečně
konkretizuje, umožní druhé straně k tomuto přednesu učinit vyjádření.“
[39] Žalobním bodem se rozumí vymezení skutkových a právních důvodů nezákonnosti
napadeného aktu tak, aby bylo zřejmé, z jakých hledisek se má soud věcí zabývat (srov. rozsudek
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2010, č. j. 4 As 3/2008 - 78,
č. 2162/2011 Sb. NSS).
[40] V nyní posuzované věci bylo rozhodnutí předsedy žalovaného stěžovatelce
prostřednictvím jejího právního zástupce doručeno dne 21. 2. 2017, čímž byl určen počátek běhu
dvouměsíční lhůty pro podání žaloby. Písemný závěrečný návrh ze dne 17. 1. 2021 stěžovatelka
soudu předložila dne 19. 1. 2021, a je tedy zcela evidentní, že pokud představoval nový žalobní
bod, byl opožděný. Stěžovatelka uplatnila včas žalobní body týkající se nezákonnosti posouzení
zaměnitelnosti ochranných známek, poprvé až v závěrečném návrhu však tvrdila rozpor mezi
napadeným rozhodnutím a dřívějším rozhodnutím EUIPO/OHIM, což Nejvyšší správní soud
považuje ve shodě s městským soudem za nově tvrzený důvod nezákonnosti, a tedy nový žalobní
bod, nikoliv rozhojnění již uplatněného žalobního bodu – pokud by stěžovatelka tento konkrétní
důvod nezákonnosti nenamítala, městský soud by se jím s ohledem na dispoziční zásadu
ovládající řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu vůbec nezabýval. Naopak, pokud
by přisvědčil důvodu nezákonnosti rozhodnutí uvedenému poprvé v závěrečném návrhu,
k němuž se tedy osoba zúčastněná na řízení ani žalovaný neměli důvod vyjadřovat, postupoval
by v rozporu s principem rovnosti zbraní a bezdůvodně by zasáhl do práva na spravedlivý proces
osoby zúčastněné na řízení.
[41] Na výše uvedeném nemůže ničeho změnit ani stěžovatelčina argumentace, že pouze
připomněla městskému soudu skutečnost zřejmou ze spisu. Je-li důvod nezákonnosti zřejmý
ze spisu, nic to nemění na tom, že musí být uplatněn v rámci žalobního bodu včas. Nadto,
městský soud jako obiter dictum uvedl, že stěžovatelka neuplatnila námitky proti zápisu ochranné
známky EU „Biocarn“, a skutečnost, že EUIPO/OHIM tuto ochrannou známku zapsal, tak pro
nyní posuzovanou věc není relevantní. Ačkoliv tedy nebyl povinen tak učinit, městský soud
stěžovatelce stručně vysvětlil, proč by její námitka představená v závěrečném návrhu nebyla
důvodná, ani kdyby se jednalo o řádně uplatněný žalobní bod.
[42] Stěžovatelka v kasační stížnosti kontruje, že podle čl. 7 odst. 1 písm. a) nařízení
2017/1001 EUIPO/OHIM musel posuzovat zaměnitelnost ochranných známek „Biocarn“
a „Biocan“ z úřední povinnosti, neboť se jedná o absolutní důvod pro zamítnutí zápisu ochranné
známky. I tato argumentace je lichá. Nejvyšší správní soud předně uvádí na pravou míru,
že EUIPO/OHIM, který v roce 2005 posuzoval ochrannou známku „Biocarn“, nemohl
postupovat podle stěžovatelkou uvedeného nařízení 2017/1001, které tou dobou nebylo ani
vydáno, nýbrž podle nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. 12. 1993 o ochranné známce
Společenství (dále jen „nařízení č. 40/94“). Nicméně relevantní úprava obou těchto nařízení
je shodná, takže smysl stěžovatelčiny argumentace zůstává zachován. Absolutním důvodem
pro zamítnutí zápisu však je podle obou těchto nařízení nedostatečná rozlišovací způsobilost
(tedy schopnost odlišit výrobky jednoho výrobce od výrobků jiného – jakéhokoliv – výrobce);
pokud existuje nebezpečí záměny pro podobnost dvou konkrétních ochranných známek jako
v nyní posuzovaném případě, jedná se naopak o relativní důvod zamítnutí zápisu podle čl. 8
odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Tvrzení městského soudu, že pokud stěžovatelka nevznesla
námitky proti zápisu ochranné známky EU „Biocarn“, není odkaz na rozhodnutí EUIPO/OHIM
v dané věci relevantní, je proto zcela namístě. Vzhledem k tomu, že stěžovatelka námitky
nevznesla (což potvrdila v žalobě i v kasační stížnosti), EUIPO/OHIM neměl důvod
se nebezpečím záměny v případě ochranných známek „Biocarn“ a „Biocan“ zabývat,
a městskému soudu tak lze přisvědčit, že pro nyní posuzovanou věc není relevantní,
že EUIPO/OHIM zapsal ochrannou známku EU „Biocarn“.
V. Závěr a náklady řízení
[43] S ohledem na výše uvedené Nejvyšší správní soud uzavírá, že neshledal kasační stížnost
důvodnou, a proto ji podle §110 odst. 1 poslední věty s. ř. s. zamítl.
[44] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozhodl podle
§60 odst. 1 věty první s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatelka nebyla úspěšná, a nemá tedy
právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, jemuž by jinak právo na náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti příslušelo, Nejvyšší správní soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, protože
mu podle obsahu spisu v řízení o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec běžné úřední
činnosti nevznikly. Osoba zúčastněná na řízení má právo na náhradu nákladů řízení pouze
v případě, kdy jí soud uloží povinnost (§60 odst. 5 s. ř. s.); tak tomu v projednávané věci nebylo.
Poučení:
Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné (§53 odst. 3, §120 s. ř. s.)
V Brně dne 29. července 2022
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu