ECLI:CZ:NSS:2022:7.AS.165.2020:40
sp. zn. 7 As 165/2020 - 40
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Davida Hipšra a soudců
Mgr. Lenky Krupičkové a JUDr. Tomáše Foltase v právní věci žalobce: město Zubří, se sídlem
U Domoviny 234, Zubří, zastoupen Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem se sídlem
Stodolní 31, Ostrava, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem
tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu
v Brně ze dne 7. 5. 2020, č. j. 62 Af 20/2019 - 104,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Rozhodnutím ze dne 3. 1. 2019, č. j. ÚOHS-R0168/2018/VZ-00024/2018/321/KBl,
zamítl předseda žalovaného rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 9. 10. 2018,
č. j. ÚOHS-S0241/2018/VZ-29242/2018/521/Mži. Tímto rozhodnutím žalovaný rozhodl,
že se žalobce při zadávání veřejné zakázky „Multifunkční areál Zubří – vnitřní bazén pro školy
a veřejnost s provozem wellness a provoz bufetu s dětským koutkem a kuželnou, venkovní nerezové bazény
se zázemím“ v užším řízení (dále též „veřejná zakázka“) dopustil přestupku podle §268 odst. 1
písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů
(dále též „ZZVZ“). Dle žalovaného žalobce porušil §124 odst. 4 ZZVZ, neboť dne 25. 10. 2017
uzavřel smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky se společností HOCHTIEF CZ a. s. (dále též
„vybraný dodavatel“), ve které sjednal termín dokončení plnění „nejpozději do 15-ti měsíců od termínu
zahájení“, přičemž termín zahájení plnění byl sjednán „do 30 dnů od podpisu této smlouvy“, což je
v rozporu s nabídkou vybraného dodavatele, který v souladu se zadávacími podmínkami veřejné
zakázky uvedl termín plnění v časovém rozpětí od 30. 6. 2017 do 16. 7. 2018 (tj. v časovém
rozpětí 12,5 měsíců). Žalobce tedy sjednal termín dokončení plnění veřejné zakázky o 2,5 měsíce
delší, než obsahovala nabídka vybraného dodavatele, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.
Za spáchání uvedeného přestupku uložil žalovaný žalobci podle §268 odst. 2 písm. a) ZZVZ
pokutu ve výši 150 000 Kč.
II.
[2] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu u Krajského soudu v Brně (dále též
„krajský soud“), který ji v záhlaví uvedeným rozsudkem zamítl. Konstatoval, že termín plnění
dle uzavřené smlouvy neodpovídal termínu uvedenému v zadávací dokumentaci i nabídce.
Podle §124 odst. 4 ZZVZ je přitom zadavatel povinen uzavřít smlouvu v souladu s nabídkou
vybraného dodavatele. K argumentaci žalobce, že je na věc aplikovatelný §222 ZZVZ, který
upravuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, krajský soud uvedl, že možnost
aplikace této úpravy na období před uzavřením smlouvy je podle judikatury omezená. To plyne
již ze samotné podstaty procesu zadávání veřejných zakázek a z koncepce ZZVZ. Právní úprava
podle krajského soudu zásadně neumožňuje změny návrhu smlouvy před uzavřením smlouvy,
tvoří-li návrh smlouvy součást nabídky. Judikatura připouští za specifických skutkových okolností
ve velmi omezené míře dílčí změny návrhu smlouvy před jejím uzavřením. Jejich rozsah
však zcela jistě nemůže přesáhnout kategorii nepodstatných změn závazku ze smlouvy. Žalobcem
odkazovaný §222 odst. 6 ZZVZ zakládá nepodstatnost změn závazku z uzavřené smlouvy
na důvodech, které nutně souvisí s tím, že závazek ze smlouvy trvá (tedy již vznikl), avšak je třeba
do něj zasáhnout v důsledku změn okolností, jež nastaly po uzavření smlouvy. I při hypotetické
aplikaci uvedeného ustanovení na změny návrhu smlouvy před jejím uzavřením by v tomto
případě, kdy došlo k prodloužení doby plnění o 2,5 měsíce (tj. o pětinu původní doby), nemohlo
jít o změnu nepodstatnou, a to ani podle obecného pravidla uvedeného v §222 odst. 3 ZZVZ.
Celková doba plnění závazku je jednou z klíčových okolností, která ovlivňuje nejen úvahy
dodavatele o tom, jakou nabídku podá, ale i o tom, zda ji vůbec podá. Kdyby byly termíny
zahájení a ukončení plnění a především celková doba plnění stanoveny v zadávací dokumentaci
(či před uplynutím lhůty k podání nabídek) tak, jak nakonec plynuly z uzavřené smlouvy, nelze
vyloučit, že by se to projevilo na počtu podaných nabídek i na jejich výhodnosti. Jiní dodavatelé
mohli původně stanovený termín plnění a jeho délku považovat za nevyhovující. Krajský soud
doplnil, že se žalovaný řádně zabýval aplikací §222 ZZVZ před uzavřením smlouvy a i jeho
úvaha stran výše uložené pokuty je přezkoumatelná. Důvodnými neshledal ani námitky týkající
se nenaplnění materiální stránky přestupku.
III.
[3] Proti rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále též „stěžovatel“) v zákonné lhůtě
kasační stížnost z důvodu uvedeného v §103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád
správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“). Zopakoval, že k předmětné změně
přistoupil z důvodu objektivně nepředvídatelných okolností spočívajících v opakovaném konání
referend v průběhu zadávacího řízení. Podle něj byly pro provedení změny smlouvy naplněny
podmínky §222 odst. 6 ZZVZ, který lze dle judikatury podpůrně použít i na změny smlouvy
před jejím uzavřením. Pokud by tomu tak nebylo, mohli by zadavatelé prakticky ihned
po uzavření smlouvy uzavřít dodatek se stejným výsledkem. Jinak dovolenou změnu
tedy stěžovatel realizoval již v okamžiku uzavření smlouvy. Krajský soud však posoudil věc
formalisticky a v rozporu s již existující judikaturou. V souladu s ní lze rozlišovat tři kategorie
změny smlouvy na veřejnou zakázku: bagatelní, nepodstatné a podstatné. Krajský soud
podle názoru stěžovatele nerozlišuje správně změny bagatelní a nepodstatné a vytváří další
subkategorii změn, které sice nejsou změnami bagatelními, ale jsou méně podstatné než změny
nepodstatné, a pro tento typ změn dovodil analogickou možnost použití §222 ZZVZ i ve fázi
před uzavřením smlouvy. Stěžovateli není zřejmé, jaký právní názor zaujal krajský soud
k aplikovatelnosti §222 ZZVZ pro fázi před uzavřením smlouvy, respektive se podle něj krajský
soud odchýlil od dosavadní rozhodovací praxe. Ta nemůže být dotčena tím, že byla legislativně
rozšířena množina nepodstatných změn. Stěžovatel se rovněž vymezil proti tomu, že by bylo
použití §222 odst. 6 ZZVZ automaticky vyloučeno jen z toho důvodu, že okolnost, která zavdala
příčinu pro změnu smlouvy, nastala před uzavřením smlouvy. Za nedostatečně odůvodněnou
označil argumentaci krajského soudu stran nenaplnění podmínek §222 odst. 6 ZZVZ
v posuzované věci. Závěrem zdůraznil, že na změny smluv před jejich uzavřením je nutno hledět
v principu stejnou optikou, jako na změny smluv po jejich uzavření. Navrhl, aby Nejvyšší správní
soud rozsudek krajského soudu zrušil a vrátil mu věc k dalšímu řízení.
IV.
[4] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti upozornil na to, že krajský soud, ač nesouhlasí
s aplikací §222 ZZVZ, shledal změnu smlouvy, kterou stěžovatel provedl, jako podstatnou. Toto
posouzení přitom odpovídá judikatuře. Jedná-li se o podstatnou změnu, je teoretické rozlišování
bagatelních a nepodstatných změn irelevantní. Vzhledem k právní jistotě účastníků zadávacího
řízení a uchazečů o veřejnou zakázku je i podle žalovaného namístě opatrnější aplikace §222
ZZVZ na změny smlouvy před jejím uzavřením. Z judikatury neplyne, že by byl §222 ZZVZ
na tyto situace bez dalšího aplikovatelný. Podle žalovaného by se na změnu smlouvy před jejím
uzavřením v principu neměl použít obsah §222 odst. 3 ZZVZ. Použitelnost ostatních odstavců
§222 ZZVZ je pak více než sporná, a to i proto, že §222 nereguluje změnu smlouvy, ale změnu
závazku ze smlouvy. Aby mohl být závazek měněn, musí existovat. Změna smlouvy před jejím
uzavřením tak může být přípustná, ale měla by se posuzovat podle zásad zadávání veřejných
zakázek. Nelze odhlédnout od toho, že stěžovatel porušil §124 odst. 4 ZZVZ. Provedená změna
smlouvy přitom nenaplňuje definiční znaky žádné z nepodstatných změn závazku uvedených
v §222 odst. 4 až 7 ZZVZ. Je třeba ji považovat za podstatnou, neboť by v případě včasného
provedení umožnila účast jiných dodavatelů. Nenastala ani v důsledku nepředvídatelné změny
okolností ve smyslu §222 odst. 6 ZZVZ. Stěžovateli nebylo kladeno k tíži konání referenda
a vyčkávání jeho výsledků. Vytýkané jednání nespočívá v posunutí termínu zahájení a ukončení
plnění. S ohledem na posunutí termínu podání nabídek mu však muselo být zřejmé, že k uzavření
smlouvy může dojít nejdříve počátkem září 2017 a realizace díla bude reálně zahájena ještě
později. Přesto ve vysvětlení zadávací dokumentace popíral možnost změny délky plnění, a nijak
na nastalé změny okolností nereagoval ani v době, kdy ještě plynula lhůta pro podání nabídek.
Předvídatelnost prodloužení doby plnění však bylo možné odvozovat z charakteru požadovaných
stavebních prací. Je obecně známo, že některé stavební práce není možné realizovat v zimním
období. Sporné je i naplnění podmínky, dle níž hodnota změny nesmí překročit 50 % původní
hodnoty závazku. Výjimka ze zákazu změny závazku ze smlouvy dle §222 odst. 6 ZZVZ totiž
v sobě zahrnuje smluvní změny ocenitelné penězi. V posuzovaném případě se změna závazku
do ceny nepromítla; výjimka dle §222 odst. 6 ZZVZ se tak na ni z povahy věci neuplatní.
Z uvedených důvodů žalovaný navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
V.
[5] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[6] Kasační stížnost není důvodná.
[7] Jádrem projednávaného případu je posouzení, jak přistupovat ke změnám návrhu
smlouvy před jejím uzavřením, tvoří-li návrh smlouvy součást nabídky. To znamená, že je
nezbytné nejprve posoudit, zda jsou takové změny návrhu smlouvy vůbec přípustné. Pokud
zdejší soud dospěje k závěru, že takové změny přípustné jsou, je následně nezbytné posoudit, jaké
změny již naopak přípustné nejsou.
[8] Mezi účastníky není sporu o tom, že termín plnění sjednaný ve smlouvě uzavřené dne
25. 10. 2017 neodpovídal termínu uvedenému v bodě 6.1.1. zadávací dokumentace k veřejné
zakázce ani termínu uvedenému v nabídce vybraného dodavatele, která obsahovala i návrh
smlouvy o dílo. Zatímco zadávací dokumentace a nabídka uváděly termín plnění od 30. 6. 2017
do 16. 7. 2018 nejpozději, dle smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2017 byl termín zahájení plnění
sjednán „do 30 dnů od podpisu této smlouvy“ a termín dokončení „nejpozději do 15-ti měsíců od termínu
zahájení.“
[9] Dle §51 odst. 3 ZZVZ platí, že [s]mlouva nebo rámcová dohoda musí odpovídat zadávacím
podmínkám a nabídce vybraného dodavatele a musí být uzavřena písemně.
[10] Dle §124 odst. 4 ZZVZ platí, že [s]mlouvu je zadavatel povinen uzavřít v souladu s nabídkou
vybraného dodavatele, popřípadě upravenou postupem podle §69 odst. 8. Ustanovení §69 odst. 8 se týká
řízení se soutěžním dialogem, a není tedy pro projednávanou věc relevantní.
[11] Z citovaných ustanovení poměrně jasně vyplývá požadavek, aby se uzavřená smlouva
shodovala se zadávacími podmínkami a nabídkou vybraného dodavatele. Krajský soud tedy zcela
správně konstatoval, že ZZVZ zásadně neumožňuje změny návrhu smlouvy, tvoří-li tento návrh
smlouvy součást nabídky.
[12] Současně lze souhlasit s krajským soudem, že se tento požadavek nevztahuje na zjevně
bagatelní zásahy, „jež jsou ve výsledku zcela bezvýznamným prolomením ’rovnítka’ mezi zadávacími
podmínkami, nabídkou vybraného dodavatele (včetně návrhu smlouvy) a smlouvou samotnou plynoucího z §51
odst. 3 ZZVZ.“ Text zákona totiž nelze vykládat natolik rigidně, že by byla prima facie vyloučena
sebemenší změna návrhu smlouvy, tedy že by ZZVZ přikazoval otrocké převzetí textu návrhu
smlouvy, jenž je součástí nabídky a zapovídal jakékoliv jeho úpravy. O nesoulad mezi návrhem
smlouvy a smlouvou samotnou se tedy přirozeně nebude jednat v případě např. formální změny,
která nebude mít žádný materiální dopad na zadávání veřejné zakázky.
[13] Je tak nezbytné vymezit, jaké změny návrhu smlouvy, který tvoří součást nabídky, nejsou
přípustné.
[14] Podle stěžovatele lze určující kritérium pro možnost změny dovodit analogickou aplikací
§222 ZZVZ, který se zabývá změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, tedy vymezením,
jaké změny závazku jsou přípustné po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Aplikovatelnost
uvedeného ustanovení má podle stěžovatele vyplývat z rozsudku Nejvyššího správního soudu
ze dne 31. 1. 2019, č. j. 10 As 39/2018 - 37, kterým byla zamítnuta kasační stížnost
proti rozsudku krajského soudu ze dne 23. 1. 2018, č. j. 30 Af 102/2016 - 99 (dále též „věc
Krnov“). Uvedené rozsudky se zabývaly možností uzavřít smlouvu v rozporu s návrhem smlouvy
i se zadávacími podmínkami za účinnosti předešlé právní úpravy [zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále též „zákon č. 137/2006 Sb.“)]. I ve věci Krnov spočíval rozpor
v posunutí počátku a konce plnění zakázky.
[15] Nejvyšší správní soud ve věci Krnov mimo jiné konstatoval: „Bylo by však příliš přísné
vykládat text zákona tak, že jakákoliv změna nutně vytváří nesoulad mezi návrhem smlouvy a smlouvou
samotnou (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010 - 104,
č. 2608/2012 Sb NSS). Určujícím kritériem pro možnost změny je to, zda tato změna nemá vliv na výběr
nejvhodnější nabídky, resp. zda nepůsobí diskriminačně vůči jiným (i potenciálním) uchazečům o veřejnou
zakázku. Jinými slovy, zda by jiní uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že by věděli o možnosti změnit text
smlouvy oproti původnímu návrhu smlouvy v zadávací dokumentaci, této skutečnosti nepřizpůsobili své nabídky
či zda by nezvážili svou účast v zadávacím řízení. NSS souhlasí s krajským soudem, že lze alespoň podpůrně
na posouzení možnosti změny uzavírané smlouvy podle §82 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách použít úvahy
z rozsudku ve věci pressetext o podstatných změnách smlouvy. Jestliže totiž může změna ovlivnit něco
tak zásadního, jako je okruh uchazečů nebo podoba nejvhodnější nabídky, je z povahy věci tato změna podstatná.
Zároveň převzetí některých úvah z rozsudku nebrání ani skutečnost, že se ve věci pressetext posuzovaly změny již
uzavřené smlouvy pomocí dodatků (podle §82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách). Nemělo by totiž smysl
nahlížet jinak na změny nezasahující do smlouvy již uzavřené a jinak na změny ve smlouvě teprve uzavírané,
jimiž se text odchýlí od původního návrhu obsaženého v zadávací dokumentaci (k nepřípustnosti podstatných změn
v již uzavřené smlouvě viz rozsudek NSS ze dne 8. 3. 2018, čj. 10 As 150/2017 - 58). Oba tyto typy změn
mohou mít stejný dopad na ostatní (i potenciální) uchazeče o veřejnou zakázku. Soudní dvůr
ve věci pressetext uvedl k podstatným změnám smlouvy: Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat
za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli
původně připuštěni, nebo by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“
[16] Právní úprava, kterou citovaný rozsudek ve věci Krnov zmiňuje (§82 odst. 7 zákona
č. 137/2006 Sb.), obsahově odpovídá §222 odst. 1 a 3 ZZVZ. Uvedená ustanovení pak vychází
z rovněž zmiňovaného rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. 6. 2008, ve věci
pressetext, C-454/06. Přestože rozsudek ve věci Krnov bere do úvahy §82 odst. 7 zákona
č. 137/2006 Sb. (tedy z dnešního pohledu §222 odst. 1 a 3 ZZVZ), nelze z něj dovodit,
že by snad připouštěl jakousi univerzální analogickou aplikaci právní úpravy týkající se změn
závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na změny provedené před uzavřením této smlouvy.
Uvedený rozsudek toliko podpůrně převzal podstatu úvah uvedených ve věci pressetext ohledně
podstatných změn smlouvy a na jejich základě uzavřel, že pro možnost změny je určující to,
zda tato změna nemá vliv na výběr nejvhodnější nabídky, resp. zda nepůsobí diskriminačně
vůči jiným (i potenciálním) uchazečům o veřejnou zakázku, tedy zda může ovlivnit okruh
uchazečů o veřejnou zakázku nebo podobu nejvhodnější nabídky. Nelze proto z tohoto rozsudku
dovozovat, že se v rámci ZZVZ na změnu návrhu smlouvy před jejím uzavřením použije
analogicky en bloc úprava změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle §222 ZZVZ.
[17] Nejvyšší správní soud se tedy neztotožňuje s výchozím argumentem stěžovatele,
že by se na změny návrhu smlouvy před jejím uzavřením měla analogicky aplikovat úprava změny
závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, tedy §222 ZZVZ. Takový závěr z dosavadní judikatury
neplyne. Krajský soud v této souvislosti zcela správně zdůraznil, že se jedná o rozdílný institut
a jinou fázi zadávacího řízení. Kdyby bylo vůlí zákonodárce vztáhnout bez dalšího pravidla změn
závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku upravená v §222 ZZVZ i na změny návrhu smlouvy
před jejím uzavřením, mohl tak výslovně učinit přímo v ZZVZ. To se však nestalo, přestože
se nejednalo o neznámou problematiku s ohledem na to, že se jí zabývala judikatura již
za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb. Právní stav týkající se přípustnosti změn návrhu smlouvy
před jejím uzavřením, tvoří-li návrh smlouvy součást nabídky, za něhož rozhodoval Nejvyšší
správní soud ve věci Krnov, se tedy v podstatě neliší od toho současného. Ani v ZZVZ totiž
zákonodárce nevymezil žádná konkrétní pravidla pro změny smlouvy před jejím uzavřením,
ačkoliv tak zákonodárce mohl učinit například zahrnutím této problematiky do §222 ZZVZ,
či vytvořením samostatného pravidla.
[18] Pro absenci výslovných pravidel v ZZVZ je tedy třeba při posuzování projednávané
problematiky vycházet především ze zásad zadávacího řízení. Jedná se zejména o zásady zákazu
diskriminace, rovného zacházení a transparentnosti (srov. §6 ZZVZ). Současně jsou stále
aplikovatelné závěry dosavadní judikatury, neboť přijetím nové právní úpravy (ZZVZ) nedošlo
ve vztahu k projednávané problematice de facto k žádné věcné změně. Nadále lze tedy konstatovat,
že nepřípustná je taková změna návrhu smlouvy před jejím uzavřením, která by působila
diskriminačně vůči jiným (i potenciálním) uchazečům o veřejnou zakázku. Za takovou je nutné
považovat změnu, která by mohla mít vliv na účast dodavatelů v zadávacím řízení, případně
na znění nabídek. Při hodnocení změny návrhu smlouvy před jejím uzavřením je tedy třeba
si položit otázku, zda by jiní uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že by věděli o možnosti
změnit text smlouvy oproti původnímu návrhu smlouvy v zadávací dokumentaci, této skutečnosti
nepřizpůsobili své nabídky či zda by nezvážili svou účast v zadávacím řízení. Pokud by tomu
tak mohlo být, jedná se o změnu nepřípustnou.
[19] Nelze tedy přisvědčit stěžovateli, že by se krajský soud ve vztahu k aplikovatelnosti §222
ZZVZ pro fázi před uzavřením smlouvy odchýlil od dosavadní rozhodovací praxe. Krajský soud
jednoznačně uvedl, že §222 ZZVZ dopadá na změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku.
Aplikovat toto ustanovení v jiné situaci lze podle něj pouze velmi omezeně, toliko subsidiárně,
i protože změnu návrhu smlouvy před jejím uzavřením ZZVZ zásadně neumožňuje. V žádném
případě pak dle krajského soudu nelze připustit změny, které by mohly mít vliv na výběr
nejvhodnější nabídky. Z rozsudku je tak zcela zřejmé, jaký právní názor si krajský soud učinil
k aplikovatelnosti §222 ZZVZ, přičemž jeho pojetí věci plně odpovídá dosavadní rozhodovací
praxi. Krajský soud ostatně výslovně zmínil, že vycházel z rozsudků ve věci Krnov.
[20] S ohledem na výše uvedené je nepřiléhavá i polemika stěžovatele týkající se kategorizace
změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, tedy správného rozlišování změn podstatných,
nepodstatných a bagatelních, respektive vytváření další subkategorie změn závazku krajským
soudem. Stěžovatel totiž ve své argumentaci vychází z nesprávného uchopení projednávané
problematiky, neboť na věc neustále nahlíží optikou §222 ZZVZ. Nejvyšší správní soud již výše
vysvětlil, že uvedené ustanovení nelze analogicky použít na změny smlouvy před jejím uzavřením,
přičemž pro takový postup neposkytovala oporu ani předchozí judikatura. Určujícím kritériem
pro možnost změny je to, zda tato změna nemá vliv na výběr nejvhodnější nabídky, resp.
zda nepůsobí diskriminačně vůči jiným (i potenciálním) uchazečům o veřejnou zakázku.
Rozlišování bagatelních, nepodstatných a podstatných změn v mezích tohoto ustanovení je
tak pro projednávaný případ irelevantní. Stejně tak je neúčelné zabývat se tím, na jaké situace
dopadá §222 odst. 6 ZZVZ, neboť by se jednalo o teoretické pojednání bez významu
pro projednávanou věc.
[21] Nejvyšší správní soud nesdílí ani názor stěžovatele, že krajský soud nedostatečně
odůvodnil svůj závěr, že se stěžovatel v posuzované věci dopustil nepřípustné změny návrhu
smlouvy. Krajský soud se touto otázkou zabýval v bodě 31 napadeného rozsudku. V duchu
žalobní argumentace stěžovatele nahlížel na jím provedenou změnu terminologií §222 ZZVZ,
tedy při hypotetické aplikaci tohoto ustanovení hodnotil, zda se jednalo o nepodstatnou změnu.
Nutno dodat, že před vlastním posouzením konkrétních okolností krajský soud konstatoval,
že zadavatel „zcela jistě nemůže přistoupit k takové změně návrhu smlouvy před jejím uzavřením, která by byla
po jejím uzavření považována za změnu podstatnou.“ Jinými slovy, krajský soud jasně vymezil,
že u změny, kterou by bylo možné kvalifikovat podle §222 ZZVZ jako podstatnou, nelze o její
přípustnosti v případě návrhu smlouvy pojmově ani uvažovat. Při vlastním posouzení pak krajský
soud uvedl, že prodloužení doby plnění o 2,5 měsíce by nemohlo být považováno za změnu
nepodstatnou. Celková doba plnění závazku je dle krajského soudu jednou z klíčových okolností,
která ovlivňuje nejen úvahy dodavatele o tom, jakou nabídku podá, nýbrž i zda ji vůbec podá.
V tomto kontextu pak krajský soud rovněž odkázal na odůvodnění rozhodnutí žalovaného
v bodech 31 a 34, s nímž se bez výhrad ztotožnil a dodal: „v případě, že by pravidla ohledně termínu
zahájení plnění, termínu ukončení plnění a především celkové doby plnění, jak plynula nakonec ze smlouvy, byla
takto stanovena již v zadávací dokumentaci, pak by tato pravidla mohla vést k účasti i jiných dodavatelů, což
vede k tomu, že by mohla být vybrána jiná nejvýhodnější nabídka. Byl-li by termín plnění prodloužen už zadávací
dokumentací, resp. její změnou před uplynutím lhůty pro podání nabídek např. v důsledku dodatečných informací,
na což by dodavatelé svými nabídkami mohli reagovat (už tím, že ji podají), a tedy není vyloučena možnost,
že by se jiná doba plnění (společně s jiným termínem zahájení a ukončení plnění) projevila na počtu podaných
nabídek i na jejich výhodnosti. Došlo-li ke změně termínu zahájení plnění, termínu ukončení plnění a především
celkové doby plnění po podání nabídek pouze ve vztahu k nabídce vybraného uchazeče, mohlo to znemožnit podání
nabídek jinými dodavateli, kteří mohli původně stanovený termín plnění a jeho délku považovat za nevyhovující
(k faktickému prodloužení lhůt k plnění coby podstatné změně smlouvy též rozsudek zdejšího soudu
č.j. 62 Af 10/2017 - 63 ze dne 14. 6. 2018).“ S tímto posouzením se Nejvyšší správní soud
ztotožňuje. Změna návrhu smlouvy, kterou provedl stěžovatel, byla nepochybně změnou, která
mohla mít vliv na účast dodavatelů v zadávacím řízení, respektive na znění jednotlivých nabídek.
Stěžovatel jednak posunul termín plnění veřejné zakázky, a zároveň prodloužil celkovou dobu,
po kterou mohla být veřejná zakázka plněna o jednu pětinu oproti původně stanovené době
plnění. Uvedené faktory jsou z pohledu dodavatelů bezpochyby zásadní v otázkách, jakou podají
nabídku, respektive zda ji vůbec podají (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
8. 8. 2019, č. j. 9 As 153/2019 - 73). Ostatně, k obdobnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud
i v rozsudku ve věci Krnov.
[22] Na základě výše uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační
stížnost není důvodná, a proto ji zamítl (§110 odst. 1 věta druhá s. ř. s.).
[23] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první, s. ř. s., ve spojení
s §120 s. ř. s., dle kterých nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný
úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil,
proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel v soudním řízení úspěch neměl, proto
nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec
běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 28. února 2022
Mgr. David Hipšr
předseda senátu