ECLI:CZ:US:2021:4.US.1474.21.1
sp. zn. IV. ÚS 1474/21
Usnesení
Ústavní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Pavla Šámala a soudců Josefa Fialy (soudce zpravodaje) a Jana Filipa o ústavní stížnosti stěžovatelky nezletilé L. N. Ž., zastoupené zákonným zástupcem L. Ž., právně zastoupené JUDr. Denisou Sudolskou, advokátkou, sídlem Italská 1219/2, Praha 2 - Vinohrady, proti rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 6. května 2021 č. j. 5 Ao 1/2021-65 a mimořádnému opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6. dubna 2021 č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, za účasti Nejvyššího správního soudu a Ministerstva zdravotnictví, jako účastníků řízení, takto:
Ústavní stížnost se odmítá.
Odůvodnění:
I.
Skutkové okolnosti případu a obsah napadených aktů
1. Ústavní stížností podle čl. 87 odst. 1 písm. d) Ústavy České republiky (dále jen "Ústava") a §72 a násl. zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o Ústavním soudu"), se stěžovatelka domáhá zrušení v záhlaví uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu a mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví s tvrzením, že došlo k porušení jejích základních práv a svobod zaručených v čl. 7, čl. 10 odst. 3, čl. 13, čl. 31, čl. 33 a čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen "Listina"). Současně žádá o přednostní projednání věci podle §39 zákona o Ústavním soudu.
2. Z ústavní stížnosti a jejích příloh se podává, že stěžovatelka se u Nejvyššího správního soudu domáhala zrušení napadeného mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví (dále jen "ministerstvo"), jímž bylo mimo jiné stanoveno, že žákům se umožňuje osobní přítomnost ve škole za podmínky, že nemají příznaky onemocnění Covid-19 a podstoupí ve škole preventivní antigenní test. Podmínka absolvování antigenního testu se považuje za splněnou, nastaly-li mimořádným opatřením blíže vymezené okolnosti (např. proděláním onemocnění Covid-19). Dále mimořádné opatření vymezilo postup v případě, že žákovi vyjde antigenní test pozitivní, což zahrnuje i povinnost žáka neprodleně opustit školu. Mimořádné opatření bylo vydáno podle §69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb. o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o ochraně veřejného zdraví").
3. Nejvyšší správní soud napadeným rozsudkem stěžovatelčin návrh na zrušení mimořádného opatření zamítl. Podle §2 odst. 4 písm. b) zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen "pandemický zákon"), mimořádné opatření při epidemii podle §69 odst. 1 písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie Covid-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku, které má celostátní působnost, může být vydáno jen v době pandemické pohotovosti. V §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví je upravena zbytková kategorie mimořádných opatření ("zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku") a jako taková musí významově odpovídat jiným opatřením pod písm. a) až h) daného ustanovení, což bylo splněno. Testování ve školách je totiž zásah srovnatelný s uložením mimořádného očkování [§69 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví], očkování lze dokonce považovat za zásah závažnější. K provedení testování není nutný svobodný a informovaný souhlas, jak namítá stěžovatelka. Jde totiž o samotestování, které není výkonem zdravotní služby; o takovou službu by šlo, kdyby testování prováděl zdravotnický pracovník při poskytování zdravotní péče, ani tehdy by však nebyl nutný souhlas, neboť jeho nezbytnost vyplývá z práva na nedotknutelnost osoby, které lze však v zákonem stanovených případech omezit. I Úmluva o lidských právech a biomedicíně (vyhlášená pod č. 228/1993 Sb.) připouští výjimky z požadavku na předchozí souhlas. Přesahuje-li zásah do tělesné integrity minimální intenzitu, je třeba, aby ho lege artis provedl lékař nebo jiný zdravotní pracovník. Výtěr z nosní dutiny však představuje jen zanedbatelnou újmu. Důsledkem pozitivního testu je, že se dítě nemůže účastnit prezenčního vzdělávání a vyučováno bude distančně. Nejde o diskriminaci, jak namítá stěžovatelka, neboť děti s negativním testem jsou v jiné situaci než ty, které byly pozitivně testovány, nebo ty, které testování odmítly podstoupit. Mimořádné opatření Nejvyšší správní soud podrobil testu racionality a shledal, že nezasahuje do jádra práva na vzdělání (čl. 33 Listiny). V §184a zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů, je stanovena možnost distanční výuky v důsledku mimořádného opatření. Netestovaní žáci se budou vyučovat distančně, k čemuž jim má škola poskytnout podporu (např. zasíláním plánu učiva, individuálními konzultacemi). Jde o legitimní opatření v zájmu ochrany veřejného zdraví. Nejvyšší správní soud vnímá antigenní testy jako "hrubé síto", které je méně spolehlivé, na druhou stranu je třeba zohlednit mimo medicínských hledisek i hlediska ekonomická a organizační (antigenní testy jsou sice méně spolehlivé než PCR testy, ale jejich výhodou je větší rychlost vyhodnocení a snazší možnost jejich zajištění po organizační i ekonomické stránce).
II.
Argumentace stěžovatelky
4. Stěžovatelka tvrdí, že z napadeného rozsudku nelze dovodit, proč Nejvyšší správní soud považuje stav epidemiologické situace za obecně známou skutečnost. Nebyl předložen jediný důkaz o nutnosti snížení počtu případů, kdy osoby, které mohly být infikovány virem Covid-19, přicházejí do kontaktu s dalšími osobami. Dále namítá, že označí-li soud určitou skutečnost za obecně známou, stále musí dát účastníkům možnost se k ní vyjádřit a případně též prokázat, že takový poznatek není správný, což však Nejvyšší správní soud neudělal. Stěžovatelka Nejvyššímu správnímu soudu vytýká, že pominul její argumentaci o naprosté nevhodnosti použitých metod ke zjištění pozitivních osob a ani nezdůvodnil, proč nebyly zohledněny jí navržené důkazy.
5. Stěžovatelka vyjadřuje pochyby o tom, že epidemie onemocnění Covid-19 v České republice skutečně propukla nebo že ministerstvo prokázalo, že se tak stalo. Podle jejího názoru ministerstvo tvrdí, že ke dni 23. 5. 2021 v souvislosti s onemocněním Covid-19 zemřelo v České republice 30 020 osob. Nelze ovšem zjistit, u kolika z těchto osob byl Covid-19 skutečnou příčinou úmrtí. Počet 20 000 až 30 000 zemřelých je srovnatelný s úmrtími na chřipku za období 15 měsíců. Pojem epidemie je vágní a právní předpisy jej nedefinují. Ministerstvo podle stěžovatelky neprokázalo existenci stavu epidemie jakožto podmínky pro vydání napadeného mimořádného opatření.
6. Porušení svého práva na nedotknutelnost osoby (čl. 7 odst. 1 Listiny) stěžovatelka spatřuje v absenci zákonného podkladu pro vydání napadeného mimořádného opatření, jenž nelze nalézt ani v §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Způsob provádění vyšetření považuje za invazivní a nesouhlasí se závěrem, že k němu není třeba informovaného souhlasu. Je-li výsledek testu pozitivní, má být dítě podle napadeného mimořádného opatření odděleno od ostatních. Tím dochází v rozporu s čl. 10 odst. 3 Listiny nepřímo ke sdělování informace o jeho zdravotním stavu a stigmatizaci dítěte. Protože není zaručena sterilita a bezinfekčnost dodaných testů, hrozí i zásah do práva na ochranu zdraví (čl. 31 odst. 1 Listiny). Testování za účelem přístupu ke vzdělání stěžovatelka považuje za odepření práva na vzdělání (čl. 33 Listiny) a podle ní neprojde tzv. testem racionality.
III.
Zrušení mimořádného opatření v průběhu řízení o ústavní stížnosti
7. Ústavní stížností napadené mimořádné opatření (společně s mimořádnými opatřeními, které je měnily) v průběhu řízení o ústavní stížnosti ministerstvo zrušilo s účinností od 1. 7. 2021 mimořádným opatřením ze dne 17. 6. 2021 č. j. MZDR 20029/2021-3/ MIN/KAN, což odůvodnilo koncem školního roku a skutečností, že se epidemiologická situace natolik zlepšila, že při plošném testování ve školách, podnicích a státních institucích klesla pozitivita testů pod 0,1 % a v porovnání s takto nízkým procentem pozitivních testů (záchytu nemocných) již nejde o efektivní opatření v porovnání s ekonomickými a organizačními náklady na plošné testování.
8. O skutečnosti, že ministerstvo zrušilo napadené mimořádné opatření, Ústavní soud informoval stěžovatelku přípisem ze dne 2. 7. 2021, jímž jí poskytl sedmidenní lhůtu pro případnou procesní reakci. Stěžovatelka posléze upravila petit své ústavní stížnosti tak, že místo deklarace, že napadené mimořádné opatření porušilo stěžovatelčina ústavně zaručená práva, a jeho zrušení (původní petit), nově požaduje jen deklaratorní výrok, že dané opatření porušilo její základní práva.
IV.
Procesní předpoklady řízení před Ústavním soudem
9. Ústavní soud posoudil splnění procesních předpokladů řízení a shledal, že ústavní stížnost v části, v níž směřuje proti rozsudku Nejvyššího správního soudu, byla podána včas oprávněnou stěžovatelkou, která byla účastnicí řízení, v němž byl napadený rozsudek vydán. Ústavní soud je v této části k jejímu projednání příslušný. Stěžovatelka je zastoupena v souladu s §29 až 31 zákona o Ústavním soudu. Ústavní stížnost je přípustná, neboť stěžovatelka vyčerpala všechny zákonné procesní prostředky k ochraně svého práva (§75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu a contrario).
10. V důsledku zrušení napadeného mimořádného opatření v průběhu řízení o ústavní stížnosti (bod 7.) se Ústavní soud stal nepříslušným [§43 odst. 1 písm. d) zákona o Ústavním soudu] ke zrušení již zrušeného mimořádného opatření a v důsledku toho nepříslušným k rozhodnutí o ústavní stížnosti proti tomuto mimořádnému opatření [srov. usnesení ze dne 22. 4. 2020 sp. zn. Pl. ÚS 8/20, bod 49., ze dne 5. 5. 2020 sp. zn. Pl. ÚS 13/20, bod 32., ze dne 9. 6. 2020 sp. zn. Pl. ÚS 19/20, body 36. a 37., ze dne 16. 6. 2020 sp. zn. Pl. ÚS 20/20, bod 17. (rozhodnutí Ústavního soudu jsou dostupná z https://nalus.usoud.cz)].
11. Ústavní soud připomíná, že je-li ústavní stížnost důvodná, tak ve výroku nálezu jednak konstatuje, které ústavně zaručené právo či svoboda a jaké ustanovení ústavního zákona byly porušeny [§82 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu], jednak zruší napadené rozhodnutí orgánu veřejné moci [§82 odst. 3 písm. a) daného zákona]. Ústavní soud spatřuje úzké sepětí výroku deklarujícího porušení ústavně zaručeného práva či svobody a výroku, jímž se rozhodnutí ruší. Toto sepětí vystupuje do popředí tehdy, kdy je ústavní stížností napadené rozhodnutí pro nezákonnost zrušeno k tomu příslušným orgánem před zahájením řízení o ústavní stížnosti či v jeho průběhu. Je zjevné, že nelze rušit již zrušené rozhodnutí. Současně nemá smysl a odporovalo by to zásadě subsidiarity ústavní stížnosti, aby Ústavní soud výrokem deklaroval, že zrušené rozhodnutí v době, kdy vyvolávalo účinky, porušilo základní práva či svobody, neboť postačí, že bylo jiným orgánem zrušeno pro nezákonnost a tato nezákonnost byla rozebrána v odůvodnění rušícího rozhodnutí. Z tohoto důvodu zrušení napadeného rozhodnutí pro nezákonnost ještě před rozhodnutím Ústavního soudu zakládá jeho nepříslušnost k rozhodnutí o ústavní stížnosti proti již zrušenému rozhodnutí, což se vztahuje i na deklaratorní výrok podle §82 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu.
12. Pro napadené mimořádné opatření je zákonem předepsáno, že se vydává jako opatření obecné povahy [§3 odst. 6 věta první ve spojení s §2 odst. 4 písm. b) pandemického zákona]. Opatření obecné povahy nemusí být vždy zrušeno jen pro nezákonnost. K jeho zrušení může přistoupit i orgán, který jej vydal, nazná-li, že ho pro nastalou změnu okolností již není nadále třeba, což byl rovněž důvod ke zrušení napadeného mimořádného opatření. Zrušení z tohoto důvodu v sobě nenese prvek v odůvodnění pojmenované nezákonnosti, v čemž se liší od zrušení opatření obecné povahy pro jeho nezákonnost v přezkumném řízení (srov. §174 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů) či v řízení před správním soudem (srov. §101d odst. 2 věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů; dále jen "s. ř. s."). Pro tuto odlišnost nejsou bez dalšího přenositelné úvahy popsané v bodě 11. na situaci, kdy je opatření obecné povahy zrušeno orgánem, který je vydal, pro jeho další nepotřebnost z důvodu následné změny okolností. Ve své judikatuře nicméně Ústavní soud při posuzování, zda je příslušný k rozhodnutí o ústavní stížnosti proti již zrušenému opatření obecné povahy, nečiní rozdíl mezi případy, kdy bylo opatření obecné povahy zrušeno pro nezákonnost a kdy bylo zrušeno orgánem, který jej vydal, protože podle něj pominuly dodatečně důvody pro jeho další trvání. Ve shora zmíněných usneseních sp. zn. Pl. ÚS 8/20, Pl. ÚS 13/20, Pl. ÚS 19/20 a Pl. ÚS 20/20 byla pro nepříslušnost Ústavního soudu odmítnuta ústavní stížnost proti mimořádným opatřením zrušená orgánem, který je vydal. Ústavní soud v posuzované věci z této judikatury vychází, protože klade akcent na úzké sepětí výroku deklarujícího porušení základních práv rozhodnutí a výroku, jímž se takové rozhodnutí ruší, v důsledku čehož za určující pro závěr o své nepříslušnosti stále považuje skutečnost, že napadené mimořádné opatření bylo již zrušeno. Závěr o nepříslušnosti Ústavního soudu [též k vydání deklarativního výroku ve smyslu §82 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu] v posuzované věci nevede k tomu, že by ministerstvo zrušením napadeného mimořádného opatření v průběhu řízení o ústavní stížnosti toto opatření imunizovalo vůči přezkumu Ústavního soudu z pohledu, zda v době, kdy bylo účinné, neporušovalo základní práva. Takový přezkumu Ústavním soudem je možný zprostředkovaně přezkumem hodnocení Nejvyššího správního soudu zaměřené na námitky proti mimořádnému opatření. Ochranu stěžovatelce by pak šlo poskytnout i prostřednictvím zrušení rozsudku Nejvyššího správního soudu (za podmínky, byla-li by proti němu ústavní stížnost důvodná), v důsledku čehož by se musel Nejvyšší správní soud věcí znovu zabývat, čemuž by nepřekáželo ani zrušení napadeného opatření (uplatnil by se §13 odst. 4 pandemického zákona, podle něhož pozbytí platnosti mimořádného opatření v průběhu řízení nebrání dalšímu postupu ve věci; správní soud pak mimořádné opatření neruší, ale může výrokem deklarovat jeho nezákonnost).
V.
Posouzení opodstatněnosti ústavní stížnosti
13. Ústavní soud není součástí soustavy soudů, nýbrž je soudním orgánem ochrany ústavnosti (čl. 83 a čl. 91 odst. 1 Ústavy). Není povolán k instančnímu přezkumu rozhodnutí obecných soudů. Jeho pravomoc podle čl. 87 odst. 1 písm. d) Ústavy je založena výlučně k přezkumu toho, zda v řízení nebo rozhodnutím v něm vydaným nebyla dotčena ústavně chráněná práva nebo svobody stěžovatelky a zda řízení jako celek bylo řádně vedené.
14. Stěžovatelka namítá, že ministerstvo neprokázalo, že by v době vydání napadeného mimořádného opatření panovala epidemie či bylo dáno riziko jejího vzniku. Ministerstvo přitom postupovalo mimo jiné podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, podle něhož se mimořádná opatření vydávají při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku. Ústavní soud uvádí, že ministerstvo v napadeném mimořádném opatření zmiňuje setrvale nepříznivou epidemiologickou situaci v České republice. Má-li stěžovatelka za to, že epidemie ani riziko jejího vzniku nebyly dány a nebyly ministerstvem ani prokázány, měla možnost zmínku ministerstva o setrvale nepříznivé epidemiologické situaci námitkami zpochybňovat v návrhu určeném Nejvyššímu správnímu soudu. Z návrhu na zrušení opatření obecné povahy a jejího doplnění ve vyžádaném spisu Nejvyššího správního soudu si Ústavní soud ověřil, že zde ani v náznaku stěžovatelka stav epidemie či hrozbu jejího vzniku nezpochybňovala a ani nenamítala, že své východisko o nepříznivé epidemiologické situaci ministerstvo nedoložilo.
15. Možnost domáhat se ochrany svého práva u nezávislého a nestranného soudu je podle čl. 36 odst. 1 Listiny vázána na dodržení stanoveného postupu, který musí být v souladu s čl. 36 odst. 4 Listiny upraven zákonem. U návrhu na zrušení opatření obecné povahy (§101a a násl. s. ř. s.) je součástí stanoveného postupu rovněž nezbytnost vymezit návrhové body, z nichž musí být patrno, z jakých skutkových a právních důvodů považuje navrhovatel napadené opatření obecné povahy za nezákonné (§101b odst. 2 s. ř. s.), a s tím související vázanost soudu důvody návrhu (§101d odst. 1 s. ř. s.). Protože existenci epidemie či hrozby její vzniku stěžovatelka před Nejvyšším správním soudem nezpochybňovala, neporušil Nejvyšší správní soud stěžovatelčino právo na soudní ochranu tím, že se nezabýval neuplatněnými námitkami.
16. Vázanost Nejvyššího správního soudu důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy rovněž znamená, že nejsou-li některé právní či skutkové závěry správního orgánu návrhem zpochybněny, soud z nich může vycházet, neboť bez řádně uplatněného návrhového důvodu (námitky) nemá podklad pro jejich revizi. Již z tohoto důvodu mohl Nejvyšší správní soud vycházet ze zmínky ministerstva o nepříznivé epidemiologické situaci v České republice. V bodě 70 napadeného rozsudku dodal, že epidemická situace v České republice je obecně známou skutečností. Za situace, kdy mohl Nejvyšší správní soud vycházet ze stěžovatelkou nezpochybněné zmínky ministerstva o nepříznivé epidemiologické situaci, nemá význam, aby se Ústavní soud zabýval námitkou, že stěžovatelka nedostala možnost vyjádřit se k epidemiologické situaci, kterou Nejvyšší správní soud považuje za obecně známou, a navrhnout důkazy k vyvrácení této skutečnosti. A kdyby v průběhu řízení před Nejvyšším správním soudem stěžovatelka dodatečně zpochybnila východisko ministerstva o nepříznivé epidemiologické situaci, šlo by o nepřípustně uplatněný nový návrhový bod. Podle §101b odst. 2 věty druhé s. ř. s. nelze návrh rozšiřovat o nové návrhové body, obsahoval-li návrh při svém podání alespoň jeden návrhový bod, což stěžovatelčin návrh splňoval. Návrhový bod je přitom uvedení buď právních, nebo skutkových důvodů, z nichž je opatření obecné povahy napadáno. Uplatnění tvrzení, že v době vydání napadeného mimořádného opatření nebyla dána epidemie či riziko jejího vzniku, by představovalo nový návrhový bod.
17. Vůči napadenému mimořádnému opatření stěžovatelka namítá, že ministerstvo neprokázalo stav epidemie či jejího vzniku. Pro nepříslušnost Ústavního soudu k rozhodnutí o ústavní stížnosti v části směřující proti mimořádnému opatření (bod 10.), jde o námitku bezpředmětnou. I kdyby nebyla dána zmíněná nepříslušnost Ústavního soudu, šlo by o námitku nepřípustnou, neboť nebyla uplatněna před Nejvyšším správním soudem, ač tomu nic nebránilo. Požadavek na vyčerpání zákonných procesních prostředků k ochraně práva (§75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu) se uplatní nejen při posuzování přípustnosti ústavní stížnosti jako celku, ale i při posuzování každé jednotlivé námitky v ní uplatněné [srov. nález ze dne 11. 6. 2018 sp. zn. I. ÚS 4022/17 (N 110/89 SbNU 631), bod 22.], což znamená, že nepřípustná je taková námitka v ústavní stížnosti, která nebyla uplatněna v předcházejícím řízení způsobem, který by ji umožnil soudu obsahově posoudit.
18. Ústavní soud neshledal porušení stěžovatelčiných ústavně zaručených práv či svobod ve způsobu, jakým se Nejvyšší správní soud vypořádal s jejími důkazními návrhy. Stěžovatelka namítá, že neodůvodnil, proč je nezohlednil. Námitka je neurčitá, neboť nespecifikuje konkrétní důkazní návrhy, jež má stěžovatelka na mysli. V návrhu na zrušení opatření obecné povahy nicméně stěžovatelka tvrdila, že v její škole testování probíhalo výtěrem z nosu, k čemuž navrhla důkaz e-mailem ředitele školy, instruktážním letákem k testování a obrázkem s ukázkou testování. Nejvyšší správní soud svými závěry pokryl i testování za užití výtěru z nosu (body 47 a 48 napadeného rozsudku), k čemuž poznamenal, že nepředstavuje vyšší než zanedbatelnou újmu, a rozebral, proč v daném ohledu nezákonnost neshledal. K formuláři souhlasu, kterým stěžovatelka navrhla provést důkaz, se Nejvyšší správní soud podrobně vyjádřil v bodě 46 svého rozsudku, ani v daném ohledu tak námitka nevypořádání důkazních návrhů není podložená. Dále stěžovatelka tvrdila, že přesnost antigenních testů není stoprocentní, k čemuž navrhla důkaz internetovými stránkami Ministerstva vnitra (tzv. Covid portál). Nejvyšší správní soud výslovně uznal, že tyto testy nejsou stoprocentní (bod 76 napadeného rozsudku), ani v daném ohledu tak základní procesní práva stěžovatelky porušena být nemohla. Nejvyšší správní soud se vypořádal i s tvrzeními stěžovatelky, že německý Okresní soud ve Výmaru jako opatrovnický (rodinný) soud uvedl v rozhodnutí ze dne 8. 4. 2021 sp. zn. 9 F 148/21, že nepřiměřený je požadavek na pravidelné testování asymptomatických lidí. Nejvyšší správní soud poukázal na to, že dané rozhodnutí jako nezákonné pro překročení pravomoci opatrovnického (rodinného) soudu označil Správní soud ve Výmaru v rozhodnutí ze dne 20. 4. 2021 sp. zn. 8 E 416/21 We, a dále poukázal na rozhodnutí Vyššího správního soudu Dolního Saska ze dne 19. 4. 2021 sp. zn. 13 MN 192/21, podle něhož mohou školy stanovit negativní antigenní test jako podmínku pro prezenční docházku. Stěžovatelce se tudíž dostalo podrobné odpovědi i na její odkaz na rozhodnutí německého opatrovnického (rodinného) soudu. Konečně pak stěžovatelka navrhla důkaz studií s názvem Vývoj epidemie SARS-CoV-2 u dětí v populaci České republiky ke svému skutkovému tvrzení, že děti nejsou u tohoto viru rizikovou skupinou a jsou k němu méně vnímavé než senioři. Ústavní soud shledal, že odpověď Nejvyššího správního soudu na toto tvrzení je obsažena zejména v bodě 70 napadeného rozsudku, kde je rozebráno, že Covid-19 nemusí být vždy doprovázen viditelnými příznaky, a proto může ve třídě dojít k nákaze od dítěte, které o své nákaze ani nemusí vědět. Ústavní soud k tomu dodává, že za situace, kdy třída (desítky žáků) tráví ve škole v uzavřené místnosti v úzkém kontaktu několik hodin denně, je z rozsudku Nejvyššího správního soudu patrno, proč je u prezenční výuky ve škole dáno riziko šíření infekce Covid-19, jež bylo podkladem pro vydání napadeného mimořádného opatření.
19. Důvodná není ani námitka, že samotestování ve školách představuje zásah do práva na nedotknutelnost osoby (čl. 7 odst. 1 Listiny), pro který chybí nezbytný zákonný podklad. Požadavek zákonného podkladu přestavuje §69 odst. 1 písm. i) ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví a ve spojení s §2 odst. 4 písm. b) pandemického zákona. Jádro zákonné úpravy tvoří §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, podle něhož jsou mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku "zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku". Existence zákonného podkladu je naplněna i tím, že zákon zmocňuje k vydání mimořádného opatření, které pojímá jako opatření obecné povahy [§3 odst. 6 věta první ve spojení s §2 odst. 4 písm. b) pandemického zákona a ve spojení s §69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví; dále srov. §94a odst. 2 ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) a §69 zákona o ochraně veřejného zdraví], a takto vydané mimořádné opatření pak upravuje práva a povinnosti.
20. Ústavní soud nesouhlasí s námitkou neurčitosti §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Neurčitost ustanovení právního předpisu nutno považovat za rozpornou s požadavkem právní jistoty, a tudíž i právního státu (čl. 1 odst. 1 Ústavy) toliko tehdy, znemožňuje-li stanovení jeho normativního obsahu pomocí obvyklých interpretačních postupů [nález ze dne 19. 9. 2006 sp. zn. Pl. ÚS 25/06 (N 165/42 SbNU 381; 487/2006 Sb.)]. Normativní obsah §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví lze zjistit výkladovými prostředky popsanými v napadeném rozsudku. Nejvyšší správní soud vychází z toho, že výčet mimořádných opatření v §69 odst. 1 daného zákona je taxativní a pod písmenem i) je uvedena zbytková kategorie, na níž aplikuje výkladové pravidlo eiusdem generis (stejného druhu), podle něhož zákaz nebo nařízení další určité činnosti musí významově odpovídat předešlým položkám ve výčtu v §69 odst. 1. Do popsané interpretace nemá Ústavní soud důvod zasahovat. Meze dané předpisy ústavního pořádku Nejvyšší správní soud zachoval rovněž při závěru, že povinnost samotestování ve školách lze pro účely výkladového pravidla eiusdem generis připodobnit k nařízení mimořádného očkování a preventivnímu podání jiných léčiv [§69 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví], a to i s přihlédnutím k argumentu a maiori ad minus (od většího k menšímu), neboť nařízení mimořádného očkování lze považovat za opatření závažnější než samotestování dětí ve školách.
21. K právu na zachování nedotknutelnosti osoby (čl. 7 odst. 1 Listiny) Ústavní soud shodně s Nejvyšším správním soudem uvádí, že samotestování stěrem z nosní dutiny jen v minimální míře zasahuje do tělesné integrity. Navíc mimořádné opatření nepředepisuje konkrétní formu antigenního samotestu, lze tak užít i testu ze slin, kde jde ještě o menší zásah. Ať již jde o samotest ze slin či stěrem z nosu, má testování zákonný podklad, na jehož základě je možno podle čl. 7 odst. 1 Listiny nedotknutelnost osoby omezit, a legitimní účel, jímž je ochrana veřejného zdraví, zejména ochrana zdraví dětí. Namítaný rozpor s čl. 7 odst. 1 Listiny Ústavní soud neshledal.
22. Přisvědčit nelze ani námitce, že k porušení práva na ochranu soukromí (čl. 7 odst. 1 Listiny) a práva na ochranu před neoprávněným zveřejňováním údajů o své osobě (čl. 10 odst. 3 Listiny) dojde v situaci, kdy je žák po pozitivním preventivním antigenním testu ve škole oddělen od ostatních a povinen opustit školu. Stěžovatelka tvrdí, že se tímto způsobem nepřímo ostatním sdělují informace o zdravotním stavu takového žáka, tj. o jeho nákaze infekcí Covid-19. Oddělení žáka s pozitivním antigenním testem je opatřením za účelem ochrany zdraví ostatních (čl. 31 Listiny) a jde o racionální a přiměřené opatření a ani stěžovatelčiny námitky poukazem na čl. 7 odst. 1 a čl. 10 odst. 3 Listiny nesvědčí o opaku. Dodat lze, že podle mimořádného opatření má po pozitivním antigenním testu následovat konfirmační RT-PCR test, tudíž ani stěžovatelčino tvrzení o možné chybovosti antigenních testů nesvědčí o neústavnosti. Námitky porušení čl. 13 Listiny jsou zjevně bezpředmětné, preventivní antigenní testování ve školách nemá souvislost s listovním tajemstvím a Ústavní soud nespatřuje jeho souvislost ani se zachováním tajemství jiných písemností a záznamů.
23. Stěžovatelka tvrdí, že oddělením pozitivně testovaného žáka od ostatních dojde k jeho stigmatizaci. Ústavní soud uvádí, že možnost nákazy respirační infekcí Covid-19 je přírodní jev, který stejně jako u kteréhokoli jiného virového respiračního onemocnění není z objektivního hlediska důvodem ke stigmatizaci, neboť riziko nákazy hrozí ve větší či menší míře každému. Prostředky, jak čelit obavám z této stigmatizace v třídním kolektivu, Ústavní soud spatřuje v citlivém vysvětlení rodiči či učiteli.
24. V ústavní stížnosti je zopakována argumentace, že samotestování je zdravotní službou ve smyslu §2 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů, nebo že jde o zákrok v oblasti péče o zdraví ve smyslu čl. 4 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně. Danou argumentaci vyvrátil napadený rozsudek a stěžovatelka v ústavní stížnosti blíže nerozvádí, proč za nesprávný považuje výklad Nejvyššího správního soudu, že samotestování není zdravotní službou, neboť zde chybí nezbytný prvek jejího poskytnutí zdravotnickými pracovníky či jinými odbornými pracovníky [§2 odst. 2 písm. a) zákona o zdravotních službách a contrario]. Stejně tak stěžovatelka nereaguje na vypořádání Nejvyššího správního soudu, že zákrok při péči o zdraví se podle čl. 4 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně provádí v souladu s příslušnými profesními povinnostmi a standardy, což opět implikuje, že jde jen o výkony prováděné odbornými osobami. Nejvyšší správní soud řádně odůvodnil, že právní řád nebrání tomu, aby si antigenní samotest provedl testovaný sám, a že nejde o zdravotní službu. Ani podle Ústavního soudu nekladou ústavní předpisy překážku pro to, aby si antigenní samotest učinili sami žáci ve škole. Protože nejde o zdravotní službu ani zákrok v oblasti péče o zdraví, je nepodložená stěžovatelčina argumentace o absenci souhlasu podle zákona o zdravotních službách či Úmluvy o lidských právech a biomedicíně.
25. Ústavní soud nesouhlasí s tím, že by samotestování ve školách podle napadeného mimořádného opatření porušovalo stěžovatelčino právo na ochranu zdraví (čl. 31 Listiny). Jeho porušení stěžovatelka spatřuje v riziku, že si může při provádění samotestu ublížit a poranit si tak nosní sliznici. Protože se stěr z nosu provádí malou neostrou tyčinkou, považuje takové riziko Ústavní soud za okrajové. Z pohledu práva na ochranu zdraví pak převažuje pozitivní účinek provádění testování, které představuje opatření schopné k omezení kontaktů osob nakažených infekcí Covid-19 s ostatními žáky, nad okrajovým rizikem spojeným s poraněním při provádění samotestu.
26. Co se týče práva na vzdělávání (čl. 33 odst. 1 Listiny), lze uvést následující. Podle napadeného mimořádného opatření je osobní přítomnost ve škole podmíněna negativním výsledkem preventivního antigenního samotestu (tato podmínka se považuje za splněnou v případech blíže upravených napadeným mimořádným opatřením, mezi něž patří např. prodělání onemocnění Covid-19 s dalšími podmínkami). Nejsou-li splněny podmínky pro umožnění osobní přítomnosti ve škole, pak měl být žák vzděláván distančně, a jak zdůraznil Nejvyšší správní soud, škola je povinna mu poskytnout minimální studijní podporu. Lze tedy konstatovat, že vzdělávání takového žáka stále pokračuje. Napadené mimořádné opatření neznamená úplné vyloučení žáka ze vzdělávání, byť je třeba připustit, že distanční vzdělávání na žáka klade mnohdy vyšší nároky než prezenční vzdělávání. Práva na vzdělání (čl. 33 Listiny) se lze podle čl. 41 Listiny domáhat pouze v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí. Školský zákon přitom pro základní vzdělávání předepisuje denní formu vzdělávání, tj. jako výuku organizovanou pravidelně každý den v pětidenním vyučovacím týdnu v průběhu školního roku [§25 odst. 1 a 2 písm. a) školského zákona], zároveň však za účelem ochrany zdraví předpokládá poskytování vzdělávání distančním způsobem mimo jiné v důsledku mimořádného opatření (§184a školského zákona).
27. Ústavní soud konstatuje, že v obecné rovině je možno prezenční formu základního vzdělávání omezit za účelem ochrany zdraví. Zavedení testování žáků na přítomnost onemocnění Covid-19 a podmínění jejich osobní přítomnosti ve škole negativním výsledkem testu je opatření způsobilé nalézt nakažené jedince a přinejmenším zpomalit šíření tohoto onemocnění. Jde tak o opatření schopné přispět k ochraně zdraví před nákazou Covid-19. Stěžovatelka tvrdí, že výsledek tohoto testu může v mnoha případech vyjít i falešně pozitivní, k čemuž v ústavní stížnosti navrhla provést důkazy (poskytnutou informací od hygienické stanice a tabulkou testování). Jejich provedení je nadbytečné, neboť z omezené spolehlivosti antigenních testů vycházel již Nejvyšší správní soud (srov. bod 72 napadeného rozsudku) označující antigenní testy za "hrubé síto", které může být méně spolehlivé. Ústavní soud se ztotožňuje s tím, že spolehlivost antigenních testů je jen jedním z vícera relevantních hledisek, mezi něž patří i organizační a technické aspekty věci. Zajištění antigenního testování je přitom organizačně a technicky snazší, neboť test si mohou provést sami žáci, jeho vyhodnocení netrvá dlouho a může tak probíhat častěji. Mimořádné opatření přitom počítalo s konfirmačním PCR testem v případě pozitivního antigenního testu, čímž reagovalo i na nižší spolehlivost antigenního testu oproti PCR testu. Na základě těchto důvodů Ústavní soud antigenní samotestování ve školách vyhodnotil jako racionální opatření sledující ochranu zdraví a namítané porušení čl. 33 Listiny nespatřuje.
28. Stěžovatelka v ústavní stížnosti dále dovozuje, jak by se Nejvyšší správní soud zachoval v případě, bylo-li by napadené mimořádné opatření ministerstvem zrušeno a nahrazeno jiným podobného obsahu ještě v průběhu řízení před ním. Ústavní soud konstatuje, že jde o spekulativní úvahy, neboť napadené mimořádné opatření (byť několikrát novelizované) bylo ke dni rozhodnutí Nejvyššího správního soudu stále v účinnosti. K těmto úvahám stěžovatelky tak nemá význam cokoli uvádět.
29. Z výše uvedených důvodů Ústavní soud mimo ústní jednání bez přítomnosti účastníků odmítl ústavní stížnost v části směřující proti rozsudku Nejvyššího správního soudu jako návrh zjevně neopodstatněný podle §43 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu a v části směřující proti mimořádnému opatření odmítl pro svou nepříslušnost podle §43 odst. 1 písm. d) téhož zákona. O stěžovatelčině návrhu na přednostní projednání ústavní stížnosti zvláště nerozhodoval, jelikož mu fakticky vyhověl.
Poučení: Proti usnesení Ústavního soudu není odvolání přípustné.
V Brně dne 27. července 2021
Pavel Šámal v. r.
předseda senátu