ECLI:CZ:NSS:2008:1.AFS.20.2008:152
sp. zn. 1 Afs 20/2008 - 152
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců
JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobkyně Lumius, spol. s r. o.,
se sídlem ulice Míru 3267, Frýdek-Místek, zastoupené Mgr. Jiřím Čaplou, advokátem se sídlem
Sokolská 21, Ostrava, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem
třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže ze dne 12. března 2007, č. j. R018/2007/03-05376/2007/310-Šp, za účasti
osoby zúčastněné na řízení České národní banky se sídlem Na Příkopě 28, Pra ha 1, o kasační
stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. října 2007,
č. j. 62 Ca 9/2007 - 104,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasačn í
stížnosti ve výši 2400 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám
Mgr. Jiřího Čaply, advokáta.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
Svojí kasační stížností brojí žalovaný Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
(dále též „stěžovatel“) svým předsedou proti shora uvedenému rozsudku krajského soudu,
kterým bylo na základě žaloby podané obchodní společností Lumius, spol. s r. o.
(dále též „žalobkyně“) zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
ze dne 12. března 2007, č. j. R018/2007/03-05376/2007/310-Šp. Tímto rozhodnutím předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže potvrdil rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže ze dne 10. prosince 2006 a rozklad podaný žalobkyní zamítl.
Projednávaná věc se týká řízení o přezkumu zákonnosti úkonů České národní banky
(osoby zúčastněné na řízení, dále též „zadavatel“) při zadání veřejné zakázky na dodávku
elektrické energie. Krajský soud vyšel z právního závěru, že Česká národní banka jako zadavatel
veřejné zakázky porušila §6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“),
který zakládá zadavateli veřejné zakázky povinnost dodržovat zásadu zákazu diskriminace.
Tohoto porušení se měla Česká národní banka dopustit požadavkem obsaženým v bodě 8.1
písm. b) zadávací dokumentace, kterým stanovila jako zadavatel povinnost předložit prohlášení,
že uchazeč o veřejnou zakázku je v roce 2006 dodavatelem elektřiny do více než 500 odběrných
míst na hladině vysokého napětí. Společnost Lumius, spol. s r. o. (žalobkyně) tento požadavek
nesplnila a následně se domáhala přezkoumání úkonů zadavatele v řízení před Úřadem
pro ochranu hospodářské soutěže. Krajský soud nejprve dovodil, že uvedený požadavek
je bez ohledu na jeho formální zařazení a označení zadavatelem požadavkem na prokázání
technického kvalifikačního kritéria ve smyslu §56 odst. 1 písm. a) ZVZ. Krajský soud následně
tento požadavek označil za diskriminační, neboť požadovaná úroveň technické způsobilosti
„je zjevně nepřiměřená velikosti, složitosti a technické náročn osti konkrétní veřejné zakázky,
přitom je zřejmé, že ji mohli splnit ti z dodavatelů (potencionálních uchazečů), jež lze kvalifikovat
jako »tradiční« dodavatele elektrické energie“, a nemohla jej proto splnit žalobkyně.
II.
Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační stížnosti
V kasační stížnosti předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nejprve uvádí,
že se plně ztotožňuje s právním názorem krajského soudu, že požadavek zadavatele vyjádřený
v bodě 8.1 písm. b) zadávací dokumentace, aby uchazeč ve své nabídce předložil písemné sdělení
o dodávce elektřiny v roce 2006 pro minimálně 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí ,
je subsumovatelný pod ustanovení §56 ZVZ.
Na rozdíl od k rajského soudu stěžovatel neshledal ovšem zmíněný požadavek
jako diskriminační a nezákonný. Na jedné straně „v nejobecnější rovině“ vyslovuje souhlas
s krajským soudem, že diskriminační je i taková podmínka, která je sice nastavena pro všechny
uchazeče stejně, ale která je nepřiměřená povaze a složitosti veřejné zakázky, je-li schopná omezit
okruh potencionálních dodavatelů. Stěžovatel ovšem upozorňuje, že takovýto výklad je v rozporu
se samotnou rozhodovací praxí krajského soudu, když cituje jiná rozhodnutí téhož krajského
soudu. To porušuje zásadu předvídatelnosti práva. Stěžovatel sice uznává, že soudní praxe není
„absolutně neměnná“, ale v napadeném rozhodnutí postrádá dostatečné důvody pro odklon
od stávající judikatury. Při interpretaci §6 ZVZ tedy vycházel stěžovatel z definic podaných
krajským soudem.
Stěžovatel nesouhlasí ani s názorem krajského soudu, že požadavek na „dodávku
elektřiny v roce 2006 pro minimálně 500 odběrných míst“ byl nepřiměřený ve vztahu k velikosti,
složitosti a technické náročnosti přezkoumávané veřejné zakázky. Vytýká-li soud stěžovateli,
že jeho rozhodnutí (napadené žalobou) toliko převzalo argumentaci zadavatele,
aniž by se zabývalo otázkou, proč tedy zadavatel počet odběrných míst učinil samostatným
požadavkem a jaký význam má z hlediska požadavku na počet poptávaných odběrných míst
počet subjektů svojí činností na zadavatele navazující, namítá stěžo vatel, že ani rozsudek
se touto otázkou přesvědčivě nezabývá. Stěžovatel upozorňuje, že v rozhodnutí vysvětlil, co myslí
specifickou povahou zadavatele (centrální banka, správce účtů státního rozpočtu, místo
mezibankovního zúčtování bankovních operací), přičemž jeho rozhodnutí je jednoznačné
a přezkoumatelné.
Stěžovatel dále upozorňuje, že krajský soud též procesně pochybil, neboť nedoručil
stěžovateli repliku žalobkyně, byť z této repliky sám soud ve svém odůvodnění vyšel. Tato replika
nebyla stěžovateli nikdy soudem doručena. Krajský soud navíc sám říká, že žalobkyně
ani v replice neprokázala, že požadavek stanovený zadavatelem jsou s to splnit pouze 3 osoby;
přesto z tohoto neprokázaného tvrzení sám krajský soud vyšel.
Konečně stěžovatel upozorňuje, že krajský soud opakovaně operuje pojmem „tradiční
dodavatel“, aniž ovšem vysvětluje, co tímto termínem myslí, a proč označuje za „tradičního
dodavatele“ právě jen tři uchazeče (Pražská energetika, a. s., ČEZ Prodej, s. r. o., E.ON
Energie, a. s.), a nikoliv žalobkyni. Tento termín přitom má právní relevanci, neboť požadavek
zadavatele má podle krajského soudu diskriminovat jiné než „tradiční dodavatele.“
III.
Stručné shrnutí vyjádření žalobkyně a osoby zúčastněné na řízení
Žalobkyně ve svém vyjádření ke kasační stížnosti zdůrazňuje, že v daném případě šlo
o požadavek prokázání dodávky elektřiny do více než 500 odběrných míst na hladině vysokého
napětí (zdůraznila žalobkyně). Z pohledu žalobkyně je nepochybné od samého počátku,
že se jedná o požadavek zcela disproporční, a to s ohledem na rozsah a složitost plnění zamýšlené
veřejné zakázky. Takovéto technickokvalifikační kritérium neříká zhola ničeho směrem
ke způsobilosti uchazečů plnit, ale fakticky toliko selektuje menší účastníky trhu s elektřinou.
Závěr krajského soudu je v tomto směru zcela náležitě odů vodněn. K námitce stěžovatele
o nejasnosti pojmu „tradiční dodavatel“ poukazuje na to, že je obecně známo, že území ČR
je fakticky rozděleno do 3 samostatných distribučních území (ČEZ distribuce, E.ON distribuce,
PRE distribuce), přičemž v rámci daných území existují majoritní dodavatelé elektřiny;
takováto skutečnost je notorietou, která nepotřebuje dokazování. Žalobkyně upozorňuje, že v ČR
existuje celkem 22 613 odběrných míst na hladině vysokého napětí, z toho ČEZ Prodej s. r. o.
uvádí počet více než 12 000 odběrných míst, v jeho územně distribučním celku je takových míst
celkem 13 304, PRE uvedla počet do cca 2000 míst, kdy ž těchto míst je ve skutečnosti
pouze 1912 celkem, a E.ON uvádí minimálně 500 odběr ných míst, přičemž v rámci
jeho distribuční sítě je jich evidováno celkem 7379. Na zbývající desítky obchodníků tedy zbývají
řádově jednotlivá procenta či dokonce jen zlomky procent trhu. Žalobkyně se na závěr
pozastavuje nad tím, že stěžovatel, „coby představitel tzv. antimonopolního úřadu, nevnímá
zadavatelem užitou, a nyní jím samotným užitou, argument aci jako zjevně chybnou
a takto nastavený technickokvalifikační předpoklad jako zjevně diskriminující, a to vůči všem
menším podnikatelským subjektům na trhu s elektřinou“. Pokud by takováto praxe byla
akceptována, dělo by se tak bezpochyby ke škodě obecného zájmu na dobrém hospodaření
s veřejnými rozpočtovými prostředky.
Česká národní banka jako osoba zúčastněná na řízení se plně ztotožnila s kasační
stížností. Proto ze stejných důvodů, z jakých o to již žádá stěžovatel, navrhuje zrušení rozsudku
krajského soudu.
IV.
Právní posouzení věci Nejvyšším správním soudem
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadené rozhodnutí a dospěl k závěru, že kasační
stížnost není z níže uvedených důvodů opodstatněná. Rozsahem a důvody kasační stížnosti
je přitom Nejvyšší správní soud podle §109 odst. 2 a 3 s. ř. s. vázán; důvody k přezkumu
napadeného rozsudku nad rámec důvodů uvedených v kasační stížnosti nebyly shledány.
Z výše uvedeného popisu kasační stížnosti vyplývá, že ústřední otázkou projednávané
věci je otázka interpretace zákazu diskriminace v §6 ZVZ a následně posouzení toho,
zda v projednávané věci Česká národní banka naplnila svým jednáním znaky zakázané
diskriminace a tím porušila zásady hospodářské soutěže a zákonnosti.
Nejvyšší správní soud nejprve zvážil argument stěžovatele, že krajský soud procesně
pochybil, neboť nedoručil stěžovateli repliku žalobkyně, byť z této repliky sám soud
ve svém odůvodnění vyšel (IV/a). Dále soud zvážil argument stěžovatele zpochybňující v obecné
rovině výklad zákazu diskriminace stanovený §6 ZVZ (IV/b). Konečně pak Nejvyšší správní
soud zvážil všechny relevantní argumenty stěžovatele, které zpochybňují aplikaci zákazu
diskriminace na nyní projednávaný případ zadání veřejné zakázky Českou národní bankou (IV/c).
IV/a
Námitka nedoručení repliky žalobkyně stěžovateli (žalovanému)
Stěžovatel namítá, že krajský soud porušil procesní předpisy, pokud mu nedoručil repliku
žalobkyně, jakkoliv ve svém rozhodnutí dále z této repliky vycházel. Stěžovatel sice tuto námitku
právně nekvalifikoval, nicméně Nejvyšší správní soud posoudil tuto námitku tak, že stěžovatel
v tomto bodě vytýká rozhodnutí krajského soudu tzv. jinou vadu řízení před soudem,
která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.].
Doručováním vyjádření účastníka řízení ostatním účastníkům se Nejvyšší správní soud
velmi podrobně zabýval v rozsudku ze dne 6. 12. 2007, č. j. 2 Afs 91/2007 - 90 (přístupný
na www.nssoud.cz). Podle tohoto rozsudku komunikace mezi soudem a účastníky je upravena
v §74 s. ř. s., tímto ustanovením se však nevyčerpává. Je především nezbytné vycházet ze zásady
rovnosti zbraní v soudním řízení jakožto jedním z aspektů práva na spravedlivý proces.
V rozsudku č. j. 2 Afs 91/2007 - 90 jsou uvedeny jednotlivé okolnosti, ke kterým je nutno
přihlížet při hodnocení zákonnosti počínání soudu, který nedoručil vyjádření účastníka řízení
ostatním účastníkům. Rozhodující je, zda vyjádření má za cíl ovlivnit rozhodnutí soudu, zda soud
z něho při svém rozhodování vyšel, do jaké míry opřel výrok a odůvodnění rozhodnutí o obsah
vyjádření, a zda bylo ve věci nařízeno ústní jednání. Soud dospěl v e shora uvedeném rozsudku
k závěru, že jestliže soud nezaslal ostatním účastníkům řízení vyjádření jednoho z účastníků,
přitom z něho ve svém rozhodnutí vychází a účastníci se s ním nemohli seznámit ani během
ústního jednání, od kterého soud upustil, zatížil řízení vadou, která mohla mít vliv na zákonnost
rozhodnutí soudu.
Nejvyšší správní soud dále v rozsudku ze dne 19. 12. 2007, č. j. 7 Afs 205/2006 - 60
(přístupný na www.nssoud.cz) upřesnil, že jestliže soud nezaslal vyjádření účastníka řízení,
v němž upřesňuje dříve vznesené žalobní body o konkrétní judikaturu NSS, ostatním účastníkům,
dopustil se tak sice vady řízení, která však nemohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí soudu.
Krajské soudy jsou povinny znát judikaturu, která sjednocuje rozhodovací praxi soudů.
S ohledem na výše uvedenou judikaturu je tedy zjevné, že je třeba posuzovat případ
od případu, zda nedoručení písemnosti druhé straně představuje vadu řízení a zda se jedná
o vadu, která mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí (srov. nedávno též rozsudek NSS
č. j. 1 As 18/2008 - 68 ze dne 22. 4. 2008).
Nejvyšší správní soud zjistil z odůvodnění napadeného rozsudku, že soud na str. 9 odkazuje na repliku žalobkyně k vyjádření stěžovatele, a to v tom směru, že žalobkyně nikterak
neprokázala své tvrzení, že by v rámci České republiky byli způsobilí splnit zadavatelův
požadavek toliko tři dodavatelé. Krajský soud následně ověřil z prohlášení dalších uchazečů
o veřejnou zakázku, která byla součástí podaných nabídek, že předmětný kvalifikační požadavek
splnili pouze tři „tradiční“ dodavatelé elektrické energie. Nejvyšš í správní soud dále zjistil,
že soud skutečně nezaslal stěžovateli vyjádření žalobkyně datované dnem 20. 8. 2007. Na základě
požadavku žalobkyně se konalo dne 11. 10. 2007 ústní jednání, během něhož žalobkyně
zopakovala, že kvalifikační kritérium mohou splnit pouze 3 subjekty na trhu s elektřinou.
Stěžovatel na toto vyjádření reagoval vyjádřením, že soud by neměl k tomuto tvrzení žalobkyně
přihlížet, neboť nebylo vzneseno v rámci správního řízení, stěžovatel neměl možnost
na něj reagovat (č. l. 97 a 98 soudního spisu).
Z výše uvedeného tak vyplývá, že jediné tvrzení žalobkyně uvedené v předmětném
vyjádření, které učinil soud součástí odůvodnění rozsudku, bylo znovu předneseno v rámci
ústního jednání. Stěžovatel tak měl možnost se k němu vyjádřit, této možnosti však po materiální
stránce nevyužil. Ostatní tvrzení žalobkyně obsažená v tomto vyjádření mají repetitorní povahu,
pro věc nepřinesla nic nového, tudíž je soud při svém rozhodnutí nevzal v úvahu. Soud
tedy zatížil řízení vadou, tato vada však nemohla mít ve smyslu §1 03 odst. 1 písm. d) s. ř. s.
za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. Prvá námitka kasační stížnosti je tak nedůvodná.
IV/b
Výklad zásady zákazu diskriminace podle §6 ZVZ
Základní právní polemikou stěžovatele s rozsudkem krajského soudu je argument
proti výkladu §6 ZVZ tak, jak jej učinil kr ajský soud [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.]. Stěžovatel
sice připouští, že „v nejobecnější rovině“ má podobně jako soud za to, „že diskriminační
je i taková podmínka, která je sice nastavena pro všechn y uchazeče stejně,
ale která je nepřiměřená povaze a složitosti veřejné zakázky, je-li schopná omezit okruh
potencionálních dodavatelů“, současně však tento výklad sám zpochybňuje, když upozorňuje,
že krajský soud svůj výklad §6 ZVZ přesvědčivě neodůvodnil, a to zejména s ohledem
na svou předchozí odlišnou judikaturu.
Podle právního názoru krajského soudu vysloveného v napadeném rozsudku je nejčastější
formou porušení zákazu diskriminace situace, pokud „zadavatel postupuje jinak vůči jednotlivci
než vůči celku“. Na druhou stranu „za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích
řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům
ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná
úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické
náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří
z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky
objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze
kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z §6 ZVZ,
neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení,
byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní“ .
Nejvyšší správní soud se k otázce výkladu §6 ZVZ (resp. k výkladu obdobného
ustanovení §25 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ) doposud nevyjádřil, judikatura
Krajského soudu v Brně je pak v této otázce sama o sobě dokonce rozporná [srov. k tomu níže
pod bodem d)]. Toliko v nedávném rozsudku ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007 - 131 (věc
UNIKO ZLÍN, a. s.) Nejvyšší správní soud nepřímo naznačil, že zásadu zák azu diskriminace
chápe spíše v materiální než formální podobě (srov. zejména závěr NSS v cit. rozsudku,
že porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nastalo ne jen tehdy, pokud by zadavatel
v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku
procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, ale též tehdy, pokud „by v důsledku zadavatelova
postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo u cházet se o veřejnou zakázku
za podmínek, za nichž se o ni moh ou ucházet jiní uchazeči“).
V nyní projednávaném případě z níže uvedených důvodů dospěl Nejvyšší správní soud
k závěru, že právní názor krajského soudu vyslovený v napadeném rozhodnutí je správný,
a že §6 ZVZ zakazuje s ohledem na svou funkci při zadává ní veřejných zakázek
nikoliv pouze diskriminaci zjevnou, ale též diskriminaci skrytou.
a)
Podle strohé dikce §6 ZVZ je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona
dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Důvodová zpráva
k návrhu zákona řadí princip zákazu diskriminace k hlavním principům zákona (viz důvodová
zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách ze dne 1. srpna 2005, sněmovní tisk č. 1076/0,
přístupný v digitálním repozitáři Poslanecké sněmovny na adrese www.psp.z). S tím se shoduje
též právní doktrína (viz např. Jurčík, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR
a v EU, Praha, C.H. Beck 2007, str. 53 násl.) .
Význam zásady zákazu diskriminace, která je v podstatě odvrácenou stranou zásady
rovného zacházení, je určován s ohledem na účel, který tato zásada v daném právním odvětví
plní. Zatímco klasické zásady zákazu diskriminace vyjádřené v ústavních dokumentech plní
funkci zajištění rovnosti všech lidí v důstojnosti i právech (srov. čl. 1 Listiny základních práv
a svobod), a v jistém slova smyslu je tedy rovnost v oblasti lidskoprávní hodnotou samou o sobě,
smysl zákazu diskriminace vyjádřený v §6 ZVZ je ve své podstatě instrumentální.
Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách,
kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.
Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění
je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže
a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (srov. shora cit. důvodová zpráva k zákonu) .
Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží analyzované zásady rovného zacházení
a zákazu diskriminace. Zásada zákazu diskriminace (a cíl této zásady spočívající v umožnění
hospodářské soutěže) se pochopitelně použije i v oblasti posuzování kvalifikace uchazečů.
Pojem „diskriminace“ podle §6 ZVZ (obdobně jako podle dříve platného §25 odst. 1
zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách) v prvé řadě implikuje „rozdílný, jiný přístup
k jednotlivci než k celku“, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy
srovnávané skupiny, jak to vyplývá již ze samotného pojmu „diskriminace“, a jak k tomu
již judikoval Krajský soud v Brně ve stěžovatelem citovaném rozsu dku ze dne 14. 5. 2007,
č. j. 31 Ca 166/2005 - 125 (k obdobné judikatuře - konkrétně rozsudku téhož krajského soudu
ze dne 28. 3. 2006 v právní věci vedené pod sp. zn. 31 Ca 118/2005 - srov. v literatuře Raus, D.
Rozhodování českých soudů ve věcech OHS a veřejných zakázek, Právní rozhledy č. 9/2006,
str. 12 - 16).
Na druhou stranu je nepochybné, že omezení zákazu di skriminace podle §6 ZVZ
jen na takto definovanou zjevnou diskriminaci by v podstatě vytvořilo jednoduchou cestu,
jak zákaz diskriminace v oblasti veřejných zakázek obejít. V podstatě jakoukoliv diskriminaci
pojatou jako odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny
(tedy diskriminaci nazývanou v lidskoprávním diskursu diskriminací přímou -
srov. k tomu Bobek, M. - Boučková, P. - Kühn, Z. Rovnost a diskriminace, Praha,
C. H. Beck 2007, kapitola II.) lze totiž nastavením vhodných kritérií nahradit takovým
zacházením, kterým - jakkoliv by nezakládalo slovy výše citovaného judikátu Krajského soudu
v Brně „rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku“ - by se dosáhlo v podstatě téhož výsledku
jako aplikací zjevné diskriminace. Tak v podstatě také argumentovala žalobkyně v řízení
před krajským soudem v této kauze, když upozorňovala, že kvalifikační předpoklady vymezené
Českou národní bankou v zadání veřejné zakázky na dodávku elektrické energie měly v podstatě
za následek, že tyto předpoklady splňovaly jen tři osoby - ČEZ Prodej, s. r. o., Pražská
energetika, a. s. a E.ON Energie, a. s. Podle žalobkyně tedy nebylo rozdílu mezi vymezením
kvalifikace, které by do zakázky výslovně připustilo jen ony tři osoby, a vymezením, které
nakonec Česká národní banka jako zadavatel zvolila.
Z uvedeného tedy plyne, že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta
§6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného
zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté,
pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva
veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí
mezi dodavateli).
b)
Právě uvedený závěr je podporován též argumenty evropského a srovnávacího práva,
stejně jako názory české i zahraniční právní doktríny.
Nutno již na úvod zdůraznit, že argumenty evropským právem a judikaturou Soudního
dvora ES mají na tuto kauzu kvalitativně odlišný dopad než další argumenty v této části
zmiňované, neboť je nepochybné, že na nyní projednávanou věc měl stěžovatel
stejně jako krajský soud povinnost aplikovat v plném rozsahu evropské právo, a to proto,
že v daném případě šlo o tzv. „nadlimitní zakázku“ ve smyslu §7 odst. 3 a §12 ZVZ ve znění
do 31. 5. 2007 [srov. k tomu IV/c a) níže]. I kdyby ale šlo o zakázku menšího rozsahu, základní
zásady zákona uvedené v §6 jsou v každém případě aplikovatelné v případě veřejného
a dotovaného zadavatele na všechny veřejné zakázky bez ohledu na skutečnost, je -li zakázka
nadlimitní, podlimitní, či malého rozsahu (v právní literatuře shodně např. Krč, R. - Marek, K. -
Petr, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. Praha, LINDE, 2008,
str. 82; Šebesta, M. - Podešva, V. - Olík, M. - Machurek, T. Zákon o veřejných zakázkách
s komentářem. Praha, ASPI, 2006, str. 53, též Krutáková, L. – Kruták, T. Zákon o veřejných
zakázkách s komentářem a příklady. Olomouc, ANAG, 2007, str. 42 - 43; Jurčík, R. Zadávání
veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU, Praha, C. H. Beck 2007, str. 182).
Z judikatury Soudního dvora ES je nepochybné, že tento soud v oblasti své ekonomické
judikatury dlouhodobě rozlišuje mezi diskriminací skrytou a diskriminací zjevnou.
Již v rozhodnutí ze dne 29. října 1980, byť v jiném kontextu, Soudní dvůr ES vyvodil, že tehdejší
čl. 7 Smlouvy EHS zakazuje nikoliv pouze zjevnou diskriminaci (« overt discrimination» «les
discriminations ostensibles»), ale také „všechny formy skryté diskriminace, které aplikací jiného diferenciačního
kritéria vedou ke stejnému výsledku“ (srov. k tomu anglickou, resp. francouzskou verzi: «all covert forms
of discrimination which, by the application of other criteria of differentiation, lead in fact to the same result »,
resp. «toutes formes dissimulees de discrimination qui, par l ' application d ' autres criteres de distinction,
aboutissent en fait au meme resultat») (věc 22/80 Boussac Saint-Freres SA v Brigitte Gerstenmeier [1980]
ECR 3427, bod 9).
Jakkoliv byl tento právní názor vysloven v souvislosti s jinou právní problematikou,
Soudní dvůr ES jej aplikoval na právo v oblasti veřejných zakázek [např. věc C-3/88 Komise v Itálie
[1989] ECR 4035, bod 8, nedávno pak věc C-234/03 Contse SA a další v. Instituto Nacional
de Gestión Sanitaria (Ingesa), původně Instituto Nacional de la Salud (Insalud) , [2005] Sb. rozh. s. I-9315,
bod 36; srov. k tomu také Bovis, C. Recen t Case Law Relating to Public Procurement: A Beacon
for the Integration of Public Markets, Common Market Law Review, sv. 39, rok 2002, str. 1025
násl., na str. 1033 nebo česky Jurčík, R. Zadávání veřejných zak ázek a udělování koncesí v ČR
a v EU, Praha, C. H. Beck 2007, str. 209] .
Na obdobných premisách je postavena též rozhodovací praxe členských zemí Evropské
unie. Např. Spolkový orgán vykonávající dozor nad veřejnými zakázkami (Bundeskartellamt -
Vergabekammer des Bundes) k obdobným závěrům dochází aplikací zásady hospodářské soutěže
(tu Nejvyšší správní soud v nyní projednávaném případě naopak chápe jako cíl,
kterého je dosahováno materiálně chápanou zásadou zákazu diskriminace). Například
podle rozhodnutí Bundeskartellamt z 13. 7. 2000, č. j. VK 2 -12/00 bylo zrušeno rozhodnutí
zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Účast v zadávacím řízení na zakázku
plánování, řízení a provedení stěhování archivu a knihovny (14 000 regálových metrů archivu
a knihovna o 1,3 milionu svazků, tj . asi 38 000 regálových metrů) z Bonnu do Berlína byla
podmíněna mj. přehledem provedených „srovnatelných služeb týkajících se stěhování knihoven
s více než 1 milionem svazků a archivů“. K tomu německý úřad mj. uvedl, že je třeba se zabývat
otázkou, zda uchazeči mohou prokázat svou schopnost a kompetenci (kvalifikaci)
pouze tímto způsobem. „Zásadně nesmí ani zadávání náročné zakáz ky vést k tomu, že požadavky
na kvalifikaci jsou nastaveny takovým způsobem, že tím je prakticky vyloučena soutěž mezi uchazeči.
Zejména nesmějí být vysokými požadavky na období, po které měly být realizovány určité zakázky, vylučováni
subjekty nově příchozí na trh („Newcomer“). Proto je nezbytné zkoumat přihlášky podané těmito subjekty
z hlediska kvalifikačních předpokladů zvláště obezřetně.“ Proto Úřad dospěl k závěru, že kvalifikaci
je možné doložit i jiným způsobem než doklady o „stěhování knihoven s více než 1 milionem
svazků“ [cit. podle http://www.bundeskartellamt.de/; srov. k německé praxi též Immenga, U. -
Mestmäcker, E. - J. Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, C. H. Beck 2007, §97 GWB (základní zásady
práva veřejných zakázek), marginální číslo 10n.].
Velmi zajímavý a nikoliv nepodobný podstatě tohoto právního sporu je rozsudek
francouzské Státní rady ze dne 9. července 2007 (Conseil d´État, Section du contentieux, N
os
297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238 SYNDICAT
EGF-BTP et autres, dostupný na www.conseil-etat.fr). Předmětem sporu byla ustanovení obsa žená
v dekretu, doplňujícím zákon o veřejných zakázkách ( Code des marchés publics), která mimo jiné
umožňovala, aby zadavatel veřejné zakázky stanovil minimální počet malých a středních podniků,
které se musí o veřejnou zakázku ucházet. Uvedené legislativní opatření sledovalo podporu
drobného podnikání a mělo napomoci malým a středním podnikům uspět při veřejných
zakázkách v konkurenci velkých podniků. Státní rada však dospěla k závěru, že stanovení
minimálního počtu uchazečů rekrutujících se z řad malých a středních podniků vede nezbytně
k tomu, že velikost uchazeče o veřejnou zakázku se stává kritériem pro výběr nabídky. Toto
kritérium, jestliže nutně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky, představuje opatření
diskriminační povahy odporující zásadě volného přístupu k veřejným zakázkám.
Z tohoto důvodu byla příslušná ustanovení napadeného dekretu zrušena.
Názory zastávající materiální koncepci zákazu diskriminace, jak se tato pr ojevuje
v koncepci diskriminace skryté, převažují i v české právní doktríně. Například podle R. Jurčíka
z §6 ZVZ mj. vyplývá, že požadavky zadavatele nesmějí znamenat libovůli a nesmí být stanoveny
v nepřiměřeném (neproporcionálním) rozsahu ve vztahu k veřejné zakázce (Jurčík, cit. dílo,
str. 54, obdobně týž, Zákon o veřejných zakázkách. Komentář, Praha, C. H. Beck 2006, str. 66).
K diskriminaci může dojít nepřiměřeně nastavenou kvalifikací ( Zadávání veřejných zakázek…,
str. 61), „[p]ožadavky na finanční a ekonomickou způsobilost nesmí být prostředkem diskriminace dodavatelů “
(str. 208 tamtéž). Stěžovatelem v této kasační stížnosti citované starší rozsudky Krajského soudu
v Brně Jurčík ostře kritizuje jako judikatorní excesy (tamtéž, str. 209 , obdobně týž, Zákon
o veřejných zakázkách. Komentář, Praha, C. H. Beck 2006, str. 76).
Jiní autoři k tématu obdobně uvádí, že k porušení zásady zákazu diskriminace dochází
například tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění
kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny
dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení
úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifik ačních
předpokladů znevýhodnit některé dodavatele. Toto je možné pouze tehdy, je -li to odůvodněno
objektivními okolnostmi. Navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené, jinak se zadavatel
dopustí porušení zásady zákazu diskriminace ( viz Šebesta, M. - Podešva, V. - Olík, M. -
Machurek, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha, ASPI, 2006, str. 55).
Toto obecné konstatování pak autoři ilustrují tímto příkladem, nikoliv nepodobným případu
řešenému v právě projednávané kauze: „Minimální kvalifikační požadavky však musejí být
vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, tzn. že například v případě, že má být
předmětem plnění veřejné zakázky provedení generální opravy třiceti vlakových souprav, nemůže veřejný zadavatel
v rámci minimální požadované úrovně……požadovat předložení seznamu obsahujícího provedení generálních
oprav nejméně dvě stě vlakových souprav.“ (tamtéž, str. 247).
Konečně podle D. Rause a R. Nerudy §6 ZVZ znamená, že žádný z dodavatelů nesmí
být „přímo nebo nepřímo, vědomě nebo nevědomě zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům ve stejném
postavení“, což oba autoři shrnují tak, že zadavatel musí postupovat „ materiálně týmž způsobem
erga omnes“ (Raus, D. - Neruda R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha, Linde 2007,
str. 64 - 65, zvýraznění doplnil NSS).
c)
Samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou
aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované
kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto
požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních
předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění
veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce
těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními
ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté
diskriminaci. Jak totiž správně uvádí shora citovaný R. Jurčík, pokud bychom chápali zásadu
zákazu diskriminace „v absolutním měřítku, tak i samotný požadavek na kvalifikaci je v rozporu
se zásadou rovnosti.“ (Zadávání veřejných zakázek…, str. 54; Zákon o veřejných zakázkách.
Komentář, str. 66).
Obdobně o „úměrnosti“ a „proporcionalitě“ kvalifikačních kritérií hovoří čl. 44 odst. 2
směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci
postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (ZV Úř. věst.
Kap. 06 Sv. 07 s. 132 - 262), podle něhož mj. minimální úrovně způsobilosti požadované
pro konkrétní zakázku musí být vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné.
Komise ES pak ve svém Sdělení k výkladovým otázkám v oblasti Koncesí (tzv. public-private
partnership), publikovaném v Úředním věstníku C 121 z 29. 4. 2000 s. 2 - 13 v bodě 3.1.1.
upozorňuje, že zásada zákazu diskriminace zahrnuje jak zákaz diskriminace zjevné, tak i zákaz
diskriminace skryté, a dále v bodě 3.1.3. formuluje zásadu proporcionality jako obecnou zásadu
práva Společenství, přičemž z ní dovozuje, že „ zadavatel sice může stanovit cíl, tedy technickou
specifikaci, zvolená opatření k jeho dosažení ovšem nesmějí přesáhnout hranici toho, co je k dosažení zvoleného cíle
vhodné a nezbytné. Členský stát tedy například nesmí při výběru mezi uchazeči vyžadovat žádné technické,
odborné nebo finanční schopnosti, které jsou vzhledem k předmětu zakázky nepřiměřené nebo excesivní.“
Krajský soud tedy správně vyslovil v napadeném rozsudku právní názor,
podle něhož za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat
postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku
nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti
je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky “,
přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační p ředpoklady mohou veřejnou
zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchaz ečů), kteří by jinak
(bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně
způsobilými.
Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“
kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost
není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem
na individuální kauzu. Má-li Nejvyšší správní soud parafrázovat své předchozí rozhodnutí, nelze
předem a obecně stanovit s matematickou přesností - ostatně právo není matematika -,
kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu
ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou
obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací,
na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat
(srov. rozsudek NSS ze dne 10. 11. 2005, č. j. 1 Afs 107/2004 - 48, publikováno
jako č. 869/2006 Sb. NSS, který tuto myšlenku aplikoval na doktrínu zneužití práva v daňové
oblasti).
V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“
poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté
diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně
vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (srov. shora cit. Sdělení Komise k výkladovým
otázkám …). Restriktivní výklad skryté diskriminace je dále podporován i tím, že - kromě
podmínky zjevně nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti
a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky - musí být též zřejmé, že v důsledku
takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních
uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali
k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Takto nastavené kvalifikační
předpoklady totiž již neplní jakoukoliv rozumnou ekonomickou funkci, ale v rozporu s cílem
zákona o veřejných zakázkách brání konkurenčnímu prostředí mezi dodavateli. Jak totiž správně
uvedl krajský soud, někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast
v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně
jako dodavatelé ostatní.
d)
Stěžovatel má za to, že rozhodnutí krajského soudu porušuje zásadu předvídatelnosti
tím, že se ve výkladu principu záka zu diskriminace odchyluje od předchozí rozhodovací praxe
dané zejména rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 28. 3. 2006 ve věci vedené
pod sp. zn. 31 Ca 118/2005, ze dne 4. 10. 2006 ve věci vedené pod sp. zn. 62 Ca 17/2006, ze dne
17. 10. 2006 ve věci ved ené pod sp. zn. 62 Ca 12/2006 a ze dne 14. 5. 2007 ve věci vedené
pod sp. zn. 31 Ca 166/2005. Stěžovatel připouští, že soud má možnost odchýlit se od dosavadní
praxe, avšak postrádá dostatečné zdůvodnění takového postupu.
K tomu Nejvyšší správní soud uvádí následující.
Z důvodů v předchozí části je evidentní, že není správný právní závěr vyslovený
v rozsudku Krajského soudu v Brně, kterého se stěžovatel dovolává, a podle něhož zákaz
diskriminace uvedený v tehdy platném §25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách,
může být porušen pouze v případě, kdy zadavatel uplatňuje vůči uchazečům rozdílné podmínky ;
v případě, kdy jsou podmínky nastaveny shodně pro všechny uchazeče, je porušení
tohoto zákazu podle cit. judikátu pojmově vyloučeno - viz rozsudek ze dne 28. 3. 2006,
č. j. 31 Ca 118/2005 - 34 (k doktrinální kritice tohoto rozsudku srov. např. Jurčík, Zadávání
veřejných zakázek…, str. 209, který uvádí, že právní závěr krajského soudu byl „excesem
v oblasti veřejných zakázek a je nepoužitelný v praxi“, a jako takový je rozporný s judikaturou
Soudního dvora ES). Stěžovatel se nicméně tohoto rozsudku dovolává, když argumentuje
nedostatečným zdůvodněním odklonu od ustálené rozhodovací praxe krajským soudem.
Tuto argumentaci stěžovatele musí Nejvyšší správní soud odmítnout.
Především je nutno zdůraznit, že stěžovatel ve vztahu k sobě správně argumentuje
předvídatelností rozhodování soudů a precedentními důsledky judikatury Krajského soudu
v Brně ve vztahu k rozhodovacím postupům stěžovatele, a nikoliv principem legitimního
očekávání, který z podstaty věci nemůže na stěžovatele jakožto orgán veřejné moci dopadat
(srov. k tomu nedávnou judikaturu NSS, podle níž princip legitimního očekávání je pojmově založen
na ochraně soukromých osob před zásahy ze strany veřejné moci a neslouží jako prostředek ochrany pro správní
úřady, rozhodující vrchnostensky o právech a povinnostech soukromých subjektů - viz rozsudek NSS ze dne
23. 1. 2008, č. j. 2 Afs 107/2007 - 168, věc S.O.S. zvířatům spol. s r. o., přístupné
na www.nssoud.cz).
Rozhodnutí krajského soudu je podle právního názoru Nejvyššího správního soudu
dostatečně odůvodněno, krajský soud vysvětluje důvody pro odklon od vlastní rozhodovací
praxe, přičemž s těmito důvody se Nejvyšší správní soud, jak uvede no shora, plně ztotožnil.
Odmítnutí předchozí judikatury Krajského soudu v Brně bylo v každém případě nezbytné
s ohledem na její rozpor s judikaturou Soudního dvora ES, která je při výkladu zákona
o veřejných zakázkách pro orgány veřejné moci závazná (v to mto případě lze uvažovat zejména
o tzv. nepřímém účinku zadávacích směrnic v podobě, jak byly interpretovány právě judikaturou
Soudního dvora ES; k nepřímému účinku obecně srov. rozhodnutí ze dne 13. 11. 1990 ve věci
C-106/89 Marleasing [1990] ECR I-4135).
V neposlední řadě nutno zdůraznit, že je to především Nejvyšší správní soud,
jehož úkolem je rozhodovací praxi správních soudů vlastní judikaturou sjednoc ovat (k tomu §12
odst. 1 s. ř. s.), přičemž právě proto zákon klade na změn u judikatury Nejvyššího správního
soudu nesrovnatelně větší formální nároky než na změnu rozhodovací praxe krajských soudů
(§17 s. ř. s.), s čímž jsou pak pochopitelně z ústavněprávního hlediska spojeny též větší nároky
obsahové.
IV/c
Aplikace shora vyložené zásady zákazu dis kriminace na zadání zakázky Českou
národní bankou
Stěžovatel nesouhlasí se závěrem krajského soudu, ve kterém soud vyslovil nepřiměřenost
kriteria 500 odběrných míst ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti
přezkoumávané veřejné zakázky; jinými slovy tak zpochybňuje aplikaci zákazu skryté
diskriminace na tento případ. V závěru kasační stížnosti pak stěžovatel polemizuje s pojmem
„tradiční dodavatel“ jakožto s pojmem, který nemá oporu v právním předpise, a vznáší obecnou
pochybnost o přípustnosti jeho použití v odůvodnění napadeného rozsudku, a to zejména
s ohledem na závažné právní důsledky užití tohoto pojmu na výsledek posouzení této věci.
K tomu Nejvyšší správní soud uvádí následující.
a)
Česká národní banka je ústřední bankou České republiky a orgánem dohledu
nad finančním trhem. Její postavení je upraveno čl. 98 Ústa vy České republiky a zákonem
č. 6/1993 Sb., o České národní bance , v platném znění. Česká národní banka je proto jako taková
veřejným zadavatelem ve smyslu §2 odst. 2 písm. d) ZVZ, a jako veřejný zadavatel také vypsala
veřejnou zakázku, jejímž předmětem byla dodávka elektrické energie pro Českou národní banku
v předpokládaném ročním množství 11 540 000 kWh v roce 2007, a s tím související závazek
České národní banky odebírat elektřinu. Celková konečná hodnota zakázky činila (bez DPH)
17 261 532 Kč, a šlo tedy o tzv. nadlimitní veřejnou zakázku na dodávku (viz §7 odst. 3
ve spojení s §12 odst. 1 a §13 ZVZ ve znění do 31. 5. 2007).
Z hlediska nyní projednávané věci je významné, že v bodě 8.1 písmeno b) zadávací
dokumentace Česká národní banka stanovila pro uchazeče požadavek alespoň 500 odběrných
míst na hladině vysokého napětí, přičemž pro nesplnění tohoto požadavku byla ze soutěže
vyloučena žalobkyně. Podmínky zadávacího řízení tak splnili pouze 3 uchazeči, a to společnosti
Pražská energetika, a. s., ČEZ Prodej, s. r. o. a E.ON Energie, a. s. Ze spisu dále vyplývá,
že v roce 2005 Česká národní banka disponovala celkem 29 odběrnými místy,
z toho ale jen 7 místy na hladině vysokého napětí.
Stěžovatel svým předsedou k argumentaci žalobkyně ve svém rozhodnutí, které se stalo
předmětem správní žaloby, mj. uvedl, že o diskriminaci drobnějších podnikatelů nemůže
v žádném případě jít, neboť Česká národní banka jako zadavatel stanovila „určitý parametr
shodně pro všechny uchazeče“ [bod 24 rozhodnutí ze dne 12. března 2007, s odkazem na výše
v tomto rozsudku odmítnutý rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 3. 2006,
č. j. 31 Ca 118/2005 - 36, srov. k tomu výše část IV/b d)]. Předtím se nicméně stěžovatel
svým předsedou vyjádřil též k námitkám žalobkyně ohledně nepřiměřenosti požadavku
na minimální počet odběrných míst. Stěžovatel předně uvedl, že zadavatel (Česká národní banka)
potřebuje dostatečnou záruku, že nedojde k přerušení dodávek elektrické energie např. z důvodu
insolventnosti dodavatele, přičemž výpadek dodávky elektrické energie pro zadavatele
jako centrální banku státu by vedl k těžko vyčíslitelným ekonomickým ztrátám s dopadem
na hospodářství České republiky. Tuto záruku neposkytuje ani institut dodavatele poslední
(stěžovatel ve svém rozhodnutí nesprávně užívá adjektiva „první“) instance podle §12a odst. 6
zákona č. 458/2000 Sb., energetický zákon, v platném znění , neboť ten je povinen dodávat
elektřinu jen nejdéle po dobu 3 měsíců poté, co původní dodavatel elektřiny pozbude oprávnění
nebo možnost uskutečňovat dodávku elektřiny oprávněným zákazníkům a tito oprávnění
zákazníci nemají ke dni přerušení nebo ukončení činnosti dodavatele zajištěnu dodávku
jiným způsobem; v průběhu takto krátké doby nebude možno realizovat podle názoru stěžovatele
nové zadávací řízení, a to zejména s ohledem na možný přezkum úkonů zadavatele úřadem
(bod 21 rozhodnutí). Počet zadavatelem poptávaných odběrných míst nelze vnímat odděleně
od počtu subjektů, které jsou na něj svou činností navázány (bod 22 rozhodnutí). V klíčovém
bodě 24 se pak rozhodnutí obsáhle zabývá přiměřeností počtu 500 odběrných míst na vysokém
napětí ve vztahu k povaze veřejné zakázky a zadavatele. Zatímco v případě z akázky na stavební
práce by požadavek na 500 realizovaných staveb zjevně nepřiměřený byl, nelze to v obecné
rovině říci v případě veřejné zakázky na dodávky. Dále stěžovatel srovnal požadavek zadavatele
s možnostmi společnosti ČEZ Prodej, s. r. o., která disponuje cca 12 000 odběrnými místy,
přičemž požadavek zadavatele nepředstavuje ani 5 % skutečného počtu odběrných míst
společnosti ČEZ Prodej, s. r. o. Stěžovatel tedy celou analýzu uzavřel s tím, že „vzhledem
ke specifické povaze zadavatele jako centrální banky, správce účtů státního rozpočtu a místo
mezibankovního zúčtování bankovních operací lze požadavek na minimální počet 500 odběrných
míst z VN považovat za přiměřený, a to i s ohledem na existenci značného počtu subjektů,
které jsou na činnost zadavatele odkázány či jinak navázány“ (bod 23 rozhodnutí).
b)
Nejvyšší správní soud se shoduje s krajským soudem v tom, že tyto právní závěry
stěžovatele jsou dílem nepřezkoumatelné, dílem evidentně nesprávné.
Pokud stěžovatel srovnává zadavatelem požadovaných 500 odběrných míst na hladině
vysokého napětí s možnostmi společnosti ČEZ Prodej, s. r. o., která disponuje přibližně 12 000
takovýmito odběrnými místy, jde o argument, který plně potv rzuje závěr krajského soudu,
že požadavek 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí jeví dostatečné znaky diskriminace
jiných než „tradičních dodavatelů“ elektrické energie, a to právě prostřednictvím nepřiměřeného
nastavení požadované úrovně technické způsobilosti. Jak totiž vyplývá z opakovaně
předkládaných důkazů ze strany žalobkyně (např. soudní spis, č. l. 143 a 144, veřejně přístupné
informace ze stránky Energetického regulačního úřadu), v ČR existuje celkem 22 613 odběrných
míst na hladině vysokého napětí, z toho ovšem právě stěžovatelem zmíněná ČEZ Prodej, s. r. o.
disponuje více než polovinou takovýchto odběrných míst; Pražská energetika, a. s.
a E.ON Energie, a. s. pak disponují značným podílem na zbývajících odběrných místech.
Pro nedostatek veřejně přístupných informací vskutku nebyla žalobkyně s to prokázat,
že zadavatelem nastavenou podmínku byly s to splnit právě a jen společnosti ČEZ Prodej, s. r. o.,
Pražská energetika, a. s. a E.ON Energie, a. s. S ohledem na žalobkyní již krajskému soudu
předložené (a i ze správního spisu přístupné) údaje je ale nepochybné, že na desítky dalších
účastníků trhu s elektřinou (vyjma právě tří jmenovaných společností) zbývá řádově menší počet
odběrných míst na úrovni vysokého napětí. Pokud tedy stěžovatel v žalobou napadeném
rozhodnutí sám uvádí, že pro společnost ČEZ Prodej, s. r. o. je zadavatelem nastavená podmínka
500 odběrných míst na hladině vysokého napětí požadavkem v podstatě marginálním
(tato společnost vskutku disponuje více než dvacetkrát větším množstvím takovýchto odběrných
míst), stěžovatel zcela opomíjí, že takovýto závěr již nebude platit vyjma několika mála výjimek
pro všechny další účastníky trhu s elektřinou. Z tohoto hlediska je pak nepochybné,
že zadavatelem nastavený požadavek 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí za situace,
kdy zadavatel sám obsluhuje jen 7 takovýchto míst, je zjevně excesivní, eliminuje téměř všechny
účastníky trhu s elektřinou, a je proto v rozporu s účelem právní úpravy zadávání veřejných
zakázek, kterým je bezpochyby právě podpora hospodářské soutěže a nastolení tržních podmínek
při zadávání veřejných zakázek.
Je nepochybné, že záměr zadavatele zajistit specifikováním kvalifikačních předpokladů,
aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky, je zcela legitimní
a se zákonem plně konzistentní. V daném případě však není vůbec jasné, jak může kvalifikační
předpoklad 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí zajistit schopnost žalobkyně dodávat
elektřinu pro 29 odběrných míst (z toho ale jen 7 míst na hladině vysokého napětí) České národní
banky. Stěžovatel vyslyšel v přezkoumávaném rozhodnutí argument České národní banky,
že tento předpoklad prý měl být dostatečnou zárukou toho, že nedojde k přerušení dodávek
elektrické energie, například z důvodů insolventnosti dodavatele. Jak ovšem správně upozorňuje
žalobkyně, počet odběrných míst na hladině vysokého napětí k otázce solventnosti
či insolventnosti dodavatele neříká vůbec nic. Ostatně stanovením technických kvalifikačních
předpokladů nesmí zadavatel směřovat k faktickému obcházení zákona o veřejných zakázkách,
který co se týče stanovení ekonomických a finančních kvalifikač ních předpokladů jasně říká,
že minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů musí odpovídat druhu, rozsahu
a složitosti předmětu veřejné zakázky [viz §55 odst. 3 písm. c) ZVZ , který tak specifikuje zákaz
diskriminace vyjádřený v §6 ZVZ ]; právě to v podstatě zadavatel v tomto případě činil,
pravděpodobně s mylným předpokladem, že na stanovení technických kvalifikačních
předpokladů, narozdíl od stanovení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů
[viz cit. §55 odst. 3 písm. c) ZVZ], není zákaz skryté diskriminace aplikovatelný .
V neposlední řadě pak nutno zdůraznit, že argument stěžovatele o potřebnosti
takto vysoce nastaveného technického kvalifikačního předpokladu pomíjí vysokou míru regulace
trhu s elektřinou, kde, jak správně upozorňuje žalobkyně, je již její několikaletá přítomnost
na trhu s elektřinou sama o sobě zárukou dodržování pravidel a schopnosti plnit své závazky
(srov. obecně k regulaci trhu s elektřinou zákon č. 458/2000 Sb., energetický zákon) . Argument
stěžovatele navíc nepřípustně trivializuje záruku, kterou má Česká národní banka jako odběratel
v každém případě v institutu dodavatele poslední instance (viz shora citovaný §12a odst. 6
energetického zákona).
Ve světle tohoto závěru je nerozhodná skutečnost, kterou rozporuje v kasační stížnosti
stěžovatel, tedy zda snad vedle tří společností, které v daném případě požadavek zadavatele
na 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí splňují, existuje či neexistuje ještě jedna,
případně několik málo dalších společností, které by tento požadavek byly s to také splnit.
Je totiž evidentní, že vyjma tří shora jmenovaných společností (a snad jedné či několika dalších
společností, což se žalobkyni s ohledem na omezené veřejné informace vskutku nepodařilo
vyvrátit) všichni ostatní účastníci trhu s elektřinou tento požadavek nesplňují a s ohledem na stav
trhu s elektřinou (viz replika žalobkyně, kde se uvádí, že v roce 2006 došlo jen k 1765 změnám
dodavatele elektřiny na úrovni vysokého napětí) ani zatím reálně splnit nemohou.
c)
Na závěr se pak Nejvyšší správní soud vyjadřuje k námitce stěžovatele o nejasnosti pojmu
„tradiční dodavatel“. Nejvyšší správní soud vyslovuje v obecné rovině souhlas s žalobkyní,
která upozorňuje, že je obecně známo, že na území ČR operují tři majoritní dodavatelé elektřiny,
přičemž v tomto ohledu nemůže být nepřezkoumatelné, pokud krajský soud o těchto majoritních
dodavatelích ve zkratce hovoří jako o „tradičních dodavatelích.“ Tento termín je v kontextu
odůvodnění krajského soudu jasný, a stejně tak jasné je, proč jako o „tradičním“ dodavateli
krajský soud nehovoří o žalobkyni. Krajský soud jednoduše tímto termínem nazývá tři dodavatele
elektřiny, kteří v České republice dominují trhu s elektřinou. Představa stěžovatele, že soud může
ve své argumentaci používat pouze takové termíny, které jsou de finovány v právním předpise,
je zcela neudržitelná, neboť soud pochopitelně používá v případech souvisejících
s hospodářským životem i termíny reflektující právě ekonomický stav daného odvětví
[srov. např. shora zmíněný a dokonce anglofonní termín „Newcomer“, běžně používaný
v německém právním diskursu - viz část IV/b b) tohoto rozsudku]. V daném případě nemůže jít
o takový faktický poznatek, který by vyžadoval dokazování, neboť tato skutečnost je, jak uvádí
žalobkyně ve svém vyjádření, v České republice nejen v odvětví distribuce elektřiny obecně
známou skutečností.
V.
Shrnutí
Nejvyšší správní soud tedy shrnuje, že zákaz diskriminace uved ený v §6 ZVZ zahrnuje
jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace
v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým
dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením ta kových technických kvalifikačních
předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické
náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit
toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu
veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě
a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat
stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných
zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.
Stěžovatel se svými námitkami s ohledem na výše uvedené neuspěl; jelikož v řízení
o kasační stížnosti nevyšly najevo žádné vady, k nimž je nutno přihlížet z úřední po vinnosti
(§109 odst. 3 s. ř. s.), Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou.
VI.
Náklady řízení
O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle §60 odst. 1 za použití §120 s. ř. s.
Stěžovatel nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti, neboť ve věci neměl
úspěch. O nákladech řízení České národní banky jako osoby zúčastněné na řízení Nejvyšší
správní soud nerozhodoval, neboť té zjevně žádné náklady ve spojitosti s tímto řízením
nevznikly. Žalobkyně dosáhla v řízení o kasační stížnosti plného úspěchu, a proto má právo
na náhradu nákladů řízení vůči stěžovateli. Náklady řízení byly stanoveny podle vyhlášky
č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, v tomto případě za jeden úkon právní služby spočívající
v písemném vyjádření ke kasační stížnosti, a náhrady hotových výdajů, ve výši 1 x 2100 Kč
a 1 x 300 Kč [§7, §9 odst. 3 písm. f), §11 odst. 1 písm. d), §13 odst. 3 citované vyhlášky],
tedy 2400 Kč. Ke splnění povinnosti byla stanovena přiměřená lhůta.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 5. června 2008
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu