ECLI:CZ:NSS:2019:1.AFS.294.2018:30
sp. zn. 1 Afs 294/2018 - 30
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Filipa Dienstbiera a soudců
JUDr. Petra Průchy a JUDr. Tomáše Langáška v právní věci žalobce: Olomoucký kraj,
se sídlem úřadu Jeremenkova 1191/40a, Olomouc, zastoupeného JUDr. Petrem Ritterem,
advokátem se sídlem Riegrova 376/12, Olomouc, proti žalovanému: Odvolací finanční
ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, Brno, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne
11. 4. 2017, č. j. 17455/17/5000-10470-703359, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě - pobočky v Olomouci ze dne 17. 7. 2018,
č. j. 65 Af 34/2017 – 33,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Ostravě - pobočky v Olomouci ze dne 17. 7. 2018,
č. j. 65 Af 34/2017 – 33, se z r ušuj e .
II. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 11. 4. 2017, č. j. 17455/17/5000-
10470-703359, se z r ušuj e a věc se v rací žalovanému k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je p ov in e n nahradit žalobci náklady soudního řízení ve výši 20 342 Kč
ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce JUDr. Petra
Rittera.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Finanční úřad pro Olomoucký kraj platebním výměrem ze dne 11. 8. 2016 vyměřil
žalobci odvod do Národního fondu za porušení rozpočtové kázně ve výši 7 326 303 Kč.
Podle finančního úřadu žalobce porušil rozpočtovou kázeň tím, že nepostupoval při zadávání
veřejné zakázky v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. V důsledku
toho neoprávněně použil prostředky poskytnuté ze státního rozpočtu na předfinancování výdajů,
které měly být kryty prostředky z Národního fondu Ministerstvem vnitra podle rozhodnutí
o poskytnutí dotace ze dne 21. 7. 2011 (změněného rozhodnutími ze dne 26. 10. 2011
a 3. 10. 2012) a Ministerstvem pro místní rozvoj na základě rozhodnutí o poskytnutí dotace
ze dne 4. 10. 2012 (změněného rozhodnutími ze dne 29. 3. 2013, 30. 9. 2013 a 28. 3. 2014)
v rámci Integrovaného operačního programu na projekt „Rozvoj služeb e-Governmentu
v Olomouckém kraji“. V podrobnostech odkázal finanční úřad na zprávu o daňové kontrole.
Podle této zprávy žalobce nedodržel zásadu rovného zacházení zakotvenou v §6 zákona
o veřejných zakázkách, neboť vůči jednomu z uchazečů využil postup podle §59 odst. 4
téhož zákona a umožnil mu doplnit předložené doklady, zatímco jinému uchazeči
takovou možnost neposkytl.
[2] Žalovaný v záhlaví označeným rozhodnutím odvolání žalobce zamítl.
[3] Žalobce napadl rozhodnutí žalovaného žalobou u Krajského soudu v Ostravě - pobočky
v Olomouci, který ji shora uvedeným rozsudkem zamítl. Ztotožnil se s žalovaným, že žalobce
porušil zásadu rovného zacházení, neboť jednal s jednotlivými uchazeči odlišným způsobem.
Komise pro posouzení kvalifikace zjistila, že dva uchazeči o veřejnou zakázku nesplnili
kvalifikační předpoklady v potřebném rozsahu, a to společnost K-net Technical International
Group, s. r. o., (dále jen „K-net“) a společnost K2 atmitec s. r. o. (dále jen „K2“). Žalobce vyzval
pouze společnost K2, aby doplnila jeden z kvalifikačních předpokladů (výpis z evidence rejstříku
trestů právnických osob). Zcela odlišně žalobce postupoval vůči společnosti K-net,
neboť ji k doplnění chybějících náležitostí nabídky nevyzval. Komise pro posouzení kvalifikace
ji pak vyřadila ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění požadavků podle zadávací dokumentace.
[4] Zákon o veřejných zakázkách nezakazoval vydání výzvy k doplnění (§59 odst. 4).
Krajský soud souhlasil se správními orgány, že pokud žalobce využil tohoto postupu, měl
tak učinit vůči všem uchazečům. Jednal-li s jednotlivými uchazeči různě, lze jeho postup hodnotit
jako diskriminační. Žalobce mě povinnost zacházet se všemi uchazeči shodně a nebyl oprávněn
učinit jakoukoliv úvahu o tom, které kvalifikační kritérium je pouhou formalitou
a které by mohlo mít vliv na výběrové řízení. Pro odlišný postup neexistoval objektivní důvod,
úvaha žalobce byla založena na domněnkách, protože výsledek výběrového řízení nelze
předem předjímat.
[5] Argumentace neuhrazením jistoty nebyla podle soudu případná. Pokud společnost K-net
neuhradila jistotu, měl žalobce tuto skutečnost zohlednit již ve fázi kontroly úplnosti nabídek
a vyloučit tohoto uchazeče z výběrového řízení podle §71 odst. 10 zákona o veřejných
zakázkách ve znění do 31. 3. 2012. Pokud však žalobce připustil společnost K-net do fáze
posuzování kvalifikace (v protokolu o otevírání obálek ze dne 30. 4. 2012 uvedl, že všechny
nabídky byly podány jako úplné podle §71 odst. 8 citovaného zákona) a o neuhrazení jistoty
se nezmínil, nelze neuhrazením jistoty argumentovat zpětně či touto skutečností zdůvodňovat
nerovný přístup k jednotlivým uchazečům.
[6] Byť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ve „výsledku šetření
podnětu“ ze dne 23. 3. 2016 sdělil, že neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci
úřední, nevyslovil žádný závěr o tom, že by postup žalobce nebyl diskriminační nebo že by byl
správný. Správce daně je oprávněn samostatně kontrolovat dodržování podmínek poskytnutí
dotace.
[7] Krajský soud nepřisvědčil ani námitce neodůvodnění výše odvodu, neboť ta byla
upravena již v rozhodnutí o poskytnutí dotace. V posuzované věci byl odvod stanoven
podle části IV bodu 3. 4. 8. rozhodnutí o poskytnutí dotace, podle kterého „za použití jiných
kvalifikačních a hodnotících kritérií, než byla stanovena v zadávacích podmínkách, bude odvod za porušení
rozpočtové kázně činit 25-30 %, v méně závažných případech 5-10 % částky dotace použité na financování
předmětné zakázky […]“. Konkrétní výši pak finanční úřad vysvětlil ve zprávě o daňové kontrole
tak, že vyhodnotil porušení jako méně závažné, proto zvolil rozmezí 5-10 %. Při stanovení horní
hranice ve výši 10 % vzal v úvahu skutečnost, že porušením zásady rovného zacházení mohlo
dojít k ovlivnění výsledku zadávacího řízení a k omezení okruhu možných uchazečů. Postup
žalobce však nepovažoval za vědomý záměr vyloučit některého dodavatele. Podle krajského
soudu bylo toto zdůvodnění dostatečné a přezkoumatelné.
[8] Nedůvodná byla také námitka vztahující se k §14f odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb.,
o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla),
neboť toto ustanovení se podle krajského soudu vztahuje pouze na poskytovatele dotace,
nikoliv na správce daně. Nadto odkazované ustanovení nelze v posuzované věci použít
ani v důsledku skutečnosti, že bylo včleněno do rozpočtových pravidel teprve s účinností
od 20. 2. 2015.
[9] Dále krajský soud neshledal pochybení žalovaného v neprovedení důkazu výslechem
navrhovaných svědků a nevyhověl ani návrhu na moderaci odvodu, neboť odvod není sankcí,
kterou by byl soud oprávněn moderovat.
II. Obsah kasační stížnosti
[10] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) brojil proti rozsudku krajského soudu kasační stížností
z důvodů uvedených v §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní
(dále jen „s. ř. s“).
[11] Stěžovatel nesouhlasil s formalistickým závěrem krajského soudu o porušení zásady
rovného zacházení. Diskriminační je postup, v rámci kterého se za stejné nebo obdobné situace
postupuje vůči různým subjektům nedůvodně rozdílným způsobem. V posuzované věci byl
ale důvod pro rozdílný přístup dán.
[12] Jeden z uchazečů nedoložil splnění jednoho marginálního kvalifikačního kritéria (trestní
bezúhonnost právnické osoby v době, kdy zákon upravující tuto problematiku byl účinný
teprve velmi krátkou dobu) a zároveň tento uchazeč nabídl nejnižší nabídkovou cenu. Druhý
z uchazečů nedoložil splnění celé řady kvalifikačních kritérií (zejm. nedoložil uzavření pojistné
smlouvy o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, seznam
statutárních orgánů z posledních 3 let, závěrku za poslední účetní období, kompletní seznam
významných dodávek a služeb, profesní životopisy a osvědčení o vzdělání členů realizačního
týmu). Za této situace je obhajitelný postup, kdy stěžovatel prvnímu ze zmíněných uchazečů
zaslal výzvu k doplnění, zatímco druhému nikoliv. Vyloučení prvního uchazeče by z materiálního
pohledu bylo přepjatým formalismem a zbytečným omezováním hospodářské soutěže v rámci
veřejné zakázky. Jeho nedostatek byl materiálně odstranitelný, zatímco celá řada nedostatků
na straně druhého z uchazečů by byla i při případném oslovení neodstranitelná.
Nedostatky na straně druhého uchazeče byly kvalitativně i kvantitativně úplně jiného řádu,
a tedy nesrovnatelné s nedostatkem na straně prvního ze zmíněných uchazečů.
[13] Důvod pro rozdílný přístup byl proto dán rozdílnou povahou a rozsahem nedostatků.
Ostatně, podnět k zahájení řízení vyhodnotil ÚOHS jako nedůvodný.
[14] Krajský soud se nevypořádal s argumentací týkající se posouzení úplnosti nabídky
ve vztahu ke složení jistoty. Samotné posuzování splnění jakéhokoliv požadavku zadavatele
uvedeného v zadávací dokumentaci je třeba z procesního hlediska řadit do fáze posouzení
nabídek, nikoliv do fáze kontroly úplnosti nabídek při otevírání obálek s nabídkami. Požadavek
složení jistoty je totiž typickým příkladem zadávací podmínky, resp. požadavku zadavatele
obsaženého v zadávací dokumentaci, jehož (ne)splnění musí posuzovat hodnotící komise.
[15] Obdobně jako u předložených dokladů prokazujících splnění kvalifikace, není komise
pro otevírání obálek objektivně schopna zkontrolovat při otevírání všech obálek ani to,
zda uchazeči skutečně složili zadavatelem požadovanou jistotu. Zákon o veřejných zakázkách
tyto úkoly (obdobně jako v případě posouzení kvalifikace) přenechává buď zadavateli,
nebo jím jmenované komisi. Otevírání obálek s nabídkami je první filtr kontroly nabídek,
jejich úplnosti, nekontroluje se např. kvalifikace (viz Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách.
Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, str. 373).
[16] Jinými slovy, zadavatel s ohledem na procesní ekonomii neměl důvod vyzývat k doplnění
dokladů prokazujících splnění kvalifikace uchazeče, který nesložil jistotu, neboť tento uchazeč
by nepochybně musel být v další fázi zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění požadavku
zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci podle §76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
Nejednalo se o porušení zásady rovného zacházení, příp. zásady zákazu diskriminace,
neboť uchazeč, který nesplnil požadavek zadavatele na složení jistoty, a nebyl tak způsobilý
splnit předmět veřejné zakázky, nemůže být ve stejném postavení jako uchazeč, který veškeré
požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci splnil.
[17] Postatou zásady rovného zacházení je „pravidlo, že žádný z dodavatelů, zájemců nebo uchazečů
nesmí být přímo nebo nepřímo, vědomě nebo nevědomě zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům
ve stejném postavení “ (Raus, D., Neruda, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vyd. Praha:
Linde, 2007, str. 64). Také Nejvyšší správní soud uvedl v rozsudku ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs
131/2007 – 131: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel
v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně
nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům
objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou
ucházet jiní uchazeči.“ Obdobně Ústavní soud poukázal na to, že „ne každé nerovné zacházení s různými
subjekty lze kvalifikovat jako porušení principu rovnosti, tedy jako protiprávní diskriminaci jedněch subjektů
ve srovnání s jinými. Aby k porušení došlo, musí být splněno několik podmínek: S různými subjekty,
které se nacházejí ve stejné nebo srovnatelné situaci, se zachází rozdílným způsobem, aniž by existovaly objektivní
a rozumné důvody pro uplatněný rozdílný přístup“ (nález ze dne 21. 1. 2003, sp. zn. Pl. ÚS 15/02).
[18] Situaci, kdy zadavatel nevyzval k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace
uchazeče, který nesložil jistotu, nelze srovnávat s postupem, kdy vyzval k doplnění
těchto dokladů uchazeče, který jistotu složil. Oba uchazeči se nacházeli ve zcela odlišné situaci.
K porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace tedy nemohlo dojít. Nesložení
jistoty představuje závažné a nezhojitelné pochybení, které samo o sobě musí obstát jako důvod
pro uplatnění rozdílného přístupu k výše zmíněným dvěma uchazečům.
[19] Stěžovatel odkázal také na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 7. 2014,
č. j. 62 Af 36/2013 – 65, který v obdobné situaci konstatoval: „[…] zadavatel skutečně nepostupoval
zcela v souladu ZVZ, jestliže prokázání splnění předmětných kvalifikačních předpokladů neposoudil již ve fázi
posuzování prokázání splnění kvalifikace a žalobce (ve vztahu k části důvodů vyloučení) nevyloučil podle §60
odst. 1 ZVZ. Tím se však žádné újmy žalobci nedostalo, ani to nemělo a nemohlo mít vliv na hodnocení
nabídek, tedy na ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Hodnotící komise totiž (tu již v režimu §76 ZVZ)
posuzovala všech šest podaných nabídek (včetně nabídky žalobce) a navrhla zadavateli vyloučit žalobce z dalšího
hodnocení (tu formálně nesprávně podle §76 odst. 6 ZVZ), což se také dne 4. 4. 2012 stalo. Žalobcova
nabídka tak nebyla hodnocena – a jde tedy o týž důsledek, který by nastal po jeho vyloučení podle §60 odst. 1
ZVZ.“
[20] Dále stěžovatel nesouhlasil s tím, jak krajský soud vyhodnotil postoj ÚOHS
k posuzované věci. V podnětu byly popsány skutečnosti, z nichž správce daně vyvodil závěr
o diskriminačním přístupu zadavatele, přesto ÚOHS po seznámení se s těmito skutečnostmi
neshledal důvod pro zahájení řízení z moci úřední. Pokud by ÚOHS shledal postup zadavatele
diskriminačním nebo nesprávným, musel by zahájit správní řízení. Odůvodnění krajského soudu
je proto právně nesprávné.
[21] Další vadou napadeného rozsudku je nevypořádání námitky nesouhlasu s kvalifikací
vytčeného jednání jako „použití jiných kvalifikačních a hodnotících kritérií, než byla stanovena v zadávacích
podmínkách“, tedy podřazení pod bod 3.4.8. části IV rozhodnutí o poskytnutí dotace. Stěžovatel
byl přesvědčen, že jeho jednání nelze takto kvalifikovat, neboť nepoužil jiná kvalifikační kritéria,
než byla stanovena v zadávacích podmínkách. Byť by stěžovatel akademicky připustil, že bylo
diskriminační, v žádném případě nemohlo naplnit citovanou skutkovou podstatu. Proto odvod
neměl být stanoven podle jedné ze sazeb uvedených v bodu 3.4.8. Krajský soud nezaujal
k této námitce jakýkoliv postoj, napadený rozsudek je proto v této části nepřezkoumatelný.
[22] Pro případ, že by se stěžovatel mýlil a že jeho jednání bylo diskriminační a zároveň
naplnilo skutkovou podstatu podle bodu 3.4.8. části IV rozhodnutí o poskytnutí dotace, doplnil
ke krajským soudem provedenému zdůvodnění výše procentuální sazby odvodu, že odůvodnění
ve zprávě o daňové kontrole je nepřezkoumatelné. Je z něj seznatelná pouze volba sazby 5-10 %
(a nikoliv 25-30 %), ale není zřejmé, proč finanční úřad přistoupil k stanovení odvodu
na samotné horní hranici dané sazby, přestože uvedl, že se nepodařilo prokázat výrazné
ovlivnění výsledku výběrového řízení a tvrzená diskriminace nebyla posouzena jako vědomý
záměr.
[23] Stěžovatel zdůraznil, že výsledek výběrového řízení nebyl a nemohl být jeho postupem
jakkoliv ovlivněn. Druhý z výše zmíněných uchazečů by totiž musel být vyloučen
nejen pro nedoložení kvalifikačních kritérií (což nemohl např. u pojistné smlouvy napravit
ani zpětně, tedy ani v případě, že by byl vyzván), ale také pro nesložení jistoty v rozhodné lhůtě
(ani později). Je sice pravou, že tento důvod nebyl uveden v oznámení o vyloučení uchazeče,
ale objektivně již v době rozhodování o vyloučení (ale i dříve) existoval. Tato skutečnost
by se měla promítnout přinejmenším do úvah, zda (pokud vůbec k nějaké diskriminaci došlo) byl
zvolený postup způsobilý ovlivnit výsledek výběrového řízení.
[24] V rozhodné době bylo zaužívanou praxí, že nesložení jistoty bylo důvodem vyloučení
až v pozdějším stádiu výběrového řízení, nežli již ve fázi otevírání obálek. Komise pro otevírání
obálek neměla odbornost pro posouzení naplnění tohoto kritéria v dané fázi, proto
pro jeho nenaplnění nemohl být uchazeč ani vyloučen. Komise pro otevírání obálek kontrolovala
pouze to, zda je nabídka zpracována v požadovaném jazyku, zda je v nabídce smlouva
podepsána oprávněnou osobou a zda nabídka obsahuje všechny součásti požadované zákonem
či zadavatelem v zadávacích podmínkách. Obsah jednotlivých dokumentů a jejich úplnost
posuzovaly až komise pro posouzení kvalifikace a hodnotící komise. Proto je také v protokolu
o otevírání obálek ze dne 30. 4. 2012 konstatováno, že všechny nabídky byly podány jako úplné
ve smyslu §71 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách. K názoru žalovaného, že měl stěžovatel
postupovat podle §71 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 3. 2012 a měl
vyloučit uchazeče nesplňujícího kritérium složení jistoty již při otevírání obálek, stěžovatel dodal,
že v rozhodné době šlo o sporný názor a praxe se přiklonila k témuž postupu, který zvolil
stěžovatel, což následně potvrdil i zákonodárce, neboť s účinností od 1. 4. 2012 citované
ustanovení novelizoval.
[25] U uchazeče, který nesložil jistotu, by bylo nehospodárné žádat o doplnění jen té části
podkladů, které byly k doplnění byť i jen potenciálně způsobilé, za současného vědomí, že další
podklady doplnit již nemůže. Nesložení jistoty, byť formálně nebyla uvedena mezi důvody
v oznámení o vyloučení uchazeče, je nutno přiznat významný materiální vliv na posouzení
celého postupu a na jeho potencialitu ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a omezit okruh
možných uchazečů. Ze správních rozhodnutí není zřejmé, jaký vliv měly tyto skutečnosti
na konkrétní výměru odvodu.
[26] Krajský soud pochybil také tím, že nesprávně posoudil otázku, zda bylo možné
postupovat podle §14f odst. 2 rozpočtových pravidel ve znění ke dni předání podnětu
k správnímu orgánu prvního stupně, tj. k 1. 8. 2015. V posuzované věci nebyl naplněn
předpoklad, podle kterého finanční úřad vymáhá odvody za porušení rozpočtové kázně až poté,
kdy příjemce dotace promarnil prokazatelnou možnost zjištěné pochybení napravit dobrovolně.
Pokud nebyla vydána výzva podle citovaného ustanovení, nemohl finanční úřad stanovit penále,
jak se stalo platebním výměrem ze dne 9. 5. 2017. Je přitom nerozhodné, zda k vadnému
postupu došlo chybou poskytovatele dotace nebo finančního úřadu. Finanční úřad zahájil
vyměřovací řízení oznámením ze dne 17. 12. 2015, tedy již za účinnosti novely, která §14f
začlenila do rozpočtových pravidel.
III. Vyjádření žalovaného
[27] Žalovaný se ve vyjádřené ke kasační stížnosti ztotožnil s napadeným rozsudkem.
Stěžovatelova argumentace poukazující na míru závažnosti nedoložených kvalifikačních
předpokladů a na neuhrazení jistoty ze strany vyloučeného uchazeče vyznívá podle žalovaného
účelově. Stěžovatel si protiřečí, pokud na jedné straně tvrdí, že posuzování požadavku na složení
jistoty je třeba zařadit až do fáze posouzení nabídek, ale na druhé straně obhajuje svůj postup
s tím, že s ohledem na zásadu procesní ekonomie neměl důvod ve fázi kontroly úplnosti nabídek
vyzvat druhého uchazeče k doplnění chybějících informací či dokladů prokazujících kvalifikaci.
[28] K námitce odlišného posouzení věci ze strany ÚOHS žalovaný zdůraznil, že kontrolu
dodržování podmínek dotace provádí pouze orgány finanční správy. Skutečnost, že ÚOHS
nezahájil řízení o správním deliktu, ještě neznamená, že stěžovatel neporušil zákon o veřejných
zakázkách. Při zjištění porušení rozpočtové kázně jsou finanční orgány povinny odvod uložit.
Nejedná se přitom o sankci. K určení procentního rozmezí odvodu žalovaný odkázal
na rozhodnutí o poskytnutí dotace. Krajský soud v této souvislosti správně odkázal na zprávu
o daňové kontrole. Námitka nepoužití §14f rozpočtových pravidel není důvodná,
protože vzhledem k pochybení stěžovatele, které spočívalo v porušení zásady rovného zacházení
při zadání veřejné zakázky, je zřejmé, že by nápravu provést nešlo a poskytovatel by výzvu vydat
ani nemohl. Žalovaný se také ztotožnil se závěrem krajského soudu, že citované ustanovení
dopadá pouze na poskytovatele dotace, nikoliv na orgány finanční správy.
IV. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[29] Kasační stížnost je přípustná. Důvodnost kasační stížnosti soud posoudil v mezích
jejího rozsahu a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami,
k nimž je povinen přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).
[30] Kasační stížnost je důvodná.
[31] Nejvyšší správní soud přisvědčil námitce, že krajský soud i finanční orgány nesprávně
posoudily porušení zásady rovného zacházení, resp. zákazu diskriminace podle §6 zákona
o veřejných zakázkách.
[32] Správní orgány a krajský soud spatřovaly porušení uvedených zásad v postupu
stěžovatele, který v rámci výběrového řízení na veřejnou zakázku „Rozvoj služeb
e-Governmentu v Olomouckém kraji“ vyzval uchazeče K2 k doplnění podkladů podle §59
odst. 4 zákona o veřejných zakázkách („Veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně
objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění
kvalifikace.“), zatímco uchazeče K-net k doplnění nevyzval.
[33] Je třeba předeslat, že postup podle §59 odst. 4 je fakultativní a není povinností
zadavatele napravovat pochybení či nedůslednost uchazečů (viz např. Jurčík, R. Zadávání veřejných
zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha: C. H. Beck, 2007, str. 617). Stěžovateli nebyl
finančními orgány vytknut samotný fakt, že uchazeče K-net k doplnění nevyzval,
resp. že jej bez takové výzvy vyloučil ze soutěže o veřejnou zakázku. Jak vyplývá ze zprávy
o daňové kontrole, na niž odkazuje rozhodnutí správce daně, podstata porušení zákona spočívala
podle správce daně v odlišném přístupu stěžovatele k uchazečům K-net a K2. Jádro sporu
tedy spočívá v posouzení otázky, zda odlišný postup vůči uchazečům K-net a K2 byl nerovným
zacházením a diskriminací ve smyslu §6 zákona o veřejných zakázkách.
[34] Podle §6 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při postupu
podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu
diskriminace. Důvodová zpráva k návrhu zákona je řadí k hlavním principům zákona (sněmovní
tisk č. 1076/0, přístupný v digitálním repozitáři Poslanecké sněmovny na adrese www.psp.cz).
S tím se shoduje také právní doktrína (viz např. Jurčík, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování
koncesí v ČR a v EU. Praha: C. H. Beck, 2007, str. 53 násl.).
[35] Význam zásady zákazu diskriminace a zásady rovného zacházení je určován s ohledem
na účel, který tyto zásady v daném právním odvětví plní. Zatímco klasické zásady zákazu
diskriminace a rovného zacházení vyjádřené v ústavních dokumentech plní funkci zajištění
rovnosti všech lidí v důstojnosti i právech (srov. čl. 1 Listiny základních práv a svobod),
a v jistém slova smyslu je tedy rovnost v oblasti lidskoprávní hodnotou sama o sobě, smysl
zákazu diskriminace vyjádřený v §6 zákona o veřejných zakázkách je ve své podstatě
instrumentální. Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných
zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými
prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy,
jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění
hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (srov. shora citovanou
důvodovou zprávu). Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zmíněné zásady
(viz rozsudek ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, č. 1771/2009 Sb. NSS).
[36] Smysl a cíl zákazu diskriminace uvedeného v §6 zákona o veřejných zakázkách vede
k závěru, že tento zákaz zahrnuje zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení
s jednotlivcem ve srovnání s celkem, ale také zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede
v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům, tj. v oblasti práva veřejných zakázek
k poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (viz tamtéž).
[37] Uvedené zásady musí zadavatel dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky.
Vyžadují rovnost příležitostí všech uchazečů, tzn. ukládají, aby všichni uchazeči měli
při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti a aby nabídky všech uchazečů podléhaly
stejným podmínkám (viz rozsudek ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007 - 131,
č. 2535/2012 Sb. NSS).
[38] I přes jistá specifika v oblasti veřejných zakázek nelze odhlédnout od základního pravidla,
které je společné pro všechny právní oblasti, tedy, že k nerovnosti a diskriminaci může dojít
jen tehdy, je-li zacházeno odlišně se srovnatelnými subjekty ve srovnatelných situacích.
V této souvislosti lze odkázat především na judikaturu Ústavního soudu (viz zejm. nález
ze dne 15. 5. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 17/11 a judikaturu citovanou v bodě 74 tohoto nálezu),
podle níž je rovnost relativní kategorií, která vyžaduje odstranění nedůvodných rozdílů. Právní
rozlišování v přístupu k určitým právům nesmí být projevem libovůle, ze zásady rovnosti
však neplyne závěr, že by každému muselo být přiznáno jakékoliv právo. Jinými slovy,
ne každé nerovné zacházení s různými subjekty lze hodnotit jako porušení principu rovnosti,
tedy jako protiprávní diskriminaci jedněch subjektů ve srovnání s jinými subjekty. V případě
tvrzeného nerovného zacházení je proto nutné zabývat se otázkou, zda se jedná o rozdílné
zacházení se subjekty nacházejícími se ve srovnatelných situacích a zda je toto rozdílné zacházení
ospravedlnitelné, a tedy souladné s ústavním pořádkem.
[39] Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud přímo v oblasti veřejných zakázek: „Porušení
zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci
a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově
jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně
znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet
jiní uchazeči “ (rozsudek č. j. 5 Afs 131/2007 – 131, zdůraznění doplněno).
[40] Srovnatelnost situace, v níž se nacházeli uchazeč K-net a uchazeč K2 je proto
pro posouzení porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace klíčová. Žalovaný vyšel
z předpokladu, že pokud stěžovatel postupoval podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách
vůči jednomu z uchazečů a vyzval jej k doplnění podkladů, musel bez dalšího vyzvat i všechny
další uchazeče, kteří nedoložili některé podklady. Krajský soud se plně ztotožnil s žalovaným
a dodal, že pro odlišný postup neexistoval objektivní důvod.
[41] S tímto závěrem Nejvyšší správní soud nesouhlasí. Je sice pravdou, že zadávání veřejných
zakázek je velmi formalizovaným procesem a zadavatel by měl aplikovat postup podle §59
odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, pokud se jej rozhodne využít, ve vztahu
ke všem uchazečům v rámci jednoho zadávacího řízení za rovných podmínek. Nesmí
tedy libovolně určovat, kterého z uchazečů k doplnění podkladů vyzve a kterého nikoliv.
Na druhé straně, absolutizace postupu podle §59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách,
tedy povinnost vyzvat za všech okolností všechny uchazeče, kteří nedoložili některý podklad,
by byla v rozporu se základním smyslem zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace,
které zakazují odlišné zacházení pouze ve srovnatelných situacích. Mohou nastat situace,
byť budou výjimečné, kdy bude již před samotným hodnocením nabídek bez důvodných
pochybností zřejmé, že uchazeči z hlediska vad nabídek ve srovnatelné situaci nejsou.
Tak tomu bylo i v nyní posuzované věci.
[42] V protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 7. 5. 2012 komise pro posouzení kvalifikace
uvedla u nabídky č. 1 podané uchazečem K-net následující zjištěné nedostatky:
(1) Nepředložení seznamu statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů,
kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele podle §53 odst. 1 písm. l) zákona
o veřejných zakázkách.
(2) Nepředložení pojistné smlouvy o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou
dodavatelem třetí osobě v minimální výši pojistné částky 100 mil. Kč podle bodu 9.9.1
zadávací dokumentace. Uchazeč K-net se pokusil prokázat splnění tohoto předpokladu
prostřednictvím subdodavatele, a to předložením pojistné smlouvy s pojistnou částkou
50 mil Kč a čestného prohlášení subdodavatele, že v případě výběru pojistnou částku
navýší. Zadavatel však požadoval předložení pojistné smlouvy nebo pojistného
certifikátu, možnost čestného prohlášení nebo jiného dokumentu nepřipouštěl.
(3) Nepředložení závěrky za poslední účetní období podle §55 odst. 1 písm. c)
téhož zákona a bodu 9.2.2 zadávací dokumentace.
(4) Podle bodu 9.10.1 zadávací dokumentace bylo povinností předložit seznam
významných dodávek a služeb a společně s ním i osvědčení, příp. čestná prohlášení
prokazující údaje uvedené v seznamu. Uchazeč K-net splnil tento požadavek
pouze částečně – součástí nabídky nebyl komplexní seznam. Dále uchazeč K-net
nepředložil osvědčení, příp. čestná prohlášení prokazující splnění technických
kvalifikačních předpokladů v rozsahu požadovaném v bodech 9.10.1.2 a 9.10.1.3 zadávací
dokumentace. Z 11 předložených čestných prohlášení a osvědčení nevyplývá splnění
kvalifikačních předpokladů podle požadavků zadavatele v souladu s §56 odst. 1 a 2
zákona o veřejných zakázkách.
(5) Podle bodu 9.10.2 zadávací dokumentace byl povinnou součástí nabídky seznam
členů řešitelského týmu s jejich profesním životopisem, osvědčením o vzdělání
a u některých ze členů týmu doklad o absolvování kurzů. V nabídce uchazeče K-net byl
předložen životopis a osvědčení o vzdělání pouze u vedoucího týmu. Dále nebyl
předložen žádný dokument prokazující absolvování příslušných školení, příp. certifikací.
[43] Totéž odůvodnění bylo následně promítnuto do rozhodnutí o vyloučení uchazeče K-net
ze dne 6. 6. 2012, nedostatky uvedené výše pod body (2),(4) a (5) byly označeny za zásadní
[k nedostatku pod bodem (4) bylo doplněno, že komise nebyla schopna z předložených
dokumentů přiřadit jednotlivá osvědčení k jednotlivým požadavkům podle bodu 9.10.1 zadávací
dokumentace. Uchazeč K-net předložil pouze 11 ze 16 osvědčení, resp. čestných prohlášení,
přičemž ani z předložených dokumentů nebylo možné stanovit rozsah poskytnutých dodávek
a služeb v souladu se zadávací dokumentací (osvědčení obsahově neodpovídala požadavkům
zadavatele)].
[44] Ve vztahu k nabídce č. 3 podané společně spolčenostmi K2 a společnosti Aquasoft
spol. s. r. o komise pro posouzení kvalifikace uvedla v protokolu ze dne 7. 5. 2012, že ke splnění
kvalifikačních předpokladů podle §53 odst. 1 písm. a) a b) zákona o veřejných zakázkách je třeba
předložit výpis z evidence rejstříku trestů. Společnost K2 doložila pouze výpis z rejstříků trestů
svých statutárních orgánů, ale nepředložila výpis z rejstříku právnických osob. Komise
k tomu poznamenala, že rejstřík je veden v souvislosti se vstupem v účinnost zákona
č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim (dále jen „zákon
o trestní odpovědnosti právnických osob“). Doporučila proto, aby byla společnost K2
k doplnění tohoto výpisu vyzvána.
[45] Z protokolu z jednání ze dne 16. 5. 2012 vyplývá, že hodnotící komise byla seznámena
s doporučením komise pro posouzení kvalifikace, aby byla vyloučena nabídka č. 1 podaná
společností K-net, neboť neobsahovala dokumenty prokazující ekonomické a finanční
předpoklady (pojistnou smlouvu), ani technické kvalifikační předpoklady (požadovaná osvědčení,
příp. čestná prohlášení, dokumenty týkající se vzdělání). Ve vztahu k nabídce č. 3 je uvedeno,
že vyloučení uchazeče K2 pro nedoložení výpisu z rejstříku trestů právnických osob by bylo
velice formalistické, neboť zákon o trestní odpovědnosti právnických osob je v účinnosti
cca 6 měsíců a je všeobecně známo, že žádná společnost nebyla podle něj dosud odsouzena.
V dalších částech byla kvalifikace uchazeče č. 3 splněna. Dále hodnotící komise poznamenala,
že uchazeč č. 3 splnil požadavek komise pro posouzení kvalifikace a doplnil výpis v 5denní lhůtě.
[46] Z výše uvedeného je zřejmé, rozdílnost situací uchazeče K-net a uchazeče K2 spočívala
především v tom, že s ohledem na specifickou situaci související s nabytím účinnosti zákona
o trestní odpovědnosti právnických osob krátce před podáním nabídek (zákona nabyl účinnosti
1. 1. 2012, lhůta pro podání nabídek skončila 30. 4. 2012), považovaly obě výše zmíněné komise
za nepochybné, že požadavek na bezúhonnost právnické osoby byl splněn, neboť v rozhodné
době nebyla žádná právnická osoba podle tehdy nového zákona odsouzena. Takovýto nesporný
předpoklad, že kvalifikační podmínky byly materiálně splněny, nebylo možné učinit
u některých nedostatků, jimiž trpěla nabídka společnosti K-net. Z doložených dokladů bylo
naopak zřejmé, že některé požadavky k datu podání nabídky nesporně nesplňovala –
pokud předložila pojistnou smlouvu pouze na pojistnou částku 50 mil. Kč s čestným
prohlášením, že v případě výběru pojistnou částku navýší, bylo nepochybné, že ke dni podání
nabídky (resp. ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek) pojistnou smlouvou podle požadavků
zadavatele uvedeného v bodu 9.9.1. zadávací dokumentace nedisponovala.
[47] S ohledem na všechny výše uvedené okolnosti Nejvyšší správní soud přisvědčil
stěžovateli, že se uchazeči K-net a K2 nenacházeli ve srovnatelných situacích. Odlišný postup
vůči nim byl objektivně odůvodněn a toto odůvodnění bylo zachyceno v doporučeních komise
pro posouzení kvalifikace a hodnotící komise. Výzvou adresovanou pouze společnosti K2
proto stěžovatel neporušil zásadu rovného zacházení, ani zákaz diskriminace. Naopak,
pokud by za výše popsaných skutkových okolností stěžovatel vyzval uchazeče K-net
k odstranění nedostatků, zvýhodnil by jej oproti ostatním uchazečům (včetně uchazeče K2),
neboť by mu poskytl dodatečnou lhůtu pro splnění přinejmenším některých požadavků,
které v době podání nabídky, (resp. uplynutí lhůty pro podání nabídek) prokazatelně nesplňoval.
To se týká především pojistné smlouvy na pojistnou částku 100 mil. Kč, u níž je s ohledem
na vyjádření samotného uchazeče K-net v jeho nabídce zřejmé, je takovou smlouvou
nedisponoval.
[48] Na tyto relevantní rozdíly mezi uchazeči K2 a K-net stěžovatel přitom upozorňoval
již v průběhu daňové kontroly, následně v odvolání a v žalobě. Krajský soud i finanční orgány
pochybily, když odmítly tyto skutečnosti zohlednit, a proto dospěly k nesprávnému závěru
o porušení §6 zákona o veřejných zakázkách.
[49] S ohledem na výše uvedený závěr, že se stěžovatel nedopustil vytýkaným jednáním (které
mělo spočívat v nedůvodném nerovném zacházení s uchazeči) porušení zákona o veřejných
zakázkách, a tedy ani tvrzeného porušení rozpočtové kázně, se soud již nezabýval dalšími
námitkami. Ostatně, na námitku týkající se postupu podle §14f rozpočtových pravidel Nejvyšší
správní soud již odpověděl v rozsudku ze dne 21. 3. 2019, č. j. 1 Afs 293/2018 – 28, týkajícím se
týchž účastníků.
V. Závěr a náklady řízení o kasační stížnosti
[50] Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou, proto rozsudek krajského
soudu zrušil. Současně podle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. ve spojení s §78 odst. 3 s. ř. s., zrušil
i rozhodnutí žalovaného, protože již v řízení před krajským soudem byly dány důvody
pro takový postup. V souladu s §78 odst. 4 s. ř. s. pak Nejvyšší správní soud vrátil věc
žalovanému k dalšímu řízení, v něm bude žalovaný vázán právním názorem vysloveným
v tomto rozsudku (§78 odst. 5 s. ř. s.).
[51] Tímto rozsudkem je řízení před správními soudy skončeno, Nejvyšší správní soud
proto rozhodl rovněž o celkových nákladech soudního řízení (§110 odst. 3 věta druhá s. ř. s.).
Podle §60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s., má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo
na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci
úspěch neměl. Procesně úspěšným byl v dané věci stěžovatel, neboť výsledkem řízení
před správními soudy bylo zrušení správního rozhodnutí, které napadl žalobou.
[52] Pokud jde o jejich výši v průběhu řízení o nyní posuzované kasační stížnosti,
ta je představována soudním poplatkem ve výši 5.000 Kč, náklady spojenými se zastoupením
za 1 úkon právní služby v částce 3.100 Kč (podání kasační stížnosti) a paušální náhradou
hotových výdajů ve výši 300 Kč [§7, §9 odst. 4 písm. d), §11 odst. 1 písm. d) a §13 odst. 3
vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních
služeb (advokátní tarif)]. Částku 3.400 Kč soud zvýšil o 714 Kč připadající na daň z přidané
hodnoty, kterou je advokát jako plátce povinen odvést. Celková výše náhrady nákladů za řízení
o kasační stížnosti (včetně soudního poplatku) činí 9.114 Kč.
[53] Náhrada nákladů za řízení před krajským soudem zahrnuje soudní poplatek ve výši
3.000 Kč a náklady spojené se zastoupením za dva úkony právní služby (převzetí a příprava
zastoupení, podání žaloby), tedy odměnu ve výši 3.100 Kč za každý z těchto úkonů a paušální
náhradu hotových výdajů ve výši 300 Kč za každý z těchto úkonů [§7, §9 odst. 4 písm. d),
§11 odst. 1 písm. a) a d) a §13 odst. 3 advokátního tarifu]. Částku 6.800 Kč soud zvýšil
o 1.428 Kč připadající na daň z přidané hodnoty, kterou je advokát jako plátce povinen odvést.
Celková výše náhrady nákladů za řízení před krajským soudem (včetně soudního poplatku) činí
11 228 Kč.
[54] Žalovaný je tedy povinen nahradit stěžovateli náklady soudního řízení ve výši celkem
20 342 Kč, a to ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce stěžovatele
JUDr. Petra Rittera.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 24. října 2019
JUDr. Filip Dienstbier
předseda senátu