ECLI:CZ:NSS:2011:1.AFS.98.2010:399
sp. zn. 1 Afs 98/2010 - 399
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců
JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: Lesy Hluboká
nad Vltavou, a. s., se sídlem Lesní 691, Hluboká nad Vltavou, zastoupeného JUDr. Martinem
Nedelkou, Ph.D., advokátem se sídlem nám. Republiky 1a, Praha 1, proti žalovanému: Úřad
pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti: 1) Lesy České
republiky, s. p., se sídlem Přemyslova 1106, Hradec Králové, a 2) CE WOOD, a. s., se sídlem
Zlínské Paseky 3662, Zlín, zastoupené Mgr. Radkem Pokorným, advokátem se sídlem Karolíny
Světlé 301/8, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže ze dne 17. 12. 2007, č. j. R 159/2007/02– 23800/2007/310–KK, v řízení o kasační
stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 6. 2010, č. j. 62 Af 32/2010 –
286,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
IV. Osoby zúčastněné na řízení n e m a j í právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
1. Dne 24. 3. 2005 zadavatel, státní podnik Lesy ČR , uzavřel s žalobcem smlouvu
na realizaci veřejné zakázky „Rámcová smlouva na dodávky komplexních lesnických činností, Smlouva
na provádění pěstebních činností a Smlouva na provádění těžebních činností – územní jednotka č. 19701 –
Stříbrné Hutě“. Proti postupu Lesů ČR, s. p., podal uchazeč, CE WOOD, a. s., nejprve námitky,
kterým Lesy ČR, s. p., nevyhověly. Následně podala společnost CE WOOD, a. s., návrh
k žalovanému na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, který zdůvodnila údajným rozporem
rozhodnutí Lesů ČR, s. p., o námitkách, se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále
jen „zákon o veřejných zakázkách“).
2. Rozhodnutím z 29. 3. 2006, č. j. S254/2005-05562/2006/510-MO, žalovaný rozhodl,
že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v §25 zákona o veřejných zakázkách,
když předmětnou smlouvu o realizaci veřejné zakázky uzavřel, aniž by provedl zadávací řízení
podle zákona. Proti tomuto rozhodnutí podali zadavatel a společnost CE WOOD, a. s., rozklady.
Rozhodnutím z 23. 6. 2006, č. j. 2R 039/06- Šp, předseda Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže (dále jen „předseda Úřadu“) rozklady zamítl a potvrdil rozhodnutí žalovaného.
3. K žalobě zadavatele Krajský soud v Brně rozsudkem z 6. 3. 2007, č. j. 62 Ca 23/206 -
307, rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
4. Rozhodnutím z 6. 4. 2007, č. j. R039,040/2006/02-07000/2007/310-Šp, předseda Úřadu
zrušil rozhodnutí žalovaného z 29. 3. 2006, č. j. S254/2005-05562/2006/510-MO, a věc mu vrátil
k dalšímu řízení.
5. Dne 23. 7. 2007 žalovaný rozhodnutím, č. j. S254/2005- 11665/2007/510-MO, výrokem
č. I. rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle §102 odst. 1 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách, když dne 24. 3. 2005 uzavřel předmětnou smlouvu, aniž by tak učinil
v zadávacím řízení, v souladu s §25 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně
ovlivnit hodnocení nabídek. Dále žalovaný zadavateli výrokem č . II. uložil pokutu ve výši
1000 Kč a výrokem č. III. úhradu nákladů řízení ve výši 1000 Kč.
6. Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce rozklad. Rozhodnutím ze 17. 12. 2007,
č. j. R159/2007/02-23800/2007/310-KK, předseda Úřadu rozklad zamítl a potvrdil ro zhodnutí
žalovaného.
7. Toto rozhodnutí napadl žalobce žalobou u Krajského soudu v Brně, jenž rozsudkem
ze 17. 2. 2009, č. j. 62 Ca 15/2008 - 182, žalobu zamítl.
8. Proti rozsudku krajského soudu žalobce brojil kasační stížností u Nejvyššího správního
soudu. Ten napadený rozsudek zrušil svým rozsudkem z 16. 3. 2010, č. j. 1 Afs 50/2009 - 233,
pro částečnou nepřezkoumatelnost a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.
9. Nyní žalobcem napadeným rozsudkem krajský soud opětovně žalobu zamítl. Soud
nejprve konstatoval, že rozhodnutím žalovaného nebyla porušena zásada předvídatelnosti
a legitimního očekávání. Byť některé dříve vydané akty žalovaného nasvědčovaly závěru, že Lesy
ČR, s. p., jsou veřejným zadavatelem, tyto akty ještě nezaložily správní praxi, jež by bylo možno
v souladu s judikaturou považovat za konstantní, ustálenou a dlouhodobou, a která by byla s to
založit u Lesů ČR, s. p., legitimní očekávání, že zákon o veřejných zakázkách neporušily. Soud
zohlednil také to, že otázku, zda Lesy ČR, s. p., napl ňují definici veřejného zadavatele, žalovaný
poprvé řešil na úrovni druhého stupně správního řízení, a že výklad této otázky nebyl nikdy dříve
podroben přezkumu správními soudy. Žalovaný k závěru, že Lesy ČR, s. p., je nutné za veřejného
zadavatele považovat, navíc dospěl podrobnou argumentací a je patrné, proč předchozí výklad
nepovažoval za zákonný.
10. Za důvodnou krajský soud nepovažoval ani námitku, že za podklad rozhodnutí nebyla
vzata také korespondence České republiky a Evropské komise, kdy Komise formálně upozornila
Českou republiku na možnou chybnou transpozici zadávacích směrnic, a kdy jí Česká republika
odpověděla, že chybnou transpozici lze zhojit změnou výkladu.
11. K samotné povaze Lesů ČR, s. p., jakožto veřejného zadavatele ve smyslu §2 odst. 1
písm. a) bodu 4 zákona o veřejných zakázkách krajský soud nejprve uvedl, že žalovaný
nepochybil, pokud se dané ustanovení zákona o veřejných zakázkách pokusil vyložit
tzv. eurokonformním způsobem, tedy zejména v souladu s judikaturou Soudního dvora EU.
Zároveň právě na základě takového výkladu dospěl žalovaný podle krajského soudu
ke správnému závěru, že Lesy ČR, s. p., jsou veřejným zadavatelem ve smyslu zákona o veřejných
zakázkách. Krajský soud za stěžejní okolnosti určující naplnění prvků definice veřejného
zadavatele považuje zřízení Lesů ČR, s. p., státem, zřetelné deklarování veřejného zájmu
vyplývající z popisu činnosti, k níž byl tento státní podnik zřízen, možnost kdykoli uplatnitelné
efektivní kontroly nad jeho činností ze strany státu, nakládání výlučně s majetkem státu a nikoli
výlučně ekonomický cíl jeho činnosti.
12. Podle krajského soudu není stěžejní ani skutečnost, že Lesy ČR, s. p., nejsou uvedeny
v seznamu k zadávacím směrnicím, jak upozorňoval žalobce.
II.
Kasační námitky a vyjádření žalovaného
13. Rozsudek krajského soudu napadl žalobce (dále též „stěžovatel“) včasnou kasační
stížností, z důvodu uvedeného v §103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu
správního (dále jen „s. ř. s.“).
14. Nezákonnost napadeného rozsudku spatřuje stěžovatel v nesprávném posouzení otázky
splnění podmínek pro kvalifikaci Lesů ČR, s. p., jako veřejného zadavatele. Stěžovatel nesouhlasí
zejména s názory, že: 1.) v předmětu činnosti Lesů ČR je přítomen prvek veřejného zájmu ,
resp. že přítomnost prvku veřejného zájmu byla žalovaným prokázána, 2.) pravomoc státu
ke jmenování a odvolání ředitele Lesů ČR, s. p., zakládá efektivní vliv státu na činnost
podniku, včetně efektivního vlivu ve vztahu k finančním otázkám.
15. Co se týče námitky 1.), stěžovatel předesílá, že žalovaný i soud odkazují na základní
předmět činnosti Lesů ČR, s. p. , definovaný v rozhodnutí ministerstva zemědělství z 11. 12. 1991.
Samotný soud přitom v rozsudku uvádí, že rozhodnutím z 12. 8. 1997 o přizpůsobení zakládací
listiny státního podniku Lesů ČR byl hlavní předmět podnikání vymezen novým způsobem.
Podle stěžovatele však odkaz na předmět činnosti Lesů ČR, s. p., nedokládá uspokojování potřeb
veřejného zájmu. Lesy ČR, s. p., byly založeny na základě původního zákona o státním podniku
(č. 111/1991 Sb.). Ustanovení §23 odst. 1 tohoto zákona přitom stanovilo, že u státních
podniků, jejichž základním předmětem činnosti je uspokojování veřejně prospěšných zájmů, musí
být tato skutečnost vyjádřena v zakládací listině. Zakládací listina Lesů ČR, s. p., však výslovnou
zmínku o tom, že základním předmětem činnosti Lesů ČR, s. p., je uspokojování veřejně
prospěšných zájmů, neobsahovala. Ani nově vymezené činnosti Lesů ČR, s. p., stanovené
rozhodnutím z 12. 8. 1997, nejdou nad rámec úkolů uložených všem státním podnikům novým
zákonem o státním podniku (č. 77/1997 Sb.) a všem vlastníkům lesa zákonem č. 289/1995 Sb.,
o lesích a o změně a doplnění některých zákonů (lesní zákon).
16. Stěžovatel odkazuje především na §1 v souvislosti s §4 odst. 1 lesního zákona a uvádí,
že „funkce, které vyjmenovává soud jako funkce přesahující rámec ‚běžného podnikání v lesích‘, jsou povinni
vykonávat všichni vlastníci lesů bez rozdílu, zda se jedná o lesy ve vlastnictví státu či osob soukromého práva “.
Naplnění veřejného zájmu tak stát zajišťuje stanovením povinnos tí všem vlastníkům lesů,
neboť všichni musí zajišťovat činnosti směřující k ochraně lesa a jeho fungování. Soud
ani žalovaný pak podle něj činnosti Lesů ČR, s. p., s výjimkou činnosti odborného lesního
hospodáře, blíže nezkoumají a není tak jasné, co právě v činnosti tohoto subjektu naplňuje aspekt
uspokojování potřeb veřejného zájmu. Resp. z vyjádření soudu ani žalovaného není jasné, jakými
konkrétními činnostmi se odlišují Lesy ČR, s. p., od soukromých vlastní ků lesů tak, aby právě
Lesy ČR, s. p., zastávaly specifické postavení veřejného zadavatele.
17. Stěžovatel se blíže vyjadřuje k činnosti odborného lesního hospodáře. Podle něj
se nejedná o činnost prováděnou Lesy ČR, s. p., za účelem us pokojování veřejného zájmu.
Pro závěr, že jde o činnost ve veřejném zájmu , nestačí tvrzení, že tato činnost není výlučně
komerční povahy nebo že úhrada výkonu činnosti odborného lesního hospodáře, například
prostřednictvím Lesů ČR, s. p., jde k tíži státu. Naopak skutečnost, že Lesy ČR, s. p., v ykonávají
činnost lesního hospodáře za úhradu, ukazuje, že jde typicky o komerční činnost. Soud navíc
ani nevysvětlil, v čem se výkon činnosti odborného lesního hospodáře Lesy ČR, s. p., liší
od výkonu této činnosti jinými soukromými osobami. Stěžovatel dále nesouhlasí s tvrzením
soudu, že skutečnost, že Lesy ČR, s. p., nejsou uvedeny v seznamu k zadávacím směrnicím,
je bez hlubšího interpretačního významu.
18. K námitce 2.) stěžovatel uvádí, že nesouhlasí se závěrem soudu o efektivní kontro le Lesů
ČR, s. p., ze strany státu prostřednictvím faktického vlivu na ředitele tohoto podniku . Naopak
ředitel podniku v minulosti doporučení ministryně zemědělství nerespektoval a přesto nebyl
odvolán. Stěžovatel odkázal na stanovisko Ministerstva zemědělství z 10. 10. 2005, z něhož
vyplývá, že vliv zakladatele na činnost podniku je nepřímý a nedá se hovořit o podřízení jednání
podniku při podnikatelské činnosti s majetkem státu zakladateli, tedy Ministerstvu zemědělství.
Ministerstvo zemědělství nemá přímý vliv na ekonomické aktivity Lesů ČR, s. p., a není
oprávněno dávat tomuto podniku jakékoli závazné pokyny. Stěžovatel upozorňuje také na dvě
rozhodnutí Evropského soudního dvora (Komise proti Irsku C-353/96 a Connemara Machine Turf C-
306/97) a na rozdílnost postavení Lesů ČR, s. p., a v těchto rozhodnutích zmiňované společnosti
Coillte Teoranta.
19. Stěžovatel ani nesouhlasí s argumentem soudu, že podnikání Lesů ČR, s. p., je činností,
která byť generuje zisk, naplňuje mimo jiné veřejný zájem, a proto nejde o činnost, která
by sledovala a naplňovala potřebu „typicky podnikatelskou“ bez majetkové a kontrolní ingerence
státu. Ačkoli soud dovozoval, že v případě krajní potřeby atakující veřejný zájem to může být
právě stát, který za udržení činnosti tohoto státn ího podniku převezme zodpovědnost, podle
stěžovatele Lesy ČR, s. p., nesou pouze samy případná ekonomická rizika výkonu své činnosti.
Stát ani není oprávněn bez dalšího státní podniky subvencovat. Jakékoli subvencování činnosti
státních podniků by podléhalo pravidlům pro poskytování veřejných podpor a jako takové
by muselo být notifikováno Komisí. Státní podniky navíc ani nepodléhají žádnému speciálnímu
režimu z hlediska pravidel pro konkurz a vyrovnání. Lesy ČR, s. p., tedy nesou hospodářské
riziko výkonu své činnosti a není předvídán žádný mechanismus k vyrovnání případných
finančních ztrát, což je mj. kritériu považované za stěžejní také judikaturou Evropského soudního
dvora.
20. Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil. Pouze 8. 2. 2011 bylo Krajskému s oudu
v Brně doručeno podání, které mělo být přílohou k vyjádření žalovaného. Dané podání se však
evidentně týkalo jiné věci (soutěžně právní posouzení dohod mezi a. s. RadioMobil, a a. s. Český
Mobil).
21. Osoba zúčastněná na řízení Lesy ČR, s. p., se ztotož nila se závěry vyjádřenými krajským
soudem i žalovaným.
III.
Argumentace soudu
22. Nejvyšší správní soud přezkoumal rozsudek krajského soudu v mezích důvodů
uplatněných v kasační stížnosti, a to s přihlédnutím ke znění §109 odst. 2 a 3 s. ř. s. Dospěl
přitom k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
23. Předmětem posouzení provedeného jak žalovaným, tak krajským soudem, byla především
otázka, zda lze státní podnik Lesy ČR, s. p., kvalifikovat jako veřejného zadavatele ve smyslu §2
odst. 1 písm. a) bodu 4 zákona o veřejných zakázkách. Podle tohoto ustanovení je veřejným
zadavatelem mj. „právnická osoba, pokud byla zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem
uspokojování potřeb veřejného zájmu a je financována převážně veřejnými zadavateli, nebo je veřejný mi zadavateli
řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu “.
24. Žalovaný i krajský soud dále dospěli k závěru, že toto ustanovení je nutno vyložit
tzv. eurokonformním způsobem. Tzn. v souladu s definicí veřejného zadavatele, jak byla uvedena
v čl. 1 písm. b) směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. 6. 1992 o koordinaci postupů při zadávání
veřejných zakázek na služby, směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. 6. 1993 o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na dodávky a směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. 6. 1993
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce , neboť na danou věc
použitý zákon o veřejných zakázkách byl přijat mj. právě z důvodu implementace těchto směrnic
(srov. důvodovou zprávu k návrhu zákona o veřejných zakázkách ze dne 13. 6. 2003, sněmovní
tisk 363/0).
25. Uvedené směrnice obsahově shodně vymezovaly veřejného zadavatele jako [čl. 1 písm. b)
těchto směrnic]:
stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány
či veřejnoprávními subjekty.
"Veřejnoprávním subjektem" se rozumí jakýkoliv subjekt:
- zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní
povahu, a
- který má právní subjektivitu a
- je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními orgány nebo je
těmito orgány řízen, nebo v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu je více než polovina členů jmenována
státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
26. Pro úplnost lze dodat, že tyto směrnice byly k 30. 1. 2006 zrušeny a byly nahrazeny
směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci
postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby , jejíž transpoziční
lhůta uplynula 31. 1. 2006, a jejíž implementaci do českého právního řádu měl zajistit nový zákon
o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. (dále také jen „nový zákon o veřejných zakázkách“;
srov. důvodovou zprávu k návrhu zákona o veřejných zakázkách ze dne 1. 8. 2005, sněmovní tisk
1076/0). Nicméně co se týče definice veřejných zadavatelů, ta je shodná s úpravou uvedenou
v předchozích směrnicích (čl. 1 odst. 9 této směrn ice).
27. Z judikatury Soudního dvora EU vyplývá, že podmínky, jež pro označení určitého
subjektu jako veřejného zadavatele vymezují směrnice, musí být splněny kumulativně
(srov. rozsudek z 1. 2. 2001, Komise proti Francii, C-237/99, Recueil, s. I-939, bod 40 a zde citovaná
judikatura či rozsudek z 10. 4. 2008, Ing. Aigner, C-393/06, Sb. rozh. s. I-2339, bod 36;
z 10. 11. 1998, ve věci BFI Holding, C-360/96, Recueil, s. I -06821, bod 29; z 10. 5. 2001,
ve spojených věcech Agora a Excelsior, C-223/99 a C-260/99, Recueil, s. I-03605, bod 26 a
z 27. 2. 2003, ve věci Adolf Truley, C-373/00, Recueil, s. I-01931, bod 34).
28. V nyní posuzovaném případě nebyl sporným pouze druhý bod definice veřejného
zadavatele obsažené v zadávacích směrnicích, tedy, že Lesy ČR, s. p., jsou subjektem s právní
subjektivitou, což je v českém zákoně o veřejných zakázkách vyjádřeno podmínkou, že se musí
jednat o právnickou osobu. Soud, který je vázán námitkami stěžovatele, se tedy touto otázkou
dále nezabýval.
III. 1.
K námitce přítomnosti prvku veřejného zájmu v činnosti Lesů ČR, s. p.
29. Stěžovatel však již nesouhlasí s žalovaným a krajským soudem v tom, že Lesy ČR, s. p.,
byly zřízeny za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, a že uspokojování potřeb
veřejného zájmu je také náplní jejich současné činnosti.
30. Soud nejprve předesílá, že součástí definice uvedené v zákoně o veřejných zakázkách
je také podmínka, aby byla osoba veřejného zadavatele zřízena za účelem uspokojování potřeb
veřejného zájmu „zákonem nebo na základě zákona“. Nejvyšší správní soud se plně ztotožňuje
s argumentací krajského soudu, podle něhož tato slova mají „ nejvýše jediný interpretační význam,
který se kryje s další podmínkou vyplývající z obou právních úprav (komunitární i české vnitrostátní), podle níž
musí jít o právnickou osobu, jež tedy nebyla ‚ narozena‘“ (str. 22 rozsudku krajského soudu). Jedná
se tedy o jiné vyjádření podmínky, že veřejný zadavatel jako žto právnická osoba vzniká
a je zakládán, a tedy nabývá právní subjektivity, na základě požadavků obsažených v zákoně
(takovým případem může být mj. také zřízení obchodní spole čnosti podle zákona
č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku). V tomto případě se tak nejedná o stanovení další
podmínky pro kvalifikaci určitého subjektu jako veřejného zadavatele.
31. Jak dále vyplývá z judikatury Soudního dvora, nejsou rozhodné pouze okolnosti v době
vzniku subjektu, tedy to, za jakým účelem byl daný subjekt založen. Neméně důležité je, jakou
činnost skutečně vyvíjí a zda svou činností uspokojuje potřeby veřejného zájmu také v době,
v níž je jeho činnost posuzována (k tomu srov. rozsudky Soudního dvora z 22. 5. 2003, ve věci
Ritta Korhonen, C-18/01, Recueil, s. I-5321, bod 48, z 27. 2. 2003, ve věci Adolf Truley, C-373/00,
Recueil, s. I-01931, bod 66, či rozsudek Nejvyššího správního soudu z 10. 9. 2009, č. j.
9 Afs 111/2008 - 91, č. 1959/2009 Sb. NSS , všechna zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího
správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz).
32. Pro danou věc je tedy klíčové především posouzení, zda Lesy ČR, s. p., byly zřízeny
a vykonávají svou činnost „za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu“, jak uvádí zákon
o veřejných zakázkách, resp. „potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu “,
jak vyplývá z nového zákona o veřejných zakázkách a také ze zadávacích směrnic .
33. Jak již bylo přitom uvedeno, je nutno i na zákon o veřejných zakázkách,
resp. zde uvedenou definici veřejného zadavatele, pohlížet v kontextu úpravy obsažené
v evropských směrnicích. Nadto je nutné zohlednit také pozdější úpravu nového zákona
o veřejných zakázkách, a to v důsledku respektování čl. 40 od st. 6 Listiny základních práv
a svobod, podle něhož se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle pozdějšího zákona, je -li
to pro pachatele příznivější. Podle judikatury Nejvyššího správního soudu se toto ustanovení
Listiny použije také v případě řízení o sankci za správní delikt (srov. rozsudek Nejvyššího
správního soudu z 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002 - 27, č. 461/2005 Sb. NSS či rozsudek
z 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008 - 91, č. 1959/2009 Sb. NSS). Nový zákon o veřejných
zakázkách přitom již plně zohledňuje text zadávacích směrnic, tedy i s dovětkem o „průmyslové
nebo obchodní povaze“ potřeb veřejného zájmu. Jak však správně poznamenal krajský soud,
přihlížení k tomuto dovětku je v podstatě ve prospěch posuzovaných subjektů, neboť ještě
zpřísňuje kritéria pro posouzení subjektu jako veřejného zadavatele.
34. Jak Soudní dvůr konstatoval, tato část definice má pak dvě složky. N ejprve je třeba
posoudit, zda činnost subjektu směřuje k uspokojování potřeb veřejného, resp. obecného zájmu
(meeting needs in the general interest), teprve poté lze zkoumat, zda ta kové potřeby nemají obchodní
či průmyslovou povahu (not having an industrial or commercial character). (Srov. rozsudek Soudního
dvora z 22. 5. 2003, ve věci Ritta Korhonen, C-18/01, Recueil, s. I-5321, bod 40.)
III. 1. 1.
Uspokojování potřeb veřejného zájmu
35. Co se týče prvého pojmu „potřeby ve veřejném zájmu“, ten podle Soudního dvora představuje
autonomní koncept v právu EU, jenž musí být interpretován ve světle a v kontextu daného
ustanovení a rovněž ve světle cílů směrnice (srov. Adolf Truley, body 35 a 40, dále rozsudky
Soudního dvora z 19. 9. 2000 ve věci Linster, C-287/98, Rec. I-6917, bod 43 a z 9. 11. 2000
ve věci Yiadom, C-357/98, Rec. I-9265, bod 26). Jak vyplývá z ustálené judikatury Soudního
dvora, cílem zadávacích směrnic je zejména zabránit jednak tomu, aby byli preferováni národní
uchazeči, jednak tomu, aby subjekty financované nebo kontrolované státem, regionálními
či místními orgány či jiné veřejnoprávní subjekty byly při výběru uchazečů vedeny jinými
než ekonomickými kritérii (srov. Ritta Korhonen, bod 52, dále rozsudky Soudního dvora
z 3. 10. 2000, ve věci C-380/98 University of Cambridge, Rec. I-8035, bod 17, z 12. 12. 2002, C-
470/99 Universale-Bau and Others, Rec. I-11617, bod 52 či Adolf Truley , bod 42).
36. Bližší definici „veřejného zájmu“ však v zadávacích směrnicích nenalezneme. Soudní dvůr
konstatoval, že v tomto ohledu nelze vycházet ani ze seznamů veřejných zadavatelů uvedených
v přílohách ke směrnicím (jde zejm. o směrnici Rady 71/305 /EHS, směrnici Rady 93/37/EHS
a nově směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES), které jednak neobsahují závazný
výčet veřejných zadavatelů, jednak ani skutečnost, že je zde nějaký subjekt uveden, ještě
automaticky nepředurčuje, že se jedná o veřejného zadavatele. Soudní dvůr uvedl, že ačkoli z čl. 1
písm. b) starších zadávacích směrnic je patrné, že záměrem bylo, aby tento seznam byl pokud
možno co nejúplnější co do výčtu subjektů, v žádném případě jej nelze pokládat za vyčerpávající.
Přesnost výčtu se navíc liší stát od státu (srov. Adolf Truley, bod 39, Agora a Excelsior, bod 36).
Tento závěr potvrzuje i text nové zadávací směrnice Evropského parlamentu a Rady
2004/18/ES, jenž výslovně tyto seznamy označuje za demonstrativní (srov. čl. 1 bod 9 směrnice).
V této souvislosti musí tedy Nejvyšší správní soud označit námitku stěžovatele, že krajský soud
dostatečně nezohlednil, že Lesy ČR, s. p., nejsou uvedeny v příloze k zadávacím směrnicím,
za nedůvodnou. Také podle Nejvyššího správního soudu je totiž naopak potřeba vyjít spíše
z analýzy pojmu „veřejný zájem“, jak je užit v textu směrnic, provedené Soudním dvorem.
37. Pro ilustraci lze zmínit některé případy. Soudní dvůr dospěl k závěru, že potřeby
obecného zájmu uspokojovala např. obchodní společnost Taitotalo (Ritta Korhonen), která byla
plně ve vlastnictví finského města, a jejímž předmětem činnosti byl nákup, prodej a pronájem
nemovitostí, obchodování s podíly v realitních společnostech, organizování a poskytování služeb
spojených se správou nemovitostí či poskytování jiných obchodních služeb. V daném řízení
se jednalo konkrétně o činnost společnosti, která spočívala v zajišťování prací a služeb spojených
s výstavou několika kancelářských budov a parkovacího domu, neboť dané město se rozhodlo
na svém území vystavět technologické vývojové centrum. Soudní dvůr na předběžnou otázku,
zda subjekt, jehož úkolem je pořádání veletrhů, výstav a konfere ncí a organizování s tím
souvisejících činností, odpověděl, že činnosti vztahující se k organizování podobných událostí
naplňují potřeby v obecném zájmu. Pořadatel takových akcí tím, že poskytuje příležitost
pro setkání výrobců a obchodníků na jednom místě, nejedná čistě v zájmu těchto výrobců
a obchodníků, přestože těm je takto poskytnuta příležitost nabízet své zboží a uzavírat obchody,
nýbrž vytváří vhodné podmínky také spotřebitelům, kteří obdobné akce navštěvují, pro získávání
informací, jež by jim umožnily optimálně se rozhodovat. Podle Soudního dvora činnost daného
subjektu je nepochybně nutné hodnotit jako uspokojování potřeb v obecném zájmu, neboť jeho
činnost související s výstavbou mohla podpořit ekonomický a sociální rozvoj daného
samosprávného celku. Příchod dalších společností na území města může totiž vyústit ve vytváření
nových pracovních míst, zvyšování příjmu z daní a růst nabídky i poptávky zboží a služeb.
Výsledný stimul pro rozvoj obchodu tedy může být v obecném zájmu (srov. zejm. body 43–45
odůvodnění rozsudku; obdobně také Agora a Excelsior, C-223/99 a C-260/99, rozsudek
z 10. května 2001, Recueil, s. I-3605, body 33 a 34).
38. K závěru o uspokojování potřeb obecného zájmu dospěl Soudní dvůr také v případě
obchodní společnosti ARA (BFI Holding). Ta byla založena dvěma samosprávnými celky,
aby zajišťovala služby související s likvidací a svozem odpadů a s čištěním ulic. Soudní dvůr v této
věci konstatoval, že na odvoz a nakládání s domovním odpadem může být nepochybně nahlíženo
jakožto na potřebu obecného zájmu (srov. zejm. bod 52 odůvodnění rozsudku).
39. Obdobně Soudní dvůr tuto otázku posoudil u obchodní společnosti - vídeňské pohřební
služby, když uvedl, že podnikatelská činnost související se zajišťováním pohřbů rozhodně
naplňuje potřeby obecného zájmu (Adolf Truley, bod 51).
40. Poměrně volný přístup k nahlížení přítomnosti prvku veřejného zájmu v činnosti
rozličných subjektů je patrný rovněž ze samotného výčtu sub jektů obsaženého v přílohách
ke směrnicím. Byť nelze tento výčet, jak již bylo zmíněno, považovat za zcela závazný, přesto
různorodost subjektů zde uvedených přisvědčuje extenzivnímu výkladu tohoto pojmu.
Nalezneme zde např. subjekty poskytující přístavní a letištní služby, subjekty provádějící
vodohospodářské práce, geofyzikální a vulkanologické observatoře, rekreační a sportovní
zařízení, bazény apod.
41. Ze způsobu používání pojmu „potřeby v obecném zájmu“ v konkrétních případech lze také
dovodit, že Soudní dvůr tento pojem vykládá dosti široce. A ačkoli Soudní dvůr zdůrazňuje,
že se jedná o koncept v rámci práva EU autonomní, z jeho užívání Soudním dvorem vyplývá,
že jeho chápání v komunitárním právu je velmi blízké způsobu, jak s tímto pojmem pracuje české
vnitrostátní právo. Lze pak souhlasit s krajským soudem, že veřejný či obecný zájem je možno
v dané souvislosti chápat jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh
osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý. Z této povahy potřeb veřejného či obecného
zájmu pak vyplývá také zvláštní zájem na zabezpečení jejich usp okojování, projevující
se např. tím, že takové potřeby jsou uspokojovány buďto přímo prostřednictvím státu či stát
si nad uspokojováním těchto potřeb ponechává kontrolu, ať již přímo či prostřednictvím
ovlivňování podmínek, za nichž uspokojování potřeb v obecném zájmu probíhá.
42. V případě Lesů ČR, s. p., pak nemůže být pochyb o tom, že svou činností potřeby
ve veřejném, resp. obecném zájmu, uspokojují. Soud zde sice musí dát za pravdu stěžovateli
v tom, že jak krajský soud, tak žalovaný ve svých ro zhodnutích při posuzování předmětu činnosti
Lesů ČR, s. p., poukazují především na předmět činnosti tohoto subjektu, jak byl definován
v rozhodnutí ministra zemědělství z 11. 12. 1991, ačkoli sám krajský soud ve svém rozsudku
uvádí, že rozhodnutím z 12. 8. 1997 byl hlavní předmět podnikání Lesů ČR, s. p., vymezen nově.
Nicméně i na takto nově vymezený předmět činnosti, či alespoň některé jeho oblasti, nelze
nahlížet jinak než jako na uspokojování potřeb ve veřejném, resp. obecném zájmu. Nově byl totiž
hlavní předmět podnikání tohoto subjektu vymezen mj. také jako: „výkon práva hospodaření k lesům,
které jsou ve vlastnictví státu, k nimž má státní podnik Lesy České republiky právo hospodaření, výkon
hospodaření k ostatnímu movitému a nemovitému majetku, který je ve vlastnictví státu a byl svěřen k plnění jeho
úkolů, […] činnost odborného lesního hospodáře, výkon ochranné služby v lesích, provádění činností
zabezpečujících optimální plnění všech funkcí lesů, […] koncepční i operativní činnost směřující k trvalému
zlepšování stavu lesů, práce spojené se zajištěním uchování genových zdrojů lesních dřevin... “ apod.
43. Jednou ze základních zásad hospodaření podniku, jak můžeme vyčíst ze statutu podniku
z 27. října 1997, je dále, že „ veškerá hospodářská a podnikatelská činnosti podniku je zaměřena
na zachování lesa, na péči o les jako národní bohatství, na plnění všech funkcí les a a na podporu trvale
udržitelného hospodaření v něm“. Krajský soud navíc odkazuje také na lesnickou strategii Lesů ČR,
s. p., jejímž základem je „trvale udržitelné hospodaření v lesích založené na maximálním využívání tvořivých
sil přírody, které zajistí nepřetržité a vyvážené plnění produkčních funkcí s věřených lesů. Cílem podniku
je vytváření stabilních, kvalitních, druhově, prostorově a věkově skupinovitě smíšených lesů. “ (str. 28 rozsudku
krajského soudu).
44. Z uvedeného je tedy patrné, že Lesy ČR, s. p. , svou činností jednak hospodaří se státním
majetkem a spravují ho, což už samo o sobě by m ělo být považováno za předmět veřejného,
resp. obecného zájmu, jednak je jejich činnost zacílena přímo na správu lesů, nikoli přitom pouze
lesů jakožto lesních porostů, ale dokonce celých lesních ekosystémů. Protože jsou pak lesy
podstatnou složkou životního prostředí a přírodního bohatství České republiky a plní
nezastupitelnou roli v globálním ekosystému, je jejich správa a obhospodařování nepopiratelně
také předmětem obecného a celospolečenského zájmu.
III. 1. 2.
Potřeby nemající obchodní nebo průmyslovou povahu
45. Poté, co bylo posouzeno, že činnost subjektu uspokojuje potřeby veřejného,
resp. obecného zájmu, lze přistoupit ke zkoumání, zda takové potřeby „nemají obchodní
či průmyslovou povahu“. Jak přitom vyplývá z judikatury Soudního dvora, právě posouzení tohoto
kritéria se často jeví pro dané případy stěžejní a rozlišující mezi veřejnými a soukromými
zadavateli.
46. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že za potřeby v obecném zájmu, jež nemají
průmyslovou či obchodní povahu lze obecně považovat takové, jež jsou uspokojovány jinak
než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a z důvodu, že jejich uspokojování
je nahlíženo jako veřejný zájem, se stát rozhodl sám tyto úkoly vykonávat nebo si nad jejich
vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu (Ritta Korhonen, bod 47, BFI Holding, body 50
a 51, Agora a Excelsior, bod 37, Adolf Truley, bod 50).
47. Konkrétnějším indikátorem pak mohou být skutečnosti související s financováním
činnosti subjektu. Tj. to, zda byl daný subjekt založen primárně za účelem vytváření zisku,
zda zcela sám nese náklady související se svou činností, zda je jakkoli jeho činnost financována
z veřejných zdrojů (Ritta Korhonen, bod 56 až 59 rozsudku). Důležitým vodítkem je také,
zda dotčený subjekt vykonává svoji činnost v podmínkách hospodářské soutěže, neboť existence
takové soutěže může indikovat, že obecná potřeba má průmyslový nebo obchodní charakter
(srov. Korhonen, bod 49 či BFI Holding, body 48 a 49). Na druhou stranu existence rozvinuté
hospodářské soutěže však ještě sama o sobě nemůže vyloučit závěr, že daný subjekt naplňuje
potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu ( Adolf Truley, body 60
a 61, BFI Holding, bod 43). Daná činnost totiž nemusí být svěřena pouze výhradně jedné
konkrétní právnické osobě (Adolf Truley, bod 62), případně může existovat případ, kdy taková
činnost uspokojuje konkrétní potřeby komerčních podnikatelských subjektů (Ritta Korhonen,
bod 50) apod. Proto je potřeba zvážit a zohlednit veškeré faktory, které by mohly být návodné
pro posouzení skutečnosti, zda daný subjekt byl za ložen za účelem uspokojování a svou činností
uspokojuje potřeby obecného zájmu nemající obchodní či průmyslový charakter .
48. Mezi jeden z hlavních argumentů stěžovatele přitom patřilo, že žalovaný ani soud
dostatečně neodlišili činnost Lesů ČR, s. p., od činnosti jiných vlastníků lesů, resp. že lesní zákon
svěřuje povinnosti v souvislosti s ochranou lesa a péčí o něj všem vlastníkům lesa bez rozdílu.
Lesy ČR, s. p., tak nemají v tomto ohledu mezi vlastníky lesů výjimečné postavení.
49. K tomu soud uvádí, že z výše uvedené judikatury Soudního dvora (srov. zejm. odst. 46)
vyplývá, že skutečnost, že předmětem činnosti subjektu jsou činnosti vykonávané rovněž
soukromými podnikateli, ještě sama o sobě nevylučuje závěr, že subjekt je veřejným zadavatelem.
Z toho důvodu je potřeba zkoumat také další okolnosti vzniku daného subjektu a podmínky,
za nichž svou činnost vykonává.
50. Soud tak již dovodil, že při zakládání Lesů ČR, s. p., bylo jasně deklarováno, že ty se svou
činností mají podílet na uspokojování potřeb veřejného zájmu, když je předmětem jejich činnosti
jednak hospodaření s majetkem státu, jednak péče o les za účelem zabezpečení plnění jeho funkcí
v životním prostředí. Ze zmiňovaných zakládacích dokumentů či statutu podniku rovněž
nevyplývá, že Lesy ČR, s. p., by byly založeny primárně za účelem vytváření zisku. Tyto závěry
ve vztahu k soudobě vykonávané činnosti Lesů ČR, s. p., potvrzují také deklarace samotného
podniku vyjádřené např. v jeho lesnické strategii. Jak navíc vyplývá ze zákona o lesích, Lesy ČR,
s. p., jsou omezeny co do nakládání s předmětem svého podnikání, tj. se státními lesy. Nejenže
k právním úkonům, kterými se nakládá se státními lesy, je potřeba předběžný souhlas
Ministerstva zemědělství (§4), ale některé dispozice se státními lesy jsou zákon em vyloučeny
úplně (§5).
51. Rovněž přitom nelze tvrdit, že by se ve všech oblastech své činnosti Lesy ČR, s. p.,
pohybovaly v prostředí hospodářské soutěže, tj. byly by nuceny obstát v konkurenci ostatních
subjektů na trhu nabízejících stejné služby či zboží. Jak již Nejvyšší správní soud poznamenal
v některých předešlých rozsudcích, a to plně v souladu s cílem a účelem zadávacích směrnic,
právě to, že subjekt není nucen v určité oblasti čelit konkurenci, může indikovat, že je veřejným
zadavatelem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu z 10. 9. 2009, č. j. 9 Afs 111/2008 - 91,
č. 1959/2009 Sb. NSS či rozsudek z 21. 10. 2010, č. j. 9 Afs 68/2010 - 255). Právě v takovém
případě totiž hrozí nebezpečí, že se daný subjekt bude rozhodovat např. při zadávání zakázek
na dodávky, služby či stavební práce na základě jiných než ekonomických kritérií, které naopak
hrají prim právě v rozhodování subjektu, jenž musí o odbyt pro své zboží a služby soutěžit
s jinými subjekty.
52. Soud musí dát za pravdu jak krajskému soudu, tak žalovanému, že lesní zákon Lesům ČR,
s. p., výslovně přiznává zcela specifické postavení typicky v případě výkonu činnosti odborného
lesního hospodáře. Jak vyplývá z §37 odst. 6 lesního zákona, Lesy ČR, s. p., vykonávají funkci
odborného lesního hospodáře pro lesy, pro které jsou zpracovány osnovy, tedy pro lesy o výměře
menší než 50 ha, nevybere-li si sám vlastník lesa jiného odborného lesního hospodáře nebo
nepověří-li jiného odborného lesního hospodáře orgán státní správy lesů. Podle odst. 7 téhož
ustanovení náklady na tuto činnost Lesů ČR, s. p., nese stát.
53. Ačkoli tak činnost lesního hospodáře mohou vykonávat a vykonávají také jiné subjekty,
zákon přímo Lesům ČR, s. p., vyhrazuje zvláštní postavení, když jim svěřuje funkci jakéhosi
„pojistného lesního hospodáře“. Za určitých okolností vyplývajících přímo ze zákona tedy pouze
Lesy ČR, s. p., budou vykonávat činnost lesního hospodáře. Zákon tak odlišuje jejich postavení
od postavení všech ostatních subjektů na trhu , čímž jasně deklaruje zvláštní zájem na této
činnosti, když regulaci výkonu této činnosti nepřenechává pouze tržním mechanismům .
54. Není přitom podstatné, že činnost odborného lesního hospodáře představuje pouze jednu
z oblastí činnosti Lesů ČR, s. p. (srov. rozsudek Soudního dvora z 15. 1. 1998 ve věci
Mannesmann Anlagenbau a další, C-44/96, Recueil, s. I-73, body 24–26 a 31).
III. 2.
K námitce efektivního vlivu státu na činnost Lesů ČR, s. p.
55. Financování, řízení či kontrola subjektu ze strany veřejného zadavatele je posledním
bodem definice veřejného zadavatele. Stěžovatel přitom nesouhlasil s krajským soudem, že stát
má faktický vliv na činnost Lesů ČR, s. p.
56. Nejvyšší správní soud musí i v tomto ohledu přisvědčit závěrům krajského soudu
i žalovaného, že i tato podmínka hodnocení Lesů ČR, s. p., jako veřejného zadavatele byla
naplněna. Již z ustanovení zákon č. 77/1997 Sb., o státním podniku (srov. §20 tohoto zákona,
podle nějž podniky vzniklé podle zákona č. 111/1990 Sb., o státním podniku, se za určitých
podmínek považují za podniky vzniklé podle tohoto zákona), upravujících vedení státního
podniku vyplývá značný vliv Ministerstva zemědělství coby zakladatele podniku na jeho chod
a činnost. Tak např. ministr, příp. vláda, jmenuje a odvolává ředitele podniku, který pak společně
se zakladatelem řídí činnosti podniku a rozhoduje o všech jeho záležitostech (srov. §12).
Ministerstvo jako zakladatel podniku má přitom také vliv na činnost dozorčí rady podniku (§13).
57. Stěžovatel však popírá, že by stát na vedení podniku faktický vliv měl, n eboť již
v minulosti ředitel podniku nerespektoval doporučení ministryně zemědělství a přesto nebyl
odvolán. K tomu Nejvyšší správní soud uvádí, že za stěžejní je naopak nutno považovat vůbec již
tuto možnost, kterou zákon ministru, příp. vládě, dává. Její faktické využívání je pak věcí druhou
a otázkou politické volby.
58. Závěr o vlivu státu na chod Lesů ČR, s. p., jen potvrzuje také již zmiňované ustanovení
§4 odst. 2 lesního zákona, požadující pro platnost právních úkonů, kterými se nakládá se státními
lesy, předběžný souhlas Ministerstva zemědělství.
III. 3.
Závěr
59. Soud shrnuje, že dospěl k závěru, že státní podnik Lesy České republiky je nutno
považovat za veřejného zadavatele, neboť svou povahou a povahou své činnosti naplňuje
všechny body definice veřejného zadavatele, jak je vymezena jednak v zákoně o veřejných
zakázkách, jednak v evropském právu. Lesy ČR, s. p., jsou právnickou osobou, která byla zřízena
na základě zákona za účele m uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou
nebo obchodní povahu, takovéto potřeby uspokojovala i v rozhodné době a která podléhá
kontrole a řízení ze strany státu a jeho orgánů. Soud proto kasační stížnost stěžovatele zamítl.
60. Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhr adu nákladů
řízení. Žalovanému náklady řízení nevznikly, proto soud rozhodl, že se žalovanému právo
na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává (§60 odst. 1, §120 s. ř. s.). Osobám
zúčastněným na řízení soud neuložil plnění žádných povinností, tedy ani jim právo na náhradu
nákladů řízení nepřísluší (§60 odst. 5 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 31. května 2011
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu