ECLI:CZ:NSS:2017:1.AS.278.2016:38
sp. zn. 1 As 278/2016 - 38
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Marie Žiškové
a soudců JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Filipa Dienstbiera v právní věci žalobce:
Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Sokolovská 217/42,
Praha 9, zastoupeného JUDr. Jiřím Brožem, advokátem se sídlem Vinohradská 2828/151,
Praha 3, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem
tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 27. 9. 2013,
č. j. ÚOHS-R97, 102/2012/VZ-18595/2013/310/Mše, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 9. 2016, č. j. 62 Af 112/2013 – 198,
takto:
I. Kasační stížnost se odmítá .
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalobci se vrací zaplacený soudní poplatek za řízení o kasační stížnosti ve výši
5.000 Kč, který bude vyplacen z účtu Nejvyššího správního soudu do 30 dnů od právní
moci tohoto usnesení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Rozhodnutím žalovaného ze dne 4. 4. 2012, č. j. ÚOHS-S37/2010/VZ-
5895/2010/540/LZa/VKu, byla žalobci uložena pokuta ve výši 500.000 Kč a hlavnímu městu
Praha pokuta ve výši 600.000 Kč. Proti tomuto rozhodnutí brojili žalobce i hlavní město Praha
rozkladem, který předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v záhlaví specifikovaným
rozhodnutím zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil. Žalobce a hlavní město Praha se následně
domáhali zrušení rozhodnutí žalovaného žalobami u Krajského soudu v Brně. Soud žalobu
hlavního města Prahy nepovažoval za důvodnou a zamítl ji. Na základě žaloby žalobce, kterou
shledal důvodnou, poté rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Proti
rozsudku krajského soudu brojili kasačními stížnostmi hlavní město Praha a žalovaný. Nejvyšší
správní soud kasační stížnost hlavního města Prahy zamítl, ke kasační stížnosti žalovaného však
rozsudek zrušil. Žalobce nyní podává kasační stížnost poté, co krajský soud ve věci rozhodl
podruhé, po zrušení svého předchozího rozsudku Nejvyšším správním soudem.
[2] Skutkový stav nyní projednávané věci je následující. Žalobce jako zadavatel uzavíral níže
specifikované smlouvy se společností HAGUESS, a.s. (dále též „vybraný uchazeč“).
[3] Smlouvu o dílo ze dne 15. 10. 2007 uzavřel žalobce bez předchozího zadávacího řízení.
Jejím předmětem byla dodávka software dopravního obslužného systému k zajištění funkcionality
dopravně odbavovacího systému (dále jen „DOS“) ve vazbě na čipové karty.
[4] Nedílnou součástí této smlouvy je licenční smlouva, podle níž bylo sjednáno poskytnutí
50.000 kusů licencí pro uživatele čipových karet. V této smlouvě žalobce sjednal omezující
podmínky pro užití software DOS, spočívající zejména v tom, že nesmí poskytnout software třetí
osobě (ani za úplatu), že součástí vybraným uchazečem poskytnuté licence nejsou zdrojové kódy
k software a úprava software je dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském,
o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (dále jen „autorský
zákon“).
[5] Předmětem další smlouvy o dílo uzavřené žalobcem s vybraným uchazečem dne
15. 7. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), byla dodávka software – systém DOS,
SAM a ASW-HSM-DOS a rozšíření licence z 50.000 na 250.000 čipových karet.
[6] Předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 bylo rozšíření udělené
licence z 250.000 na 350.000 evidovaných uživatelů s nahranou kartovou aplikací DOS,
předmětem dodatku č. 2 bylo rozšíření funkcionality systému. Dodatek č. 3 byl uzavřen
na základě veřejné zakázky „Rozšíření licence Software DOS“. Jejím předmětem bylo rozšíření
licence pro maximálně 650.000 uživatelů evidovaných karet. Dále žalobce uzavřel dne 31. 7. 2008
s vybraným uchazečem smlouvu o zřízení a provozu kontaktního místa DOS a dne 15. 9. 2008
uzavřel žalobce smlouvu s vybraným uchazečem na zpracování technické dokumentace
a konzultační služby při integračním projektu zavedení systému objednatele pro využívání
čipových karet Opencard v systému Pražské integrované dopravy. Tyto smlouvy a výše
specifikované smluvní dodatky byly uzavřeny na základě jednacího řízení bez uveřejnění.
II. Rozhodnutí žalovaného
[7] Žalovaný ve svém rozhodnutí dospěl k závěru, že se žalobce dopustil správních deliktů
podle §120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v §21 odst. 2 tohoto
zákona při uzavírání níže specifikovaných smluv, aniž by k tomu byly splněny podmínky
stanovené v §23 odst. 4 písm. a) zákona. Tyto postupy žalobce coby zadavatele mohly přitom
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
[8] Šlo o tyto smlouvy:
- smlouva o dílo na dodávku software DOS k zajištění funkcionality dopravně odbavovacího
systému ve vazbě na čipové karty standardu MIFARE ze dne 15. 10. 2007,
- smlouva o dílo v části týkající se dodávky software systému DOS ze dne 15. 7. 2008,
- dodatek č. 2 (ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008) ze dne 22. 12. 2008,
- dodatek č. 3 (ke smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008) ze dne 12. 2. 2010,
- smlouva o zřízení a provozu kontaktního místa DOS ze dne 31. 7. 2008,
- smlouva o poskytování služeb na zpracování technické dokumentace a konzultační služby
při integračním projektu zavedení systému objednatele pro využívání čipových karet Opencard
v systému Pražské integrované dopravy ze dne 15. 9. 2008.
[9] Žalovaný opřel své závěry ohledně nedodržení podmínek ve smyslu §23 odst. 4 písm. a)
zákona především o argumentaci, že existenci podmínek (nutnost ochrany autorských práv
vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí
zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Jinými slovy, zadavatel se nemůže sám
aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití tohoto typu
zadávacího řízení.
[10] K postupu žalobce žalovaný zdůraznil, že návrh řešení kartové aplikace DOS nebyl
součástí původní smlouvy uzavřené mezi hlavním městem Prahou a vybraným uchazečem dne
27. 10. 2006. Omezení, kterého se žalobce dovolává, si sjednal sám, a to v licenční smlouvě
ze dne 15. 10. 2007, ve smlouvě o dílo ze dne 15. 7. 2008 a v následujících smluvních vztazích.
Aktivně se tedy podílel na omezení, kterého se dovolává. Přitom dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo
ze dne 15. 7. 2008 bylo žalobci nově umožněno poskytnout třetí osobě podlicenci k software,
čímž došlo k výrazněnému uvolnění licenčních podmínek. Je tedy zřejmé, že licenční podmínky
mohly být sjednány i jiným způsobem.
[11] Žalobce byl od počátku obeznámen s informační strategií, o tom, že čipová karta má být
využita mimo jiné pro čerpání služeb v městské hromadné dopravě, o plánu velké emise
Opencard včetně kartové aplikace předplatné, a přitom uzavřel první ze smluv na 50.000 licencí,
ač si musel být vědom, že bude třeba do budoucna zajistit počet licencí minimálně v počtu
odpovídajícím počtu stávajících držitelů časových kupónů. Přitom podle žalovaného v případě
komunikačních vazeb DOS a systému PCKS nelze jednoznačně vyloučit, že by dodavatelem
DOS mohl být i jiný subjekt než dodavatel a provozovatel PCKS (tj. vybraný uchazeč)
za předpokladu úzké spolupráce těchto subjektů.
III. Řízení před krajským a Nejvyšším správním soudem
[12] Krajský soud o žalobě rozhodl rozsudkem ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013 - 131,
vydaným v rámci společného projednání spojených žalob žalobce a hlavního města Prahy,
přičemž žalobu hlavního města Prahy důvodnou neshledal a výrokem I citovaného rozsudku
ji zamítl. Výrokem II poté, na základě žalobních argumentů žalobce (Dopravního podniku
hl. m. Prahy), zrušil napadené rozhodnutí podle §78 odst. 1 s. ř. s. pro nezákonnost.
[13] Soud dospěl totiž k závěru, že legální parametry pro žalobcem zvolený postup zadávání
veřejných zakázek nebyly způsobeny jím, ale již hlavním městem Prahou, což je z pohledu
správního trestání jiný subjekt, než je žalobce. Žalobce se tak na rozdíl od hlavního města Prahy
mohl dovolávat objektivní existence autorských práv společnosti HAGUESS, a.s., neboť tuto
situaci nezpůsobil on, ale hlavní město Praha.
[14] Proti tomuto rozsudku podali žalovaný a hlavní město Praha kasační stížnosti. Kasační
stížnost hlavního města Prahy Nejvyšší správní soud zamítl. Kasační stížnosti žalovaného
vyhověl a výroky II. a III. rozsudku Krajského soudu v Brně zrušil.
[15] Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015 - 95,
č. 3436/2016 Sb. NSS, kasační stížnost hlavního města Prahy zamítl. Ztotožnil se žalovaným
i krajským soudem v tom, že institut jednacího řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud
zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým předchozím jednáním. Posouzení postupu hlavního
města Prahy žalovaným a krajským soudem bylo správné, podmínky pro možnost využít jednací
řízení bez uveřejnění nebyly ve věci splněny.
[16] Pokud jde o postup žalobce, Nejvyšší správní soud zdůraznil, že je akciovou společností,
jejímž zřizovatelem a jediným akcionářem je hlavní město Praha, a je tedy plně ovládán hlavním
městem Prahou. Přijmout konstrukci krajského soudu a uzavřít, že jednání hlavního města Prahy
je nezákonné a totéž jednání žalobce je zákonné pouze z toho důvodu, že byl jako osoba
ovládaná hlavním městem Prahou vázán jím uzavřenými licenčními podmínkami, a proto jinak
jednat nemohl, by bylo popřením smyslu a účelu zákonné úpravy veřejných zakázek.
[17] Řízení o žalobě hlavního města Prahy tak již bylo pravomocně skončeno a krajský soud
po vrácení věci Nejvyšším správním soudem rozhodoval znovu pouze o žalobě žalobce, vázán
ve smyslu §110 odst. 4 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“)
právním názorem Nejvyššího správního soudu.
IV. Opakované posouzení věci krajským soudem
[18] Krajský soud žalobu rozsudkem ze dne 16. 9. 2016, č. j. 62 Af 112/2013 - 198, zamítl.
Nejprve uvedl, že rozhodnutí žalovaného je plně přezkoumatelné, a to i z hlediska výše uložené
pokuty. Poté se zabýval klíčovou otázkou, tedy tím, zda byly splněny podmínky pro uzavření
smluv se společností HAGUESS, a.s. v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany
výhradních práv této společnosti. Zcela v intencích zrušujícího rozsudku Nejvyššího správního
soudu přitom dospěl k závěru, že nikoliv.
[19] K námitce, že vedení společných řízení bylo nesprávné, soud uvedl, že vzhledem
k jednoznačné souvislosti obou věcí a nutností posuzovat jednání žalobce i hlavního města Prahy
jako zadavatelů ve vzájemné souvislosti, žalovaný nepochybil, pokud vedl jedno společné řízení.
K argumentaci žalobce uplatněné v replice ze dne 25. 4. 2014 a ve vyjádření ze dne 9. 9. 2016,
v níž žalobce poukázal na to, že první smlouvu o dílo uzavřel mimo režim zákona o veřejných
zakázkách, uvedl, že jde o opožděně uplatněné námitky, kterými se dále nezabýval.
V. Kasační stížnost žalobce a vyjádření žalovaného
[20] Žalobce (stěžovatel) nyní brojí proti rozsudku krajského soudu kasační stížností.
Přípustnost kasační stížnosti spatřuje v tom, že Nejvyšší správní soud vydal své původní
rozhodnutí na základě špatně zjištěného skutkového stavu, resp. skutkového stavu, který
se rozchází se zjištěním Krajského soudu v Brně. Krajský soud tak byl vázán právním názorem,
dle kterého rozhodl, avšak tento právní názor nemůže obstát ve světle pochybení Nejvyššího
správního soudu, který právní názor aplikoval na jiný skutkový stav.
[21] Jak vyplývá ze spisového materiálu, stěžovatel neuzavíral „prvotní smlouvy“ v jednacím
řízení bez uveřejnění, ale jako zakázky podlimitní (neboť stěžovatel je sektorový zadavatel a není
povinen při zadávání podlimitních veřejných zakázek postupovat dle zákona o veřejných
zakázkách). Dále ze spisového materiálu a faktického stavu vyplývá, že při tvorbě aplikace DOS
by bylo nutné zasáhnout do software i hardware servisního centra, a stěžovatel tak byl nucen
uzavřít smlouvy se společností HAGUESS, a.s.
[22] Za stěžovatele uzavíralo předmětné smlouvy představenstvo, případně generální ředitel
na základě stanov. Stěžovatel tedy uzavíral smlouvy jako samostatný subjekt, který vycházel
z objektivních skutečností, které sám nezpůsobil. Jeho vůle byla projevována představenstvem
(generálním ředitelem), nikoliv radou hlavního města Prahy v postavení akcionáře. Stěžovatele
je nutno považovat za samostatný, nezávislý subjekt odlišný od hlavního města Prahy. Stěžovatel
nemohl zadat veřejnou zakázku jinému subjektu, neboť mu byly nastaveny mantinely hlavním
městem Prahou.
[23] Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti zdůraznil, že skutkový stav věci
se v průběhu soudních řízení nijak nezměnil, krajský i Nejvyšší správní soud vycházely z týchž
zjištění, pouze věc jinak posoudily. Krajský soud podruhé rozhodl plně v souladu se závazným
právním názorem Nejvyššího správního soudu, proto žalovaný navrhl odmítnout kasační stížnost
pro nepřípustnost dle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s.
[24] Žalobce v replice k vyjádření zopakoval svou kasační argumentaci a zdůraznil, že smlouvy
uzavíral jako samostatný subjekt, který vycházel z objektivních skutečností, které sám nezpůsobil.
VI. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[25] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval přípustností kasační stížnosti,
protože v posuzované věci již dříve rozhodl rozsudkem č. j. 1 As 256/2015 - 95, jímž ke kasační
stížnosti žalovaného zrušil původní rozsudek krajského soudu pro nezákonnost. Nyní kasační
stížnost podal jiný účastník řízení – žalobce.
[26] Kasační stížnost není v zásadě přípustná proti rozhodnutí, jímž soud rozhodl znovu poté,
kdy jeho původní rozhodnutí bylo zrušeno Nejvyšším správním soudem [§104 odst. 3 písm. a)
věta před středníkem s. ř. s.]. Základním smyslem této úpravy je, aby se Nejvyšší správní soud
opakovaně nezabýval věcí, u které již jednou vyslovil svůj právní názor závazný pro nižší soud
a nižší soud se tímto právním názorem řídil (srov. nález Ústavního soudu ze dne 8. 6. 2005,
sp. zn. IV. ÚS 136/05).
[27] Samotný §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. obsahuje z uvedeného pravidla výjimku. Kasační
stížnost je přípustná, je-li namítáno, že se soud neřídil závazným právním názorem Nejvyššího
správního soudu vysloveným v předchozím zrušujícím rozsudku.
[28] Přípustnost kasační stížnosti je tedy omezena ve vztahu k otázkám již dříve v téže věci
Nejvyšším správním soudem závazně posouzeným (blíže viz usnesení rozšířeného senátu
Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 3. 2011, č. j. 1 As 79/2009 - 165, č. 2365/2011 Sb. NSS).
Toto omezení odráží závaznost právního názoru pro krajský soud v dalším řízení
(§110 odst. 4 s. ř. s.), a tím, že vylučuje možnost brojit proti němu kasačními námitkami, vylučuje
i možnost Nejvyššího správního soudu, aby sám svůj původní závazný právní názor k nové
kasační stížnosti v téže věci revidoval. Zruší-li totiž Nejvyšší správní soud rozhodnutí krajského
soudu, je vysloveným právním názorem vázán nejen krajský soud, ale také Nejvyšší správní soud
sám, rozhoduje-li za jinak nezměněných poměrů v téže věci. Změny původně vysloveného
právního názoru se senát, který o nové kasační stížnosti rozhoduje, nemůže domoci
ani předložením věci rozšířenému senátu postupem podle §17 s. ř. s. (blíže viz usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 7. 2008, č. j. 9 Afs 59/2007 - 56,
č. 1723/2008 Sb. NSS). Tím je zaručen požadavek legitimního očekávání a předvídatelnosti
soudního rozhodování.
[29] Podá-li kasační stížnost v téže věci druhý účastník řízení, je §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s.
aplikovatelný (a kasační stížnost nepřípustná) zejm. v případě, kdy tento účastník brojí
proti závěrům krajského soudu, které jsou výsledkem aplikace právního názoru Nejvyššího
správního soudu vyjádřeného v předchozím zrušujícím rozsudku (blíže viz např. rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 5. 2011, č. j. 6 As 1/2011 - 139, ze dne 8. 6. 2011,
č. j. 6 As 4/2011 - 136, ze dne 22. 9. 2011, č. j. 6 Ads 14/2011 - 241, nebo ze dne 29. 8. 2012,
č. j. 8 As 2/2012 - 55).
[30] Judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu dovodila nad rámec
doslovného znění §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. další výjimky s ohledem na dodržení smyslu
a účelu rozhodování Nejvyššího správního soudu. Ty lze shrnout tak, že přípustnost opětovné
kasační stížnosti (včetně stížnosti podané druhým účastníkem řízení) je omezena na důvody, které
Nejvyšší správní soud v souladu se zákonným omezením svého přezkumu dosud v téže věci
neřešil (srov. usnesení rozšířeného senátu č. j. 1 As 79/2009 - 165 a č. j. 9 Afs 59/2007 - 56).
[31] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost z hlediska výše uvedených kritérií
přípustnosti a shledal, že všechny stěžovatelem vznesené námitky vypořádal již ve svém
předchozím rozsudku č. j. 1 As 256/2015 - 95. Soud se podrobně věnoval podmínkám pro
možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění dle zákona o veřejných zakázkách a dospěl
přitom k závěru, že na straně žalobce nebyly tyto podmínky splněny.
[32] Stěžovatel spatřuje přípustnost své kasační stížnosti v tom, že Nejvyšší správní soud
vycházel z odlišného skutkového stavu než soud krajský. Tak tomu však není. Skutkový stav,
ze kterého oba soudy vycházely, je stále tentýž. V textu kasační stížnosti poté stěžovatel
s právním názorem Nejvyššího správního soudu, vyjádřeným v rozsudku č. j. 1 As 256/2015 - 95,
polemizuje. Taková polemika je však s ohledem na výše uvedená kritéria přípustnosti opakované
kasační stížnosti nepřípustná.
[33] Klíčovým pro zaujetí tohoto právního názoru přitom soud označil skutečnost, že ve věci
nejde o to, že by byl žalobce trestán za chybu (nevýhodné licenční podmínky sjednané
se společností HAGUESS, a.s.) hlavního města Prahy. Tak tomu nebylo, žalobce byl potrestán
za to, že jako subjekt nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřel, že za existujících
okolností může zadávat své zakázky v jednacích řízeních bez uveřejnění dle §23 odst. 4 písm. a)
zákona o veřejných zakázkách.
[34] Žádné jiné otázky, ke kterým Nejvyšší správní soud svůj názor v předchozím rozsudku
nevyslovil, žalobce v nyní posuzované kasační stížnosti nepředestřel. Z toho důvodu rozhodl
Nejvyšší správní soud o odmítnutí jeho kasační stížnosti pro nepřípustnost
podle §104 odst. 3 písm. a) s. ř. s.
[35] O náhradě nákladů řízení Nejvyšší správní soud rozhodl v souladu s §60 odst. 3 s. ř. s.
za použití §120 s. ř. s., podle něhož žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení,
byla-li kasační stížnost odmítnuta. Zároveň Nejvyšší správní soud rozhodl o vrácení zaplaceného
soudního poplatku za kasační stížnost, a to na základě §10 odst. 3 věty poslední zákona
č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů. Podle tohoto ustanovení
soud vrátí z účtu soudu zaplacený poplatek, byl-li návrh na zahájení řízení před prvním jednáním
odmítnut.
Poučení: Proti tomuto usnesení nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 23. února 2017
JUDr. Marie Žišková
předsedkyně senátu