ECLI:CZ:NSS:2019:1.AS.80.2018:201
sp. zn. 1 As 80/2018 - 201
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců
JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Filipa Dienstbiera v právní věci žalobců: a) DAICH spol. s r. o.,
se sídlem Železná 366, Tábor, zastoupen JUDr. Ivo Danielowitzem, advokátem se sídlem
Smetanova 664, Tábor, b) HOCHTIEF CZ a. s., se sídlem Plzeňská 16/3217, Praha 5,
zastoupen JUDr. Alexandrem Césarem, advokátem se sídlem Klimentská 46, Praha 1,
c) SWIETELSKY stavební s. r. o., se sídlem Pražská tř. 495/58, České Budějovice, zastoupen
JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou se sídlem V Celnici 1040/5, Praha 1, d) AVE CZ
odpadové hospodářství s. r. o., se sídlem Pražská 1321/38a, Praha 10, zastoupen
JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, advokátem se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4,
e) VIDOX s. r. o., se sídlem U Poráků 511, Horní Brána, Český Krumlov, zastoupen
JUDr. Jiřím Ctiborem, LL.M., Ph.D., advokátem se sídlem Národní 973/41, Praha 1,
f) COLAS CZ, a. s., se sídlem Ke Klíčovu 9, Praha 9, zastoupen Mgr. Emilem Holubem,
advokátem se sídlem Jungmannova 24, Praha 1, g) OHL ŽS a. s., se sídlem Burešova 938/17,
Brno, zastoupen JUDr. Ing. Ondřejem Havránkem, advokátem se sídlem Na Florenci 15,
Praha 1, h) Lesostavby Třeboň a. s., se sídlem Novohradská 226, Třeboň, zastoupen
JUDr. Andreou Žatkovou, advokátkou se sídlem Teslova 1125, Ostrava – Přívoz, proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno,
za účasti osob zúčastněných na řízení: I) STRABAG a. s., se sídlem Na Bělidle 198/21, Praha 5,
zastoupena Mgr. Robertem Nešpůrkem, LL.M., advokátem se sídlem Na Florenci 2116/15,
Praha 1, II) NDC REAL ESTATE a. s. (dříve Radouňská vodohospodářská společnost, a. s.),
se sídlem Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec, zastoupena JUDr. Filipem Sojákem,
advokátem se sídlem Košická 63/30, Praha 10, III) KOSTKA JH s. r. o., se sídlem Česká 772,
Jindřichův Hradec, o žalobách proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 22. 7. 2016, č. j.
ÚOHS-R131, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 156, 158, 159, 169/2016-30631/2016/310, v řízení
o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, č. j.
62 Af 92/2016 - 398,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný n emá práv o na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalobci a) se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n ep ři zn áv á .
IV. Žalovaný je po v i ne n zaplatit náhradu nákladů řízení ve lhůtě 30 dnů od právní
moci tohoto rozsudku:
žalobci b) ve výši 3.400 Kč k rukám jeho zástupce JUDr. Alexandra Césara, advokáta
se sídlem Klimentská 46, Praha 1,
žalobci c) ve výši 4.114 Kč k rukám jeho zástupkyně JUDr. Petry Buzkové, advokátky
se sídlem V Celnici 1040/5, Praha 1,
žalobci d) ve výši 3.400 Kč k rukám jeho zástupce JUDr. Viléma Podešvy, LLM, advokáta
se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4,
žalobci e) ve výši 4.114 Kč k rukám jeho zástupce JUDr. Jiřího Ctibora, LL.M., Ph.D.,
advokáta se sídlem Národní 973/41, Praha 1,
žalobci f) ve výši 4.114 Kč k rukám jeho zástupce Mgr. Emila Holuba, advokáta se sídlem
Jungmannova 745/24, Praha 1,
žalobci g) ve výši 4.144 Kč k rukám jeho zástupce JUDr. Ing. Ondřeje Havránka,
advokáta se sídlem Na Florenci 15, Praha 1,
žalobci h) ve výši 4.114 Kč Kč k rukám jeho zástupkyně JUDr. Andrey Žatkové,
advokátky se sídlem Teslova 1125, Ostrava – Přívoz.
V. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „úřad“) vydal dne 4. 5. 2016 rozhodnutí
č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt, ve kterém konstatoval, že došlo ke spáchání
jedenácti správních deliktů spočívajících v jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti
a nabídek v příslušných výběrových (zadávacích) řízeních. Ve všech případech mělo dojít
k ovlivnění výsledku výběrového řízení a narušení hospodářské soutěže na trhu inženýrského
stavitelství v České republice, tedy k porušení zákazu stanoveného v §3 odst. 1 zákona
č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně
hospodářské soutěže) (dále jen „ZOHS“).
[2] Uvedené delikty měly spočívat v následujícím jednání:
žalobci c) a h) a osoba zúčastněná na řízení II. v období nejpozději od 15. 5. 2008 do 22. 5. 2008
prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení
pro veřejnou zakázku Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň - obnova kanalizace
a vodovodu ulice Riegrova, vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod
Hamr v roce 2008, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal žalobce h), a posléze takto
sladěné nabídky u zadavatele dne 22. 5. 2008 podali (dále jen „první delikt“);
žalobci e) a h) v blíže neurčeném období přede dnem 23. 3. 2009 prostřednictvím
vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku
Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni - 2. etapa a Třeboň - Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní
ulici, vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009,
a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal žalobce h), a posléze takto sladěné nabídky
u zadavatele dne 23. 3. 2009 podali (dále jen „druhý delikt“);
žalobci c) a h) v období nejpozději od 11. 7. 2008 do 15. 7. 2008 prostřednictvím vzájemných
kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce
komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené, vyhlášenou obcí Studená v roce 2008,
a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal žalobce c), a posléze takto sladěné nabídky
u zadavatele dne 15. 7. 2008 podali (dále jen „třetí delikt“);
žalobci c), g) a h) v blíže neurčeném období přede dnem 7. 8. 2006 prostřednictvím vzájemných
kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Cyklostezka
Nový Dražejov, vyhlášenou městem Strakonice v roce 2006, a to tak, aby z nich výhodnější
nabídku podal žalobce c), a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 4. 8. 2006 a 7. 8. 2006
podali (dále jen „čtvrtý delikt“);
žalobce c) a osoba zúčastněná na řízení II. v období nejpozději od 14. 5. 2008 do 29. 5. 2008
prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení
pro veřejnou zakázku Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val,
vyhlášenou obcí Val v roce 2008, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal žalobce c),
a posléze takto sladěné nabídky u administrátora zakázky dne 28. 5. 2008 a 29. 5. 2008 podali
(dále jen „pátý delikt“);
žalobci c) a d), osoba zúčastněná na řízení II. a VIALIT SOBĚSLAV spol. s r. o. v blíže
neurčeném období přede dnem 11. 5. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali
účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci
Drunče, vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal
žalobce c), a posléze takto sladěné nabídky u administrátora zakázky dne 11. 5. 2009 podali
(dále jen „šestý delikt“);
žalobce c) a osoba zúčastněná na řízení II. v období nejpozději od 6. 10. 2009 do 9. 10. 2009
prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení
pro veřejnou zakázku Místní obslužná komunikace Kačlehy, vyhlášenou obcí Kačlehy v roce
2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podalo sdružení, jehož vedoucím členem byl
žalobce c), a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 9. 10. 2009 podali (dále jen „sedmý
delikt“);
žalobci a) a h) a osoba zúčastněná na řízení II. v blíže neurčeném období přede dnem 5. 5. 2009
prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro
veřejnou zakázku Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička, vyhlášenou obcí Hadravova Rosička
v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala osoba zúčastněná na řízení II.,
a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 5. 5. 2009 podali (dále jen „osmý delikt“);
žalobce c) a osoby zúčastněné na řízení II. a III. v blíže neurčeném období přede
dnem 30. 7. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do
výběrového řízení pro veřejnou zakázku Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci
Urbanov, vyhlášenou obcí Urbanov v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal
žalobce c), a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 30. 7. 2009 podali (dále jen „devátý
delikt“);
žalobci a), b) a f) a osoba zúčastněná na řízení II. v blíže neurčeném období přede dnem
24. 8. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového
řízení pro veřejnou zakázku Planá nad Lužnicí – vodovod a kanalizace, vyhlášenou městem Planá
nad Lužnicí v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal žalobce a), a posléze takto
sladěné nabídky u administrátora zakázky dne 21. 8. 2009 a 24. 8. 2009 podali (dále jen „desátý
delikt“);
žalobce c), osoba zúčastněná na řízení I. a VIALIT SOBĚSLAV spol. s r. o. v období nejpozději
od 16. 7. 2009 do 24. 7. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky
do výběrového řízení pro veřejnou zakázku IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce,
vyhlášenou městem Tábor v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost
VIALIT SOBĚSLAV spol. s r. o., a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 22. 7. 2009,
23. 7. 2009 a 24. 7. 2009 podali (dále jen „jedenáctý delikt“).
Tato jednání byla rozhodnutím úřadu vždy zakázána a jednotlivým žalobcům byly uloženy
pokuty.
[3] Proti rozhodnutí správního orgánu I. stupně podali žalobci rozklady, které předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“) v záhlaví označeným rozhodnutím
z podstatné části zamítl. Napadené rozhodnutí změnil pouze ve výši pokut uložených žalobci c),
žalobci g) a osobě zúčastněné na řízení I).
II. Stěžejní závěry rozsudku krajského soudu
[4] Žalobci napadli rozhodnutí žalovaného žalobami, které krajský soud posoudil
jako důvodné, a proto výše uvedeným rozsudkem rozhodnutí žalovaného zrušil a vrátil mu věc
k dalšímu řízení.
[5] Krajský soud dospěl k závěru, že místní šetření provedená v rámci správního řízení
vedoucího k vydání napadených rozhodnutí nebyla zákonná. Vyšel přitom z obecného
východiska, podle kterého, aby bylo možno považovat místní šetření za zákonné, muselo být toto
šetření nezbytné, tj. především přiměřené uvedenému legitimnímu cíli. Místní šetření
je přiměřené, pokud vyhoví testu vhodnosti, délky a rozsahu. Posouzení vhodnosti místního
šetření je přitom založeno na posouzení existence konkrétních skutkových zjištění, jež měl úřad
k dispozici před zahájením příslušného místního šetření a jež jej k zahájení správního řízení vedla.
Je tedy třeba zkoumat, zda měl úřad zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom,
že hospodářská soutěž může být narušena protisoutěžním jednáním, i o tom, o jaké protisoutěžní
jednání se může jednat, a to jak typově, tak obsahově. Krajský soud vyšel toho, že musí existovat
proporcionální vztah (doslova „rovnítko“) mezi rozsahem podezření, jež se musí v konkrétní
míře promítnout do vymezení předmětu správního řízení, rozsahem pověření k šetření
a rozsahem samotného šetření. V posuzovaném případě tomu tak nebylo.
[6] V původním i pozdějším vymezení předmětu řízení, na základě nichž proběhla jednotlivá
místní šetření, se podle krajského soudu jevilo jako nesprávné již použití slova „zejména“,
jež by mohlo vést k závěru, že se šetření mohla zaměřovat na všechna výběrová řízení na stavební
práce v oblasti stavebního inženýrství a mohla by tak žalovaného opravňovat k předem
nevymezenému šetření. Pokud tedy žalovaný prováděl místní šetření nad rámec konkrétního
vymezení s využitím slova „zejména“, jednalo se o vadu místního šetření. Soud
pak s přihlédnutím ke každému z jedenácti deliktů popsal, proč provedená místní šetření
přesahovala v té době existující rozumně konkretizovaná podezření úřadu, a to jak ohledně
identifikace zadávacího řízení, tak ohledně období, jež by měla oporu ve správním spisu.
[7] Ve vztahu k prvnímu až devátému deliktu dospěl soud k závěru, že klíčové dokumenty,
které úřad nasměrovaly k dalšímu postupu, byly zajištěny výlučně až na soudem popsaných
místních šetřeních. Všechna místní šetření k těmto prvním devíti deliktům přitom proběhla
za situace, kdy předmět řízení i předmět a účel šetření, na nichž byly tyto dokumenty zajištěny,
byly vymezeny způsobem odpovídajícím vymezení, za něhož bylo správní řízení dne 30. 7. 2012
zahajováno ve vztahu k osobě zúčastněné na řízení I. a společnosti EUROVIA CS, a. s.
(dále jen „EUROVIA“), a to na základě anonymního podnětu týkajícího se tří zadávacích řízení
v Písku. Tomuto vymezení ovšem neodpovídalo žádné ze zadávacích řízení, která byla
na podkladě jednotlivých místních šetření zkoumána, a to ani časově (jednalo se o zadávací řízení
z období roků 2006 – 2009), ani věcně, neboť se jednalo o zcela jiná zadávací řízení. Podezření
k těmto devíti zadávacím řízením neplynulo ani z formálních dokumentů, které místnímu šetření
předcházely (vymezení předmětu správního řízení a vymezení předmětu, účelu a rozsahu šetření
v pověření), neboť ke konkretizaci vymezení správního řízení přistupoval žalovaný
vždy v návaznosti na provedená místních šetření, ani ze skutkového podkladu, který by měl
žalovaný v té době zažurnalizován ve správním spisu. Soud nepřisvědčil argumentaci žalovaného,
že poznatky ohledně uvedených devíti zadávacích řízení získával úřad průběžně v rámci svého
podezření na celkově nefunkční soutěž v oblasti inženýrského stavitelství v důsledku rozsáhlé
dohody charakteru bid rigging zahrnující značnou část této oblasti. V takovém případě by totiž
bylo odpovídajícím nástrojem provedení tzv. sektorového šetření ve smyslu §20 odst. 2 zákona
o ochraně hospodářské soutěže. Výsledek řízení navíc nepůsobí jako odhalení komplexního
kartelu charakteru bid rigging, nýbrž jako řada relativně samostatných a oddělitelných
koordinačních aktivit bez jednotícího prvku.
[8] V případě desátého a jedenáctého deliktu proběhla místní šetření na základě změněného
vymezení předmětu řízení. Na základě předchozích místních šetření a na ně navazujícího postupu
žalovaného byl doplněn příkladmý výčet zadávacích řízení odpovídajících později dovozeným
deliktům prvnímu až devátému, nikoliv však desátému až jedenáctému. Tomuto vymezení
tedy předmět řízení, jenž by zahrnoval jednání podle později dovozených deliktů desátému
a jedenáctému, neodpovídá, a tomuto vymezení neodpovídá ani žádné z vymezení šetření,
jež se uskutečnila ve dnech 10. 3. 2015 a 18. 3. 2015.
[9] Krajský soud konstatoval, že pokud předem nebyly dány žádné věrohodné skutečnosti,
na nichž se zakládaly domněnky úřadu o protisoutěžním jednání a z nichž plyne věcné
vymezení okruhu konkrétních listin, na jejichž zaměření se měla místní šetření zaměřit, je nutno
přisvědčit žalobcům, že místní šetření představovala tzv. rybářskou výpravu (lov informací),
aniž by se mohlo uplatnit pravidlo tzv. předmětů na očích. Na těchto šetřeních přitom byly
získány důkazní prostředky, o něž pak úřad teprve opřel pozdější změny ve vymezení správního
řízení a následně potrestání za jednání ve shodě. Závěry ohledně žádného z jedenácti deliktů
(a to již v jejich koordinační fázi) nemohou bez podkladů zajištěných na jednotlivých místních
šetřeních obstát.
III. Stručné vymezení důvodů kasační stížnosti
[10] Žalovaný (stěžovatel) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost z důvodu
jeho nezákonnosti ve smyslu §103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu
správního (dále jen „s. ř. s.“), a nepřezkoumatelnosti dle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Navrhl,
aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a vrátil věc krajskému soudu k dalšímu
řízení.
[11] V rámci prvního okruhu kasační argumentace stěžovatel vytkl krajskému soudu
nesprávné vyhodnocení původního podezření, které měl úřad na počátku správního řízení,
a jež vyplývá z anonymního podnětu předaného Policií ČR. Stěžovatel na výklad anonymního
podnětu upozornil již ve svém doplnění vyjádření k žalobě ze dne 17. 7. 2017, krajský soud
se nicméně samotným obsahem podnětu ani jeho rozborem nezabýval. Pro pochopení
původních podezření úřadu je podstatné také pochopení podstaty bid riggingu, kterou stěžovatel
v kasační stížnosti podrobně vysvětlil. Při vyhodnocování konkrétního podnětu týkajícího
se tohoto jednání je zásadní zvážení následujících faktorů: počet údajných účastníků možné
bid riggingové dohody, oblast, v níž mělo k zakázané dohodě dojít, a další indicie
týkající se komplexní povahy či trvání údajné bid riggingové dohody. Mezi materiální podstatou
bid riggingu, jeho racionálně předvídatelnou šíří v období těsně před zahájením správního řízení
a charakterem a finálním vymezením skutku v rozhodnutí o správním deliktu přitom logicky
nemůže být z povahy odhalovaného jednání soutěžitelů rovnítko. Krajský soud však nesprávně
považoval za určující pouze tři v anonymním podnětu označená zadávací řízení, aniž by zohlednil
další zde uvedené informace (nastavení údajné spolupráce mezi sedmi účastníky zakázané
dohody) či ekonomické souvislosti a charakter bid riggingu jako takového. Z anonymního
podnětu přitom dle stěžovatele vyplynulo podezření na rozsáhlé bid riggingové jednání,
neboť se v něm mimo jiné hovořilo o rozdělení zadavatelů podle regionů a o tom, že jedním
z mechanismů pro donucení ke spolupráci je vstup na území jiného dodavatele s nasazením
nízkých cen (obsah podnětu stěžovatel v kasační stížnosti podrobně analyzoval).
[12] Druhý okruh kasační argumentace se týká vyhodnocování a posuzování dalších místních
šetření provedených již v rámci běžícího správního řízení a použitelnosti důkazů získaných mimo
tato místní šetření. Stěžovatel zdůraznil, že specifikum posuzované věci spočívá právě v tom,
že podklady rozhodnutí stěžovatele byly získávány až na místních šetřeních prováděných
v průběhu správního řízení, nikoliv na jeho samotném počátku. Je proto třeba vycházet z celého
rozsahu podkladů shromážděných v průběhu správního řízení v okamžiku, který bezprostředně
předcházel každému z provedených místních šetření. I kdyby byla provedená místní šetření
nezákonná, nelze považovat za nezákonné také důkazy získané z jiných zdrojů.
[13] Místní šetření, na nichž byly zajištěny důkazy pro prvních devět deliktů,
o nichž se zmiňoval krajský soud, byla provedena dne 6. 11. 2013 a 28. 5. 2014, šlo tedy o páté
a sedmé místní šetření v pořadí od zahájení správního řízení. Před provedením místního šetření
dne 6. 11. 2013 však již správní spis zahrnoval přes 5 600 stránek, a byly zde obsaženy nejen
podklady z předchozích místních šetření, ale také další důkazy – odpovědi na informace, nabídky
do různých zadávacích řízení atd. Alespoň část těchto dokumentů tak měla být použitelná
i v případě, že by krajský soud všechna předchozí místní šetření považoval za nezákonná.
To však soud ve svém rozsudku explicitně nekonstatuje ani nepřezkoumává. Stěžovatel
do kasační stížnosti včlenil tabulku, v níž uvedl podklady získané z jiných zdrojů než z místních
šetření, které byly v průběhu řízení shromážděny a jež mají přímý dopad na rozsah podezření
určující rozsah každého z místních šetření. Z ní podle stěžovatele vyplývá, že před provedením
místních šetření dne 6. 11. 2013 měl úřad k dispozici řadu podkladů, přičemž minimálně
u 12 zakázek byla dána možnost dotčení zakázanou dohodou. Před posledním místním
šetřením už šlo o 32 zakázek. Geografická oblast, které se zakázky dotkly, a okruh účastníků
řízení, kteří v těchto zakázkách figurovali, jen potvrzovaly původní informace z podnětu o tom,
že existovala rozsáhlá dohoda o rozdělení veřejných zakázek v oblasti stavebnictví v rámci České
republiky, a že klíčovou roli mohli hrát právě účastníci řízení. Postupný posun právní kvalifikace
k tomu, že celé šetřené jednání nemusí být jediným skutkem, pak v řízení zanechal stopu
v podobě jednotlivých upřesnění předmětu řízení a také vyloučení některých částí šetřeného
jednání k samostatnému řízení (v říjnu roku 2014). Až zde je patrný počátek změny právní
kvalifikace z trvajícího, resp. pokračujícího jednání na jednotlivé samostatné skutky
bez jednotícího záměru. Krajský soud se však v rozporu se závěry rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017 - 83, č. 3586/2017 Sb. NSS,
věc ČD Cargo (dále jen „rozsudek NSS ve věci ČD Cargo“) nezabýval vlastním rozsahem
podezření před provedením každého dalšího místního šetření, ale vycházel jen z toho,
že formulace předmětu správního řízení a místních šetření byla příliš široká a neodpovídala
původnímu podezření, které měl stěžovatel již před vlastním zahájením správního řízení.
Z napadeného rozsudku ovšem není patrné, proč soud nevzal v úvahu další podklady
shromážděné mezi jednotlivými místními šetřeními a automaticky předpokládal, že se podezření
úřadu v průběhu správního řízení nijak nevyvíjelo.
[14] Stěžovatel dále zpochybnil použitelnost krajským soudem uvedené judikatury Soudního
dvora stanovující požadavky na určitost rozhodnutí Evropské komise (dále jen „Komise“)
o nařízení místního šetření. Tato judikatura je použitelná pouze částečně, neboť řízení
před Komisí vykazuje ve srovnání s řízením před úřadem značné odlišnosti. V rámci národních
procesních pravidel je šetřený soutěžitel účastníkem řízení se všemi jeho procesními právy
již od samého počátku, zatímco v řízení před Komisí je postavení účastníka řízení šetřenému
soutěžiteli přiznáno až po sdělení výhrad. Případné nedostatky vlastního vymezení předmětu
místních šetření tak byly v posuzované věci kompenzovány tím, že každý z šetřených subjektů
získal v den provedení místního šetření v jeho obchodních prostorách zároveň postavení
účastníka řízení.
[15] Stěžovatel shrnul, že požadavky na popis skutku při zahájení správního řízení by obdobně
jako u předmětu a účelu místního šetření měly zahrnovat alespoň vymezení hospodářského
sektoru, dále základní vymezení toho, v čem omezení soutěže spočívá, a provedení právního
hodnocení tohoto jednání. Tyto požadavky oznámení o zahájení řízení v posuzované věci
obsahovalo. Nepřesnosti, resp. vytýkaná vágnost předmětu řízení před jeho upřesněním,
tak nemohou být jediným základem pro posouzení zákonnosti místních šetření, které stěžovatel
v daném případě provedl. Krajský soud však při hodnocení zákonnosti místních šetření
provedených dne 6. 11. 2013, 28. 5. 2014, 10. 3. 2015 a 18. 3. 2015 vycházel z nesprávných
právních východisek, jelikož učinil základem svých závěrů pouze nedostatky ve vymezení
předmětu šetření (resp. správního řízení), aniž by zkoumal obsah a rozsah vlastního podezření,
které provedení jednotlivých místních šetření předcházelo.
[16] Ve druhém doplnění kasační stížnosti stěžovatel velmi podrobně rozvedl vývoj judikatury
a regulace místních šetření. Zmínil také oprávnění úřadu provést místní šetření v rámci
výkonu své dozorové pravomoci i mimo rámec správního řízení či sektorového šetření,
a to i namátkovým způsobem, aniž by ZOHS výslovně vyžadoval k provedení takového místního
šetření prvotní podezření. Stěžovatel dovodil, že pokud by mohl úřad získat důkazy (které
jsou považovány i dle judikatury za zákonné) během takto provedených namátkových kontrol
bez nutnosti existence podezření, nemohou být nezákonné ani důkazy, které byly zajištěny
na místním šetření, jež proběhlo v návaznosti na konkrétní podezření a v rámci řádně zahájeného
správního řízení, což v důsledku zajišťuje účastníkům takového řízení nesrovnatelně vyšší
ochranu práv.
IV. Stručné shrnutí vyjádření žalobců a osob zúčastněných na řízení
[17] Žalobci b), c), d), e), f), g) a h) a osoba zúčastněná na řízení I) podali ke kasační stížnosti
obsáhlá vyjádření, ve kterých podpořili závěry napadeného rozsudku a navrhli, aby Nejvyšší
správní soud kasační stížnost zamítl. Souhlasili se závěrem soudu, že úřad z anonymního podnětu
nemohl získat podezření o rozsáhlé dohodě typu bid rigging, a že předmět řízení vymezil příliš
široce. Ani rozsah provedených místních šetření neodpovídal rozsahu podezření úřadu
před provedením jednotlivých šetření. Jednalo se tak o zakázané rybářské výpravy (tzv. fishing
expedition), a úřad proto nemohl použít takto získané důkazy. Krajský soud se též dostatečně
zabýval použitelností důkazů získaných mimo nezákonná místní šetření, avšak dospěl k závěru,
že tyto důkazy samy o sobě nemohou obstát.
[18] Žalobce b) ve svém vyjádření dodal, že úřad nemohl mít předem jakékoliv podezření
ve vztahu k desátému deliktu, za nějž byl žalobce b) sankcionován; toto podezření získal
až na místním šetření ze dne 10. 3. 2015, kdy zajistil dokumenty týkající se předmětné veřejné
zakázky u žalobce a). Předmět řízení byl přitom před tímto místním šetřením vymezen
tak, že obsahoval toliko zadávací řízení odpovídající deliktu jedna až devět.
[19] Žalobce c) označil stěžovatelův rozbor podnětu za účelový (provedený ex post dle jeho
potřeb v návaznosti na argumentaci krajského soudu) a vnitřně rozporný s původním rozsahem
podezření a celkovou koncepcí vedení následného správního řízení. Připojil také analýzu
stěžovatelových tvrzení ohledně legitimnosti místních šetření. Dále zdůraznil, že nepoužitelnost
stěžovatelem zmiňované teorie doktríny plodů otráveného stromu je nutné vykládat ve smyslu
prvotní indicie a rozsahu podezření. V důsledku absence detailního popisu předmětu správního
řízení úřad zasáhl do práva žalobců na obhajobu a způsobil nezákonnost místních šetření.
V souvislosti s pochybnostmi stěžovatele o uplatnění krajským soudem aplikované judikatury
připomněl žalobce c) retrospektivní časovou působnost judikatury. Za zavádějící považoval
rovněž tvrzenou odlišnost procesních předpisů, kterými se řídí Komise. K otázce provádění
šetření na místě v rámci dozorové činnosti stěžovatele mimo správní řízení uvedl, že tato šetření
je potřeba provádět přiměřeně jako ve správním řízení.
[20] Žalobce d) zdůraznil, že způsob, jakým úřad řízení vedl, nesměřoval k prokázání existence
rozsáhlé zakázané dohody, nýbrž se zaměřoval na potenciální dílčí „dohody“ vztažené zásadně
izolovaně k jednotlivým zakázkám. Rovněž pro žalobce d) nemohlo ze sdělení výhrad vyplývat
nic více, než že správní řízení proti němu stěžovatel vedl pouze v souvislosti s jedinou
tam uvedenou veřejnou zakázkou (bod 671 sdělení výhrad). Dále žalobce d) zpochybnil absenci
jakéhokoliv vlivu judikatury na posuzování zákonnosti procesních úkonů učiněných před přijetím
této judikatury. Pokud jde o namátkové kontroly dle §20 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně
hospodářské soutěže, ty mají zcela jiný režim a účel oproti místním šetřením prováděným v rámci
zahájeného správního řízení. Pokud úřad mohl některé důkazy potenciálně získat zákonným
způsobem v rámci namátkové kontroly, neznamená to, že muselo být nutně zákonné i jejich
získání v případě místního šetření v rámci správního řízení.
[21] Žalobce e) uvedl, že první indicií k šetření veřejné zakázky Rekonstrukce ulice Lesní
v Třeboni, v souvislosti s níž měl porušit zákon, byl až e-mail získaný v rámci nezákonného
místního šetření ze dne 6. 11. 2013 v sídle společnosti Lesostavby Třeboň a. s., tj. žalobce h).
Původní podezření před provedením tohoto místního šetření žádnou indicii o porušení zákona
v případě uvedené veřejné zakázky neobsahovalo. Tabulka předložená stěžovatelem
je nicneříkající a účelová, neboť stěžovatel se v ní snaží fabulovat, že získal podezření ve vztahu
k žalobci e) z jiných zdrojů než z místního šetření. Argumentace stěžovatele charakterem
jednáním bid rigging vůbec není namístě v situaci, kdy úřad uložil pokuty za samostatné skutky.
Dále žalobce e) odkázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle které jsou závěry unijní
judikatury přenositelné i do českého právního prostředí.
[22] Podle Žalobce f) stěžovatel nesprávně a účelově vyložil rozsudek Nejvyššího správního
soudu ve věci ČD Cargo. Konkrétně k veřejné zakázce Planá nad Lužnicí – vodovod a kanalizace
[v souvislosti s níž byl žalobce f) sankcionován, tj. desátý delikt] uvedl, že ta byla do předmětu
správního řízení doplněna až poté, co bylo dne 10. 3. 2015 provedeno místní šetření u žalobce a).
V pověření k provedení místního šetření v této společnosti tak bylo vyjmenováno devět
veřejných zakázek, nicméně výše zmíněná zakázka zde uvedena nebyla, což nelze považovat
za „nepřesnost“ vymezení předmětu místního šetření. Relevantní není ani odkaz stěžovatele
na změnu právní úpravy, neboť požadavek na stanovení účelu šetření byl stanoven
již před novelou zákona o ochraně hospodářské soutěže v roce 2012. Došlo pouze k vývoji
soudní judikatury, ovšem postup úřadu nebyl správný ani s ohledem na tehdejší domácí
judikaturu. Úřad ve vymezení správního řízení nepopsal domnělý skutek, tedy konkrétní
protiprávní jednání, nýbrž až právní kvalifikaci nijak nekonkretizovaného jednání.
[23] Žalobce g) poznamenal, že v posuzovaném případě došlo v rámci správního řízení
k zásadní změně předmětu řízení, což je v rozporu se závěry rozsudku Vrchního soudu
v Olomouci ze dne 11. 12. 1997, sp. zn. 2 A 10/97, a Nejvyššího správního soudu ze dne
31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541. Úřad až zajištěním nezákonného důkazu na místním šetření
konaném dne 6. 11. 2013 pojal podezření ve vztahu k veřejné zakázce „Cyklostezka Nový
Dražejov“, v souvislosti s níž byl žalobce g) trestán. Ohledně důkazů získaných mimo místní
šetření žalobce g) uvedl, že tyto důkazy - většinou zadávací dokumentace k jednotlivým
veřejným zakázkám - by úřad nenapadlo si vyžádat, nebýt nezákonných místních šetření.
Dále zpochybnil argument stěžovatele, že by judikaturu vyšších soudů nebylo možno aplikovat
i na jí předcházející případy. Úřad postupoval v rozporu s jím uváděným rozsudkem Soudního
dvora ze dne 22. 10. 2002, Roquette Freres SA proti Directeur général de la concurrence, de la consommation
et de la répression des fraudes, věc C-94/00 (dále jen rozsudek Soudního dvora ve věci Roquette Freres),
neboť ani v oznámení o účastenství ve správním řízení ze dne 16. 6. 2014, ani v upřesnění
předmětu řízení ze dne 9. 10. 2014, natož pak v oznámení o zahájení správního řízení ze dne
9. 3. 2016 neuvedl, jak se žalobce g) šetřeného jednání účastnil. Tuto informaci doplnil
až ve sdělení výhrad ze dne 9. 3. 2016, až od tehdy tak mohli účastníci opravdu účinně vykonávat
své právo na obhajobu. Není proto pravda, že by účastníci řízení měli lepší postavení,
než soutěžitel vyšetřovaný Komisí.
[24] Žalobce h) vysvětlil zjevné nesrovnalosti mezi obsahem anonymního podání
a konkrétním průběhem v něm zmíněných 3 veřejných zakázek a namítl, že již v oznámení
o zahájení řízení musí být předmět řízení dostatečně určitě identifikován tak, aby účastníkovi
řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo
na obhajobu včetně realizace trestněprávní zásady zákazu sebeobviňování. Úřad mohl
při místním šetření v rámci své libovůle v zásadě zkoumat jakékoliv dokumenty a záznamy
v neomezeném věcném, místním a časovém rozsahu, a k těmto požadovat po soutěžitelích
součinnost, případně vysvětlení, což také činil, aniž by však bylo zřejmé, na základě jakého klíče
vyhledal následně zajištěné listiny. Žalobce h) připomněl rozsudek Evropského soudu pro lidská
práva ze dne 2. 10. 2014, DELTA PEKÁRNY a. s. proti České republice, stížnost č. 97/11
(dále jen rozsudek ESLP ve věci Delta Pekárny), a konstatoval, že v posuzovaném případě široce
vymezený předmět správního řízení nesplňuje podmínku proporcionality zásahu. Důkazy získané
na místních šetřeních tak nemohou být ve světle teorie o nezákonně získaných důkazech (důkazní
teorie o ovoci z otráveného stromu) procesně použity. Upozornil také, že nelze srovnat
namátkovou kontrolu činěnou v rámci dozorové pravomoci stěžovatele s místním šetřením
realizovaným v rámci zahájeného správního řízení.
[25] Také osoba zúčastněná na řízení I) zdůraznila, že podklady, na základě kterých stěžovatel
vysvětluje svá údajná podezření ze spáchání deliktů, získal úřad až v návaznosti na důkazy získané
během nezákonných místních šetření. Vymezení předmětu řízení, jak jej učinil úřad
při jeho zahájení, by mu umožnilo vést řízení téměř pro jakoukoliv aktivitu osoby zúčastněné
na řízení I), v jakékoliv době a jakémkoliv místě. Nebylo však vůbec zřejmé, jaký konkrétní
skutek či skutky jsou osobě zúčastněné na řízení I) vytýkány. Stěžovatelem vyhotovená
tabulka mechanicky vyjmenovává dokumenty shromážděné před provedením jednotlivých
místních šetření pocházející z jiných zdrojů, nicméně neuvádí, jaké konkrétní podezření měl
stěžovatel z těchto podkladů nabýt a z čeho je vlastně dovozuje. Ze spisu je přitom zřejmé,
že tyto jiné dokumenty, typicky příslušnou dokumentaci včetně nabídek podaných jednotlivými
uchazeči, si stěžovatel vyžádal vždy až následně v návaznosti na nezákonné získání podkladů
během místních šetření. Přiznání postavení účastníka řízení šetřeným soutěžitelům nemůže
v žádném případě vykompenzovat naprosto nekonkrétní vymezení předmětu řízení. Osoba
zúčastněná na řízení I) příslušná práva účastníka řízení využít nemohla, protože nevěděla, proti
čemu se má vlastně hájit. Z toho důvodu ostatně podala i zásahovou žalobu. Dále osoba
zúčastněná na řízení I) rozsáhle zpochybnila právo úřadu provádět tzv. namátkové kontroly.
V. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[26] Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny
podmínky řízení. Dospěl k závěru, že kasační stížnost má požadované náležitosti
a je projednatelná.
[27] Nejprve Nejvyšší správní soud shrnul průběh správního řízení v míře nezbytné pro další
posouzení věci [viz kap. V.a)]. Dále hodnotil napadený rozsudek krajského soudu z hlediska
jeho přezkoumatelnosti [viz kap. V.b)]. Poté uvedl obecná východiska, ze kterých vycházel
při hodnocení oprávněnosti sporných šetření na místě [viz kap. V.c)]. V rámci posouzení věci
pak nejdříve rozebral podezření úřadu na možné protisoutěžní jednání, které předcházelo
zahájení správního řízení a provedení místních šetření, a hodnotil, zda tomuto podezření
odpovídal vymezený rozsah místního šetření, resp. jestli bylo možno tato šetření považovat
za zákonná [viz kap. V.d)]. Nakonec se věnoval otázce použitelnosti důkazů získaných mimo
místní šetření [viz kap. V.e)]. Dospěl přitom k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
V.a) Stručné shrnutí průběhu správního řízení
[28] Úřad získal podezření na spáchání protisoutěžního deliktu ve formě bid riggingové
dohody v oblasti stavebnictví v návaznosti na předání informace - podnětu Policie ČR, Krajského
ředitelství policie Jihočeského kraje, územní odbor Písek, oddělení hospodářské kriminality,
ze dne 19. 6. 2012. Tímto podnětem bylo úřadu postoupeno nedatované anonymní podání,
jehož obsah se týkal veřejných zakázek vyhlášených městem Písek a možné kartelové dohody
mezi uchazeči; konkrétně se mělo jednat o 3 veřejné zakázky: „Povrchová úprava komunikace -
ul. Otakara Jeremiáše“, „ZTV sv. Václav – I. etapa“, a „ Povrchová oprava místní komunikace Zeyerovy
v Písku“.
[29] Dne 31. 7. 2012 zahájil úřad správní řízení sp. zn. S426/2012/KD na základě doručení
oznámení o zahájení správního řízení ze dne 30. 7. 2012 původním účastníkům, a to osobě
zúčastněné na řízení I) a společnosti EUROVIA. Předmět řízení byl vymezen jako možné
porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, které úřad spatřoval v „jednání
ve shodě a/nebo dohodě mezi stranami správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových
řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České
republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012“. Toto jednání účastníků
řízení bylo dle úřadu způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti stavebnictví. Současně
se zahájením správního řízení úřad provedl šetření na místě v obchodních prostorách obou
účastníků řízení. V pověření k provedení šetření na místě u osoby zúčastněné na řízení I)
a společnosti EUROVIA je jako účel místního šetření uvedeno „prověření obchodních
záznamů/opatření podkladů v rámci správního řízení sp. zn. S426/2012/KD […] ve věci možného porušení
§3 odst. 1 zákona, které Úřad spatřuje v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení
spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových
řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství
v roce 2011 a 2012. Toto jednání účastníků správního řízení bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž
v oblasti stavebnictví.“
[30] Na základě podkladů zajištěných v průběhu těchto šetření na místě pak úřad rozšiřoval
okruh účastníků řízení s tím, že u většiny z nich rovněž provedl šetření na místě, a to konkrétně
ve dnech:
- 19. 2. 2013 – úřad zde oznámil účastenství a provedl místní šetření mimo jiné u žalobce c),
- 6. 11. 2013 - oznámil účastenství a provedl místní šetření mimo jiné u žalobce h),
- 28. 5. 2014 – oznámil účastenství a provedl místní šetření u osoby zúčastněné na řízení II),
- 17. 6. 2014 – oznámil účastenství a provedl místní šetření u žalobce g),
- 27. 6. 2014 - oznámil účastenství a provedl místní šetření u žalobce e).
Všechna tato místní šetření provedl úřad na základě shodného vymezení předmětu řízení
jako první dvě místní šetření u osoby zúčastněné na řízení I) a společnosti EUROVIA.
[31] Dne 9. 10. 2014 úřad upřesnil předmět správního řízení tak, že ve vztahu k již dříve
uvedenému možnému porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže upřesněnému
jako „jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových řízeních
vyhlašovaných zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství, zejména
pro veřejné zakázky …“ a doplnil mimo jiné následující veřejné zakázky: „Rekonstrukce Riegrovy ulice
v Třeboni a Třeboň - obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova“, „Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni –
2. etapa a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici“, „Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana
Nepomuckého ve Studené“, „Cyklostezka Nový Dražejov“, „Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní
infrastruktury obce Val“, „Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče“, „Místní obslužná komunikace
Kačlehy“, „Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička“ a „ Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci
Urbanov“, přičemž se jednalo o zakázky, v souvislosti se kterými úřad následně shledal spáchání
prvního až devátého deliktu. Zároveň úřad upřesnil časové období, kdy mělo k protiprávnímu
jednání docházet s tím, že dotčená zadávací řízení měla probíhat v letech 2006 až 2009.
[32] Dne 13. 10. 2014 úřad vyloučil část řízení k samostatnému projednání, posléze vedenou
pod sp. zn. S834/2014/KD. V tomto řízení bylo nakonec vydáno rozhodnutí stěžovatele ze dne
8. 2. 2016 č.j. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm, které
krajský soud zrušil rozsudkem ze dne 29. 5. 2017, č. j. 30 Af 29/2016 - 262. Tato věc je nyní
ve fázi řízení o kasační stížnosti, která je u Nejvyššího správního soudu vedena pod sp. zn.
3 As 157/2017.
[33] Dále úřad rozšířil okruh účastníků řízení mimo jiné o žalobce a), u kterého provedl místní
šetření 10. 3. 2015. Dne 18. 3. 2015 pak úřad provedl místní šetření u společnosti VIALIT
SOBĚSLAV spol. s. r. o.
[34] K dalšímu rozšíření okruhu účastníků a provedení neohlášených místních šetření došlo
dne 10. 8. 2015, kdy byl předmět řízení upřesněn jako „jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající
v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových řízeních vyhlašovaných zadavateli v České republice na stavební
práce v oblasti inženýrského stavitelství, zejména ve výběrových řízeních pro veřejné zakázky“, a to nad rámec
již uvedených mimo jiné také ve vztahu k zadávacím řízením „Planá nad Lužnicí- vodovod
a kanalizace“ a „ IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harachovce“, tj. k následně shledaným
deliktům desátému a jedenáctému.
[35] Dne 31. 8. 2015 úřad rozšířil okruh účastníků mimo jiné o žalobce b), žalobce f) a osobu
zúčastněnou na řízení I), a to beze změny vymezení předmětu řízení.
[36] Vymezení účelu místního šetření v pověření k provedení šetření na místě vždy
odpovídalo vymezení předmětu správního řízení.
V.b) Přezkoumatelnost napadeného rozsudku
[37] Nejprve se Nejvyšší správní soud zabýval namítanou nepřezkoumatelností
napadeného rozsudku, neboť se jedná o vadu, ke které musí soud přihlédnout i bez námitky
(§109 odst. 4 s. ř. s.). Vlastní přezkum rozhodnutí krajského soudu je totiž možný pouze
za předpokladu, že splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy, že se jedná o rozhodnutí
srozumitelné, které je opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč soud
rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku. Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je dána
především tehdy, opřel-li soud rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně
zjištěné v rozporu se zákonem (viz např. rozsudek NSS ze dne 4. 12. 2003, č. j.
2 Ads 58/2003 - 75, č. 133/2004 Sb. NSS), nebo pokud zcela opomenul vypořádat některou z
námitek uplatněných v žalobě (viz např. rozsudky NSS ze dne 27. 6. 2007, č. j. 3 As 4/2007 - 58,
ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, č. 787/2006 Sb. NSS, či ze dne 8. 4. 2004, č. j.
2 Afs 203/2016 - 51).
[38] Napadený rozsudek krajského soudu kritéria přezkoumatelnosti splňuje. Závěry krajského
soudu jsou srozumitelné a dostatečně odůvodněné. K jednotlivým otázkám, které stěžovatel
považuje za krajským soudem nedostatečně vypořádané, se Nejvyšší správní soud blíže vyjadřuje
níže, současně s věcným vypořádáním kasačních námitek. Již na tomto místě však předesílá,
že namítanou nepřezkoumatelnost rozsudku [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.] neshledal.
V.c) Obecná východiska posouzení věci
[39] Cílem činnosti úřadu je podpora a ochrana hospodářské soutěže proti jejímu
nedovolenému omezování. K naplnění tohoto cíle mu ZOHS svěřuje poměrně široké pravomoci,
které může úřad využívat jednak v rámci obecnějších šetření soutěžních podmínek a dodržování
soutěžních předpisů, a jednak v rámci správních řízení vedených ve věcech spáchání konkrétních
protisoutěžních deliktů. V souladu s §20 odst. 1 písm. a) ZOHS je úřad oprávněn vykonávat
„dozor nad tím, zda a jakým způsobem soutěžitelé plní povinnosti vyplývající pro ně z tohoto zákona
nebo z rozhodnutí Úřadu vydaných na základě tohoto zákona“. Provádí tak jednak všeobecný dozor
nad dodržováním pravidel hospodářské soutěže a jednak následnou kontrolu, jak soutěžitelé plní
jím vydaná rozhodnutí podle ZOHS. Dále zákon umožňuje úřadu vykonávat tzv. sektorová
šetření, tedy průběžná šetření soutěžních podmínek v případech, kdy situace na jednotlivých
trzích naznačuje, že hospodářská soutěž je narušena. Úřad pak může navrhnout opatření
ke zlepšení, zejména vydávat zprávy, jejichž obsahem jsou doporučení ke zlepšení soutěžních
podmínek (§20 odst. 2 ZOHS).
[40] Postup úřadu při výkonu monitorovací činnosti v rámci tzv. předběžného šetření dle §20
odst. 1 písm. a) ZOHS a sektorového šetření upravuje §20 odst. 3 ZOHS tak, že úřad postupuje
přiměřeně podle §21e, 21f a 21g tohoto zákona. Úřadu tak náleží, i mimo zahájené správní řízení,
relativně rozsáhlé vyšetřovací pravomoci, které mu umožňují provádění efektivního dozoru.
Konkrétně může od soutěžitelů požadovat patřičné informace a podklady (§21e) a může u nich
provádět šetření na místě v obchodních nebo i jiných prostorách (§21f a 21g). Uvedená
oprávnění je však nutno aplikovat přiměřeně s ohledem na to, že šetření soutěžitelé nejsou
účastníky řízení a nedisponují tak příslušnými procesními právy.
[41] Pro uvedenou dozorovou činnost (předběžná šetření a sektorová šetření) úřadu je typické
a z její povahy zjevné, že úřad před jejich prováděním nemusí disponovat žádným konkrétnějším
podezřením ohledně možného protiprávního jednání určitých soutěžitelů. To však neznamená,
že by postup úřadu v těchto případech mohl záviset zcela na jeho libovůli, jak upozornil Nejvyšší
správní soud v rozsudku ze dne 22. 9. 2011, č. j. 5 Aps 4/2011 – 326, č. 2458/2012 Sb. NSS,
věc Telefónica, v souvislosti s předběžným šetřením dle §20 odst. 1 písm. a) ZOHS. Uvedl,
že je nezbytné, aby i toto šetření respektovalo zásadu proporcionality, tedy aby sledovalo právem
aprobovaný legitimní cíl, bylo pro dosažení tohoto cíle nezbytné a tomuto cíli přiměřené.
Zákonem předvídaný legitimní účel daného institutu přitom spočívá v kontrole dodržování
vnitrostátního a unijního soutěžního práva konkrétním soutěžitelem či soutěžiteli a v případě
zjištění skutečností, jež by mohly nasvědčovat protiprávnímu omezování hospodářské soutěže,
ve shromáždění prvotních podkladů pro to, aby se mohl stěžovatel rozhodnout, zda zahájí
správní řízení o příslušném soutěžním deliktu či deliktech, nebo nikoliv. Účelem předběžného
šetření je zároveň i ochrana soutěžitelů před tím, aby proti nim nebyla zcela zbytečně zahajována
řízení o porušení soutěžního práva, která by byla založena na zjevně nepodložených
či nepravdivých informacích. Soud dále zdůraznil, že „předběžné šetření však rozhodně není určeno
k tomu, aby v něm byly shromaždovány veškeré podklady již pro konečné rozhodnutí ve správním řízení a tedy
odstraňovány jakékoliv pochybnosti o tom, zda byl spáchán soutěžní delikt. Předběžné šetření tedy rozhodně nemá
a nemůže nahrazovat samotné správní řízení a nemělo by se v něm (nejde-li o skutkově triviální věc) nacházet
těžiště dokazování či shromažďování dalších podkladů pro konečné rozhodnutí o vině a sankci za správní delikt.
Podmínkou pro zahájení správního řízení o takovém deliktu rozhodně není jistota správního orgánu o tom,
že byl tento delikt spáchán, ale pouze důvodné podezření. Předběžné šetření, v němž, jak již bylo řečeno, soutěžitel
nemůže vykonávat práva účastníka řízení, tedy nesmí suplovat funkci správního řízení a činit z něho pouze
formální procesní stádium, kde už je o tom, zda a kým byl delikt spáchán, vlastně předem rozhodnuto. Takový
postup by byl popřením základního práva soutěžitele na spravedlivý proces.“ Uvedené závěry lze přiměřeně
vztáhnout také na provádění sektorových šetření.
[42] Vyjdou-li v rámci uvedené monitorovací činnosti úřadu najevo skutečnosti, které zakládají
důvodné podezření, že se konkrétní soutěžitel(é) mohl(i) dopustit protisoutěžního deliktu, může
úřad zahájit správní řízení ve věci možného porušení soutěžních předpisů (§20 odst. 3 ve spojení
s §21 ZOHS). Správní řízení úřad zahajuje vždy ex offo (mimo řízení o povolení spojení a řízení
o povolení výjimky ze zákazu uskutečňování spojení – viz §21 odst. 1 ZOHS). Mimo poznatků
získaných ze své vlastní činnosti, může úřad získat podezření o porušení soutěžních pravidel také
na základě prověření podnětu získaného od soutěžitele či jiného subjektu.
[43] Před zahájením správního řízení tedy musí mít úřad k dispozici již relativně konkrétní
podezření na spáchání protisoutěžního deliktu, aby mohl dostatečně vymezit předmět
zahajovaného řízení. Zde je nutno respektovat obecnou úpravu správního řízení, konkrétně §46
odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, podle kterého musí oznámení o zahájení
správního řízení „obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební
číslo a podpis oprávněné úřední osoby“. Nejvyšší správní soud přitom ve své judikatuře opakovaně
zdůraznil, že „vymezení skutku, pro který je řízení zahájeno, musí mít určitý stupeň konkretizace,
stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé, co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení
rozhodováno“ (viz rozsudek ze dne 20. 11. 2003, čj. 5 A 73/2002-34, č. 296/2004 Sb. NSS,
věc STAMP-ELZET). Přímo ve vztahu k vymezení předmětu řízení vedeného ve věci možného
porušení §3 odst. 1 ZOHS (zakázané dohody) pak Nejvyšší správní soud konstatoval,
že „na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze
informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů.
Nicméně předmět jakéhokoliv zahajovaného řízení (a pro oznámení o zahájení správně-trestního řízení to platí
zvláště) musí být identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude
posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit“ (viz rozsudek ze dne 31. 3. 2010,
č. j. 1 Afs 58/2009-541, č. 2119/2010 Sb. NSS, věc PHARMOS a další, bod 54). Skutek, pro který
je zahajováno správní řízení tak musí být dostatečně konkretizován z hlediska toho, aby nebyl
zaměnitelný s jiným protiprávním jednáním (což má význam z hlediska dodržení zásady
ne bis in idem, překážky litispendence a překážky res iudicata), a dále proto, aby si byl obviněný
soutěžitel vědom, jaké jednání je mu kladeno za vinu, a bylo tak respektováno jeho právo
na obhajobu, jakožto součást širšího práva na spravedlivý proces.
[44] Pokud úřad v rámci správního řízení přistoupí k provedení šetření na místě, které
je zpravidla nejúčinnějším nástrojem k získání stěžejních důkazů k prokázání protisoutěžního
deliktu, musí šetřenému soutěžiteli sdělit také účel tohoto šetření, jenž bude zpravidla shodný
s vymezením předmětu správního řízení, resp. může být i úžeji zaměřený.
[45] Šetření na místě v obchodních prostorách soutěžitelů upravuje §21f ZOHS, který
ve znění účinném do 31. 11. 2012, tedy v době zahájení nyní posuzovaného správního řízení,
v odstavci 1 uvádí: „Soutěžitelé jsou povinni podrobit se šetření Úřadu na pozemcích a ve všech objektech,
místnostech a dopravních prostředcích, které užívají při své činnosti v hospodářské soutěži (dále jen „obchodní
prostory“).“ Odstavec 5 tohoto ustanovení stanoví, že „[p]řed zahájením šetření sdělí Úřad soutěžiteli,
v jehož obchodních prostorách má šetření na místě proběhnout, právní důvod a účel šetření a poučí ho o jeho
právech a povinnostech podle tohoto zákona, včetně možnosti uložení pokuty.“
[46] V době zahájení správního řízení v nyní posuzované věci (dne 31. 7. 2012) tedy ještě
nebyl úřad ze zákona povinen provádět šetření na místě na základě písemného pověření
vystaveného předsedou úřadu nebo jinou osobou k tomu oprávněnou podle vnitřních předpisů
úřadu, jak upozorňuje stěžovatel. Povinnost písemného pověření byla stanovena až v §21f
odst. 5 ZOHS účinném od 1. 12. 2012. Podle něho se šetření „provádí na základě písemného pověření
vystaveného předsedou Úřadu nebo jinou osobou k tomu oprávněnou podle vnitřních předpisů Úřadu. Pověření
musí obsahovat zejména jméno, popřípadě jména, příjmení, funkci a podpis osoby oprávněné k jeho vystavení,
datum vyhotovení a otisk úředního razítka, dále právní ustanovení, podle kterého má být šetření provedeno,
označení obchodních prostor soutěžitele, v nichž má být šetření provedeno, předmět šetření a datum jeho zahájení,
jakož i jméno, popřípadě jména a příjmení zaměstnanců Úřadu, případně dalších Úřadem pověřených osob, které
mají šetření provést“. Odstavec 6 tohoto ustanovení pak shodně jako odstavec 5 předchozího znění
zákona uvádí, že před zahájením šetření sdělí úřad šetřenému soutěžiteli právní důvod a účel
šetření.
[47] Požadavek na sdělení právního důvodu a účelu šetření před jeho samotným zahájením
je podstatný pro stanovení hranic, v jejichž rámci má úřad oprávnění zajišťovat dohled
nad plněním soutěžních pravidel, aby toto oprávnění nesklouzlo k náhodnému vyhledávání
informací nesouvisejících s původním podezřením úřadu na určitý protisoutěžní delikt.
[48] Podle Nejvyššího správního soudu je pro posouzení věci podstatné, že i dle právní úpravy
účinné do 30. 11. 2012 byl úřad povinen sdělit soutěžiteli před zahájením šetření na místě právní
důvod a účel šetření, tedy i tehdy musel mít soutěžitel v době provádění šetření v jeho
obchodních prostorách vědomost o tom, jaký má být rozsah tohoto místního šetření,
resp. z jakého jednání je podezřelý. Úřad navíc i před novelizací ZOHS zjevně prováděl místní
šetření na základě písemného pověření předsedy úřadu, jež v podstatě přesně odpovídalo
požadavkům stanoveným v §21f odst. 5 ZOHS účinném po novele. O tom ostatně svědčí
i obsah správního spisu v nyní projednávané věci, ve kterém je před provedením místního šetření
v obchodních prostorách osoby zúčastněné na řízení I) a společnosti EUROVIA založeno
oznámení o zahájení správního řízení, protokol o průběhu šetření na místě a pověření předsedy
úřadu pro zaměstnance úřadu k provedení příslušného šetření na místě dle §21f ZOHS.
[49] I v době, kdy ZOHS výslovně nevyžadoval formální dokument spočívající v pověření
k provedení místního šetření, tedy bylo nepochybně nezbytné, aby úřad soutěžiteli podezřelému
ze spáchání deliktu dle ZOHS v rámci oznámení o zahájení správního řízení (které musí
předcházet provedení místního šetření) sdělil také předmět správního řízení. Ten se pak zpravidla
odráží v účelu místního šetření, jenž musel být i podle tehdy platné právní úpravy soutěžiteli
před zahájením šetření v jeho obchodních prostorách sdělen. Krajský soud však dospěl k závěru,
že úřad v nyní souzené věci vymezil předmět řízení příliš obecně, čemuž následně odpovídal také
široce vymezený účel šetření na místě. Z ničeho přitom nelze dovodit (a ani to stěžovatel
netvrdí), že by úřad podrobněji sdělil soutěžitelům účel místního šetření například ústně.
Stěžovatelova poznámka, že před novelou ZOHS účinnou ode dne 1. 12. 2012 nebylo nutno
vydávat před provedením místního šetření žádný oficiální dokument, tak není pro posouzení věci
nijak významná. Krajský soud sice vskutku citoval právní úpravu až po této novele, nicméně jeho
východiska ohledně stanovení účelu místního šetření, resp. vymezení jeho rozsahu, jsou plně
použitelná i na provádění místních šetření v režimu tohoto znění ZOHS.
[50] Nejvyšší správní soud proto nemohl přisvědčit argumentům stěžovatele, že krajský soud
neposuzoval jeho procesní úkony dle právního stavu platného v době jejich provedení. Již v době
zahájení předmětného správního řízení existovala judikatura týkající se konkretizace skutku
ve vymezení předmětu a zákon požadoval, aby byl soutěžiteli před zahájením šetření na místě
sdělen právní důvod a účel tohoto šetření.
[51] Pro posouzení věci je navíc nutno vycházet také z rozsudku ESLP ve věci Delta Pekárny,
který přinesl zcela zásadní závěry týkající se oprávněnosti šetření na místě prováděných
dle ZOHS, byť v době vedení správního řízení nemohly být závěry z něj plynoucí úřadu ještě
známy. Pozdější judikaturu vztahující se však k tehdy platné právní úpravě je nutno aplikovat
i zpětně, a to navíc, pokud zajišťuje účastníkům vyšší standard ochrany jejich práv. Nejvyšší
správní soud i Ústavní soud již opakovaně judikovaly, že nová judikatura se užije i v těch řízeních,
která mají základ v minulosti, ale ještě nebyla pravomocně skončena nebo (což se týká přezkumu
správních rozhodnutí u správních soudů) o jejich předmětu ještě probíhá soudní řízení.
Výjimečně by bylo namístě novou judikaturu neužít, pokud by její aplikace měla poškodit
adresáta, který jednal podle dosavadní soudní praxe. Takovým korektivem je zásada důvěry
v právo, které se ovšem nemůže dovolávat stát, neboť právě on prostřednictvím svých orgánů
právo tvoří, vykládá a provádí, a není tedy takovým jeho adresátem, který by na jeho podobu
a proměny neměl vliv (srov. např. rozsudek NSS ze dne 2. 3. 2017, č. j. 10 Afs 244/2016 - 29,
nálezy ÚS ze dne 12. 12. 2013, sp. zn. III. ÚS 3221/11, či ze dne 13. 11. 2007, sp. zn.
IV. ÚS 301/05).
[52] Z rozsudku ESLP a následné judikatury vnitrostátních soudů ve věci Delta pekárny
vyplývá, že při přezkumu místních šetření musí být posouzena jejich zákonnost, legitimní cíl
a nezbytnost, tj. především přiměřenost legitimnímu cíli s tím, že za přiměřené je třeba považovat
takové místní šetření, které vyhoví testu vhodnosti, délky a rozsahu. V rámci testu vhodnosti
pak krajský soud v dané věci zkoumal, zda místní šetření proběhla v situaci, kdy měl úřad
zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská soutěž může být narušena
protisoutěžním jednáním, i o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může jednat, a to jak typově,
tak věcně (obsahově).
[53] Nejvyšší správní soud souhlasí s rozhodovací praxí krajského soudu, který konstantně
judikuje, že musí existovat proporcionální vztah (rovnítko) mezi rozsahem podezření, jež se musí
v rozumně konkrétní míře promítnout do vymezení předmětu správního řízení, rozsahem
pověření k šetření (resp. sdělení účelu místního šetření před provedením tohoto šetření
v obchodních prostorách soutěžitele) a rozsahem samotného šetření (vedle nyní
přezkoumávaného rozsudku, viz např. rozsudek ze dne 29. 5. 2017, č. j. 30 Af 29/2016 - 262,
vydaný ve věci části téhož správního řízení, či např. rozsudky ze dne 31. 3. 2017, č. j.
29 A 165/2016 - 150, ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016 - 212, uvedená praxe byla
potvrzena rozsudkem NSS ve věci ČD Cargo a rozsudkem ze dne 29. 3. 2018, č. j.
5 As 119/2017 - 60, věc SUEZ využití zdrojů - dále jen „rozsudek NSS ve věci SUEZ využití
zdrojů“). Úřad je tak při místním šetřením oprávněn zajistit pouze ty dokumenty, které souvisí
s jeho původním podezřením odůvodněným jeho předchozími zjištěními. Musí se tak vyvarovat
toho, aby jeho šetření bylo tzv. vyšetřovací „rybářskou“ výpravou („fishing expedition“), která
představuje nezákonné jednání soutěžního orgánu spočívající buď v cíleném vyhledávání
dokumentů, které nesouvisejí s předmětem a účelem šetření, nebo v neodůvodněně širokém
vymezení předmětu řízení/šetření.
[54] Za přiměřeně použitelnou lze při posuzování oprávněnosti rozsahu uskutečněných
místních šetření považovat také judikaturu unijních soudů vztahujících se k postupu Komise
při provádění kontrol dle nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění
pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále jen „nařízení
č. 1/2003“). Stěžovatel v této souvislosti v kasační stížnosti upozornil na odlišnosti procesní
úpravy uvedené v tomto nařízení a v ZOHS a z nich plynoucí rozdílné standardy při posuzování
neohlášených místních šetření. Nejvyšší správní soud si je této odlišnosti vědom [hlavní odlišností
je, že Komise nařizuje kontrolu rozhodnutím podle čl. 20 odst. 4 nařízení č. 1/2003,
jehož legalitu může následně přezkoumat Tribunál, zatímco úřad provádí šetření na místě pouze
na základě písemného pověření vystaveného předsedou žalovaného, resp. za účinnosti ZOHS
do 30. 11. 2012 bylo nutno toliko sdělení právního důvodu a účelu šetření na místě, aniž by bylo
formální pověření vyžadováno; české soudy pak přezkoumávají místní šetření en bloc, buď v rámci
žaloby dle §65 a násl. s. ř. s. proti konečnému rozhodnutí úřadu, nebo od účinnosti novely
ZOHS dne 19. 10. 2016 na základě zásahové žaloby], nicméně i tak již ve své judikatuře
opakovaně považoval závěry judikatury unijních soudů za relevantní a přiměřeně aplikovatelné.
[55] Ve svých rozsudcích ve věci ČD Cargo a SUEZ využití zdrojů, týkajících se nezákonného
zásahu spočívajícího v provedení šetření na místě úřadem, Nejvyšší správní soud zdůraznil,
že vymezení předmětu a účelu místního šetření v pověření jednak demonstruje, že je toto šetření
oprávněné, ale zejména umožňuje šetřenému soutěžiteli vymezit rozsah jeho povinnosti
spolupráce s úřadem a chrání jeho právo na obhajobu (v tomto odkázal na rozsudek Soudního
dvora ze dne 17. října 1989 ve spojených věcech 97/87 a 99/87 Dow Chemical Ibérica SA a další
proti Komisi Evropských společenství, bod 26). Unijní judikatura požaduje, aby rozhodnutí podle čl. 20
nařízení č. 1/2003, jímž Komise nařizuje kontrolu obdobnou místnímu šetření podle §21f
zákona o ochraně hospodářské soutěže, vymezovalo „předpoklady a domněnky, které chce Komise
ověřit“ (rozsudek Tribunálu ze dne 6. září 2013 ve spojených věcech T-289/11, T-290/11
a T-521/11 Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, bod 75). Komise musí popsat „charakteristické rysy
předpokládaného protiprávního jednání tak, že uvede domnělý relevantní trh a povahu předpokládaných omezení
hospodářské soutěže, jakož i odvětví, kterých se týká údajné protiprávní jednání, které je vyšetřováno, vysvětlí
způsob, jak se podnik údajně účastnil protiprávního jednání, a uvede předmět vyšetřování a skutečnosti, které mají
být ověřeny“ (tamtéž, bod 77), dále je povinna v rozhodnutí podrobně uvést, že má „k dispozici
poznatky a závažné indicie hmotného charakteru, na jejichž základě má podezření, že se podnik,
na který se vztahuje kontrola, dopustil protiprávního jednání“ (tamtéž, bod 172). Na druhou stranu,
„Komise nemá povinnost sdělovat adresátovi takového rozhodnutí všechny informace, které má k dispozici
o domnělých protiprávních jednáních, ani přesně vymezit relevantní trh, ani provést přesnou právní kvalifikaci
těchto protiprávních jednání, ani uvést dobu, během níž k těmto protiprávním jednáním docházelo“ (rozsudek
Soudu prvního stupně ze dne 8. března 2007 ve věci T-339/04 France Télécom SA proti Komisi
Evropských společenství, bod 58). Odůvodnění pověření přitom ohraničuje pravomoci svěřené
pracovníkům úřadu, a proto mohou pořizovat pouze kopie dokumentů, které se týkají předmětu
šetření (rozsudek Soudního dvora ze dne 18. června 2015 ve věci C-583/13 P Deutsche Bahn AG
a další proti Komisi, bod 60).
[56] Uvedená judikatura tedy specifikuje, jak má soutěžní orgán vymezit předmět a účel
místního šetření tak, aby bylo možno toto šetření považovat za oprávněné a aby bylo chráněno
právo šetřených soutěžitelů na účinnou obhajobu. Jde tedy o určitá obecná východiska, která jsou
zcela jistě uplatnitelná i na českou procesní úpravu, jejíž základní cíl - tj. přiměřenost prováděných
místních šetření a respektování práva účastníka řízení na obhajobu a na ochranu soukromí jsou
shodná jako v evropském kontextu. Mírnější požadavky na vymezení předmětu a účelu místních
šetření v českém prostředí nelze vyvodit ani z toho, že podle ZOHS se šetření soutěžitelé stávají
již před provedením místního šetření účastníky řízení (na rozdíl od řízení dle nařízení č. 1/2003,
podle kterého získávají soutěžitelé statut účastníka řízení až po sdělení výhrad). Pokud jim totiž
z předmětu správního řízení, resp. z vymezení předmětu a účelu místního šetření, nebude zřejmé,
z jakého jednání jsou podezřelí, nebudou moci své postavení účastníků řízení plně využít.
[57] Stěžovatel též poznamenal, že národní i evropská judikatura k nárokům na provádění
místních šetření se vyvíjí a liší. To ovšem dle Nejvyššího správního soudu nemůže znamenat,
že by se při hodnocení místních šetření provedených v letech 2012 - 2015 nemělo přihlížet
i k pozdější judikatuře, která se vztahuje k tehdy již platné právní úpravě, resp. je na tuto právní
úpravu přenositelná (jak již soud zdůraznil výše). Není tak možné se omezit toliko na judikaturu
známou v době zahájení správního řízení, kterou argumentuje stěžovatel, aniž by byly zohledněny
aktuální judikatorní závěry týkající se posuzování místních šetření.
[58] Nejvyšší správní soud tedy při konkrétním posouzení věci vyšel ze stejných obecných
východisek a judikaturních závěrů jako krajský soud.
[59] Soud také vzal v úvahu, že výkon vyšetřovacích pravomocí úřadu (v tomto případě
provádění šetření na místě v rámci vedeného správního řízení) je nevyhnutelně spojen
s konfliktem proti sobě stojících zájmů, a to na jednu stranu veřejného zájmu na ochraně funkční
hospodářské soutěže a spravedlivého tržního prostředí, a na druhou stranu práva šetřených
soutěžitelů, typicky (při provádění místních šetření a získávání informací) práva na obhajobu
a práva na ochranu soukromí. Je zřejmé, že úřad v kasační stížnosti argumentuje ve prospěch
veřejného zájmu na odhalování protisoutěžních deliktů, jehož naplňování je nepochybně
znesnadněno procesními standardy, které na řízení u úřadu a provádění místních šetření klade
výše popsaná soudní judikatura. Soud si je zároveň vědom obzvláště složité pozice úřadu
při rozkrývání protisoutěžního jednání a získávání relevantních důkazů k jeho prokázání.
I tak však považuje ve shodě s krajským soudem za nezbytné, aby procesní postup úřadu
a jeho relativně široká procesní oprávnění představující zejména možnost provedení
neohlášených místních šetření respektovala základní výše uvedené požadavky, a to zejména
požadavek na dostatečnou (rozumnou) konkretizaci podezření, která úřad k provedení místního
šetření vede.
V.d) Posouzení rozsahu podezření úřadu předcházející provedení místních šetření
[60] Vymezení předmětu správního řízení o deliktu dle ZOHS tedy musí odrážet podezření,
která úřad získá před zahájením tohoto řízení. Taktéž účel místního šetření musí odpovídat
indiciím o protisoutěžním jednání, které má úřad před provedením místního šetření k dispozici,
a která jsou obsažena ve správním spise. V praxi úřadu zpravidla účel místního šetření svou šíří
odpovídá vymezení předmětu správního řízení.
[61] V posuzované věci zahájil úřad správní řízení o možném porušení §3 odst. 1 ZOHS
na základě anonymního nedatovaného podnětu, který mu předala Policie ČR. Mezi účastníky
řízení je sporná otázka, jaký rozsah podezření na protisoutěžní delikt mohl úřad z tohoto podnětu
získat. Stěžovatel se domnívá, že krajský soud klíčové informace obsažené v podnětu
nesprávně vyhodnotil, pokud z nich vyvodil podezření pouze na 3 individuální skutky
týkající se tří konkrétních veřejných zakázek. Naproti tomu žalobci a osoba zúčastněná na řízení
I) shodně s krajským soudem tvrdí, že stěžovatel interpretuje tyto informace příliš široce. Sporné
tak je, zda posuzovaná místní šetření prošla výše zmiňovaným testem vhodnosti, tedy zda měl
úřad před jejich provedením dostatečné indicie nasvědčující spáchání protisoutěžního deliktu
specifikovaného v předmětu/účelu šetření.
[62] Nejvyšší správní soud do určité míry přisvědčuje stěžovateli, že při stanovení předmětu
správního řízení a formulaci pověření k provedení místního šetření je namístě vzít v úvahu
také specifika deliktu, na jehož spáchání má správní orgán podezření, a charakteristiku subjektů,
které se měly tohoto údajného protiprávního jednání dopustit. Stěžovatel v kasační stížnosti
obsáhle objasňuje specifika bid riggingových dohod, jimiž odůvodňuje široké vymezení předmětu
správního řízení v posuzované věci a jemu odpovídajícímu účelu místního šetření. Soud
si je těchto specifik vědom, stejně jako extrémně složité pozice úřadu při odhalování tohoto typu
dohod. Při vymezování předmětu správního řízení a účelu místního šetření je nepochybně nutno
vzít v úvahu, že jde o jednání, v němž je obvykle implicitně obsažena rozšířená spolupráce
mezi uchazeči o veřejné zakázky, kteří se před podáním svých nabídek vůči zadavateli dohodnou,
že si nebudou konkurovat a podávat skutečně „nejvýhodnější“ nabídky. Jedná se tak typicky
o delikt trvající či pokračující, který je založen na dlouhodobé spolupráci, jež nezahrnuje pouze
jednu veřejnou zakázku (či jen několik málo zakázek), ale týká se velkého množství veřejných
zakázek v určitém průmyslovém odvětví. Tato spolupráce má zaručit dostatek prospěchu
pro všechny zúčastněné podniky, a zahrnuje tak v sobě také systém odškodnění pro ty uchazeče,
kteří na základě domluvy určitou zakázku nezískají, a případných donucovacích opatření
pro uchazeče, kteří se odmítají nastavenému schématu spolupráce podrobit. Je tedy pochopitelné,
že úřad zpravidla bude mít před zahájením řízení k dispozici toliko kusé informace
týkající se možné manipulace v určitých veřejných zakázkách, a bude tak mít povědomí pouze
o některých projevech domnělé širší dohody.
[63] Na druhou stranu však ne každá manipulace v jedné či několika veřejných zakázkách musí
automaticky znamenat existenci rozsáhlé bid riggingové dohody. Pro zahájení řízení o takovém
deliktu tedy úřad musí mít dostatečné indicie nasvědčující tomu, že takový systém spolupráce
mezi soutěžiteli v určitém měřítku skutečně existuje. Ze specifik bid riggingu tak nelze
automaticky dovozovat větší „volnost“ úřadu při prokazování tohoto jednání. Úřad ostatně
ve své rozhodovací praxi běžně postihuje jako protisoutěžní dohodu manipulaci týkající se toliko
jedné nebo několika málo veřejných zakázek, aniž by odkryl širší schéma spolupráce soutěžitelů
při účasti ve veřejných zakázkách (viz např. stěžovatelem odkazovaná literatura - Petr, M. K
určitosti vymezení předmětu šetření na místě ve věcech bid rigging. Antitrust, č. 3, rok 2017),
které je dle kasačních tvrzení stěžovatele ovšem z povahy takového jednání zřejmé. I v nyní
posuzované věci úřad nakonec uložil pokuty za samostatné delikty týkající se různých veřejných
zakázek, aniž by rozkryl jakoukoliv širší spolupráci mezi sankcionovanými soutěžiteli. Z tohoto
pohledu proto argumentace stěžovatele charakterem bid riggingu vyznívá do určité míry účelově,
neboť směřuje k tomu, že za delikt lze považovat pouze takovou dohodu v celé její šíři, ovšem
sám takto ve své praxi nepostupuje.
[64] Pokud má tedy soutěžní orgán podezření na dohodu týkající se toliko jedné či několika
málo zakázek, nemůže z toho automaticky vyvodit, že se musí jednat o rozsáhlejší bid rigging,
časově, věcně i místně výrazně přesahující toto prvotní podezření. Zároveň nelze vyloučit,
že pokud úřad zahájí řízení na základě podezření z koordinace účasti pouze na určitém menším
okruhu zakázek, může se mu postupně podařit (i díky informacím zajištěným na místních
šetřeních) rozkrýt informace o širší spolupráci. To ovšem musí být doprovázeno správným
procesním postupem, a tedy příslušným rozšiřováním předmětu správního řízení (v závislosti
na informacích, které má úřad k dispozici) a též účelu případných šetření na místě, či zahájením
nového správního řízení, pokud se v rámci místního šetření náhodně seznámí s určitou
informací, která nasvědčuje protiprávnímu jednání, byť nespadala pod původní vymezení tohoto
šetření (k tomu viz např. rozsudek Tribunálu ze dne ze dne 20. června 2018, České dráhy a. s.
v. Evropská komise, věc T-621/16, bod 37).
[65] Nejvyšší správní soud dále nezpochybňuje tvrzení stěžovatele, že mezi materiální
podstatou bid riggingu, jeho racionálně předvídatelnou šíří v období těsně před zahájením
správního řízení a charakterem a finálním vymezením skutku v rozhodnutí o správním deliktu
logicky nemůže být z povahy odhalovaného jednání soutěžitelů rovnítko. To ovšem netvrdil
ani krajský soud v napadeném rozsudku, který naopak konstatoval, že musí existovat
proporcionální vztah mezi rozsahem podezření na spáchání určitého protisoutěžního deliktu,
kterým úřad disponuje před zahájením řízení, vymezením předmětu správního řízení, určením
účelu, resp. rozsahu, v jakém má být provedeno místní šetření, a rozsahem samotného šetření.
Je přitom zřejmé, že úřad zpravidla nebude mít již před zahájením správního řízení povědomí
o správním deliktu v celé jeho šíři. V této souvislosti se Nejvyšší správní soud vyjádřil v rozsudku
ze dne 27. 5. 2011, čj. 5 Afs 53/2010 - 420, věc T-Mobile, tak, že zásady trestního procesu
aplikovatelné i na poli správního trestání sice vyžadují, aby „skutek, o kterém je rozhodováno
v rozhodnutí o uložení sankce, byl totožný se skutkem, pro který bylo zahájeno řízení”, ovšem „mezi skutkem,
pro který je „sdělováno obvinění“, a skutkem, za který je pak adresát sankčního rozhodnutí trestán, nemusí
existovat po stránce skutkové naprostý soulad, neboť v průběhu řízení mohou některé dílčí skutečnosti teprve
vyplynout najevo, či může jinak dojít ke korektuře původních skutkových předpokladů. Pokud však je v průběhu
řízení zjištěn určitý aspekt jednání, který „obviněnému“ dosud nebyl vytýkán a vede-li toto nové dílčí skutkové
zjištění k rozšíření právní kvalifikace postihovaného jednání, je nutno přistoupit k „rozšíření obvinění“
a poskytnout tak stíhané osobě právo přizpůsobit této nové skutečnosti svou obhajobu“.
[66] Úřadu tedy na jednu stranu zcela jistě nesmí být bráněno v tom, aby vzal při vymezení
účelu místního šetření v úvahu ekonomickou realitu. Konkrétně v případě podezření
na bid riggingovou dohodu je pravděpodobné, že se spolupráce mezi soutěžiteli zpravidla nebude
týkat toliko jediné (či několika málo) veřejné zakázky. Na druhou stranu je však nezbytné,
aby měl úřad určité indicie o tom, v jak velkém rozsahu může taková spolupráce fungovat. Tyto
indicie přitom musí být součástí správního spisu. Podezření na bid riggingovou dohodu založené
na informacích o možné manipulaci v rámci některých veřejných zakázek může úřad podpořit
také poznatky z vlastní činnosti (např. analýzami veřejných zakázek v posuzovaném odvětví
apod.), které budou nasvědčovat existenci širší spolupráce.
[67] Ve světle výše uvedených úvah se Nejvyšší správní soud zabýval tím, zda informace
obsažené v anonymním podnětu skutečně nasvědčovaly existenci rozsáhlé bid riggingové
dohody, jak tvrdí stěžovatel.
[68] V anonymním nedatovaném podnětu bylo konkrétně uvedeno, že protiprávní jednání
se má týkat tří veřejných zakázek ve městě Písek, a to konkrétně:
- Povrchová úprava komunikace- ul. Otakara Jeremiáše, druh zakázky- zjednodušené podlimitní řízení
v hodnotě 8.3 mil Kč,
- ZTV sv. Václav – I. etapa, druh zakázky-zjednodušené podlimitní řízení v hodnotě 6 mil Kč,
- Povrchová oprava místní komunikace Zeyerovy v Písku, druh zakázky – malého rozsahu v hodnotě 3,5
mil Kč.
Dále podnět konkretizuje, že „v těchto dnech“ zahájí investor město Písek průběh uvedených
výběrových řízení. Zakázky jsou a budou řízeny ředitelem pobočky Písek Ing. P. Č. ze společnosti
STRABAG a. s., který údajně prostřednictvím pracovníků z odboru investic a rozvoje, kteří
veřejné zakázky pro město Písek připravují, zajistí, aby v prvních dvou zakázkách byly vyzvány
určité firmy, které mají podat nabídku; firmy, které mají podat nabídku na třetí zakázku, Ing. Č.
intenzivně řeší. Konkrétně se dohod na veřejných zakázkách mělo účastnit 7 společností, a to
STRABAG a. s. [tj. osoba zúčastněná na řízení I)], ZNAKON a. s., SWIETELSKY stavební
s. r. o. [žalobce c)], EUROVIA, STAREKO CZ PÍSEK s. r. o., CASTA a. s. a COLAS CZ a. s.
[žalobce f)]. V podnětu se uvádí, že průběh všech těchto výběrových řízení je předem domluven,
cenové nabídky budou připraveny pro všechny vyzvané firmy v oddělení přípravy v pobočce
Písek firmy STRABAG a. s., všem firmám budou následně předány rozpočty, které ostatní pouze
zapracují do svých nabídek. Rozdělení zakázek mělo být předem domluveno při osobních
jednáních ředitele STRABAG Písek s vedoucími pracovníky všech v podnětu zmíněných firem.
Na toho, kdo nesouhlasí, měl být učiněn patřičný nátlak, aby ustoupil a vyhověl. Průběh měl být
dle podnětu následující: vítězem bude firma STRABAG, ostatní budou soutěž předstírat. Aby
nebylo nápadné, že vítěz je pořád stejný, uvažuje se, že naoko vyhraje firma EUROVIA, pro
kterou následně firma STRABAG Písek zakázku zrealizuje. Dále bylo v podnětu uvedeno, že
nastane-li situace, že se někdo jiný o zakázce dozví a přihlásí se, uvědomí pracovníci odboru
investic Ing. Č. a ten na firmy nasadí páky, aby ze soutěže vycouvaly, jako např. prodej drahého
asfaltu od spřátelených firem nebo zajištění jeho neprodání vůbec, vyhrožování nabouráním se
do regionu cizího dodavatele a podání cenově nízkých nabídek v dalším období.
K vymezení předmětu správního řízení, rozsahu místního šetření
[69] Nejprve se soud zabýval samotnou formulací předmětu správního řízení a jemu
odpovídajícímu vymezení účelu místního šetření, kterou úřad provedl na základě podezření
vyplývajících z uvedeného podnětu. Úřad vymezil předmět správního řízení, jemuž pak odpovídal
také účel místního šetření jako: „jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi stranami správního řízení spočívající
v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních
vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce
2011 a 2012“. Stěžovatel se použití této formulace pomocí slova „zejména“ snaží ospravedlnit
tím, že měla sloužit pro uvození typu zadavatele, relevantního trhu a časového období.
Měla tak indikovat, že zakázané jednání může mít širší rozsah, avšak původní podezření úřadu
založené na obsahu podnětu zahrnuje ještě minimálně vyjmenované prvky. Krajský soud v této
souvislosti správně uvedl, že taková formulace je minimálně nevhodná, a lze ji akceptovat pouze
za předpokladu, že jde pouze o nejednoznačnou formulaci, nicméně ve skutečnosti úřad svým
šetřením nepřekročí rámec svých podezření, a tedy ke slovu „zejména“ by se nepřihlíželo
(viz rozsudek NSS ve věci ČD Cargo). Naopak je nepřípustné použít slovo „zejména“ z důvodu,
aby mohl úřad případně postihnout i šířeji vymezené jednání, k němuž neměl žádná konkrétnější
podezření. Sám stěžovatel však přiznal, že v posuzovaném případě tomu tak bylo, neboť
měl podezření o spáchání deliktu toliko ke třem veřejným zakázkám a pro případ, že by zjistil
další porušení hospodářské soutěže, které lze z povahy bid riggingového jednání očekávat,
vymezil pro jistotu předmět řízení dostatečně široce. V posuzované věci se úřad při místních
šetřeních skutečně držel pouze obecného vymezení domnělého protiprávního jednání a zajišťoval
i podklady neodpovídající užšímu vymezení. Na místních šetřeních totiž zajišťoval i podklady
netýkající se veřejných zakázek zadávaných městem Písek (tedy neodpovídající rámci podezření
vyplývajícího z poznatků obsažených v anonymním podnětu, jak bude rozebráno dále)
a nespadající do časového období let 2011 a 2012.
[70] Takto vymezený předmět správního řízení a rozsah pověření k místnímu šetření
dle soudu neodpovídal předchozím podezřením úřadu, a to ani v jeho konkretizované části
(za slovem „zejména“). Nejvyšší správní soud se totiž neztotožnil s výkladem stěžovatele ohledně
podezření, které mohl úřad získat z uvedeného anonymního podnětu, jak rozvádí níže.
[71] Stěžovatel dále upozornil na odlišné okolnosti případu v rozhodnutí Tribunálu ze dne
14. 11. 2012, Nexans France SA a Nexans SA proti Komisi, věc T-135/09, jehož závěry krajský soud
použil pro podporu své argumentace ohledně formulace předmětu místního šetření. Tribunál
Komisi vytkl, že použila neurčité formulace „včetně mimo jiné“ a „v některých případech“
(tedy obdobu slova „zejména“), aniž by měla pro určitou oblast činnosti vyšetřovaného
soutěžitele dostatečně závažné nepřímé důkazy, které by odůvodňovaly provedení šetření
v příslušném rozsahu. Nejvyšší správní soud nesouhlasí s tím, že by závěry tohoto rozsudku
nebylo možno na posuzovanou věc v obecné rovině použít z důvodu, že v uvedené věci měla
Komise podezření na protiprávní jednání z žádosti o shovívavost podané jedním z účastníků
kartelu a tím pádem disponovala mnohem konkrétnějšími podezřeními, než nyní úřad. Soutěžní
orgán sice má při zahájení řízení ve věci zakázané dohody na základě informací z žádosti
o shovívavost nesrovnatelně jednodušší pozici, neboť má k dispozici konkrétní informace
předložené přímo jedním z účastníků dohody, nicméně ani za předpokladu, že má úřad pouze
kusé indicie o spáchání deliktu, nelze odhlédnout od jeho povinnosti předmět řízení a pověření
k místnímu šetření co nejkonkrétněji vymezit tak, aby byla respektována práva šetřených
účastníků.
K samotnému podezření plynoucímu z anonymního podnětu
[72] Nejvyšší správní soud nejprve uvádí, že neshledal napadený rozsudek, co se týče
výkladu tohoto podnětu, za nepřezkoumatelný, jak namítl stěžovatel. Krajský soud srozumitelně
popsal, jaká zjištění z anonymního podnětu vyvodil, resp., že nesouhlasil s výkladem podnětu
provedeným stěžovatelem. Podle krajského soudu se mohla místní šetření zaměřovat
jen na ta řízení, ke kterým měl úřad v rozhodnou dobu konkrétní podezření, tedy na tři konkrétní
zadávací řízení na veřejné zakázky zadávané městem Písek. Z jeho úvah lze dovodit, že informace
zajišťované v rámci místních šetření se mohly zaměřovat na tyto veřejné zakázky, nebo alespoň
na zakázky související (věcně či časově). Krajský soud vzal v úvahu i charakter bid riggingové
dohody a složitost jejího odhalování, nepřisvědčil však stěžovateli, že by z anonymního podnětu
vyplývalo podezření na bid riggingovou dohodu v takovém rozsahu, jak stěžovatel nyní dovozuje.
[73] S hodnocením krajského soudu se Nejvyšší správní soud ztotožňuje. Informace
vyplývající z podnětu (byť nedatovaného a nepodepsaného) vyznívají poměrně věrohodně a jsou
dostatečně určité, a proto zcela jistě byly dostatečným důvodem pro zahájení správního řízení
o možném porušení pravidel hospodářské soutěže. Se stěžovatelem lze souhlasit v tom,
že z podnětu je možno vyčíst podezření, že 7 zde jmenovaných společností spolupracuje
při podávání nabídek do zadávacích řízení a že je mezi nimi domluvena určitá praxe koordinace.
Podnět nicméně hovoří o těchto informacích pouze ve vztahu ke třem jmenovaným veřejným
zakázkám, jejichž společným jmenovatelem je veřejný zadavatel - město Písek. Stěžovatel
však v kasační stížnosti dovozuje, že se jedná o bid riggingovou spolupráci v daném sektoru
v rámci celého území České republiky, což dle něj vyplývá zejména z toho, že jednou
z donucovacích pák mělo být, že se společnost STRABAG „nabourá do regionu cizího
dodavatele“. Podle soudu z této informace sice lze v obecné rovině odhadovat, že by dodavatelé
stavebních prací mohli mít rozdělené trhy dle regionů, ve kterých si nebudou vzájemně
konkurovat, nicméně z ničeho nelze dovodit, že se taková dohoda vztahuje k celému území
České republiky, resp. jakých regionů nebo regionu se týká. Pouze z obecného předpokladu,
že bid riggingové dohody jsou zpravidla většího rozsahu, protože jinak by se soutěžitelům
„nevyplatily“, to dle Nejvyššího správního soudu není možné vyvozovat. Z podnětu je možné
dle soudu maximálně odhadovat, že existovala dohoda mezi uchazeči o veřejné zakázky zadávané
veřejným zadavatelem - městem Písek, což by bylo pravděpodobné i s ohledem na v podnětu
zmiňované napojení ředitele pobočky společnosti STRABAG v Písku na příslušné pracovníky
města Písek. Byť si soud uvědomuje, že není pravděpodobné, aby spolupráce probíhala pouze
jednostranně ve prospěch společnosti STRABAG, která měla dle podnětu v zakázkách
zadávaných městem Písek vítězit, a nabízí se tedy, že ostatním zúčastněným soutěžitelům musely
být poskytnuty určité kompenzace – např. domluva na jejich úspěších ve veřejných zakázkách
vypisovaných v jiných regionech, bližší indicie k tomu, o jaké regiony se mělo jednat,
resp. že spolupráce soutěžitelů pokrývala celé území České republiky, z podnětu vyčíst nelze.
[74] Podle stěžovatele dále o rozsáhlé kooperaci nasvědčuje také velikost a ekonomická
síla zúčastněných podniků, které by se patrně do takové spolupráce nezapojily, pokud
by pro ně nebyla výhodná. Tomuto argumentu lze v obecné rovině přisvědčit, ovšem
v posuzované věci je podle soudu představitelné, že se na určité spolupráci ohledně účasti
na veřejných zakázkách může podílet toliko místní pobočka jinak celorepublikově působící
společnosti. O tom ostatně svědčí i informace uvedené v podnětu, kde se hovoří o tom,
že spolupráci koordinoval ředitel pobočky Písek společnosti STRABAG, který mohl jednat
relativně nezávisle na vedení společnosti.
[75] Nelze souhlasit ani s tím, že by z podnětu vyplývalo, že se údajná bid riggingová dohoda
uplatňovala napříč celým odvětvím stavebnictví, jak úřad uvedl v původním vymezení předmětu
řízení před spojkou „zejména“.
[76] Stěžovatelova úvaha, že by se spolupráce měla týkat veřejných zakázek v oblasti
stavebnictví na území celé České republiky, tak není podložena žádnou informací z podnětu.
Jakékoliv podezření tohoto typu nelze vyvodit ani ze spisové dokumentace předcházející
vymezení předmětu řízení a pověření k provedení místního šetření. Ve spisu byly
před provedením prvních místních šetření založeny pouze výzvy města Písek k podání nabídek
na tři veřejné zakázky uvedené v anonymním podnětu. Nejvyšší správní soud by (shodně
s krajským soudem) považoval za vhodné, aby úřad v případě takto kusého podezření
na spáchání bid riggingu provedl předběžné šetření dle §20 odst. 1 písm. a) ZOHS či sektorové
šetření, v rámci nichž mohl získat dodatečné indicie nasvědčující jeho domněnkám o existenci
širší spolupráce mezi soutěžiteli, než jen té, která vyplývala z anonymního podnětu.
[77] Žalobcům a osobě zúčastněné na řízení I) lze též do určité míry přisvědčit,
že argumentace stěžovatele charakterem bid riggingu se může jevit poněkud účelová i v tom,
že stěžovatel se jí v podstatě dodatečně, až v rámci řízení před soudem, snaží ospravedlnit široce
vymezený rozsah místního šetření a předmět správního řízení. Jak přitom uvedl krajský soud,
postup úřadu příliš nenasvědčoval tomu, že by úřad skutečně již od počátku měl sám podezření
na rozsáhlý bid rigging. V takovém případě by například bylo logičtější, kdyby provedl místní
šetření současně u všech sedmi soutěžitelů údajně zapojených do spolupráce, nebo neuváděl
v předmětu správního řízení/účelu místního šetření věcně omezené podezření z manipulace
nabídek u konkrétních zadávacích řízení. Lze tak přisvědčit krajskému soudu, že z postupu úřadu
neplyne, že by byl založen na vyšetřovací verzi pracující s podezřením na širší koordinaci
„nad zadávacími řízeními“, jež by se pouze projevovala v určitých výběrových řízeních,
nýbrž se spíše reálné podezření úřadu v průběhu řízení vztahovalo k jednotlivým nesouvisejícím
zadávacím řízením. Za izolované skutky provedené různými soutěžiteli bez prokázání jakékoliv
širší koordinace přitom byly nakonec v řízení i uloženy pokuty.
[78] Nejvyšší správní soud se tak ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že vymezení
předmětu správního řízení provedené na začátku správního řízení bylo příliš obecné, a tomu
odpovídal také příliš široce vymezený účel místního šetření u společností EUROVIA a osoby
zúčastněné na řízení I). Toto vymezení neodpovídalo důvodným podezřením, která úřad
před zahájením řízení měl, a takto široké vymezení deliktu nebylo možno vyvodit ani z povahy
bid riggingu. Stěžovateli tak nelze přisvědčit, že v době zahájení správního řízení bylo dostatečné
jako vymezení předmětu správního řízení (účelu místního šetření) toliko uvést sektor,
kterého se má jednání týkat, a popsat šetření jednání pouze pomocí typového zařazení tohoto
jednání. Takto obecné vymezení bez patřičného předchozího podezření nelze dovodit
ani z rozsudku Soudního dvora ve věci Roqueette Freres z roku 2002, kterým v této souvislosti
stěžovatel argumentoval. I z citace uvedeného rozsudku obsažené ve druhém doplnění kasační
stížnosti je zřejmé, že v této věci byl skutek vymezen podrobněji než v nyní posuzovaném
případě.
Rozsah podezření předcházející dalším místním šetřením
[79] Nejvyšší správní soud respektuje stěžovatelem zmiňovaná specifika posuzované věci,
která tkví v tom, že podklady rozhodnutí úřadu byly získávány až na místních šetřeních
prováděných v průběhu správního řízení, nikoliv již na jeho začátku. Stěžovatel správně uvedl,
že rozsah podezření před provedením každého místního šetření je dán souborem všech do této
doby shromážděných podkladů obsažených ve správním spisu. Z toho ostatně vycházel i krajský
soud, který však dospěl k závěru, že podezření ve vztahu k pokutovaným deliktům nejen
že neplynulo z formálních dokumentů, které místním šetřením předcházely (tj. vymezení
předmětu správního řízení a vymezení předmětu, účelu a rozsahu místního šetření v pověření),
neboť ke konkretizaci vymezení správního řízení přistupoval úřad vždy v návaznosti
na provedená místní šetření, ale nebylo možno ho dovodit ani ze skutkového podkladu, který
by měl úřad v té době podchycen ve správním spisu.
[80] Stěžovatel do kasační stížnosti připojil tabulku, v níž vyjmenoval podklady napadeného
rozhodnutí získané z jiných zdrojů než z místních šetření, které byly v průběhu řízení
shromážděny a mají přímý dopad na rozsah podezření určující rozsah každého z místních šetření.
Upozornil, že místní šetření, na nichž byly zajištěny stěžejní důkazy pro prvostupňové
rozhodnutí, byla provedena dne 6. 11. 2013, 28. 5. 2014, 10. 3. 2015 a 18. 3. 2015. Uvedeným
přehledem chtěl stěžovatel patrně demonstrovat jednak to, že měl (byť při široce vymezeném
předmětu řízení) dostatek podezření, který odůvodňoval příslušný rozsah provedených místních
šetření, a jednak že disponoval dostatečným množstvím důkazů pro prokázání pokutovaných
deliktů, i bez ohledu na důkazy zajištěné na místních šetřeních. Nejvyšší správní soud
však nic z toho z uvedené tabulky nevyvodil.
[81] Naopak přisvědčil krajskému soudu, že ze spisové dokumentace nevyplývalo dostatečné
podezření, jež by opodstatňovalo rozsah následně provedených místních šetření. Pokud jde
konkrétně o místní šetření provedené dne 6. 11. 2013 u společnosti h), zde úřad zajistil zásadní
dokumenty (e-mailovou komunikaci) týkající se prvního až čtvrtého deliktu, tj. zakázaných dohod
týkajících se veřejných zakázek Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň - obnova
kanalizace a vodovodu ulice Riegrova v roce 2008, Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni - 2. etapa
a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici v roce 2009, Rekonstrukce komunikací
a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené v roce 2008, a Cyklostezka Nový Dražejov v roce
2006. Toto místní šetření bylo zahájeno na základě původně vymezeného předmětu řízení a účelu
místního šetření. Z tabulky zhotovené stěžovatelem je přitom patrné, že úřad nedisponoval
žádnými konkrétnějšími podezřeními o jakékoliv spolupráci týkající se právě uvedených
veřejných zakázek, resp. okruhu zakázek, do kterého by spadaly. Před provedením tohoto
šetření měl prakticky k dispozici toliko informace o možných manipulacích ve veřejných
zakázkách uvedených v anonymním podnětu a o devíti dalších veřejných zakázkách,
o nichž se však dozvěděl na předchozích místních šetřeních, a nejednalo se o zakázky,
v souvislosti s nimiž bylo později shledáno porušení ZOHS. Ani z dokumentů obsažených
ve spisovém materiálu tak nevyplývá konkrétnější podezření, jež by odůvodňovalo provedení
místního šetření v takovém rozsahu.
[82] Obdobně tomu bylo i v dalších místních šetřeních. Na šetření dne 28. 5. 2014 u osoby
zúčastněné na řízení II) úřad zajistil klíčové důkazy týkající se pátého až devátého deliktu,
ovšem ani ze stanoveného účelu místního šetření (ten se shodoval s původním vymezením),
ani z dokumentů týkajících se určitých veřejných zakázek založených ve spise opět nelze dovodit
koordinaci účasti v zadávacích řízeních, důkazy o níž byly na tomto šetření zajištěny. Obdobně
tomu bylo i v případě místních šetření dne 10. 3. 2015 a 18. 3. 2015, které byly provedeny
již na základě rozšířeného předmětu správního řízení, jemuž korespondoval i rozšířený účel
místních šetření: jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových
řízeních vyhlašovaných zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství“.
Za spojkou „zejména“ pak byly vyjmenovány veřejné zakázky, v souvislosti s nimiž úřad shledal
spáchání prvního až devátého deliktu. Nicméně ani zde nebylo dopředu podezření, které
by napovídalo o manipulaci s veřejnými zakázkami, v souvislosti s nimiž pak bylo shledáno
porušení hospodářské soutěže.
[83] I v dalších místních šetřeních se tak úřad řídil pouze obecným vymezením správního
deliktu a nikoliv jeho konkretizovanou částí (za spojkou „zejména“). Takto široce vymezený
předmět řízení a účel a rozsah místního šetření ovšem nemůže obstát, neboť opravňoval úřad
vyhledávat důkazy týkající se v podstatě jakýchkoliv veřejných zakázek v oblasti stavebního
inženýrství, aniž by úřad disponoval konkrétnějšími indiciemi nasvědčujícími existenci takto
široce vymezené bid riggingové dohodě. Úřad přitom skutečně vyhledával dokumenty
týkající se jakýchkoliv veřejných zakázek, nikoliv pouze těch, k nimž již měl nějaká konkrétní
podezření, nebo která spadala do určitého okruhu zakázek, ke kterému by soubor podezření
směřoval.
[84] Jelikož tedy stanovení účelu a rozsahu místních šetření nekorespondovalo s předchozím
důvodným podezřením úřadu ohledně existence určitého protisoutěžního deliktu a úřad skutečně
vyhledával informace, jež neodpovídaly předešlým indiciím o spáchání takového protiprávního
jednání, je nutno provedená místní šetření považovat za nezákonná.
K argumentaci „namátkovými kontrolami“
[85] Stěžovatel dále argumentoval tím, že pokud může provádět tzv. namátkové kontroly
i mimo rámec správního řízení, tedy bez konkrétního podezření na porušení zákona, tím spíše
by neměly být kladeny tak vysoké požadavky (v podobě konkrétní specifikace účelu)
na provádění místních šetření v rámci vedeného správního řízení.
[86] S touto námitkou se Nejvyšší správní soud neztotožňuje.
[87] Úřad sice může v souladu s §20 odst. 3 ZOHS provádět šetření na místě i v rámci
předběžného šetření či sektorového šetření, které je možno vést i bez konkrétního podezření
na určité porušení soutěžních předpisů. Ve výše citovaném rozsudku ve věci Telefónica však soud
upozornil, že i v rámci této dozorové činnosti musí úřad postupovat v souladu se zásadou
přiměřenosti a nesmí jednat svévolně. Z tohoto rozsudku vyplývá, že místní šetření lze mimo
správní řízení provádět pouze v omezeném rozsahu, neboť těžiště zajišťování důkazů
má být až v rámci zahájeného správního řízení. I v místních šetřeních prováděných mimo správní
řízení tak je nutno minimalizovat zásah do práv šetřených soutěžitelů. Nelze proto přisvědčit
stěžovateli, že by v rámci předběžného šetření mohl provádět šetření na místě v podstatě
v neomezeném rozsahu.
[88] Za přiléhavé nelze považovat ani odkazy stěžovatele na judikaturu týkající se daňové
kontroly (viz stěžovatelem citovaný rozsudek NSS ze dne 26. 10. 2009, č. j. 8 Afs 46/2009-46),
neboť jde o značně odlišný institut, jehož účelem je prověření plnění daňové povinnosti, kterou
sám daňový subjekt přiznal. Správce daně tak nemusí mít konkrétní podezření na neplnění
daňové povinnosti. V případě místního šetření jde naopak o vyhledávání informací svědčících
o spáchání deliktu, které již musí být podpořeno určitým podezřením nasvědčujícím
protiprávnímu jednání.
V.e) Hodnocení důkazů
[89] Podle Nejvyššího správního soudu z napadeného rozsudku jednoznačně plyne, že krajský
soud považoval provedená místní šetření za nezákonná. Soud označil tato šetření za nezákonné
„rybářské výpravy“, a dle jeho názoru tímto způsobem zajištěné důkazy nebylo možné použít
k prokázání protisoutěžního jednání. Dále také zkoumal, zda by závěry o spáchání deliktů obstály
i bez důkazů zajištěných na těchto místních šetřeních. Dospěl přitom k závěru, že nikoliv,
neboť bez těchto důkazů nebylo možno prokázat již koordinační fázi zakázaných dohod.
S uvedeným hodnocením se kasační soud ztotožnil.
[90] Stěžovatel upozornil na nepoužitelnost doktríny plodů z otráveného stromu, kterou
vykládá Ústavní soud (stěžovatel odkázal na nález ze dne 8. 3. 2012, sp. zn. III. ÚS 2260/10
a usnesení ze dne 15. 7. 2014, sp. zn. IV. ÚS 3766/12) tak, že v rámci trestního řízení
je nepoužitelný pouze důkaz získaný přímo nezákonným způsobem, nikoliv další důkazy
na něj navazující, které takovým nezákonným postupem získány nebyly. Podle stěžovatele
tedy důkazy, které získal úřad mimo místní šetření, lze pro prokázání spáchání pokutovaných
deliktů použít. S tím lze zcela jistě souhlasit a nerozporoval to ani krajský soud, který ostatně také
posuzoval, zda výrok o vině žalobců obstojí i ve světle důkazů získaných jiným způsobem
než na nezákonných místních šetřeních.
[91] Stěžovatel ve výše zmíněné tabulce, jež je součástí kasační stížnosti, uvedl důkazy získané
mimo místní šetření shromážděné před provedením místního šetření a vedle toho zakázky,
k nimž se podklady shromážděné před místním šetřením přímo vztahovaly. Z této tabulky
vyplývá, že úřad měl vždy k dispozici jednak informace z anonymního podnětu (který
interpretoval nesprávně, jak již uvedl NSS výše) a jednak důkazy, které si zajistil mimo místní
šetření, a to zadávací dokumentace veřejných zakázek, informace od veřejných zadavatelů,
případně nabídky některých uchazečů. Jednalo se o dokumenty související s veřejnými zakázkami,
u nichž úřad na předcházejících místních šetřeních zajistil podklady svědčící o manipulaci
s nabídkami, a je tak zjevné, že si příslušné zadávací dokumentace a informace od veřejných
zadavatelů vyžádal vždy až v návaznosti na tato nezákonná místní šetření. Ze samotných
zadávacích dokumentací, nabídek některých uchazečů a vyjádření zadavatelů navíc nebylo možno
jednoznačně vyvodit, že by v souvislosti s některými veřejnými zakázkami byly spáchány delikty
ve smyslu §3 odst. 1 ZOHS. Z odůvodnění spáchání jednotlivých skutků, jak byly popsány
v napadeném rozhodnutí úřadu, také jednoznačně vyplývá, že bez dokumentů, které byly získány
na místních šetřeních, by koordinace účasti na veřejných zakázkách nebyly prokázány
(jak podrobněji popsal krajský soud v napadeném rozsudku). Typicky se jednalo o položkové
rozpočty, jež si mezi sebou šetřené společnosti posílaly, které pak úřad porovnával s nabídkami
jednotlivých uchazečů, a následně dovodil, že uchazeči jednali ve shodě.
[92] Krajský soud proto dospěl ke správnému závěru, že na základě důkazů získaných
mimo nezákonná místní šetření nemohly závěry ohledně žádného z pokutovaných deliktů obstát.
VI. Závěr a náklady řízení o kasační stížnosti
[93] Nejvyšší správní soud tedy ze všech výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační
námitky stěžovatele nejsou důvodné, a proto kasační stížnost podle §110 odst. 1 poslední věty
s. ř. s. zamítl jako nedůvodnou.
[94] O náhradě nákladů řízení rozhodl v souladu s §60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s.
Stěžovatel neměl ve věci úspěch, a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti. Žalobci měli ve věci úspěch, a proto soud těm, kterým v řízení o kasační stížnosti
vznikly určité náklady, přiznal náhradu nákladů řízení. Náklady žalobců b) až h) představují
odměnu zástupců za jeden úkon právní služby (vyjádření ke kasační stížnosti) ve výši 3.100 Kč
[§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4 p ísm. d), §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách
advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif)] a náhradu
hotových výdajů spočívající v paušální částce 300 Kč za tento jeden úkon právní služby (§13
odst. 3 advokátního tarifu). Jelikož zástupci (resp. advokátní kanceláře, jejichž jsou společníky)
žalobců c), e), f), g) a h) jsou plátci DPH, zvyšuje se u nich náhrada nákladů řízení o částku
odpovídající této dani, a činí tak 4.114 Kč. Žalobci a) žádné náklady v tomto řízení nevznikly,
a proto mu soud náhradu nákladů nepřiznal.
[95] Osoby zúčastněné na řízení mají dle §60 odst. 5 s. ř. s. právo na náhradu
jen těch nákladů, které jim vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jim soud uložil.
V tomto řízení však nebyly osobám zúčastněným na řízení uloženy žádné povinnosti, a proto
soud rozhodl, že nemají právo na náhradu nákladů řízení.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 30. ledna 2019
JUDr. Lenka Kaniová
předsedkyně senátu