ECLI:CZ:NSS:2011:2.AFS.38.2011:153
sp. zn. 2 Afs 38/2011 - 153
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové
a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Vojtěcha Šimíčka v právní věci žalobce: Afin
marketing, a. s. (dříve AFIN BROKERS, a. s.) se sídlem Brno, Lidická 73, zastoupeného
Mgr. Zdeňkem Berkou, advokátem se sídlem Brno, Krkoškova 2, proti žalované: Česká národní
banka, se sídlem Praha 1, Na Příkopě 28, v řízení o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady České
národní banky ze dne 10. 5. 2007, č. j. 2007/1682/110, o kasační stížnosti žalované proti
rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci na náhradu nákladů kasačního řízení částku
2880 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce
advokáta Mgr. Zdeňka Berky.
Odůvodnění:
Kasační stížností podanou v zákonné lhůtě se žalovaná jako stěžovatelka domáhá zrušení
shora označeného rozsudku městského soudu, jímž bylo zrušeno rozhodnutí bankovní rady
České národní banky (dále jen „bankovní rada“) ze dne 10. 5. 2007, č. j. 2007/1682/110 a věc
jí byla vrácena k dalšímu řízení. Bankovní rada tímto rozhodnutím změnila rozhodnutí České
národní banky ze dne 11. 12. 2006, č. j. 2006/10108/540, sp. zn. 51/138/2005, kterým bylo
žalobci odňato povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry za porušení pravidel jednání
se zákazníky, nezajištění jednotné identifikace majetku zákazníků, neprovádění rekonciliací
a za porušení povinnosti uchovávat záznamy o komunikaci se zákazníkem. Bankovní rada
v rozhodnutí o rozkladu dospěla k závěru, že byla prokázána závažná porušení zákona
č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon
o podnikání na kapitálovém trhu“), a že v řízení nebyly porušeny procesní předpisy; rozhodnutí
musela změnit proto, že zaměnilo řízení o uložení sankce za správní delikty a řízení o uložení
opatření k nápravě a o odnětí povolení. Vzhledem k tomu, že prvostupňové rozhodnutí je třeba
chápat jako rozhodnutí o odnětí povolení, změnila bankovní rada rozhodnutím o rozkladu zcela
jeho výrok, v němž vymezila sedm skupin porušení zákona (i., ii., iii., iv., v., vi., vii.) a podle
§136 odst. 1 písm. h) a §145 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu žalobci
odňala povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry „udělené mu rozhodnutím Ministerstva
financí České republiky ze dne 14. 3. 1997 pod č. j. 102/13213/97, ve znění pozdějších změn“.
Městský soud v napadeném rozsudku vycházel ze skutečnosti, že správní řízení bylo
zahájeno pro možná porušení zákona vyjmenovaná v oznámení o zahájení řízení a v oznámeních
o rozšíření předmětu zahájeného řízení, přičemž na možnost postihu spočívajícího v odnětí
povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry byl žalobce upozorněn dne 19. 12. 2005.
Odmítl tak důvodnost žalobní námitky, že není zřejmé, jaké řízení bylo vedeno. Souhlas vyslovil
i s tím, že změnou prvostupňového rozhodnutí byl vypuštěn výrok o zastavení řízení „ve věci
ostatních nedostatků, o kterých bylo řízení zahájeno“; tento výrok byl neurčitý a nebylo jasné,
co je jeho předmětem. Řízení bylo správně vedeno podle správního řádu č. 71/1967 Sb., ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a žalovaný se vypořádal s rozkladovými námitkami
směřujícími proti úplnosti dokazování a odůvodnění rozhodnutí. Žalobci byla dána možnost
seznámit se s podklady rozhodnutí, ovšem poté byl spis doplňován o další důkazy. Soud však
dospěl k závěru, že toto procesní pochybení nemělo vliv na zákonnost rozhodnutí, neboť
žalobce se s těmito podklady seznámil v rámci nahlížení do spisu před vydáním rozhodnutí. Soud
rovněž shledal zákonným doručení prvostupňového rozhodnutí a konstatoval úplnost vyčerpání
rozkladových námitek týkajících se naplnění skutkových podstat zjištěných deliktů a v podstatné
míře se ztotožnil s jejich právním posouzením.
Porušení zákona však městský soud shledal v těchto skutečnostech:
1) Nebylo jednoznačně určeno jednání uvedené pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí
tak, aby nebylo zaměnitelné s jiným (tento důvod rovněž rozvádí ad 5). Jednání pod bodem
i. a vii. výroku rozhodnutí bylo vymezeno obdobím červenec 2003 až červen 2005 a bylo
posuzováno podle zákona o kapitálovém trhu, který však nabyl účinnosti až dne 1. 5. 2004; podle
jeho §203 mělo být porušení zákona jemu předcházející posuzováno podle dosavadních
předpisů. Žalovaná se přitom vztahem obou zákonů nezabývala.
2) Pod bodem i. výroku rozhodnutí se měl žalobce dopustit skutku podle §15 odst. 1
písm. f) a §15 odst. 1 a) ve spojení s §3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu jednáním
v období od července 2003 až do května 2005. Za podobné jednání však žalobci již byla uložena
pokuta podle §47b odst. 1 písm. a) zákona č. 519/1992 Sb., ve znění do 30. 4. 2004,
a to rozhodnutím Komise pro cenné papíry ze dne 26. 1. 2005, č. j. 51/So/53/2004/4, bod k)
výroku. Rozhodnutí sice nekonkretizuje dobu porušování povinností, ovšem nelze přisvědčit
žalovanému, že pokuta byla uložena za obchody uskutečněné do 10. 10. 2001, neboť závazný
je výrok a nikoliv odůvodnění rozhodnutí, v němž jsou tyto obchody konkretizovány.
Rozhodnutí žalované pak při neurčitosti předchozího rozhodnutí Komise pro cenné papíry (dále
též „Komise“) mělo být formulováno tak, aby zamezilo dojmu z dvojího postihu.
3) Stejně tak ve vztahu k bodu vii. výroku rozhodnutí postihujícího jednání podle §17
písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu v době od července 2003 do června 2005
dochází ke střetu s bodem j) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005,
č. j. 51/So/53/2004/4 o porušení povinnosti podle 47a odst. 1 písm. a) zákona č. 591/1992 Sb.,
ve vazbě na §2 o dst. 2 vyhl. č. 466/2002 Sb. do 30. 4. 2004 a od 1. 5. 2005 podle §12 odst. 1
písm. b) zákona č. 256/2004 Sb. ve vazbě na §4 odst. 2 písm. g) vyhlášky č. 258/2004 Sb. Toto
jednání bylo postiženo oběma rozhodnutími. Městský soud neakceptoval vysvětlení žalované,
že rozhodnutí Komise vycházelo ze zjištění kontroly ukončené dne 25. 3. 2004 a že v druhém
rozhodnutí byl chybně uveden rok 2003 namísto roku 2004.
4) Soud zdůraznil, že k odnětí povolení k podnikání na kapitálových trzích zákon v §145
odst. 2 písm. d) vyžaduje naplnění podmínky opakovaného nebo závažného porušení povinností.
Žalovaná takto hodnotila veškerá jednání, nejen zásadní nedostatky uvedené pod body i., ii. a iii.
výroku. Městský soud z toho dovodil, že i ostatní jednání žalovaná zřejmě považovala za zásadní
nedostatky, aniž tuto jejich intenzitu ovšem v rozhodnutí hodnotila.
5) Jednání pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí není časově vymezeno svým
počátkem, ačkoliv doba, po kterou se měl žalobce tohoto jednání dopouštět, je důležitá jednak
pro posouzení závažnosti porušení povinnosti, jednak pro jednoznačné vymezení skutku. Zde
městský soud poukazuje na rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne
15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73 o identifikaci skutku.
6) Důvodnou shledal městský soud rovněž žalobní námitku nevyrozumění žalobce
o provádění výslechu svědků. Nepřisvědčil žalované, že tato povinnost se vztahuje jen
na výslechy prováděné při místním ohledání nebo při ústním jednání. Povinnost vyrozumění
o výslechu nelze nahradit možností seznámení se s obsahem výpovědí. Správní orgány obou
stupňů se o výpovědi opíraly jako o důkazy a nelze proto přisvědčit názoru žalovaného, že šlo jen
o jeden z důkazů, přičemž porušení povinností bylo prokázáno i jinými důkazy.
Městský soud shrnul, že tyto vady jsou natolik závažné, že je třeba napadené rozhodnutí
žalované zrušit a věc jí vrátit k dalšímu řízení. Z důvodů procesní ekonomie se pak nezabýval
dalšími žalobními námitkami.
Stěžovatelka v kasační stížnosti namítá kasační důvody podle §103 odst. 1 písm. a), d)
s. ř. s., tedy nesprávné posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení
a nepřezkoumatelnost rozsudku spočívající v nedostatku důvodů, či jiné vady řízení před soudem,
mající za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé. Soud se podle jejího názoru řádně
nevypořádal s povahou pokračujících a trvajících deliktů (ad 1) ani s argumentací žalované
uvedené k tomu v jejím vyjádření k žalobě. Nesprávně posoudil porušení principu ne bis in idem
(ad 2, 3) pro vady rozhodnutí Komise pro cenné papíry, které nebylo napadeno žalobou.
Nepřihlédl k argumentaci rozkladového i prvostupňového rozhodnutí zabývající se otázkou
závažnosti a opakovanosti porušení povinností žalobcem (ad 4). Soud také nesprávně posoudil
otázku časového vymezení skutků (ad 5) a nesprávně hodnotil význam výslechu svědků ve vztahu
ke skutkovým zjištěním (ad 6).
Blíže kasační důvody konkretizuje
takto:
Ad 1) Pod bodem i. a vii. výroku rozhodnutí je doba jednání vymezena od července 2003
do června 2005 a jednání je kvalifikováno podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu, který
nabyl účinnosti 1. 5. 2004. Především není pravdou, že by se stěžovatelka s touto rozkladovou
námitkou ve svém rozhodnutí nevypořádala. Na str. 10 odůvodnění je jednoznačně uvedeno,
že povinnost jednat se zákazníky kvalifikovaně, čestně a spravedlivě nedoznala v novém zákoně
podstatné změny. Žalobce ani nenamítal, že by se právní úpravy lišily. Oproti tomu soud
ponechal bez povšimnutí stěžovatelčinu argumentaci o analogii soudního a správního trestání
pokračujících a trvajících deliktů. Závěr soudu o právní kvalifikaci není správný.
Ad 2, 3) Ve vztahu k bodům i. (nadměrné obchodování na účet zákazníků) a vii.
(nezaznamenávání komunikace) se měl soud zabývat vymezením skutků pouze v napadeném
rozhodnutí; v něm jsou vymezeny nezaměnitelně. To, že tomu tak není v předchozím rozhodnutí
Komise, nemůže být podstatné v tomto řízení a samo o sobě to neznamená, že došlo k dvojímu
postihu. Z odůvodnění rozhodnutí Komise je přitom zřejmé, že se doba páchání ani skutky
nepřekrývají. Městský soud skutku pod bodem i. přiřadil skutek uvedený pod bodem k)
rozhodnutí Komise, přesto, že z odůvodnění jejího rozhodnutí by zjistil, že odpovídajícím by byl
skutek pod bodem c); i z toho je zřejmé, že je třeba posuzovat rozhodnutí jako celek. Navíc
Komise za porušení povinnosti zaznamenávat komunikaci neuložila pokutu, ale uložila opatření
k nápravě, což v rozhodnutí výslovně uvedla. Komise také za užití absorpční zásady uložila
sankci pouze za jediný delikt, jímž byl výkon činnosti bez příslušného povolení. Soud tak při
posuzování zákonnosti rozhodnutí stěžovatelky nesprávně vycházel z rozhodnutí Komise
a nesprávně užil zásadu ne bis in idem.
Ad 4) Stěžovatelka rovněž nesouhlasí s posouzením odůvodnění opakovanosti
a závažnosti provinění. Na str. 34 prvostupňového rozhodnutí je výslovně uvedeno,
že opakovanost byla zjištěna u skutků uvedených v bodech i., ii., vi., a vii. výroku; z toho plyne,
že u ostatních opakovanost shledána nebyla. Podle §145 odst. 1 písm. c) zákona o podnikání
na kapitálovém trhu lze odejmout povolení za opakovaná porušení zákona. Podstatné je,
že se porušování povinností vyskytuje pravidelně a není důvodný předpoklad nápravy. Uvedení
porušení i dalších povinností pak již není podstatné. Důvodem pro odnětí povolení byly skutky
uvedené pod body i., ii., iii. výroku, ostatní byly uvedeny subsidiárně, pro dokreslení poměrů
žalobce. Soud nesprávně kritizoval neuvedení opakovanosti; na str. 35 prvostupňového
rozhodnutí je konstatována opakovanost nepořizování záznamů komunikace. V nepřihlédnutí
k těmto argumentům, uvedeným již ve vyjádření k žalobě, spatřuje stěžovatelka jinou vadu řízení
před soudem.
Ad 5) U skutků uvedených pod bodem iii., iv., a v. výroku rozhodnutí je jejich dostatečná
identifikace dána popisem, časovým údajem vztaženým k okamžiku jejich zjištění, výčtem osob,
jichž se týkaly. Doba trvání je sice důležitá, ale nejedná se o jediné kritérium, na jehož základě lze
posoudit závažnost jednání. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu takovou podmínku
nepředpokládá. Pokud se konkrétní období nepodaří jednoznačně zjistit, neznamená to,
že se delikt nestal a nelze jej postihnout; pouze nelze hodnotit dobu jednání, jako kritérium
závažnosti. Ostatně i v trestních rozhodnutích se vyskytují formulace „v přesně nezjištěném období“.
Ad 6) Soud rezignoval na hodnocení významu, které měly svědecké výpovědi
pro posouzení věci. Výslechy svědků byly použity pouze subsidiárně a také se shodovaly
s vyjádřením žalobce jako účastníka řízení. Závěry bylo možno dovodit již ze smluvního
obhospodařovatelného vztahu; jednalo se zejména o klienty, kteří nechtěli sami vyvíjet aktivitu
k nakládání se svým portofiliem, podíl pokynů nepřesáhl u žádného zákazníka 35 %. Závěr,
že žalobce při obchodování upřednostňoval svůj zájem na výnosech z poplatků účtovaných
zákazníkem nad zájmem na kvalifikovaném způsobu obhospodařování, byl dostatečně zřejmý
i bez provedených výslechů; stejně tomu je i při posouzení četnosti obchodů. Výslechy svědků
nebyly vůbec podkladem pro závěry týkající se ostatních protiprávních jednání, pro která bylo
povolení žalobci odejmuto. Soud tak přecenil význam výslechu svědků, neboť rozhodné
skutečnosti byly zjevné ze smluvní dokumentace a evidence žalobce. Tyto skutečnosti si mohl
soud ověřit vlastním dokazováním. Postup soudu tak byl přehnaně formalistický.
Ze všech těchto důvodů stěžovatelka navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadený
rozsudek městského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalobce v písemném vyjádření ke kasační stížnosti označil kasační důvody
za neopodstatněné a účelové. Problém porušení zásady ne bis in idem je výsledkem toho,
že stěžovatelka opakovaně nedostatečně vymezuje skutky ve svých rozhodnutích. Pouhá
pochybnost o dvojím postihu pak musí být důvodem zrušení rozhodnutí. Nemožnost
přítomnosti při výslechu a nemožnost kladení dotazů svědkům považuje žalobce za zásadní vadu
řízení zpochybňující nestrannost správního orgánu. O výslechy svědků pak stěžovatelka opírá
svou nikde neformulovanou doktrínu „nadměrného obchodování a faktického ovládání účtů“.
Žalobce proto navrhuje zamítnutí kasační stížnosti.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v rozsahu podané kasační stížnosti
(§109 odst. 2, věta před středníkem s. ř. s.) a z důvodů v ní uvedených (§109 odst. 3, věta
před středníkem s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání, za podmínek vyplývajících
z ustanovení §109 odst. 1, věty první s. ř. s.
Zpravidla je namístě nejprve zkoumat existenci kasačního důvodu podle §103 odst. 1
písm. d) s. ř. s., neboť jen u přezkoumatelného rozhodnutí lze vážit naplnění ostatních kasačních
důvodů. V daném případě však stěžovatelka nepřezkoumatelnost namítá v rámci jednotlivých
okruhů kasačních námitek; proto bude přezkoumatelnost vážena při konkrétním hodnocení jejich
důvodnosti.
Obecně lze však předeslat, že rozsáhlá judikatura Nejvyššího správního soudu
(srovnej např. rozsudky ze dne 21. 8. 2008, č. j. 7 As 28/2008 – 76, ze dne 21. 8. 2008,
č. j. 7 As 27/2008 – 76, ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 – 75, publikovaný
pod č. 133/2004 Sb. NSS, a ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Azs 47/2003 – 130, publikovaný
pod č. 244/2004 Sb. NSS) nepřezkoumatelností pro nesrozumitelnost rozumí případy,
kdy z rozsudku jednoznačně nevyplývá, podle kterých ustanovení a podle jakých právních
předpisů byla v kontextu podané správní žaloby posuzována zákonnost napadeného správního
rozhodnutí; pokud je jeho odůvodnění vnitřně rozporné, popřípadě je-li výrok v rozporu
s odůvodněním; pokud z jeho výroku nelze zjistit, jak vlastně soud ve věci rozhodl, tj. zda žalobu
zamítl, odmítl nebo jí vyhověl, případně, jehož výrok je vnitřně rozporný. Dále se jedná
o případy, kdy nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, kdo jsou účastníci řízení a kdo byl
rozhodnutím zavázán.
Nepřezkoumatelnost rozsudku pro nedostatek důvodů je soudní judikaturou rovněž
bohatě zmapována. Zmínit lze například rozsudky zdejšího soudu ze dne 29. 7. 2004,
č. j. 4 As 5/2003 – 52, ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 – 73, publikovaný
pod č. 787/2006 Sb. NSS, ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 – 44, publikovaný
pod č. 689/2005 Sb. NSS, ze dne 17. 1. 2008, č. j. 5 As 29/2007 – 64, a ze dne 25. 5. 2006,
č. j. 2 Afs 154/2005 – 245). Z nich se podává, že rozhodnutí soudu je nepřezkoumatelné pro
nedostatek důvodů, jestliže například není zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při naplňování
zásady volného hodnocení důkazů či utváření závěru o skutkovém stavu; dále z jakého důvodu
nepovažoval za důvodnou právní argumentaci v žalobě; proč považuje žalobní námitky za liché,
mylné nebo vyvrácené; či proč subsumoval skutkový stav pod zvolené právní normy. Dalším
důvodem nepřezkoumatelnosti rozhodnutí může být případ, kdy soud opomněl přezkoumat
některou ze žalobních námitek včas uplatněných, či obsahuje-li odůvodnění rozsudku toliko
převzaté pasáže z publikovaného judikátu v jiné, skutkově i právně odlišné věci, aniž dále rozvádí
dopad převzatých závěrů na konkrétní souzený případ a na samotné rozhodnutí ve věci.
Rozsudek městského soudu je dostatečně srozumitelný, přičemž vady důvodů či postupu
soudu budou posouzeny v rámci vypořádání ostatních kasačních námitek.
V dané věci stěžovatelka žalobci odňala povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry.
K tomu jí opravňovalo ust. §136 odst. 1 písm. h) zákona o obchodování s cennými papíry. Podle
§145 odst. 2 písm. d) téhož zákona Česká národní banka může odejmout povolení udělená podle
tohoto zákona, jestliže osoba, které bylo uděleno, opakovaně nebo závažným způsobem porušuje
povinnosti stanovené tímto zákonem.
Odnětí povolení je tedy jeden z možných důsledků, které ustanovení §136 odst. 1 zákona
o obchodování s cennými papíry spojuje s porušením zákona nebo rozhodnutím podle něho
vydaného. Jedná se o ustanovení sankčního charakteru, a tedy lze přisvědčit městskému soudu
v tom, že je třeba respektovat zásadu ne bis in idem a že je třeba ji zkoumat ve vztahu k rozhodnutí
Komise vydanému v roce 2005. Komise vydala rozhodnutí 26. 1. 2005, a ač byl již účinný zákon
č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, rozhodovala na základě jeho ustanovení §203
odst. 1 v režimu zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění do 30. 4. 2004 (dále jen
„zákon o cenných papírech“). Žalobci uložila podle §86 odst. 1 písm. b) zákona o cenných
papírech pokutu ve výši 500 000 Kč a současně podle §86 odst. 1 písm. a) téhož zákona
mu uložila opatření k nápravě směřující ke změně smluv, k úpravě poměrů tak, aby komunikace
klienty, jejímž předmětem by mohl být pokyn zákazníka, byla zaznamenávána na záznamové
zařízení, a aby bylo zajištěno včasné ukládání dat na trvalá média a místa uložení aby byla
oddělena. Pokuta byla uložena podle absorpční zásady za nejpřísněji postižitelný delikt, jímž byl
delikt spočívající v poskytování investiční služby bez platného povolení.
Stěžovatelka ad 1) brojí proti posouzení vymezení skutků v obou rozhodnutích městským
soudem, a to ve vztahu k době spáchání skutků uvedených pod bodem i. a vii. výroku. V obou
případech je skutek časově vymezen „v období červenec 2003 až červen 2005“ a posuzován podle
zákona č. 265/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu. Městský soud stěžovatelce vytýká,
že neosvětlila, proč skutky posuzuje podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu za období
před jeho účinností, již nabyl 1. 5. 2004. Stěžovatelka tvrdí, že se s takovou rozkladovou
námitkou vypořádal na str. 10 svého rozhodnutí; tam je skutečně uvedeno, že jednání před
a po účinnosti zákona o podnikání na kapitálovém trhu považuje za pokračující správní delikt
a za rozhodující považuje právní kvalifikaci skutku podle právní úpravy účinné v době posledního
porušení zákona v řetězci pokračujících jednání. Lze tak přisvědčit stěžovatelce, že tuto
rozkladovou námitku neopomenula. Správností tohoto posouzení se ovšem městský soud již
nezabýval. Pokud jde o argumentaci stěžovatelky ve vyjádření k žalobě, tam poukázala na trestní
doktrínu, považující trestné činy pokračující, trvající a hromadné za ukončené posledním útokem.
Je pravdou, že městský soud na tuto argumentaci nereagoval, stejně tak jako nehodnotil důvody
v rozkladovém rozhodnutí uvedené.
S touto kasační námitkou souvisí i námitka ad 2, 3), vytýkající soudu, že ve vztahu
ke skutkům uvedeným v bodech i. a vii. výroku rozhodnutí nesprávně posoudil možnost
porušení zásady ne bis in idem.
Pod bodem i. výroku rozhodnutí jde o skutek spočívající v porušení §15 odst. 1 písm. f)
zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle něhož má být upřednostněn zájem zákazníka
a v porušení povinnosti poskytovat investiční služby s potřebnou péčí podle §15 odst. 1 písm. a)
ve spojení s §3 téhož zákona. Skutková podstata měla být naplněna upřednostňováním zájmu
na výnosech z poplatků za poskytování investiční služby před zájmem na kvalifikovaném
způsobu obhospodařování majetku klientů, tedy nadměrným obchodováním. Pod bodem vii.
jde o skutek spočívající v porušení povinnosti podle §17 písm. b) cit. zákona uchovávat záznamy
komunikace se zákazníkem týkající se poskytnuté investiční služby.
Soud vycházel ze skutečnosti, že za obdobné skutky byl žalobce postižen rozhodnutím
Komise z 26. 1. 2005. Skutku pod bodem i. výroku rozhodnutí žalované přiřadil skutek uvedený
pod bodem k) výroku rozhodnutí Komise, který je formulován tak, že žalobce nepřihlížel
k individuálním podmínkám zákazníka. Stěžovatelka namítá, že správně mu měl odpovídat skutek
uvedený pod bodem c) výroku rozhodnutí komise. V tom nelze stěžovatelce zcela přisvědčit,
neboť při porovnání konkrétního jednání specifikovaného v odůvodnění rozhodnutí Komise
lze mezi bodem i. výroku rozhodnutí stěžovatelky a bodem k) výroku rozhodnutí Komise nalézt
shodu (i tam je uvedeno preferování poplatků při nevýhodnosti obchodů). Je ovšem pravdou,
že se jednání uvedené pod bodem i. výroku jejího rozhodnutí zčásti prolíná i s bodem c) výroku
rozhodnutí Komise. Z toho však lze vyvodit jen to, že důvody nezákonnosti, kterou městský
soud zde shledal, byly ve skutečnosti širší.
Skutek pod bodem vii. výroku rozhodnutí žalované koresponduje se skutkem uvedeným
pod bodem j) výroku rozhodnutí komise, naplněný nepořizováním záznamů telefonní
komunikace zaměstnanců při poskytování investičních služeb zákazníkům.
Stěžovatelka nezpochybňuje shodu či obdobnost skutkových podstat naplněných stejným
jednáním. Je však názoru, že rozhodnutí nepostihují totožné jednání, neboť se nepřekrývají
jednotlivé útoky ani časové období. Zde je třeba připomenout její vlastní argumentaci uvedenou
v rozhodnutí a uplatněnou v bodě 1) kasační stížnosti, a to, že se jednalo o jednání pokračující,
které je třeba posuzovat analogicky, jako v trestním řízení.
Pokračováním v trestném činu se „rozumí takové jednání, jehož dílčí útoky vedené
jednotným záměrem naplňují stejnou skutkovou podstatu trestného činu, jsou spojeny stejným
nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku.
Pokračování v trestné činnosti, stejně jako delikty trvající a hromadné jsou považovány de iure
za jediný skutek a jediný trestný čin.“(Šámal, P., Púry, R., Rizman, S.: Trestní zákon: komentář
I. díl, 6. vyd., Praha, C. H. Beck 2004, s. 24).
Analogie je ovšem cestou, jíž jsou vyplňovány mezery v právu; v takovém případě lze užít
analogii nejblíže podobného zákona či právní principy téhož či blízkého právního odvětví.
Mezery v zákoně však takto nelze vyplňovat ve veřejném právu. Posouzení charakteru skutků
podle principů užívaných v trestním právu není takovou nepřípustnou analogií, jde pouze
o obdobný způsob výkladu. Nepřípustnou analogií by však bylo, pokud by ve správním řízení byl
aplikován způsob trestání správním řádem nepředpokládaný. Zákon o podnikání na kapitálovém
trhu ani správní řád, podle něhož bylo v daném řízení postupováno, neupravovaly správní
trestání do té míry, aby výslovně řešily okamžik, kdy se stává pokračující jednání novým skutkem.
Zásada ne bis in idem je ve správním řízení tradičně uplatňována a vnímána tak, že totéž jednání
nemůže být předmětem dvou rozhodnutí; jejím účelem ve správním trestání pak je, aby nikdo
nebyl postižen opakovaně za týž skutek. Předělem rozhodným pro posouzení opakovanosti
postihu jsou vydaná rozhodnutí.
Předmětem soudního přezkumu skutečně nebylo rozhodnutí Komise z 26. 1. 2005,
ovšem pokud postihovalo část pokračujícího jednání, je třeba toto rozhodnutí považovat
za podstatné pro stanovení ukončení jednoho skutku a počátku dalšího. Znamená to,
že stěžovatelka nebyla oprávněna do skutku, který postihovala svým rozhodnutím, zahrnout část
jednání, které předcházelo rozhodnutí Komise. Přitom rozhodnutí musí být natolik určité,
aby z něho bylo zjevné, že k opakovanému postihu nedochází. Pokud tedy neurčitostí trpěl výrok
rozhodnutí Komise, znamenalo to pro žalovanou, že vymezení skutku v jejím rozhodnutí nesmí
pochybnost opakovaného postihu vyvolat. Žalovaná však výrokem svého rozhodnutí v bodech
i. a vii. vymezila skutky časově tak, že jejich počátek předcházel rozhodnutí Komise. Přitom
ani v důvodech svého rozhodnutí vztah konce a počátku nového jednání neosvětlila. Možná
dohledatelnost konkretizace postihovaného skutku v důvodech rozhodnutí či podkladech
Komise tento deficit nemůže kompenzovat. Navíc přímo ve výroku, bodu j) rozhodnutí Komise
je uvedeno, že skutek spočíval v porušení konkrétně označených ustanovení zákona o cenných
papírech a vyhlášky č. 466/2002 Sb. v období do 30. 4. 2004 a od 1. 5. 2004 v porušení
uvedených ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve vazbě na vyhl. č. 258/2004 Sb.
Pokud by se daný skutek skutečně nepřekrýval se skutkem vymezeným v bodě vii. výroku
rozhodnutí stěžovatelky (…v období červenec 2003 až …), nemohl by vůbec spočívat v porušení
předpisů účinných od 1. 4. 2004. Městskému soud lze přisvědčit v tom, že nelze akceptovat
tvrzení, že stěžovatelka při vymezení tohoto skutku zaměnila rok 2003 s rokem 2004. Není také
rozhodné, že Komise uložila za souběh deliktů jednu sankci za skutek nejpřísněji trestný. Užití
absorpční zásady neznamená, že ostatní delikty postiženy nebyly. Tvrzené opatření k nápravě
bylo Komisí uloženo k zajištění odstranění některých nedostatků, mj. i k zaznamenávání
komunikace se zákazníky. Rozhodnutí nebylo natolik konkretizováno, aby byl zjevný konkrétní
následek jednotlivých deliktů, není uvedeno, ke kterým se vztahují opatření a za které se ukládá
pokuta a není ani zřejmé, že nedostatky vedoucí k uložení opatření nebyly současně
i sankcionovány. Mimoto zákon o cenných papírech v §86 odst. 1 písm. a) i uložení opatření
k odstranění nedostatků koncipoval jako následek zjištěného porušení povinností. Kasační
námitku o nesprávném posouzení porušení zásady ne bis in idem městským soudem neshledal
Nejvyšší správní soud důvodnou.
Stěžovatelka ad 4) městskému soudu vytýká způsob posouzení opakovanosti skutků.
Městský soud totiž uvedl, že za závažné a opakované byly označeny všechny skutky, aniž však
u některých byla intenzita vůbec hodnocena. Podle §145 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání
na kapitálovém trhu lze totiž odejmout povolení udělené podle tohoto zákona osobě, která
opakovaně, nebo závažným způsobem porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem.
Poukazuje-li stěžovatelka na ustanovení §145 odst. 1 písm. c) zákona o podnikání
na kapitálovém trhu, pak je třeba konstatovat, že tento zákon v rozhodném (ani jiném) znění
takové ustanovení vůbec nemá. Stěžovatelka dále poukazuje na stranu 34 a 35 prvostupňového
rozhodnutí; tam je skutečně výslovně uvedeno, že za zásadní nedostatky jsou považována
jednání, která svým obsahem odpovídají skutkům uvedeným pod body i., ii. a iii. výroku
rozhodnutí a že nepořizování a neuchovávání záznamů se dělo opakovaně. Rozhodnutí
prvostupňové i odvolací (rozkladové) jistě tvoří jeden celek, pokud bylo odvolání zamítnuto
či změněno. Potvrzuje-li odvolací orgán prvostupňové rozhodnutí, nemusí opakovat argumenty
v něm obsažené. Jinak tomu ovšem je, pokud je prvostupňové rozhodnutí změněno.
Pak je součástí řádného odůvodnění ve smyslu §47 odst. 3 správního řádu jednak zdůvodnění
nezbytnosti změny provedené podle §59 odst. 2 (§61 odst. 3) správního řádu, ale současně
i odůvodnění nového výroku. V daném případě byl rozhodnutím o rozkladu vyměněn celý výrok
prvostupňového rozhodnutí. Skutečnost, že se výrok rozhodnutí o rozkladu v podstatné míře
shoduje ve výčtu a obsahu protiprávních jednání s rozhodnutím prvostupňovým, neznamená,
že pro nový výrok automaticky platí důvody uvedené v prvostupňovém rozhodnutí. Bylo věcí
úvahy rozkladového orgánu, do jaké míry byla nezbytná změna nesprávného výroku. V míře,
v jaké tak učinil, však byl povinen své rozhodnutí odůvodnit. Důvody, které rozhodnutí
o rozkladu v tomto směru obsahuje (strana 12, 13) jsou z tohoto hlediska nedostatečné. Je ovšem
pravdou, že skutečnosti odůvodňující nový výrok jsou obsahem hodnocení důvodnosti
odvolacích námitek, někdy poukazem na obsah prvostupňového rozhodnutí (což je přípustné),
někdy výslovně. Ve vztahu k hodnocení závažnosti či opakovanosti skutků jako podmínky
pro odejmutí povolení však je třeba přitakat závěru městského soudu, neboť v odůvodnění
rozhodnutí je pouze v jednom odstavci na str. 12 uveden výčet všech porušených povinností jako
důvod pro odejmutí povolení. Kasační námitce proto nelze přisvědčit.
.
Kasační námitka ad 5) polemizuje s názorem městského soudu na kvalitu vymezení
skutků uvedených pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí, přičemž sporné mezi nimi je,
zda tyto skutky obstojí bez přesného ukotvení v čase. Městský soud v obecné poloze správně
poukázal na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008,
č. j. 2 As 34/2006 - 73, podle něhož „(v)ýrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis
skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu,
aby nemohl být zaměněn s jiným. Neuvede-li správní orgán takové náležitosti do výroku svého rozhodnutí,
podstatně poruší ustanovení o řízení [§76 odst. 1 písm. c) s. ř. s].“ Tyto identifikační znaky jsou
podstatné, aniž by konkrétní sankční předpis jejich uvedení musel stanovit jako podmínku
rozhodnutí. Městský soud za vadu specifikace skutků označil, že výše uvedené neobsahují údaj
o tom, od kdy byly páchány. Uvedené skutky jsou skutečně časově omezeny pouze jejich koncem
(…nejméně do června 2005, …nejméně do 30. 9. 2005, … nejméně do 7. 3. 2005). Popis jednání ani
označení osob, jichž se týkalo, ovšem skutečně nemůže překlenout absenci určení počátku těchto
jednání, ani není zjevné, že by počátky jednání nebyly zjistitelné. Zejména tomu tak je u bodu iii.
výroku rozhodnutí, jehož závažnost byla důvodem pro odnětí povolení (viz zjištění uvedená
ad 4). Identifikace deliktu záleží na jednání, jímž je naplněn a nelze vyloučit situace, kdy je
prokázáno, že k deliktu došlo, ale nelze zjistit, kdy se tak stalo. V takovém případě je při dalších
identifikačních znacích přesný časový údaj postradatelný a zpravidla je nahrazen formulací
„v přesně nezjištěném období“, na níž poukazuje stěžovatelka, jako na trestní praxi. V daném případě
však takové zjištění z podkladů rozhodnutí možné bylo. Časový rozsah jednání navíc měl význam
pro posouzení jeho závažnosti.
Nakonec (ad 6) stěžovatelka nesouhlasí s významem, který soud přiřkl svědeckým
výpovědím. Podle jejího názoru nebylo nutné vyrozumění žalobce o konání výslechů svědků
za situace, kdy všechny rozhodné skutečnosti byly dostatečně zjevné z listinných podkladů
a kdy se výslechy konaly mimo ústní jednání. Ze spisu je zřejmé, že žalovaná vyslechla několik
desítek osob jako svědky. Výpověď svědka je podle §32 odst. 2 správního řádu jedním z důkazů,
který může být podkladem rozhodnutí. Podle §33 správního řádu má účastník řízení klást
svědkům otázky při ústním jednání. Neobstojí tvrzení stěžovatelky, že svědci byli slyšeni mimo
ústní jednání. To musí být podle §21 odst. 1 spr. řádu nařízeno vždy, vyžaduje-li to povaha věci,
zejména přispěje-li se tím k jejímu objasnění. Jestliže je v řízení třeba provést výslech svědka, není
možné dostát účastnickým právům jinak, než že svědek bude slyšen při ústním jednání. Jsou sice
situace, za nichž je akceptovatelné provedení výslechu mimo jednání a bez vyrozumění účastníků
řízení, to však jen tehdy, kdy by okamžité vyslechnutí bylo nezbytně nutné a zachování řádného
postupu by vedlo ke zmaření tohoto důkazu. S argumentací městského soudu, odkazující
i na hlediska ústavně-konformní, lze proto souhlasit.
Stěžovatelka dále namítá zbytnost výpovědí svědků při prokázání všech deliktů jiným
způsobem a poukazuje na závěry Nejvyššího správního soudu vyslovené v rozsudku
sp. zn. 2 Afs 177/2005. Tam byl skutečně zaujat názor, že porušení procesních práv účastníka
řízení při provádění místních šetření není důvodem pro zrušení rozhodnutí, jestliže se nejednalo
o stěžejní podklady rozhodnutí, které bylo dostatečně podloženo jinak a navíc za situace, kdy
správní orgán z těchto šetření ve svém rozhodnutí ani výslovně nevycházel. Soudu nepřísluší
hodnotit, zda by za takové situace bylo hospodárné vyslýchat několik desítek osob; lze i připustit,
že v řízení jsou někdy vyslýchány osoby, jejichž výpověď se podkladem rozhodnutí nestane.
Proto se Nejvyšší správní soud zaměřil na význam, jaký tyto výpovědi měly pro řízení
a pro napadené správní rozhodnutí. Protokol o kontrole č. j. 43/K/8/2005/9 z výpovědí svědků
logicky nevychází. Městskému soudu však lze přisvědčit v konstatování, že výpovědi svědků byly
podkladem pro rozšíření předmětu správního řízení ze dne 19. 5. 2006. Pokud jde o rozhodnutí,
pak v prvostupňovém rozhodnutí je na str. 9 argumentováno výsledkem výpovědí 26 zákazníků
z 36 vyslechnutých, na str. 12 se na výpovědi zákazníků odvolává při hodnocení jejich
investičního profilu a na str. 14 je obsah výpovědí jmenovitě uvedených zákazníků konstatován
a následně i hodnocen. Na straně 18 pak správní orgán poukazuje na veškeré důkazy popsané
v tomto rozhodnutí, jako na podklad pro učiněné závěry; poukaz na výpovědi zákazníků je dále
např. na str. 23, 24 rozhodnutí. V rozhodnutí o rozkladu je poukázáno na výpovědi svědků, jako
na užité důkazy např. na str. 5 a na str. 9. Stejně tak se lze ztotožnit s poukazem městského soudu
na skutečnosti, které byly zjistitelné jen z výpovědí svědků, tedy minimálně v této části správní
orgány z výpovědí svědků vycházely. Ostatně rozkladové rozhodnutí při hodnocení důvodnosti
rozkladové námitky tohoto porušení procesních práv (str. 11) nijak nezpochybnilo význam
svědeckých výpovědí jako podkladů rozhodnutí. Byly to tedy správní orgány obou stupňů, které
vzaly i výslechy svědků za podklad svých rozhodnutí a ve smyslu §34 odst. 5 správního řádu
je hodnotily. Za této situace je výtka městského soudu, že výslechy svědků jsou provázeny
porušením účastnických práv, důvodná. Naopak nelze přisvědčit námitce kasační.
Celkově tak Nejvyšší správní soud přitakal stěžovatelce pouze u kasační námitky ad 1).
Městský soud skutečně pochybil, pokud jí vytkl, že u skutků i. a vii. výroku rozhodnutí
o rozkladu nezdůvodnila použitý právní předpis, ač tak učinila, a ponechal bez povšimnutí
i argumentaci, kterou k této žalobní námitce vznesla ve svém vyjádření. Nutno však vycházet
z toho, že se jedná o zrušující rozsudek městského soudu, přičemž všechny ostatní důvody
pro zrušení správního rozhodnutí obstojí. Lze tak uzavřít, že uvedené pochybení městského
soudu nemělo vliv na zákonnost jeho rozsudku. Jak uvedl rozšířený senát Nejvyššího správního
soudu v usnesení ze dne 14. 4. 2009, č. j. 8 Afs 15/2007 – 75, publ. pod č. 1865/2009 Sb. NSS:
„(z)ruší-li správně krajský soud rozhodnutí správního orgánu, ale výrok rozsudku stojí na nesprávných důvodech,
Nejvyšší správní soud v kasačním řízení rozsudek krajského sudu zruší a věc mu vrátí k dalšímu řízení (§110
odst. 1 s. ř. s.). Obstojí-li však důvody v podstatné míře, Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítne
a nesprávné důvody nahradí svými. Pro správní orgán je pak závazný právní názor krajského soudu korigovaný
právním názorem Nejvyššího správního soudu.
Z uvedených důvodů tedy Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl
(§110 odst. 1 in fine s. ř. s.).
Stěžovatelka, která v řízení neměla úspěch, nemá právo na náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti ze zákona (§60 odst. 1 ve spojení s §120 s. ř. s.). Úspěšnému žalobci soud
přiznal náhradu nákladů řízení, a to za jeden úkon právní pomoci podle §7, §9 odst. 3 písm. f),
§11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů
za poskytování právních služeb (advokátní tarif) ve výši 2100 Kč, jako náhradu hotových výdajů
podle §13 odst. 3 adv. tarifu částku 300 Kč, to vše včetně zvýšení o 20% DPH, celkem 2880 Kč.
Tuto částku je stěžovatelka povinna uhradit žalobcově zástupci ve stanovené lhůtě.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 18. listopadu 2011
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu