ECLI:CZ:NS:2016:23.CDO.4292.2015.1
sp. zn. 23 Cdo 4292/2015
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., ve věci žalobkyně Karlovarské minerální vody, a.s., se sídlem v Karlových Varech, Horova 3, IČO 14706725, zastoupené JUDr. Hanou Heroldovou, advokátkou, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 745/24, PSČ 110 00, proti žalované ONDRÁŠOVKA a.s., se sídlem v Praze 4, Doudlebská 1699/5, PSČ 140 00, IČO 27913805, zastoupené Mgr. Markem Vojáčkem, advokátem, se sídlem v Praze 1, Na Florenci 2116/15, PSČ 110 00, o ochranu proti porušování práv k ochranným známkám a proti nekalé soutěži, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 32 Cm 5/2014, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 25. března 2015, č. j. 3 Cmo 434/2014-301, takto:
I. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 25. března 2015, č. j. 3 Cmo 434/2014-301, v části, ve které odvolací soud potvrdil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 13. října 2014, č. j. 32 Cm 5/2014-140, ve výrocích pod body I a VI, a v části, ve které rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení, a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 13. října 2014, č. j. 32 Cm 5/2014-140, ve výrocích pod body I a VI se zrušují a věc se v tomto rozsahu vrací Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení.
II. Ve zbývajícím rozsahu se dovolání odmítá .
Odůvodnění:
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 13. října 2014, č. j. 32 Cm 5/2014-140, uložil žalované, aby se zdržela užití slova „magnéziová“ jako obchodního názvu minerální vody (výrok pod bodem I), aby se zdržela nabídky, prodeje, jakož i propagace minerální vody v obchodním balení, které se vyznačuje slovem „magnéziová“ provedeným v červené barvě s bílou konturou, na modrém podkladě, v plastovém PET obalu modré barvy vyobrazeného tvaru a provedení (výrok pod bodem II), aby se zdržela šíření v elektronické i tištěné formě letáků ve vyobrazených provedeních (výrok pod bodem III), a aby se zdržela nabídky prodeje, jakož i propagace minerální vody v obchodním balení, které se vyznačuje dominantním slovním prvkem „magnéziová“ provedeným v bílé barvě, na modrém podkladě s červeným orámováním, v plastovém PET obalu modré barvy vyobrazeného tvaru a provedení (výrok pod bodem IV). Ve výroku pod bodem V zamítl návrh, aby žalobkyně byla oprávněna na náklady žalované uveřejnit rozsudek v jednom celostátním deníku. Pod body VI a VII výroku rozhodl o náhradě nákladů řízení a povinnosti k úhradě soudního poplatku.
Soud prvního stupně zjistil, že žalovaná užívá v obchodním styku plastové lahve s etiketami jak uvedeno výše. Dále zjistil, že žalobkyně je vlastníkem ochranných známek vztahujících se k výrobku Magnesia (u Úřadu průmyslového vlastnictví – dále jen „ÚPV“) má pod č. 203970 zapsanou slovní národní ochrannou známku Magnesia s právem přednosti k 3. červenci 1996, pod č. 328426 slovní národní ochrannou známku Magnesia – síla přírodního hořčíku s právem přednosti k 25. květnu 2012, u OHIM prostorovou ochrannou známku, kterou je chráněn tradiční plastový obal, a to pod č. 6989172 Magnesia perlivá, pod č. 6989181 Magnesia neperlivá a dále pod č. 6989164 ochrannou známku chránící způsob, jakož i barevné provedení vlastních plastových lahví), kterými je chráněn název, vzhled a označení plastových lahví. Tyto ochranné známky žalobkyně užívá na obalech (plastových lahvích). Za podstatnou považoval i skutečnost, že pro český trh žalovaná zvolila jiný obal a etiketu, než které jsou používány na Slovensku a zbytku EU. Minerální voda, která je v České republice prodávána pod názvem Magnéziová, je na Slovensku prodávána pod názvem Lubovnianka.
Po právní stránce věc posoudil tak, že označení užívané žalovanou na obalech, resp. barevné grafické ztvárnění je zaměnitelné s ochrannými známkami žalobkyně. K tomuto závěru soud došel po zkoumání sporných obalů z hlediska vizuálního, nápisy na etiketách i z hlediska fonetického a významového. Co se týče výroků pod body II, III a IV je podobnost dána zejména použitím stejných barevných kombinací a rozmístěním barevných prvků na obale, což je ještě podtrženo stejnou barvou a obdobným tvarem lahve. Užití slova „magnéziová“ v souvislosti s dalšími prvky na etiketě a lahvi lze hodnotit jako zřejmou snahu o připodobnění se k výrobkům žalobkyně (oproti názvu výrobku, jak je prodáván na Slovensku).
Jednání žalované bylo nekalou soutěží, naplnilo nejen znaky generální klauzule, ale i skutkových podstat podle §47 písm. b) a §48 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“). Průměrný spotřebitel mohl oba sporné výrobky spojovat, stejně tak výsledky prodejů sporných výrobků mohly být ovlivněny parazitováním na pověsti žalobkyně. Jednání žalované má důsledky a vliv ve sféře žalobkyně, zejména v rozmělňování jejích ochranných známek a ve snížení dobrého jména a goodwillu.
Zveřejnění rozsudku na náklady žalované považoval soud prvního stupně za nadbytečné.
K odvolání žalobkyně Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 25. března 2015, č. j. 3 Cmo 434/2014-301, potvrdil rozsudek soudu prvního stupně v napadených výrocích pod body I – IV a VI a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení.
Odvolací soud se ztotožnil se skutkovými zjištění soudu prvního stupně, rovněž jeho právní závěry považoval za správné.
Odvolací soud měl za to, že označení, které žalovaná užila na „starých“ i „nových“ etiketách minerální vody „Magnéziová“, jakož i barevné a grafické provedení je zaměnitelné s ochrannými známkami žalobkyně ve smyslu §8 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách a o změně zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů (zákon o ochranných známkách), dále jen „OchrZ“. Žalovaná použila slovo „magnéziová“ jako název výrobku, což je patrno z jeho umístění na etiketě a velikosti písma. Tento název je podobný chráněnému označení „magnesia“. Stejnou podobnost vykazuje i celá etiketa s ohledem na grafické a barevné provedení, jakož i vzhled a barva láhve. Svým jednáním naplnila znaky nekalé soutěže podle §44 obch. zák. (obdobně i podle pod§2976 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník – dále jen „o. z.“), neboť v soutěžním prostředí se neoprávněný zásah do práv k ochranným známkám považuje za nekalosoutěžní jednání. Uvedené platí pro staré i nové provedení obalů minerální vody magnéziová.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalovaná dovolání, které považuje za přípustné podle §237 o. s. ř., neboť napadené rozhodnutí závisí na vyřešení čtyř otázek hmotného nebo procesního práva, při jejichž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena, případně má být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Dle názoru dovolatelky se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu a Ústavního soudu ČR, když se zcela opomenul zabývat důkazem předloženým žalovanou v odvolacím řízení (spotřebitelským průzkumem). Odvolací soud pochybil, pokud nezopakoval či nedoplnil dokazování, čímž aproboval postup soudu prvního stupně, který výslovně označil některé důkazy za nerelevantní, aniž by uvedl, z jakého důvodu, a odmítl se jimi zabývat. V důsledku tohoto chybného postupu odvolací soud nezjistil veškeré okolnosti potřebné k vyhodnocení otázky zaměnitelnosti. V této souvislosti dovolatelka poukazovala na nález Ústavního soudu ze dne 16. února 1995, sp. zn. III. ÚS 61/94, nález Ústavního soudu ze dne 14. února 2007, sp. zn. III. ÚS 746/06, dále na rozsudky Nejvyššího soudu České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) ze dne 17. února 2010, sp. zn. 28 Cdo 3316/2009, ze dne 13. srpna 2009, sp. zn. 28 Cdo 2645/2009, ze dne 26. února 2008, sp. zn. 28 Cdo 2687/2007. Argumentovala tak, že ze spotřebitelského průzkumu jasně vyplývá, že rozsudek soudu prvního stupně spočíval na nevěrohodných důkazech. Nepřipuštění či neprovedení tohoto důkazu a nezdůvodnění tohoto postupu je zásahem do práva na spravedlivý proces. Účelem tohoto důkazu bylo rovněž poukázání na skutečný stav a poměry na trhu s minerálními vodami, když dříve předložené důkazy (např. fotografie z obchodního domu Kaufland) nebyly soudem prvního stupně vůbec zohledněny.
Odvolací soud se podle názoru dovolatelky odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, která vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), když při posuzování zaměnitelnosti označení, resp. výrobků účastníků nevzal v potaz všechny okolnosti případu, zejména situaci na trhu, konkurenční výrobky třetích stran, nevycházel z modelu průměrného, přiměřeně pozorného a obezřetného spotřebitele. V této souvislosti odkázala na rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 26. března 2012, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. září 2011, sp. zn. 23 Cdo 2325/2010, ze dne 24. září 2009, sp. zn. 23 Cdo 3199/2007, rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 28. března 2013, sp. zn. 30 Af 3/2012. Rovněž poukázala na rozsudky SDEU ve věcech C-102/07, C-251/95, C-210/96, C-408/01.
Dle názoru dovolatelky je při posuzování zaměnitelnosti označení rozhodující hledisko průměrného spotřebitele, který je v rozumné míře přiměřený a opatrný. Nelze se omezit na jen na srovnání samotných označení, ale je třeba přihlížet ke všem relevantním okolnostem, které by mohly mít na nebezpečí záměny vliv. Soud prvního stupně neprovedl důkazy, kterými se dovolatelka snažila prokázat, že průměrný spotřebitel je při nákupu předmětných výrobků – balených minerálních vod – konfrontován s velkým množstvím víceméně velice podobných a zaměnitelných lahví s velmi podobným tvarem a designem. Při modelování průměrného spotřebitele je třeba vzít v úvahu informace o situaci na trhu z hlediska přehledu dostupných konkurenčních minerálních vod a jejich značkách a vzhledu, které se reálně vyskytují vedle sebe a se kterými je potřebitel konfrontován, pak vyhodnotit běžnost či unikátnost srovnávaných výrobků ve vztahu k ostatním dostupným výrobků stejné kategorie; poté je třeba srovnat povědomost průměrného spotřebitele o původci či výrobci porovnávaných výrobků a o označeních je nesoucích, se zohledněním přítomnosti výrobků a značek třetích stran, se kterými je spotřebitel rovněž konfrontován. Odvolací soud rovněž nezhojil pochybení soudu prvního stupně, který zaměnitelnost posuzoval paušálně a souhrnně pro všechny varianty označení, resp. vzhledu výrobků dovolatele – nebyl činěn rozdíl mezi původním a novým designem, ačkoli tyto se zásadně liší.
Dovolatelka poukazuje na to, že odvolací soud vycházel z dosavadní praxe, že otázka změnitelnosti označení resp. výrobků je otázkou právní. Podle dovolatelky je však třeba dosavadní rozhodovací praxi přehodnotit a posoudit povahu otázky zaměnitelnosti odlišně. Podle dovolatelky je v této věci rozpor mezi judikaturou Nejvyššího soudu a převažující judikaturou Nejvyššího správního soudu (dále též jen „NSS“), dle které má být otázka zaměnitelnosti otázkou skutkovou. Dovolatelka odkázala na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 31. srpna 2004, č. j. 5 A 106/2001-62, ze dne 25. května 2012, č. j. 5 As 37/2011-111, ze dne 29. dubna 2008, č. j. As 69/2006-92, ze dne 28. května 2008 č. j. 9 As 59/2007-141, ze dne 30. dubna 2010, č. j. 2 As 52/2009, rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 22. dubna 2014, č. j. 8 As 37/2011-154. Z historické judikatury odkázala na rozsudek bývalého Nejvyššího správního soudu publikovaný pod Boh. A 5342/31 a rozsudek Nejvyššího soudu ČSR Rv II 550/35 (Vážný 14620). Opačný názor byl vysloven v rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 28. března 2013, č. j. 30 Af 3/2012-58. Rovněž v rozhodovací praxi Nejvyššího soudu je zastáván názor, že otázka zaměnitelnosti je otázkou právní. Podle názoru dovolatelky je základ posouzení zaměnitelnosti věcí skutkovou. Podklad pro posouzení zaměnitelnosti leží ve skutkových zjištěních. Nelze paušálně odmítnout jediný podklad, který skutečné hledisko průměrných spotřebitelů odráží, a to právě spotřebitelský průzkum. Podle dovolatelky SDEU připouští, že se národní soudy při posuzování zaměnitelnosti mohou spoléhat na spotřebitelské průzkumy a jiné důkazy, z nichž lze vyvodit (ne)pravděpodobnost záměny (C-210/96 Gut Springheide GmbH a Rudolf Tusky vs. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung; C-342/97 Lloyd Shuchfabrik Meyer & Co. GmbH and Klijsen Handel BV). Problematika designu a balení výrobků je de facto samostatnou odbornou disciplínou. Pokud tedy účastník předkládá důkazy, které mají přiblížit faktickou situaci na trhu a poskytnout informace o aktuálních designových trendech v sektoru balených minerálních vod, jedná se o relevantní a velmi podstatné informace, kterými by se soud měl zabývat. Podle Zprávy Mezinárodní asociace pro ochranné známky více než 90 % států, včetně států Evropské unie, připouští spotřebitelské průzkumy jako důkaz pro účely řešení sporů z porušování práv k ochranným známkám, a to včetně otázek pravděpodobnosti záměny označení. Podle dovolatelky je tak kvalifikace otázky pravděpodobnosti záměny jako čistě právní a paušální odmítání důkazů předkládaných účastníky v naprostém rozporu s evropskou a celosvětovou praxí a zvyklostmi.
Dovolatelka má rovněž za to, že se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu (současně mohlo jít o otázku, která dosud v praxi dovolacího soudu nebyla řešena), když zakázal užívání obecného slovního označení „magnéziová“, resp. rozhodnutí odvolacího soudu záviselo na otázce, co je nutno rozumět pod pojmem obchodní název či označení výrobku. Odvolací soud uložením paušálního zákazu užití označení „magnéziová“ nesprávně dovodil, že druhové popisné označení informující o vlastnostech výrobku lze považovat za obchodní název výrobku, bez ohledu na to, jakým způsobem bylo takové označení fakticky užito. S odkazem na rozsudek SDEU ve věci C-104/01 Libertel Groep BV v. Benelux Merkenbureau, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. ledna 2009, sp. zn. 23 Cdo 2755/2008, a odbornou literaturu (Munková, J. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2008) argumentuje tím, že nelze monopolizovat slova obecného významu jedním soutěžitelem. Označení „magnéziová“ na obalu výrobku dovolatele je obecné označení, jehož účelem je upozornit na zvýšený obsah hořčíku. Základní název výrobků dovolatelky, pod kterým je předmětná minerální voda uváděna na trh v České republice i na Slovensku, je „Lubovnianka“. Přívlastek „magnéziová“ je zde použit výhradně jako funkční označení ve smyslu vyhlášky č. 275/2004 Sb., resp. Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2009/54/ES. Lubovnianka skutečně obsahuje zvýšené hodnoty magnesia. Dovolatelka dále upozorňuje, že žalobkyně se neúspěšně pokusila zaregistrovat na Slovensku ochrannou známku ve znění „Magnéziová“ (z důvodu nedostatku rozlišovací způsobilosti, označení „Magnéziová“ bylo považováno jen za informaci o obsahu magnesia).
Žalobkyně se k dovolání nevyjádřila.
Nejvyšší soud jakožto soud dovolací (§10a o. s. ř.) dovolání projednal a rozhodl o něm podle občanského soudního řádu ve znění účinném do 31. prosince 2013 (článek II bod 2 zákona č. 293/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony).
Nejvyšší soud po zjištění, že žalovaná podala dovolání v zákonné lhůtě (§240 odst. 1, §241 odst. 1 o. s. ř.) a že dovolání bylo podáno oprávněnou osobou řádně zastoupenou advokátem, jímž bylo dovolání též sepsáno (§241 odst. 1, 4 o. s. ř.), nejprve posuzoval, zda je dovolání přípustné.
Podle §237 o. s. ř. platí, že není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Dovolání je přípustné pro řešení otázky, která obsahově vyplývá z dovolání, a to zda lze zakázat užívání označení obecného významu jako „obchodního názvu“ výrobku z důvodu zásahu do práv k ochranné známce, neboť při řešení této otázky nepostupoval odvolací soud v souladu s judikaturou Nejvyššího soudu.
Ve zbývajícím rozsahu však dovolání přípustné není.
Dovolatelce byla uložena povinnost zdržet se užití slova „magnéziová“ jako obchodního názvu minerální vody. Tato povinnost byla uložena na základě dvou právních důvodů, jednak z titulu zásahu do práva k ochranné známce, jednak z titulu ochrany před nekalou soutěží.
Podle §8 odst. 2 OchrZ platí, že nestanoví-li tento zákon jinak (§10 a 11), nikdo nesmí v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat
a) označení shodné s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou shodné s těmi, pro které je ochranná známka zapsána,
b) označení, u něhož z důvodu jeho shodnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb označených ochrannou známkou a označením existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou,
c) označení shodné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které sice nejsou podobné těm, pro které je ochranná známka zapsána, avšak jde o ochrannou známku, která má dobré jméno v České republice, a jeho užívání by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim bylo na újmu.
Podle §44 odst. 1 obch. zák. platilo, že nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.
Podle §47 obch. zák. platilo, že vyvolání nebezpečí záměny je:
a) užití firmy nebo názvu osoby nebo zvláštního označení podniku užívaného již po právu jiným soutěžitelem,
b) užití zvláštních označení podniku nebo zvláštních označení či úpravy výrobků, výkonů anebo obchodních materiálů podniku, které v zákaznických kruzích platí pro určitý podnik nebo závod za příznačné (např. i označení obalů, tiskopisů, katalogů, reklamních prostředků),
c) napodobení cizích výrobků, jejich obalů nebo výkonů, ledaže by šlo o napodobení v prvcích, které jsou již z povahy výrobku funkčně, technicky nebo esteticky předurčeny, a napodobitel učinil veškerá opatření, která od něho lze požadovat, aby nebezpečí záměny vyloučil nebo alespoň podstatně omezil,
pokud jsou tato jednání způsobilá vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky anebo výkony jiného soutěžitele.
Podle §2976 odst. 1 o. z. platí, že kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.
Podle §2981 odst. 1 o. z. platí, že kdo užije jména osoby nebo zvláštního označení závodu užívaného již po právu jiným soutěžitelem, vyvolá tím nebezpečí záměny.
Podle odstavce 2 téhož paragrafu platí, že nebezpečí záměny vyvolá i ten, kdo užije zvláštního označení závodu nebo zvláštního označení či úpravy výrobku, výkonu nebo obchodního materiálu závodu, které v zákaznických kruzích platí pro určitý závod za příznačné.
Podle odstavce 3 téhož paragrafu platí, že stejně tak vyvolá nebezpečí záměny, kdo napodobí cizí výrobek, jeho obal nebo výkon, ledaže se jedná o napodobení v prvcích, které jsou již z povahy výrobku funkčně, technicky nebo esteticky předurčeny, a napodobitel učinil veškerá opatření, která lze na něm požadovat, aby nebezpečí záměny vyloučil nebo alespoň podstatně omezil, pokud jsou tato jednání způsobilá vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení se soutěžitelem, jeho závodem, pojmenováním, zvláštním označením nebo s výrobkem či výkonem jiného soutěžitele.
V posuzované věci obsahují ochranné známky žalobkyně slovo „Magnesia“ (resp. jeho grafické provedení a umístění na etiketě lahve), které vychází z latinského označení chemického prvku – hořčíku. Ani na základě ochrany ochranných známek však v souladu s judikaturou Nejvyššího soudu (např. dovolatelkou citované usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. ledna 2009, sp. zn. 23 Cdo 2755/2008, dále např. rozsudek ze dne 30. října 2014, sp. zn. 23 Cdo 3338/2012) majitel ochranné známky (soutěžitel), jejíž součástí je slovo obecného (druhového) významu, nemůže zásadně vyloučit jiné subjekty (soutěžitele) z užívání tohoto slova (označení) obecného (druhového) významu (i takové slovo však může získat druhotný význam, „secondary meaning“, a požívat ochrany – srov. výše uvedený rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. října 2014, sp. zn. 23 Cdo 3338/2012, či rozsudek ze dne 14. ledna 2009, sp. zn. 32 Cdo 3367/2007). Žalované nelze obecně zakázat užívání slova „magnéziová“, neboť přímo toto slovo žalobkyně neužívá a nemohlo proto ani získat druhotný význam. Nicméně soudy nezakázaly žalované užívání tohoto slova obecně, nýbrž pouze jako „obchodního názvu“ minerální vody. To však ještě neznamená, že rozhodnutí odvolacího soudu je správné. Jestliže by se „obchodní název“ chápal jako jakékoli užití v rámci obchodního styku, byl by důsledek takového rozhodnutí stejný, jako by šlo o obecný zákaz.
Podle §261a odst. 1 o. s. ř. lze výkon rozhodnutí nařídit jen tehdy, obsahuje-li rozhodnutí označení oprávněné a povinné osoby, vymezení rozsahu a obsahu povinností, k jejichž splnění byl výkon rozhodnutí navržen, a určení lhůty ke splnění povinnosti.
Povinnost spočívající ve zdržení se užívání slova „magnéziová“ jako „obchodního názvu minerální vody“ však není materiálně vykonatelná, neboť na rozdíl od minerální vody není „obchodní název“ dostatečně určitý pojem – není zřejmé, za jakých okolností je slovo „magnéziová“ zakázáno užívat. Soud, potažmo žalobkyně při formulaci žalobního petitu, si měl nejprve zodpovědět otázku, kde končí pouhá informace o obsahu rozpuštěných látek v minerální vodě a kde začíná „obchodní název“ a takové užívání slova „magnéziová“ co nejpřesněji vyjádřit (např. užívání slova „magnéziová“ na etiketě minerálních vod v její centrální části velikostí písma, které je největší či rovno největšímu na etiketě použitému, užívání slova „magnéziová“ bez dalšího v katalozích). Teprve v případě kvalifikace takového užívání jako právně závadného mohl soud takto specifikované užívání slova „magnéziová“ zakázat. Rozsudek odvolacího soudu je proto v rozsahu, ve kterém odvolací soud potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku pod bodem I, nesprávný.
Vzhledem k přípustnosti dovolání pro řešení shora vymezené otázky přihlíží dovolací soud též k vadám uvedeným v §229 odst. 1, §229 odst. 2 písm. a) a b) a §229 odst. 3, jakož i k jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci (§242 odst. 3 věta druhá o. s. ř.).
Právě vadu řízení namítá dovolatelka v článku III dovolání (byť tam uvedenou argumentaci označuje za otázku procesního práva, o kterou se však nejedná, neboť soudy se ve svém rozhodnutí nezabývaly výkladem procesněprávní normy, která by na danou situaci měla dopadat), když uvádí, že odvolací soud opomenul důkaz – spotřebitelský průzkum, který se týkal rozpoznatelnosti balených minerálních vod. Odvolací soud se v odůvodnění svého rozsudku o tomto spotřebitelském průzkumu nezmiňuje, čímž skutečně zatížil řízení vadou, avšak nejedná se o vadu řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Tento důkaz byl navržen až v odvolacím řízení, po poučení podle §119a odst. 1 o. s. ř. (č. l. 131) aniž by byly splněny podmínky §205a o. s. ř. Z podmínek §205a o. s. ř. připadaly v úvahu pouze podmínky pod písm. c) a f). Podmínka podle §205a písm. f) o. s. ř. však naplněna být nemohla, neboť se jednalo o důkaz, který byl plně v dispozici žalované – bylo by pak v rozporu se smyslem zákonné koncentrace, kterým je potřeba urychlit řízení tím, že jeho významná část, dokazování, bude soustředěna v řízení v prvním stupni. Naplněna nebyla ani podmínka podle podmínka podle §205a písm. c) o. s. ř. – byť dovolatelka deklaruje, že tento důkaz měl zpochybnit věrohodnost důkazů provedených soudem prvního stupně, nesměřoval spotřebitelský průzkum ze své povahy ke zpochybnění např. věrohodnosti předložených lahví či výpisů z rejstříku ochranných známek, nýbrž k hodnocení zaměnitelnosti výrobků žalované s výrobky a ochrannými známkami žalobkyně.
Dovolatelka má dále za to, že se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, když nevycházel z modelu průměrného spotřebitele a nevzal v potaz relevantní okolnosti případu, zejména situaci na trhu a konkurenční výrobky třetích stran. Tato otázka však nevyvolává přípustnost dovolání.
Odvolací soud se od rozsudků Nejvyššího soudu ze dne 26. března 2012, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. září 2011, sp. zn. 23 Cdo 2325/2010, a ze dne 24. září 2009, sp. zn. 23 Cdo 3199/2007, neodchýlil.
Podle rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 26. března 2012, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012, bere hledisko průměrného spotřebitele (žádný důkaz týkající se hlediska průměrného spotřebitele nemusí být v řízení proveden, tuto otázku posuzuje soud) v úvahu spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (obdobně usnesení ze dne 23. září 2011, sp. zn. 23 Cdo 2325/2010, a ze dne 24. září 2009, sp. zn. 23 Cdo 3199/2007).
V rozsudku ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011, Nejvyšší soud tento závěr dále rozvinul tak, že při posuzování zaměnitelnosti ochranné známky je třeba vycházet z pohledu průměrného spotřebitele (zákazníka), přičemž rozhodující je celkový dojem, který průměrnému spotřebiteli utkví v paměti, což je obvykle určitá dominující část označení, např. označení slovní. Od průměrného spotřebitele lze očekávat, že přihlédne k podstatným rozdílům mezi značkami, označením výrobků apod. Při posuzování zaměnitelnosti tak nepostačuje odvolávat se pouze na shodné prvky označení, ale je nutné vycházet z celkového dojmu, kterým posuzované označení, především vizuálně, působí na průměrného zákazníka a dále je zapotřebí přihlížet ke všem relevantním okolnostem.
V posuzované věci však průměrným spotřebitelem může být v podstatě kdokoli, proto není třeba skupinu spotřebitelů definovat jinak, než právě uvedenou zmíněnou obecnou formulací. Jestliže odvolací soud (resp. soud prvního stupně) posuzoval pravděpodobnost či nebezpečí záměny, aniž výslovně uvedl, že posouzení provádí z hlediska průměrného spotřebitele, není věc nesprávně právně posouzena, pokud obsah posouzení tomuto hledisku odpovídá. Tak tomu bylo i v posuzované věci, neboť soud prvního stupně, s jehož posouzením se odvolací soud ztotožnil, hodnotil právě ty dominantní prvky výrobků žalované, které působí na průměrného spotřebitele – slovní označení, jeho prostorové umístění na etiketě, barevnou kombinaci na obale, barvu a provedení lahve.
Jednou z relevantních okolností ve smyslu výše uvedené judikatury má dle žalované být situace na trhu minerálních vod, když soutěžitelé mají používat velice podobné a zaměnitelné lahve s podobným tvarem a designem. I kdyby tomu tak bylo, neměla by tato skutečnost na rozhodnutí ve věci vliv, neboť žalovaná napodobovala ochranné známky a výrobky žalobkyně nejen v prvcích, které považuje za nedistinktivní (tvar a vzhled lahve), ale i ve všech ostatních prvcích, které soud posuzoval jako dominantní. Celkový dojem tak zůstává stejný.
Dovolatelka má rovněž za to, že by dovolací soud měl jinak posoudit již řešenou otázku, a to zda je posouzení pravděpodobnosti (nebezpečí) záměny otázkou právní či skutkovou. Dle jejího názoru se převažující část judikatury Nejvyššího správního soudu kloní k závěru, že se jedná o otázku skutkovou. Ani tato otázka nevyvolává přípustnost dovolání.
Dovolatelka sice správně poukazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 22. dubna 2014, č. j. 8 As 37/2011-154, ovšem vyvozuje z něj nesprávné závěry. Nejvyšší správní soud v tomto rozhodnutí uvedl, že „posouzení zaměnitelnosti ochranné známky podle §7 odst. 1 písm. a) OchrZ… je věcí výkladu neurčitého právního pojmu a jeho aplikace na zjištěný skutkový stav.“ Je-li určitá otázka věcí výkladu právního pojmu, nemůže se logicky jednat o otázku skutkovou, a to přesto, že je třeba vyložený právní pojem aplikovat na zjištěný skutkový stav (takový postup je totiž základ jakékoli aplikace práva, když pod interpretovanou normu je podřazen skutkový stav).
Na uvedené usnesení Nejvyšší správní soud navázal i v rozsudku ze dne 6. listopadu 2014, č. j. 8 As 37/2011-161, ve kterém se ztotožnil se závěrem městského soudu, že v posuzované věci existuje podobnost i pravděpodobnost záměny ve smyslu §7 odst. 1 písm. a) OchrZ. V uvedené věci stěžovatel uplatňoval pouze stížnostní důvody podle §103 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), přitom bez návrhu Nejvyšší správní soud zkoumá pouze případnou přítomnost zmatečností a vad řízení podle §103 odst. 1 písm. c) a d) s. ř. s. Stížnostním důvodem podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. jsou „nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení“. Vzhledem k tomu, že (nesprávné) posouzení zaměnitelnosti z povahy věci není vadou řízení či zmatečností, nemohlo být posouzení provedené Nejvyšším správním soudem v citovaném v rozsudku ze dne 6. listopadu 2014, č. j. 8 As 37/2011-161, ničím jiným než posouzením právní otázky.
Nejvyšší soud nemá důvod odchýlit se od své dosavadní judikatury, která otázku zaměnitelnosti považuje za otázku právní (např. rozsudek ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011, rozsudek ze dne 24. července 2013, sp. zn. 23 Cdo 2939/2011). Tento závěr nemění ani rozsudek SDEU ze dne 16. července 1998, ve věci C-210/96 Gut Springheide GmbH a Rudolf Tusky vs. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung, ve kterém byl vysloven závěr o možnosti (tedy nikoliv povinnosti) národních soudů spoléhat na odborná vyjádření či spotřebitelské průzkumy při zvláštních obtížích při posuzování („…where the national court has particular difficulty in assessing…“) klamavosti nápisů určených k podpoře prodeje, a to za podmínek stanovených národním právem. Jak vyplývá z uvedené judikatury, národní právo dokazování o otázce zaměnitelnosti, jakožto otázce právní, nepřipouští. Nadto se citovaný rozsudek netýkal ochranných známek, nýbrž článku 10 odst. 2 písm. e) dnes již neplatného nařízení Rady (EHS) č. 1907/90, o některých obchodních normách pro vejce, který stanovil, že „velká i malá balení však mohou mít na vnější nebo vnitřní straně uvedeny další dodatečné informace, jako je např.: … e) nápisy určené na podporu prodeje, za předpokladu, že tyto nápisy a způsob jejich provedení nemohou spotřebitele uvést v omyl.“ Vzhledem k tomu, že připuštění spotřebitelských průzkumů je ponecháno na národních úpravách, nevede ke změně judikatury Nejvyššího soudu ani případná rozdílná zahraniční rozhodovací praxe. Dovolatelkou uváděný rozsudek SDEU ze dne 22. června 1999, ve věci C-342/97 Lloyd Shuchfabrik Meyer & Co. GmbH and Klijsen Handel BV, se této problematice blíže nevěnuje.
Vzhledem ke shora uvedenému Nejvyšší soud podle §243e odst. 1 o. s. ř. zrušil rozsudek odvolacího soudu v části, ve které odvolací soud potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku pod bodem I a v závislém výroku o náhradě nákladů řízení pod bodem VI, a v části, ve které rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení. Vzhledem k tomu, že důvody, pro které bylo zrušeno rozhodnutí odvolacího soudu, platí i pro rozsudek soudu prvního stupně, zrušil Nejvyšší soud podle §243e odst. 2 o. s. ř. i rozsudek soudu prvního stupně ve výrocích pod body I a VI a věc v tomto rozsahu vrátil Městskému soudu v Praze k dalšímu řízení.
Ve zbývajícím rozsahu Nejvyšší soud dovolání podle §243c odst. 1 o. s. ř. odmítl.
O náhradě nákladů řízení včetně nákladů řízení před dovolacím soudem rozhodne soud v novém rozhodnutí ve věci (§243g odst. 1 o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
V Brně dne 23. února 2016
JUDr. Zdeněk D e s
předseda senátu