ECLI:CZ:NS:2011:23.CDO.4504.2008.1
sp. zn. 23 Cdo 4504/2008
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Pavla Horáka, Ph. D. ve věci žalobce Ing. A. W., zastoupeného JUDr. Jaromírem Hanušem, advokátem, se sídlem v Ostravě, Kosmova 20, proti žalované K A R I N , spol. s r.o., se sídlem v Havířově, Město, Česká 1198/2, PSČ 736 01, IČO 19012004, zastoupené JUDr. Dagmar Soukenkovou, advokátkou, se sídlem v Ostravě, Čs. legií 1364/20, o vydání věcí, event. zaplacení částky 596.229,64 Kč, vedené u Krajského soudu v Ostravě pod sp. zn. 22 Cm 95/2001, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. května 2008, č. j. 1 Cmo 91/2007-150, takto:
I. Dovolání se zamítá.
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 29.838,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce.
Odůvodnění:
Krajský soud v Ostravě rozsudkem ze dne 27. února 2007, č. j. 22 Cm 95/2001-127, zamítl v plném rozsahu žalobu, kterou se žalobce domáhal uložení povinnosti žalované dodat žalobci věci uvedené ve výroku rozsudku a zaplacení částky 596.229,64 Kč (výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem II).
Žalobce se žalobou došlou soudu prvního stupně 26. 7. 2001 domáhal zaplacení částky 596.229,64 Kč s tím, že této povinnosti se žalovaná může podle svého uvážení zprostit, když vydá žalobci jím specifikované potravinářské a drogistické zboží. Podáním došlým soudu dne 27. 2. 2004 žalobce změnil žalobu a domáhal se uložení povinnosti žalované dodat žalobci potravinářské a drogistické zboží, přičemž této povinnosti se může zprostit zaplacením částky 596.229,64 Kč a současně navrhoval, aby v případě, že zboží nemůže být vydáno, bylo žalované uloženo zaplatit žalobci částku 596 229,64 Kč. Soud prvního stupně dospěl k závěru, že v řízení nebylo prokázáno, že koncem roku 1999 byla mezi účastníky uzavřena kupní smlouva o dodání potravinářského a drogistického zboží a smlouva o úschově zboží a následně v lednu roku 2000 smlouva o vrácení zboží. V řízení nebylo ani prokázáno, že zboží, které bylo specifikováno v přílohách jednotlivých faktur, existovalo. Soud prvního stupně navíc shledal důvodnou námitku promlčení, kterou vznesla žalovaná. Vyšel přitom z data doručení návrhu na změnu žaloby ze dne 27. 2. 2004, který byl soudu doručen dne 3. 3. 2004 a dospěl k závěru, že pokud se žalobce domáhá dodání zboží, které bylo v prosinci 1999 zaplaceno, je toto jeho právo promlčeno a nemůže být podle §388 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“) přiznáno, jelikož uplynula čtyřletá promlčecí doba stanovená v §397 obch. zák. Stejně tak je promlčeno právo žalobce na vrácení části zaplacené kupní ceny zboží. Soud prvního stupně přitom nepovažoval zaplacení pěti faktur žalovanou za uznání závazku ve smyslu §323 odst. 2 a §407 odst. 3 obch. zák., ani za částečné plnění jednoho závazku, ale za samostatná plnění podle jednotlivých faktur.
K odvolání žalobce Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 14. května 2008, č. j. 1 Cmo 91/2007-150 rozsudek soudu prvního stupně v napadené části prvého odstavce výroku I, pokud jím byla zamítnuta žaloba na zaplacení částky 596.226,64 Kč, změnil tak, že žalované uložil zaplatit žalobci částku 596.224,64 Kč (výrok pod bodem I), ve zbývající napadené části věcného výroku I, pokud jím byla zamítnuta žaloba na dodání zboží, rozsudek soudu prvního stupně potvrdil (výrok pod bodem II) a rozhodl o náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně a náhradě nákladů řízení před soudem odvolacím (výrok pod bodem III).
Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně. Potvrdil správnost zamítavého věcného výroku soudu prvního stupně, pokud šlo o dodání zboží, neboť v řízení nebylo prokázáno uzavření kupní smlouvy, dohody o uskladnění zboží a o jeho následném odkupu. V řízení bylo toliko prokázáno, že rozdíl mezi jednotlivými platbami, které účastníci navzájem učinili, činí částku 596.229,64 Kč. V tomto rozsahu plnil žalobce žalované bez právního důvodu a na její straně tak vzniklo bezdůvodné obohacení, které je žalovaná povinna žalobci vydat. Odvolací soud ale dospěl k jiným závěrům ohledně promlčení uplatněného nároku na zaplacení částky 596.229,64 Kč. Vyšel ze zjištění, že žalobce předmětnou částku zaplatil žalované v průběhu prosince 1999 a žalobu podal dne 26. 7. 2001. Již v žalobě přitom žalobce požadoval zaplacení částky 596.229,64 Kč. Promlčecí doba, která činí podle §397 obch. zák. čtyři roky, tedy neuplynula. Žalobcem uplatněné změny žaloby na tomto závěru nic nemění, protože od zahájení řízení se žalobce domáhal zaplacení předmětné částky vždy alespoň eventuálním petitem. Pro posouzení otázky promlčení uplatněného nároku není přitom významné, z jakého právního titulu se této částky žalobce domáhal. Rozhodující je, že je možno vycházet z jeho skutkových tvrzení obsažených již v žalobě o tom, kolik zaplatil žalované a kolik mu žalovaná vrátila. Právní posouzení důvodu, pro který má žalovaná žalobci žalovanou částku zaplatit, je vždy na úvaze soudu.
Rozsudek odvolacího soudu v rozsahu měnícího věcného výroku napadla dovoláním žalovaná, odkazujíc co do jeho přípustnosti na ustanovení §237 odst. 1 písm. a) občanského soudního řádu (dále též jen „o. s. ř.“) a co do důvodů na ustanovení §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.
Dovolatelka namítá, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Doručením návrhu žalobce na změnu žaloby soudu dne 3. 3. 2004 nastaly hmotněprávní účinky takto změněného návrhu. Tímto návrhem žalobce požadoval stejné plnění, ale na základě jiného skutkového stavu, než jej vylíčil v žalobě. Podle názoru dovolatelky je tak celý nárok promlčen a závěr odvolacího soudu, že uvedená změna žaloby na věci nic nezměnila, je omylem odvolacího soudu při aplikaci práva na zjištěný skutkový stav. Vzhledem k tomu, že odvolací soud nezaujal uvedený právní názor již ve svém prvním zrušovacím usnesení, jeví se dovolatelce napadený rozsudek navíc nepředvídatelným.
Žalobce se k dovolání vyjádřil tak, že rozhodnutí odvolacího soudu považuje za správné a dovolání za nedůvodné.
Se zřetelem k době vydání rozhodnutí odvolacího soudu se uplatní pro dovolací řízení - v souladu s bodem 12 čl. II přechodných ustanovení zákona č. 7/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony - občanský soudní řád ve znění účinném do 30. června 2009.
Dovolání je podle ustanovení §237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. přípustné, není však důvodné.
Nejvyšší soud nejprve posuzoval, zda řízení netrpí vadami uvedenými v §229 odst. 1 a §229 odst. 2 písm. a) a b) a §229 odst. 3 o. s. ř., popřípadě jinými vadami, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Tyto vady se z obsahu spisu nepodávají.
Dovolací soud je při přezkoumání rozhodnutí odvolacího soudu zásadně vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich obsahovým vymezením (§242 odst. 3 o. s. ř.).
Z obsahu dovolání vyplývá, že dovolatelka uplatňuje dovolací důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a b) o. s. ř. Rozhodnutí odvolacího soudu vytýká, že rozhodnutí bylo překvapivé („nepředvídatelné“), když odvolací soud otázku promlčení nevyřešil již v prvním zrušovacím rozhodnutí (řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci) a nesprávně hodnotí otázku promlčení žalobcova nároku (rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci).
Vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, je řízení postiženo, jestliže odvolací soud vydá tzv. překvapivé rozhodnutí (srov. rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 30. ledna 2007, sp. zn. 28 Cdo 3256/2006, ze dne 3. června 2009, sp. zn. 32 Cdo 2212/2008 nebo ze dne 31. října 2008, sp. zn. 33 Odo 1255/2006). Překvapivým je takové rozhodnutí, které nebylo možno na základě zjištěného skutkového stavu věci, postupu odvolacího soudu a dosud přednesených tvrzení účastníků řízení, předvídat. Tak je tomu tehdy, kdy odvolací soud (oproti soudu prvního stupně) posuzoval skutečnost, kterou žádný z účastníků řízení nikdy nepopíral, popř. která nebyla předmětem posuzování soudem prvního stupně (shodně srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. října 2008, sp. zn. 33 Odo 1255/2006). V projednávané věci odvolací soud řízení takovou vadou nezatížil. Otázku promlčení řešil k námitce žalobkyně již soud prvního stupně. V dané věci navíc odvolací soud zrušil svým usnesením ze dne 10. května 2006, č. j. 1 Cmo 123/2005-101, rozsudek soudu prvního stupně proto, že žalobu posoudil jako nedostatečnou, neobsahující základní tvrzení v tom směru, že zboží nebylo žalobci dodáno, a ve vztahu k eventuálnímu petitu pak nebyla žaloba odůvodněna vůbec. Za této situace pro nedostatek skutkových tvrzení odvolací soud ani nemohl na danou věc zpřístupnit účastníkům jiný právní názor, jak namítá dovolatelka. Dovolací soud tak řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, nezatížil.
Dovolatelka dále uplatňuje dovolací důvod podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tedy nesprávné právní posouzení věci odvolacím soudem. Podstata jejích dovolacích námitek spočívá v tom, že nároky žalobce na vydání věcí, které mu měla žalovaná dodat v prosinci roku 1999, popř. na zaplacení 596.299,64 Kč z titulu vrácení zaplacené kupní ceny, jsou promlčeny, neboť podáním doručeným soudu dne 3. 3. 2004 žalobce navrhl změnu žaloby, v níž požadoval stejné plnění, ale na základě jiného skutkového stavu, a ke stavění promlčecí doby tak došlo až tímto dnem a nikoli dnem podání původní žaloby.
Prostřednictvím dovolacího důvodu uvedeného v §241a odst. 2 písm. b/ o. s. ř., lze namítat, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Právní posouzení věci je činnost soudu, spočívající v podřazení zjištěného skutkového stavu příslušné právní normě, jež vede soud k závěru o právech a povinnostech účastníků. Právní posouzení je nesprávné, dopustil-li se soud při této činnosti omylu, tzn. když na správně zjištěný skutkový stav aplikoval jinou právní normu nebo aplikoval sice správnou právní normu, ale nesprávně ji vyložil, nebo ze skutečností najisto postavených vyvodil nesprávné právní závěry. Právní posouzení věci je rovněž nesprávné, není-li úplné, tzn. jestliže soud učinil právní závěr, aniž při jeho utváření zohlednil všechny relevantní skutečnosti.
Žalobce se žalobou došlou soudu prvního stupně dne 26. 7. 2001 domáhal uložení povinnosti žalované zaplatit mu za zboží dle faktury č. 880441 ze dne 1. 8. 2000 částku 596.229,64 Kč včetně DPH do tří dnů od právní moci rozsudku s tím, že této povinnosti se žalovaná může zprostit podle svého uvážení tím, že do tří dnů od právní moci rozsudku vydá žalobci potravinářské a drogistické zboží specifikované na dodacím listu. Svou žalobu odůvodnil tím, že se koncem roku 1999 dohodl s tehdejším jednatelem žalované na dodávce potravinářského a drogistického zboží a jeho uložení ve skladových prostorech žalované, žalovanou vystavené faktury žalobce uhradil hotově v celkové výši 1.221.408,70 Kč. Následně se v lednu 2000 měl žalobce s žalovanou dohodnout na postupném zpětném odkupu zboží. Žalobce vystavil žalované šest faktur, na něž – s výjimkou poslední č. 880441, znějící na částku 596.229,60 Kč, kterou odmítla uhradit – žalovaná zaplatila v srpnu 2000 částku 625.179,- Kč. Žalobce žalovanou vyzval k úhradě dlužné částky ve výši 596.229,60 Kč, ta však na výzvu nereagovala, a proto se zaplacení této částky, resp. vydání zboží domáhal soudní cestou.
Z obsahu spisu se dále podává, že usnesením ze dne 3. prosince 2002, č. j. 22 Cm 95/2001-7, soud prvého stupně žalobce vyzval, aby ve lhůtě deseti dnů ode dne doručení tohoto usnesení opravil (doplnil) své podání ze dne 24. 7. 2001 a upřesnil žalobní petit, aby byl vykonatelný a aby z něj bylo patrné, které konkrétní zboží a v jakém množství má být vydáno. Na shora uvedené usnesení reagoval žalobce podáním ze dne 13. 12. 2002, v němž formuloval žalobní petit shodně s tím, který je uveden v žalobě ze dne 24. 7. 2001, přičemž jen specifikoval množství a počet zboží, jehož vydání se (jako tzv. alternativa facultas) domáhal. Následně usnesením ze dne 13. února 2004, č. j. 22 Cm 95/2001-34, soud prvého stupně žalobce vyzval, aby ve lhůtě deseti dnů ode dne doručení tohoto usnesení opravil (doplnil) své podání ze dne 24. 7. 2001 tak, aby z něj bylo zřejmé, kdy došlo k uzavření jím tvrzené kupní smlouvy, jak byla sjednána kupní cena za zboží, druh zboží, splatnost kupní ceny a kdy a jak bylo zboží, „které již bylo žalovaným uhrazeno, dodáno žalobci“. Současně byl žalobce vyzván k označení důkazů k prokázání těchto skutkových tvrzení.
Podáním ze dne 27. 2. 2004, nazvaným „změna návrhu“ a doručeným soudu prvého stupně dne 3. 3. 2004, reagoval žalobce na výše specifikované usnesení soudu prvého stupně a zopakoval v něm skutková tvrzení uvedená v žalobě ze dne 24. 7. 2001 ohledně tvrzeného uzavření kupní smlouvy v roce 1999, zaplacení zboží a jeho uskladnění v prostorách žalované. Dále zopakoval, že v lednu 2000 se s žalovanou dohodl na zpětném odkupu zboží, a proto vystavil faktury, z nichž jedna, znějící na částku v žalované výši, mu uhrazena nebyla. Závěrem svého podání žalobce uvedl, že mění svůj původní návrh tak, že navrhuje, aby žalované byla uložena povinnost „dodat žalobci zboží, které měl dodat podle fa. č. 000993 ze dne 31. 12. 1999 a fa č. 000994 ze dne 31. 12. 1999 a nedodal“ a připojil seznam s množstvím a druhem předmětného zboží. Dále navrhl, že „této povinnosti se žalovaná může zprostit podle svého uvážení tím, že do tří dnů od právní moci rozsudku zaplatí žalobci částku 596.229,64 Kč (včetně 22 % daně z přidané hodnoty)“ a „pro případ, že by předmětné zboží nebylo možno žalobci vydat z jakéhokoliv důvodu týkajícího se i jen jedné z nich, je žalovaný povinen zaplatit žalobci do tří dnů od právní moci rozsudku částku 596.229,64 Kč (včetně 22 % daně z přidané hodnoty) a soudní poplatek a náklady řízení“.
Soud prvého stupně poté usnesením ze dne 8. 4. 2004, č. j. 22 Cm 95/2001-44, připustil změnu žaloby, aby „žalovanému byla uložena povinnost dodat žalobci potravinářské a drogistické zboží uvedeného druhu a množství, které měl dodat dle faktury č. 000993 ze dne 31. 12. 1999 a faktury č. 000994 ze dne 31. 12. 1999 a nedodal, a to do tří dnů od právní moci tohoto usnesení, přičemž této povinnosti se žalovaný může dle svého uvážení zprostit tím, že do tří dnů od právní moci tohoto usnesení uhradí žalobci částku 596.229,64 Kč (hodnota zboží + 22 % DPH), a pro případ, že by předmětné zboží nebylo možno žalobci vydat z jakéhokoli důvodu týkajícího se i jen jedné z nich, je žalovaný povinen zaplatit žalobci do tří dnů od právní moci usnesení částku 596.229,64 Kč“.
Promlčení práva na vydání bezdůvodného obohacení mezi účastníky jako podnikateli se řídí právní úpravou obchodního zákoníku (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. června 2003, sp. zn. 35 Odo 619/2002, publikovaný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod R 26/2004). Podle §402 obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“) promlčecí doba přestává běžet, když věřitel za účelem uspokojení nebo určení svého práva učiní jakýkoli právní úkon, který se považuje podle předpisu upravujícího soudní řízení za jeho zahájení nebo za uplatnění práva v již zahájeném řízení. Pro posouzení jaké právo věřitel za účelem jeho uspokojení nebo určení podle §402 obch. zák. v soudním řízení uplatnil a pro jaké právo tak přestává běžet promlčecí doba, je určující, na základě jakých rozhodujících skutečností (skutkového děje) bylo toto právo (zde na zaplacení částky 596.229,64 Kč) uplatněno v žalobě nebo v jiném úkonu, který se podle občanského soudního řádu považuje za uplatnění práva v již zahájeném řízení (včetně změny žaloby).
Pro otázku promlčení nároku není rozhodující odlišná právní kvalifikace nároku, ale toliko jeho skutkové vymezení v žalobě. Posouzení skutku (skutkového děje) po právní stránce je vždy úkolem soudu; žalobce nemusí svůj nárok právně kvalifikovat a pokud tak učiní, není soud jeho právním názorem vázán. Je-li nárok, při stejném vylíčení skutku, kvalifikován jinak (jako nárok na vydání bezdůvodného obohacení - oproti závazku ze smlouvy) a namítne-li žalovaný jeho promlčení, je vždy na soudu, aby se námitkou promlčení zabýval (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. listopadu 2007, sp. zn. 33 Odo 1401/2005). O změnu žaloby jde i tehdy, domáhá-li se žalobce stejného plnění (stejné kvality a stejného rozsahu), ale na základě jiného skutkového stavu, skutkového základu věci (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. srpna 2001, sp. zn. 21 Cdo 2502/2000, publikovaný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod R 21/2003). Oproti tomu uvedení další relevantní skutečnosti není ve smyslu §95 o. s. ř. změnou žaloby, nýbrž doplněním o žalobní tvrzení (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. listopadu 2006, sp. zn. 33 Odo 1310/2004). Přitom platí, že hmotněprávní i procesněprávní účinky nesprávné nebo neúplné žaloby, jejíž vady byly dodatečně odstraněny, působí již od jejího podání (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 5. září 2002, sp. zn. 21 Cdo 1440/2001).
Odpověď na otázku, zda žalovaná mohla v dané věci úspěšně uplatnit námitku promlčení práva žalobce na vydání bezdůvodného obohacení, tak odvisí od posouzení, zda bylo toto právo žalobcem uplatněno již žalobou došlou soudu dne 26. července 2001, jež byla pouze doplněna o další skutkové okolnosti nebo zda jejich uvedením došlo ke změně žaloby (srov. již citovaný rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. listopadu 2006, sp. zn. 33 Odo 1310/2004).
S názorem dovolatelky lze souhlasit potud, že hmotněprávní účinky změněného návrhu nastávají dnem, kdy soudu došla písemná změna návrhu. Běh promlčecích lhůt se ohledně takto uplatněných práv staví tímto dnem, kdy soudu došla písemná změna návrhu, a nikoli dnem, kdy bylo zahájeno řízení o původním návrhu nebo kdy bylo rozhodnuto o připuštění změny návrhu. Dovolatelka se však mýlí, když dovozuje, že žalobce žalobou ze dne 24. 7. 2001, doplněnou podáním ze dne 13. 12. 2002, tj. před změnou žaloby požadoval stejné plnění jako po změně žaloby, avšak na základě jiného skutkového stavu.
Žalobce se změnou žaloby v projednávané věci domáhal rozšíření návrhu na základě stejného skutkového stavu. Po celou dobu žalobce tvrdil, že s žalovanou uzavřel kupní smlouvu ohledně potravinářského drogistického zboží a dohodl se s žalovanou na uskladnění tohoto zboží v jejích skladovacích prostorech. Rovněž žalobce nic neměnil ničeho na svých skutkových tvrzeních, že se s žalovanou v lednu 2000 dohodl na zpětném odkupu zboží, že vystavil žalované faktury na celkovou částku 1.221.408,60 Kč, na něž žalovaná zaplatila 625.179,- Kč a zbývajících 596.229,64 Kč odmítla uhradit. Do změny návrhu se žalobkyně domáhala žalobou s tzv. alternativou facultas shora uvedeného plnění. Nejvyšší soud opakovaně (viz např. usnesení ze dne 29. dubna 2004, sp. zn. 20 Cdo 360/2003, publikované ve svazku 29 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu pod č. C 2676) vyslovil názor, že alternativa facultas sice není v platném občanském procesním právu výslovně zakotvena, v soudní praxi jakožto specifická podoba žalobního petitu je však akceptována. Uplatněním takového petitu žalobce projevuje svoji ochotu přijmout od žalovaného místo plnění, které mu podle právního předpisu nebo podle smlouvy náleží, plnění jiné (vyjádřené v tomto petitu), na které podle hmotného práva nemá nárok. Bude-li primárnímu návrhu vyhověno, stanoví soud též plnění náhradní; posuzuje přitom, zda jde o plnění právně možné, případnou přiměřenost náhradního plnění (i z hlediska jeho výše) soud nepřezkoumává a vychází v tomto směru z údajů žalobce. Žalobce se může domáhat (bude-li žalobě vyhověno), jen plnění, které mu náleží (plnění uplatněné primárním návrhem), současně je zavázán přijmout náhradní plnění (alternativa facultas), neboť žalovaný může splnit svou povinnost i tím, že žalobci poskytne v rozsudku stanovené náhradní plnění. (srov. shodně Drápal, L., Bureš, J. a kol. Občanský soudní řád I. §1 až 200za, komentář, I. vydání, Praha: C. H. Beck, 2009, s. 507).
Teprve podáním doručeným soudu prvého stupně dne 3. 3. 2004, nazvaným „změna návrhu“ žalobce změnil, resp. rozšířil svůj žalobní návrh o tzv. eventuální petit. Na základě shodných skutkových tvrzení se uvedeným podáním u soudu domáhal, aby byla žalované uložena též eventuální povinnost, kterou formuloval tak, že pro případ, že by předmětné zboží nebylo možno žalobci vydat z jakéhokoliv důvodu týkajícího se i jen jedné z nich, je žalovaný povinen zaplatit žalobci do tří dnů od právní moci rozsudku částku 596.229,64 Kč včetně DPH. Změnit žalobu přitom může žalobce za podmínek uvedených v ustanovení §95 o. s. ř. také za odvolacího řízení (srov. §211 o. s. ř.), ledaže by změnou žaloby uplatňoval nový nárok, tj. nárok, který nemá žádnou skutkovou souvislost s dříve (původně) uplatněným nárokem (viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. 1. 1998, sp. zn. 2 Cdon 753/97, uveřejněný pod č. 56 ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, roč. 1998).
Pokud tedy žalobce uplatňoval již v žalobě nárok na zaplacení žalované částky (vady žaloby vytčené soudem prvního stupně žalobce odstranil, učinil tak žalobu ze dne 26. 7. 2001 projednatelnou) a změnou žaloby došlo toliko k rozšíření žalobního návrhu (petitu) o eventuální plnění stejné kvality a rozsahu, nemohlo dojít k promlčení nároku na zaplacení žalované částky, jak dovozuje dovolatelka.
Z hlediska uplatněných dovolacích důvodů je tedy rozsudek odvolacího soudu správný. Nejvyšší proto dovolání žalobkyně podle §243b odstavce 2, věty před středníkem, o. s. ř. jako nedůvodné zamítl.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §146 odst. 3 o. s. ř., když náklady žalobce sestávají z odměny advokáta za zastupování účastníka v dovolacím řízení ve výši 24.615 Kč [§3 odst. 1, §10 odst. 3, §18 odst. 1 vyhlášky č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení (advokátní tarif) ve znění pozdějších předpisů] a z paušální částky náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve znění pozdějších předpisů) a částky 4.923 Kč představující náhradu za 20% daň z přidané hodnoty (§137 odst. 3 o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinná dobrovolně povinnost, kterou jí ukládá toto rozhodnutí, může žalobce podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.
V Brně dne 30. března 2011
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu