ECLI:CZ:NSS:2021:5.AO.11.2021:38
sp. zn. 5 Ao 11/2021 - 38
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců
JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatelů: a) Bc. V. N., b)
nezl. V. N., c) nezl. N. N., d) nezl. L. N., všechny zast. zák. zástupcem Bc. V. N., proti
odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, za účasti: nezl.
J. H., zast. JUDr. Tomášem Nielsenem, advokátem se sídlem Kozí 916/5, Praha, o návrhu na
zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j.
MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
5/MIN/KAN, ze dne 22. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-6/MIN/KAN, ze dne 30. 4. 2021, č.
j. MZDR 14592/2021-8/MIN/KAN, ze dne 7. 5. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-
10/MIN/KAN, a ze dne 11. 5. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-11/MIN/KAN,
takto:
I. Návrh navrhovatele a) se od m ít á .
II. Návrh navrhovatelek b), c) a d) se od m ít á jako zjevně neopodstatněný.
III. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení o návrhu navrhovatele a).
IV. Odpůrci se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o návrhu navrhovatelek b), c)
a d).
V. Osoba zúčastněná na řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení.
VI. Navrhovateli a) se vrací zaplacený soudní poplatek za návrh na zrušení opatření
obecné povahy ve výši 5000 Kč; tato částka mu bude vyplacena z účtu Nejvyššího
správního soudu do 30 (třiceti) dnů od právní moci tohoto usnesení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Návrhem ze dne 26. 4. 2021, doplněným podáním ze dne 17. 5. 2021, se navrhovatel a)
a navrhovatelky b), c) a d) domáhali zrušení opatření obecné povahy – mimořádného opatření
odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, vydaného (ve znění
pozdějších změn) s odkazem na §80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně
veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“).
[2] Napadeným mimořádným opatřením podle §69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona
o ochraně veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku
a rozšíření onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil,
že žákovi nebo studentovi, kterému není jiným mimořádným opatřením zakázána osobní
přítomnost na vzdělávání a který je žákem základní školy, základní školy speciální, nižšího stupně
šestiletého nebo osmiletého gymnázia, prvních čtyř ročníků osmiletého vzdělávacího programu
konzervatoře, oboru vzdělání praktická škola jednoletá nebo praktická škola dvouletá, žákem
nebo studentem účastnícím se praktického vyučování nebo praktické přípravy na střední škole
nebo vyšší odborné škole, žákem školy nebo studentem vyšší odborné školy, který se účastní
skupinové konzultace nebo zkoušek na vyšší odborné škole, závěrečných zkoušek, maturitních
zkoušek nebo absolutorií, umožní daná škola osobní přítomnost pouze tehdy, pokud žák
či student nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí (ve stanovené frekvenci) vyšetření
prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru
SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které
mu poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz
čl. I. napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní
testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití
laickou osobou.
II. Návrh, vyjádření odpůrce a osoby zúčastněné na řízení
[3] Navrhovatel a) je otcem navrhovatelek b), c) a d), které jsou žákyněmi základní školy
v Řevnicích. Napadeným mimořádným opatřením, kterým se podmiňuje osobní přítomnost žáků
ve škole tím, že podstoupí testování na onemocnění COVID-19, dle navrhovatelů dochází
k porušování „lidských práv a svobod, práv občanských a lidské důstojnosti“.
[4] Podle navrhovatelů jde napadené opatření nad rámec zákona č. 94/2021 Sb.,
o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů
(dále jen „pandemický zákon“), který ve svém §2 odst. 2 písm. m) připouští možnost testování
zaměstnanců, otázku testování dětí ve školách však neupravuje. Na tento rozpor by měl být brán
zřetel, stejně jako na rozpor se zákonem č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním,
vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů, v němž je
žákovi uložena povinnost účasti na výuce, pokud tomu nebrání zdravotní stav. Omezit osobní
účast na výuce lze tedy pouze osobám vykazujícím známky nemoci, nikoli osobám netestovaným
– tyto nelze dle názoru navrhovatelů považovat za nezdravé jednice. Zásah do jejich práv není
možné odůvodnit pouhou prevencí, a to tím spíše v situaci, kdy lze o přesnosti testů oprávněně
pochybovat. Rozhodnutí o zdravotní způsobilosti přísluší lékaři, což je obcházeno požadavkem
plošného testování ve školách, kdy navíc dochází k prozrazení zdravotního stavu žáka na místě
veřejném. V závěru navrhovatel a) a navrhovatelky b), c) a d) poukázali na diskriminaci
netestovaných žáků, kterou považují za nepřípustnou a nedůvodně omezující jejich základní
právo na vzdělání.
[5] Odpůrce ve vyjádření ze dne 12. 5. 2021 navrhl, aby byl návrh ve vztahu k navrhovateli a)
odmítnut jako návrh podaný osobou k tomu zjevně neoprávněnou. Navrhovatel a) jako rodič
žáků základní školy není adresátem napadeného opatření a nemůže jím být přímo dotčen
na svých právech. Ve vztahu k navrhovatelkám b), c) a d) pak odpůrce připomněl, že jiný návrh
na zrušení napadeného mimořádného opatření Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne
6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 – 65, zamítl. Nepovažoval proto za nutné se k důvodnosti návrhu
dále vyjadřovat.
[6] Do řízení se přihlásila osoba zúčastněná na řízení s tím, že jako žákyně 1. stupně základní
školy v Brně hodlá uplatňovat svá práva, neboť i její prezenční výuka je podmíněna provedením
preventivního antigenního testu. Podobně jako navrhovatelé napadla především překročení
zákonného zmocnění odpůrce a dále také reálný přínos testování ve školách a jeho
neproporcionální zásah do práva na vzdělání; vyjádřila proto přesvědčení, že jsou zde dány
důvody pro zrušení mimořádného opatření odpůrce.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[7] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě §13 pandemického zákona
ve spojení s §101a a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „s. ř. s.“); v tomto ohledu nejprve konstatuje, že návrh byl podán včas
(§13 odst. 2 pandemického zákona) a splněny jsou i další procesní podmínky řízení, vč. aktivní
procesní legitimace navrhovatelek b), c) a d). O jejím splnění ve vztahu k obecně stanovené
povinnosti podstoupit preventivní testování neměl soud pochyb, přesto pro pořádek připomene,
že všechny navrhovatelky jsou žákyněmi základní školy a napadené opatření obecné povahy
(ve znění pozdějších změn) na ně tedy přímo dopadá a právě v důsledku toho navrhovatelky tvrdí
zkrácení svých práv – především práva na vzdělání.
[8] Naopak v případě navrhovatele a) – otce navrhovatelek b), c), d) – podmínka aktivní
procesní legitimace splněna není. Navrhovatel a) není žákem či studentem základní, základní
speciální, střední či vyšší odborné školy. Opatření obecné povahy, jehož zrušení se navrhovatel a)
domáhá, mu žádnou povinnost neukládá. Navrhovatel a) tak nemá přímý a nezprostředkovaný
vztah k předmětu regulace napadeného opatření obecné povahy. Zákonem a na něj navazující
judikaturou vyžadovaný přímý a nezprostředkovaný vztah nelze dovodit ze skutečnosti,
že navrhovatel a) je otcem dcer – žákyň 1. a 2. stupně základní školy. Z §21 odst. 1 písm. a)
školského zákona vyplývá, že právo na vzdělání, jež může být stanovením podmínek osobní
účasti na vzdělávání napadeným mimořádným opatřením obecně dotčeno, náleží pouze žákům
a studentům, nikoli jejich zákonným zástupcům. Z právní úpravy, která výslovně přiznává právo
na vzdělání pouze žákům a studentům, vychází také judikatura Nejvyššího správního soudu (srov.
rozsudky ze dne 31. 3. 2016, č. j. 4 As 280/2015 - 36 a č. j. 4 As 281/2015 - 32, a na ně navazující
rozsudek ze dne 21. 4. 2016, č. j. 5 As 253/2015 - 36).
[9] Nejvyšší správní soud nepopírá, že podmínění osobní přítomnosti žáků či studentů
na vzdělávání podstoupením preventivního antigenního testování určitým způsobem ovlivňuje
také životy rodičů (např. tím, že u tohoto testování sami asistují). Toto ovlivnění však nelze
považovat za onen přímý a bezprostřední (nezprostředkovaný) vztah mezi napadeným opatřením
obecné povahy a právní sférou rodiče žáka či studenta, který takové testování podstupuje.
Napadené opatření může přímo zasáhnout pouze do právní sféry osob, kterým svědčí veřejné
subjektivní právo na vzdělávání ve smyslu §21 odst. 1 písm. a) školského zákona, tj. právě žáků
a studentů. Opatření, které povinnost dětí (žáků a studentů) podstupovat preventivní testování
ukládá, do veřejných subjektivních práv rodičů nezasahuje. Nejvyšší správní soud proto návrh
navrhovatele a) na zrušení mimořádného opatření odpůrce odmítl (obdobně viz usnesení
Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2021, č. j. 5 Ao 12/2021 - 29).
[10] Následně na podkladě aktivní procesní legitimace navrhovatelek b), c), d) a v mezích jimi
tvrzeného zásahu do práv se Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda se nejedná o návrh
zjevně neopodstatněný ve smyslu §13 odst. 3 pandemického zákona: „Je-li návrh zjevně
neopodstatněný, soud jej mimo ústní jednání bez přítomnosti účastníků usnesením odmítne. Pokud soud
nepostupuje podle věty první, návrh se projednává přednostně.“
[11] Z citovaného ustanovení je jasný záměr zákonodárce, který směřoval k tomu, aby návrhy
na zrušení mimořádných opatření podle pandemického zákona a podle §69 odst. 1 písm. b) či i)
zákona o ochraně veřejného zdraví vydané ve stavu pandemické pohotovosti byly projednány
ve zrychleném režimu. Zákonodárce na straně jedné usiloval o rychlý věcný přezkum podaných
návrhů. Na straně druhé ovšem evidentně vycházel i z potřeby určité ekonomie řízení a umožnil
soudu relativně snadné odmítnutí návrhu, shledá-li, že je „zjevně neopodstatněný“. O jaké situace by
se mělo v praxi jednat, pandemický zákon nijak nevymezuje. Nicméně podle názoru Nejvyššího
správního soudu lze dovodit, že to budou zpravidla takové situace, kdy bude prima facie jasné,
že podaný návrh nemůže být úspěšný, neboť půjde o skutkově i právně jednoznačnou věc,
v níž právní závěr vyplývá z textu zákona bez potřeby interpretace. Podobná je i situace,
kdy se Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi již obdobnou věcí zabýval a rozhodl
zamítavým rozsudkem. Neshledá-li soud důvod pro odchýlení se od svého předchozího právního
názoru, není důvod, aby ve velmi specifickém režimu soudního přezkumu podle pandemického
zákona nemohl využít právě institut zjevné neopodstatněnosti. Jeho smysl a účel je třeba vnímat
tak, že jde o kompenzaci tlaku vyvolaného potřebou přednostního projednání návrhu a současně
jistou ochranu Nejvyššího správního soudu před zahlcením (viz dále).
[12] Odmítnutí návrhu pro jeho zjevnou neopodstatněnost podle §13 odst. 3 věty první
pandemického zákona je – obdobně jako odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost – jistým
mezistupněm mezi odmítnutím návrhu pro čistě procesní překážky a jeho věcným projednáním
neboli meritorním přezkumem. Toto odlišení mezi prostým procesním odmítnutím návrhu a jeho
odmítnutím pro zjevnou neopodstatněnost, o kterém se někdy hovoří jako o kvazimeritorním
přezkumu, je podstatné. V případě kvazimeritorního přezkumu se totiž účastníkům určitého
věcného posouzení vždy dostane; k tomu srov. nedávné usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího
správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33, podle něhož představuje odmítnutí
kasační stížnosti pro nepřijatelnost „jemný filtr“, který zajišťuje obě role Nejvyššího správního
soudu, „tj. poslání sjednocovatele judikatury, zaručujícího právní jistotu a efektivitu práva, a poslání ochránce
spravedlnosti každého jednotlivého případu, zajišťujícího posouzení dopadů napadeného rozhodnutí
do subjektivních veřejných práv člověka a umožňujícího mu domoci se nápravy. Na straně druhé, dospěje-li soud
k závěru, že ani jednoho není v konkrétní věci třeba, postačí, odůvodní-li svůj závěr na věc jen stručným odkazem
na judikaturu, která se již obdobnou věcí zabývala“.
[13] V principu podobné nastavení – založené na jisté precedenční závaznosti tzv. nosných
důvodů rozhodnutí (ratio decidendi) – lze uplatnit také u odmítnutí návrhu pro zjevnou
neopodstatněnost. I zde je totiž patrná snaha nastavit určitý „filtr“ či „pojistku“ vůči nutnosti
meritorně projednat každý jednotlivý návrh, u něhož jsou splněny elementární podmínky řízení.
Zákonodárce vytvořil Nejvyššímu správnímu soudu při přezkumu mimořádných opatření podle
§13 pandemického zákona prostor pro jistou selekci návrhů a zabránění jeho zahlcení návrhy,
kterým nelze vyhovět, ale jejichž projednání běžnou procedurou by blokovalo rozhodovací
kapacitu tohoto soudu jako vrcholného soudního orgánu ve věcech patřících do správního
soudnictví. To platí tím spíše, že se jedná o přezkum mimořádných opatření, která nejsou
rozhodnutími, nýbrž opatřeními obecné povahy, jež si jako právní akty tzv. smíšené povahy
v mnohém nezadají s právními předpisy; Nejvyšší správní soud pak provádí v podstatě jejich
abstraktní přezkum – byť na podkladě aktivní legitimace konkrétního navrhovatele a v mezích
jím tvrzeného dotčení.
[14] Na základě uvedených východisek přistoupil Nejvyšší správní soud k posouzení nyní
podaného návrhu, který je ke dni vydání tohoto rozhodnutí jedním z celkem 21 návrhů
napadajících mimořádné opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN,
kterým odpůrce – v návaznosti na uvolnění provozu škol – podmínil osobní přítomnost
vybraných skupin žáků a studentů na prezenční výuce negativním antigenním testem
na přítomnost onemocnění COVID-19. Tímto mimořádným opatřením a otázkou antigenního
testování ve školách se Nejvyšší správní soud velmi podrobně zabýval při meritorním přezkumu
prvního z podaných návrhů, který rozsudkem ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, zamítl,
jak poukázal již odpůrce ve svém vyjádření.
[15] Nejvyšší správní soud neshledal důvodu odchýlit se od závěrů přijatých v uvedeném
rozsudku, nota bene v situaci, kdy tyto závěry v mnohém vycházejí a navazují na předchozí
judikaturu – a sice na zamítavé rozsudky Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 6 Ao 1/2021
a sp. zn. 6 Ao 2/2021 ve věci antigenního testování zaměstnanců; současně soud nevidí ani žádný
jiný důvod, pro který by bylo rozumné a respektující ekonomii soudního procesu, aby nyní
podaný návrh projednal běžnou procedurou, a dospěl proto k následujícímu závěru.
[16] Návrh navrhovatelek b), c) a d) je zjevně neopodstatněný.
[17] Podstatu návrhu, resp. jeho důvody, jimiž je soud vázán (§101d odst. 1 s. ř. s.), je možné
rozdělit do tří základních okruhů: a) překročení zákonného zmocnění odpůrce k vydání
mimořádného opatření, b) rozpor mimořádného opatření s ústavním pořádkem a zákonem
(zejm. školským zákonem, ochranou osobních údajů či zákazem diskriminace) a c) právo
na vzdělání a otázka přípustnosti omezení tohoto základního práva navrhovatelek; uvedené
v zásadě kopíruje důvody návrhu, který Nejvyšší správní soud zamítl rozsudkem č. j. 5 Ao
1/2021 - 65, na jehož odůvodnění v podrobnostech odkazuje a pro potřeby odůvodnění této věci
ho shrnuje a doplňuje
takto:
[18] [Ad a)] Zákonné zmocnění odpůrce k vydání mimořádného opatření podle §69 odst. 1
písm. i) ve spojení s §80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví není pandemickým
zákonem nijak dotčeno, nicméně je zde určitá souvztažnost obou těchto norem – viz §2 odst. 4
písm. b) pandemického zákona, z něhož plyne, že mimořádné opatření podle §69 odst. 1
písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie COVID-
19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost, může být vydáno
jen v době stavu pandemické pohotovosti. Tato skutečnost se promítá mj. i do samotného
procesu vydávání těchto mimořádných opatření, a je tedy třeba souhlasu vlády, jakož i náležitého
odůvodnění, vč. zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických
a fyzických osob; srov. §3 odst. 1 až 5 v návaznosti na §4 pandemického zákona.
[19] V daném případě vláda předběžný souhlas vydala a odpůrce mimořádné opatření
odůvodnil v intencích požadovaných v §3 odst. 2 pandemického zákona, přičemž se soustředil
především na otázku přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů žáků a studentů;
nerezignoval však ani na ostatní náležitostí odůvodnění. Odůvodnění napadeného opatření
navrhovatelky nijak konkrétně nezpochybňují a soud v tomto směru pouze pro pořádek odkazuje
na následující část svého odůvodnění [ad c)], v níž mj. i s odkazem na odůvodnění napadeného
opatření konstatuje, že je jím rozumným způsobem sledován legitimní cíl – ochrana veřejného
zdraví.
[20] Pokud jde o navrhovatelkami zmíněný §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona,
který odpůrci umožňuje mimořádným opatřením uložit „příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky
na přítomnost onemocnění COVID-19“, Nejvyšší správní soud – i přes zmíněnou souvztažnost
pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví – zdůrazňuje, že napadené
mimořádné opatření podle pandemického zákona vydáno nebylo; základem zákonného zmocnění
odpůrce je zde zákon o ochraně veřejného zdraví. Přehled jednotlivých mimořádných opatření,
která je odpůrce oprávněn nařídit při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku, je vymezen v §69
odst. 1 písm. a) až i) zákona o ochraně veřejného zdraví. V dané věci vydal odpůrce mimořádné
opatření podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, dle něhož platí,
že „mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou zákaz nebo nařízení další určité
činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku“.
[21] Není pochyb, že citované ustanovení představuje jakousi zbytkovou kategorii
mimořádných opatření při epidemii. Nicméně Nejvyšší správní soud při použití výkladového
pravidla eiusdem generis (stejného druhu) dovodil, že odpůrce vydáním napadeného opatření nejde
nad rámec zákona a nepřekročil meze své zákonem vymezené pravomoci a působnosti.
[22] Povinnost testování ve školách uložená podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně
veřejného zdraví je totiž srovnatelná svou povahou a zásahem do práv s povinností očkování
upravenou pod písm. g) odst. 1 §69 téhož zákona. Jednoduše řečeno – může-li odpůrce při
epidemii nařídit mimořádné očkování jednotlivce, může nařídit i jeho testování v souvislosti
s epidemií a prevencí jejího dalšího šíření. Povaha obou těchto opatření je obdobná a rovněž tak
intenzita jejich zásahu do základních práv jednotlivce, především práva na ochranu soukromí
v podobě garance nedotknutelnosti osoby (čl. 7 odst. 1, čl. 10 odst. 2 Listiny). Pokud jde o další
povinnosti v případě, že je výsledek testování pozitivní, je nutno poznamenat, že jde o povinnosti
odvozené, jež mají převážně organizačně-technický charakter a odpovídají možnosti dané v §69
odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. Je-li výsledek testu pozitivní, lze
předpokládat podezření na přítomnost viru, a tudíž i podezření z nákazy nemocí COVID-19.
Uvedené platí nejen pro povinnost opustit školu, ale také pro povinnost informovat
poskytovatele zdravotních služeb a podrobit se konfirmačnímu PCR testu (tyto povinnosti navíc
odpovídají i jiným ustanovením zákona o ochraně veřejného zdraví, např. §62a či §64).
[23] Lze proto shrnout, že povinnosti uložené napadeným mimořádným opatřením vydaným
podle zbytkového ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou
srovnatelné s povinnostmi plynoucími z předchozích písm. a) až h) v odst. 1 §69 téhož zákona.
Nelze tedy konstatovat nedostatek pravomoci odpůrce k vydání napadeného mimořádného
opatření.
[24] [Ad b)] Nejvyšší správní soud konstatuje, že napadeným opatřením zavedené antigenní
testování ve školách není zdravotní službou, neboť je založeno na tom, že se žáci nebo studenti
budou testovat sami. Školy v tomto směru nemají volbu a není proto pochyb o tom, že jimi
prováděné testování není a nemůže být bráno jako výkon zdravotní služby, k němuž by bylo
nutné poskytnutí svobodného a informovaného souhlasu, jež plyne z podstaty nedotknutelnosti
osoby (čl. 7 Listiny základních práv a svobod).
[25] Nejvyšší správní soud v tomto ohledu neshledal rozpor napadeného opatření s ústavním
pořádkem (nedotknutelností osoby) ani s právní úpravou na zákonné úrovni a dodává,
že opatření nikterak neupravuje, jaké konkrétní preventivní testy mají být ve školách zajištěny,
avšak musí jít o „vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu
viru SARS-CoV-2“. Už z toho je patrné, že testování ve školách musí probíhat co nejméně
zatěžující metodou antigenního testování, za níž lze obecně považovat odběr vzorku přímo
ze slin; tento typ testování se jeví jako nejvhodnější, nicméně obecně lze tolerovat i odběru
vzorku z nosu. Soud má pochopení pro případné obavy některých dětí z testování, současně
má však za to, že je primárně na jejich rodičích, jakým způsobem dětem celou věc podají, vysvětlí
a příp. pomohou jejich obavy překonat – třeba i tím, že jim při testování budou asistovat.
Vychází přitom z toho, že odpůrce považuje test za přiměřeně spolehlivý a dostatečný pro to,
aby bylo v případě pozitivního výsledku dáno alespoň zvýšené podezření na přítomnost viru
SARS-CoV-2.
[26] V takovém případě je oddělení od ostatních osob a bezodkladné opuštění školy
adekvátním opatřením a rozhodně se nejedná o postup, který by byl v rozporu s ochranou
citlivých zdravotních údajů dítěte, jak naznačují navrhovatelky. Vše se děje z důvodu veřejného
zájmu v oblasti veřejného zdraví; základem pro zpracování osobních údajů je plnění právních
povinností podle napadeného mimořádného opatření, přičemž obecné nařízení o ochraně
osobních údajů – nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679, známé též jako
„GDPR“ – na takovou mimořádnou situaci pamatuje [viz čl. 9 odst. 2 písm. i)].
[27] Oddělení pozitivně testovaných osob je přirozeným důsledkem pozitivního výsledku
testování, který napadené opatření předvídá, stejně jako to, že osoba s pozitivním výsledkem
je povinna kontaktovat svého praktického lékaře a podstoupit tzv. konfirmační PCR test
za účelem relevantního ověření výsledku. Dalším důsledkem pozitivního výsledku preventivního
testování je to, že se žák anebo student nemůže účastnit prezenčního vzdělávání; totéž platí i pro
případ, že žák/student testování podstoupit odmítne, což podle navrhovatelek ve výsledku vede
k rozporu se školským zákonem a nepřípustné diskriminaci netestovaných žáků.
[28] Nejvyšší správní soud připouští, že zdravotní stav je obecně řazen mezi zakázané
diskriminační důvody (obdobně jako rasa, národnost, pohlaví, věk či náboženské vyznání), avšak
v tomto případě se o popření rovného přístupu ke vzdělání a o diskriminaci nejedná. Odlišnost
v zacházení je diskriminační a v rozporu s ústavním pořádkem, pokud jí schází objektivní
a rozumné ospravedlnění. Jednoduše řečeno, ve stejné nebo srovnatelné situaci by nemělo
docházet k rozdílnému zacházení. Navrhovatelky a další žáci či studenti, jež odmítnou podstoupit
testování ve školách, ovšem ve srovnatelné situaci jako ostatní nejsou. V důsledku odmítnutí
podstoupit vyšetření prostřednictvím preventivního antigenního testu se dostávají do významně
jiné situace, než žáci a studenti, kteří testování podstoupí s negativním výsledkem na přítomnost
koronaviru. Právě v tom je postavení navrhovatelek (příp. dalších osob v obdobném postavení)
zvláštní a odpovídá mu i zvláštní zacházení. Důležité je, že toto zacházení – tedy neumožnění
osobní přítomnosti na prezenční výuce ve výsledku nepopírá právo na vzdělání, byť jeho výkon
částečně omezuje; toto omezení ovšem není diskriminační ani svévolné, ale odpovídající tomu,
že i ve složité epidemické situaci je snaha umožnit prezenční vzdělávání, avšak při současné
minimalizaci rizika dalšího šíření nákazy.
[29] Netřeba zastírat, že prezenční výuka je velmi důležitá – a to nejen z hlediska samotného
obsahu a kvality výuky, ale vůbec sociálního kontaktu s učiteli a ostatními žáky a studenty.
Distanční výuka není a nemůže být trvalou alternativou, což je ostatně důvodem, proč odpůrce
přistoupil k uvolnění provozu škol a postupně umožnil osobní přítomnost žáků a studentů
ve škole při prezenční výuce – byť za podmínky povinného preventivního testování. Stanovení
této povinnosti v napadeném mimořádném opatření Nejvyšší správní soud neshledává
rozporným se zákonem ani ústavním pořádkem – především ústavně zaručeným právem
na vzdělání.
[30] [Ad c)] Právo na vzdělání podle čl. 33 Listiny základních práv a svobod není právem
absolutním a lze do něj zasáhnout. Právo na vzdělání patří mezi hospodářská, sociální a kulturní
práva, která jsou standardní součástí katalogu základních práv, avšak vymahatelnost některých
z nich je omezena čl. 41 odst. 1 Listiny: „Práv uvedených v čl. 26, čl. 27 odst. 4, čl. 28 až 31, čl. 32
odst. 1 a 3, čl. 33 a 35 Listiny je možno se domáhat pouze v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí.“
[31] Citovaný článek Listiny otevírá široký prostor pro zákonodárce při volbě nejrůznějších
řešení, jak uvedl Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 3. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 83/06, č. 116/2008 Sb.,
na který navázal nálezem ze dne 20. 5. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 1/08, č. 251/2008 Sb., v němž
metodicky rozvedl 4 kroky, které je třeba při ústavní kontrole zákonné úpravy práv
vyjmenovaných v čl. 41 odst. 1 Listiny provést:
1. vymezení smyslu a podstaty základního práva, tedy určitého esenciálního obsahu;
2. zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence tohoto práva nebo jeho skutečné
realizace (esenciálního obsahu); teprve při případném zjištění, že tomu tak je, měl by přijít
na řadu test proporcionality. Pokud se zákon esenciálního obsahu tohoto práva nedotýká,
následuje
3. posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl – tedy zda není svévolným zásadním
snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4. zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální),
byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.
[32] V zásadě ve stejné struktuře postupoval i Nejvyšší správní soud, přičemž volil velmi
zdrženlivý přístup, neboť jeho úlohou je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní
dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována,
nikoliv však opatření dotvářet či hledat optimální řešení. Přihlédl přitom i k mimořádné situaci
epidemie onemocnění COVID-19, která odůvodňuje vyšší míru přípustného zásahu do práva
na vzdělání, avšak při zachování jeho podstaty a smyslu. Smysl a podstata práva na vzdělání –
tedy jakési jeho nepodmíněné „tvrdé jádro“ je třeba v rovině subjektivního práva jednotlivce
vnímat především jako požadavek elementární úrovně kvality obsahu a formy vzdělávání. Tento
základ práva na vzdělání není popřen; netestovaní žáci (studenti) jsou i nadále žáky konkrétní
školy, která na jejich vzdělání nemůže a nesmí rezignovat. K netestovaným dětem není možné
přistupovat, „jakoby nebyly“, což si ostatně uvědomuje i sám odpůrce, jak je patrné z odůvodnění
napadeného opatření. Ve svých důsledcích se ovšem nejedná o otázku spadající do jeho
působnosti, nýbrž do působnosti Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, jež musí
v součinnosti se školami zajistit netestovaným žákům alespoň minimální formu studijní podpory
(posílání plánu učiva, individuální konzultace apod.).
[33] S ohledem na povinnost zajistit tuto podporu – danou již tím, že v čl. 33 odst. 1, větě
druhé, Listiny je zakotvena povinná školní docházka – soud konstatuje, že napadené mimořádné
opatření nezasahuje do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání; viz výše
[ad) kroky 1. a 2.]. A podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu se v případě tohoto
mimořádného opatření nejedná ani o svévolné omezení základního práva na vzdělání, jež
by nesledovalo legitimní cíl anebo ho sledovalo nerozumnými prostředky; viz níže [ad) kroky 3.
a 4. – tzv. test racionality].
[34] O legitimitě cíle, jehož má být napadeným opatřením dosaženo, nemá soud pochybnosti.
Onemocnění COVID-19 nemusí být doprovázeno viditelnými příznaky, a proto konkrétním
cílem opatření zjevně bylo to, aby se předešlo situaci, kdy ve třídě (škole nebo školském zařízení)
dojde ke kontaktu žáků nebo studentů s jiným žákem nebo studentem, který je infikován
koronavirem SARS-CoV-2, aniž by o tom věděl. Odpůrce považoval za vhodné využít nástroj
pravidelného preventivního antigenního testování, jež ve svém důsledku může omezit právo
na vzdělání, odmítne-li se dotyčný nechat testovat. Právo na vzdělání (čl. 33 Listiny) je v takovém
případě omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví (čl. 31 Listiny)
v jeho objektivní dimenzi, tedy ve prospěch ochrany veřejného zdraví, kdy je nutná aktivní
ochrana, vč. přijímání potřebných preventivních opatření. Jedním z takových preventivních
opatření je právě testování, skrze které dochází k naplňování legitimního cíle (ochrany veřejného
zdraví), aniž by se přitom toto opatření jevilo nerozumným.
[35] Navrhovatelky b), c) a d) nevznesly argumenty ani dostatečné důkazy o tom,
že by antigenní testování nemohlo přinejmenším přispět k naplňování uvedeného legitimního
cíle, tj. nalézt nakažené jedince a následným omezením jejich kontaktů alespoň zpomalit šíření
koronaviru. Nejvyšší správní soud v tomto ohledu vnímá antigenní testy jako jakési „hrubé síto“,
které je možná méně spolehlivé, nikoli však zcela zbytečné, a tudíž nerozumné. Vychází přitom
z odůvodnění napadeného mimořádného opatření, kde je adresně odkazováno na několik
relevantních a obecně dostupných studií. Z nich je zřejmé, že jedním z opatření umožňujících
snížit nákazu je i omezení provozu škol s tím, že při jejich postupném otevírání hraje významnou
roli i testování; toto opatření bezpochyby snižuje četnost přenosu onemocnění ve školách – a byť
modelová situace v jedné ze studií byla založena na užití PCR testů, neznamená to,
že by antigenní testy vůbec využitelné nebyly.
[36] Navíc Nejvyšší správní soud už ve svých předchozích zamítavých rozsudcích ve věcech
testování zaměstnanců (sp. zn. 6 Ao 1/2021 a sp. zn. 6 Ao 2/2021) opakovaně akceptoval,
že odpůrce vzal na zřetel nejen hlediska čistě lékařská (omezenou účinnost antigenních testů),
ale rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého
počtu osob, kapacita pro provádění a vyhodnocení testů apod. Nejvyšší správní soud nemá
důvod, aby se od těchto závěrů v této věci jakkoli odchýlil, posuzoval do důsledku účinnost
antigenních testů a fakticky tak nahrazoval roli odpůrce, který je k tomu odborně vybaven;
k dispozici mu je nejen Ústav zdravotnických informací a statistiky, ale také Státní zdravotní
ústav, jenž je zapsán i jako znalecký ústav.
[37] Omezených možností zvolené metody testování si byl vědom i samotný odpůrce, ale
přijal ji jako doplňkové opatření, jež Nejvyšší správní soud respektuje. V době dynamicky
se vyvíjející pandemie je rozhodně na místě postupovat v souladu s principem předběžné
opatrnosti, a proto je třeba se snažit využít všechny dostupné prostředky, které mohou menší
či větší měrou napomoci eliminovat nákazu, vč. antigenních testů, byť je s ohledem na dosavadní
stav poznání obtížné předem jednoznačně určit míru jejich účinku.
[38] O potřebnosti a rozumnosti použití antigenních testů ve školách svědčí i nedávno vydané
a všeobecně dostupné doporučení Rady (EU) o společném rámci pro používání a validaci
rychlých testů na antigen a o vzájemném uznávání výsledků testů na COVID-19 v EU (2021/C
24/01), podle něhož by členské státy – aniž je dotčena jejich odpovědnost za stanovení jejich
vnitrostátních politik testování – měly zvážit použití rychlých testů na antigen mj. v těchto
situacích a prostředích: „Screening ve vysoce rizikových oblastech a uzavřených prostředích, jako jsou
nemocnice, jiná zdravotnická zařízení, zařízení dlouhodobé péče, např. domovy důchodců a pečovatelské domy nebo
rezidenční zařízení pro osoby se zdravotním postižením, školy… Opakovaný screening by se měl provádět pokud
možno každé 2–4 dny a alespoň první pozitivní výsledek zjištěný rychlým testováním na detekci antigenu by měl
být potvrzen testem RT-PCR.“
[39] Již jen pro úplnost Nejvyšší správní soud připomíná, že každá epidemie je komplexní
problém, jehož řešení nejsou snadná ani jednoznačná. Nejinak je tomu i v tomto případě, kdy
je třeba zvažovat nejlepší zájem dětí; tím je v daném kontextu zájem na osobní, prezenční
formě vzdělávání – a to nejen navrhovatelek, ale všech dětí. Na druhou stranu, je-li zde epidemie
a s ní související riziko nákazy při prezenční výuce ve školách, je jistě lepší toto riziko alespoň
v určité míře eliminovat pomocí antigenního testování (jehož schopnost s větší či menší účinností
napomoci snížit šíření nákazy ve společnosti nebyla vyvrácena).
IV. Závěr a náklady řízení
[40] Nejvyšší správní soud shledal návrh navrhovatele a) jako návrh podaný osobou zjevně
neoprávněnou, neboť navrhovatel a) nemohl být ve své právní sféře napadeným mimořádným
opatřením dotčen; proto jeho návrh v souladu s §46 odst. 1 písm. c) s. ř. s. odmítl – výrok I.
[41] Návrh navrhovatelek b), c) a d) shledal soud zjevně neopodstatněným, a proto ho odmítl
dle §13 odst. 3 věty první pandemického zákona – výrok II.
[42] Výrok III. o nákladech řízení o návrhu navrhovatele a) vychází z §60 odst. 3 s. ř. s., podle
něhož nemá žádný z účastníků řízení právo na náhradu nákladů řízení, bylo-li řízení zastaveno
nebo návrh odmítnut. Výrok IV. o nákladech řízení o návrhu navrhovatelek b), c) a d) vychází
z úspěchu ve věci v souladu s §60 odst. 1 větou první s. ř. s. (k tomu srov. výše zmíněné usnesení
rozšířeného senátu č. j. 8 As 287/2020 - 33, část. III. 4.). Navrhovatelky v řízení úspěch neměly,
proto nemají právo na náhradu nákladů řízení. Procesně úspěšnému odpůrci v řízení žádné
náklady nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly, proto mu jejich náhradu Nejvyšší správní
soud nepřiznal. O nákladech řízení ve vztahu k osobě zúčastněné na řízení rozhodl
Nejvyšší správní soud v souladu s §60 odst. 5 větou první s. ř. s., podle níž osoba zúčastněná
na řízení má právo na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním
povinnosti, kterou jí soud uložil; vzhledem k tomu, že soud v dané věci osobě zúčastněné
na řízení žádnou povinnost neuložil, rozhodl tak, že nemá právo na náhradu nákladů řízení –
výrok V.
[43] Podle §10 odst. 3 věty poslední zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění
pozdější předpisů, platí: „byl-li návrh na zahájení řízení před prvním jednáním odmítnut, soud vrátí z účtu
soudu zaplacený poplatek.“ Nejvyšší správní soud proto rozhodl, že navrhovateli a) vrací zaplacený
soudní poplatek ve výši 5000 Kč ve lhůtě stanovené souladu s §10a odst. 1 citovaného zákona –
výrok VI.
Poučení: Proti tomuto usnesení ne ní opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 24. června 2021
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu