ECLI:CZ:NS:2013:5.TDO.179.2013.1
sp. zn. 5 Tdo 179/2013-44
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 10. dubna 2013 o dovolání obviněných M. S., M. S. , J. S. , a M. Š. , proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 3. 1. 2012, sp. zn. 68 To 395/2011, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Přerově pod sp. zn. 4 T 25/2009 takto:
Podle §20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, se věc obviněných M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. p o s t u p u j e velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu k rozhodnutí.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Přerově ze dne 21. 4. 2011, sp. zn. 4 T 25/2009, byli obvinění M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. uznáni vinnými ad la) a 1c) pokračujícím trestným činem poškozování spotřebitele podle §121 odst. 1 alinea druhá trestního zákona (zákona č. 140/1961 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen „tr. zákona“) dílem dokonaným, dílem nedokonaným ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zák., pokračujícím trestným činem porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu podle §150 odst. 1 tr. zákona, dílem dokonaným, dílem nedokonaným ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zákona, a ad 1a) – l c) pokračujícím trestným činem zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zákona, kterých se dopustili tím, že
1)
společně a po vzájemné domluvě od blíže nezjištěné doby měsíce února 2007 do 22. 5. 2007 za účelem nelegální výroby a následné distribuce nezdaněných výrobků z lihu obviněný M. Š. přijímal od odběratele vietnamské národnosti H. N. V., objednávky na dodávky těchto výrobků, které předával obviněnému M. S. st., provozovateli daňového skladu podnikajícímu na základě živnostenských oprávnění „výroba lihovin“ a „provozování pěstitelské pálenice“ a dalším spoluobviněným M. S. ml. a J. S., kteří v areálu firmy M. S. – Sandra v Ž. č. …, okres Přerov, a v rodinném domě č. p. … v obci Ú., okres Přerov, za tímto účelem skladovali v rozporu s ust. §3 písm. f) zákona č. 353/2003 Sb., o spotřebních daních, ve znění pozdějších předpisů, mimo daňový sklad a veškerou daňovou a účetní evidenci, nedenaturovaný ethylalkohol, který následně za využití trestí, filtračního zařízení, změkčovače vody a kompletního stáčecího zařízení umístěného ve sklepních prostorách rodinného domu č. p. … v obci Ú., použili k výrobě alkoholických nápojů, které stáčeli do připravených neokolkovaných láhví s napodobeninami etiket chráněných ochrannými známkami registrovanými u Úřadu průmyslového vlastnictví České republiky (dále jen „ÚPV“) ve prospěch jiných tuzemských a zahraničních výrobců, přičemž takto: a)
nejméně vyrobili a dne 3. 4. 2007 prodali odběrateli H. N. V. alkoholické nápoje značky ORIGINÁL TUZEMÁK v počtu 210 ks lahví v balení po 1 l označených falešnými etiketami výrobce Likérka Drak, s. r. o., se sídlem Chvalčov, Na Kůtku 14, s deklarovaným množstvím alkoholu 40 %, přestože ve skutečnosti obsahovaly pouze 30,3 % alkoholu, značky ORIGINÁL VODKA JEMNÁ v počtu 300 ks lahví v balení po 1 l označených falešnými etiketami výrobce Likérka Drak, s. r. o., se sídlem Chvalčov, Na Kůtku 14, s deklarovaným množstvím alkoholu 40 %, přestože ve skutečnosti obsahovaly pouze 32,7 % alkoholu, značky ORIGINÁL STROH 80 v počtu 298 ks lahví v balení po 1 l označených etiketami neexistujícího výrobce S. S. K. Rakousko, u nichž se jednalo o napodobeniny produktu Stroh 80, výrobce Stock Austria GmbH, který je chráněn mezinárodními ochrannými známkami pod č. 861972, č. 855814 a známkou Společenství č. 2574192, jejichž vlastníkem je společnost Stock Austria GmbH Wien a u nichž bylo deklarováno 78 % alkoholu, přestože ve skutečnosti obsahovaly pouze 39,7 % alkoholu, značky ORIGINÁL VODKA JEMNÁ v počtu 750 ks lahví v balení po 0,5 1 označených falešnými etiketami výrobce společnosti Likérka Drak, s. r. o., se sídlem Chvalčov, Na Kůtku 14, s deklarovaným množstvím alkoholu 40 %, přestože ve skutečnosti obsahovaly pouze 32,6 % alkoholu, značky VODKA STOLICHNAYA RUSSIAN v počtu 300 ks lahví v balení po 1 l označených etiketami výrobce Sojuzplodoimport Moskva, dovozce Above, s. r. o., se sídlem Brno, Okružní 34, u nichž se jednalo o napodobeniny produktu STOLICHNAYA RUSSIAN VODKA výrobce Spirits International B.V., se sídlem Ženeva, který je chráněn mezinárodními ochrannými známkami č. 571311D a 735580D, českou národní ochrannou známkou č. 192143 a známkou Společenství č. 349910, u nichž bylo deklarováno 40 % alkoholu, ačkoliv ve skutečnosti obsahovaly pouze 27,8 % alkoholu, přičemž v těchto výrobcích se nacházelo celkem 4,86 hl absolutního etanolu,
b)
od blíže nezjištěné doby do 22. 5. 2007 v areálu firmy M. S. – Sandra v Ž. č. …, okres Přerov, skladovali za účelem nelegální výroby nezdaněných výrobků z lihu mimo daňový sklad a bez daňových dokladů ve smyslu ustanovení §74 zákona č. 353/2003 Sb., o spotřebních daních, ve znění pozdějších předpisů, plastovou nádobu o obsahu 1000 1, v níž se nacházelo 9,32 hl absolutního etanolu,
c)
od blíže nezjištěné doby do 22. 5. 2007 ve sklepních prostorách rodinného domu č. p. … v obci Ú., okres Přerov, skladovali za účelem nelegální výroby nezdaněných výrobků z lihu kompletní stáčecí zařízení (jako čerpadla, filtrační zařízení, změkčovač vody a další komponenty určené ke stáčení lihovin), 70 ks nenaplněných láhví označených falešnými etiketami VODKA LUNAR 40 % výrobce Pod Skalkou, s. r. o., se sídlem Kunčice pod Ondřejníkem 567, 30 ks nenaplněných lahví označených falešnými etiketami FREDERICA WODKA 40 % neexistujícího výrobce Frederic GmbH obsahujícími napodobeniny kombinované ochranné známky registrované pod č. 420160 pro vlastníka společnost Nela Drinks, s. r. o., se sídlem Český Těšín, Úzká 127, 20 ks nenaplněných lahví označených falešnými etiketami REŽNÁ 35 % neexistujícího výrobce F. V. Servis obsahujícími ochrannou známku registrovanou pod č. 260394 pro vlastníka – M. Š., H. n. B., ul. N. …, okres Přerov, 69 ks nenaplněných lahví označených falešnými etiketami BOROVIČKA 40 % neexistujícího výrobce F. V. Servis obsahujícími ochrannou známku registrovanou pod č. 260394 pro vlastníka – M. Š., H. n. B., ul. N. …, okres Přerov, dále líh v kanystrech, aromata a již vyrobené alkoholické nápoje zn. RUM CARIBIC 40 % v počtu 100 ks lahví v balení po 1 l označených falešnými etiketami neexistujícího výrobce J. H. Lauteren & Son Spirituosen GmbH, Hamburg, Germany, u nichž bylo deklarováno 40 % alkoholu, ačkoliv ve skutečnosti obsahovaly pouze 30,8 % alkoholu, značky BOROVIČKA 40 % v počtu 20 ks v balení po 1 l označených falešnými etiketami neexistujícího výrobce F. V. Servis, s. r. o., obsahujícími shora uvedenou ochrannou známku, u nichž bylo deklarováno 40 % alkoholu, ačkoliv ve skutečnosti obsahovaly pouze 36,7 % alkoholu a značky SLIVOVICE pravý destilát 50 % v počtu 10 ks lahví v balení po 1 l bez označení výrobce, vše připravené k expedici, kdy v těchto výrobcích a surovinách se nacházelo celkem 16,65 hl absolutního etanolu,
kdy výše uvedené napodobeniny originálních výrobků s falešnými etiketami obsahujícími ochranné známky nebo jejich napodobeniny jiných výrobců v rozporu s ustanovením §8 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů, a bez daňových dokladů ve smyslu §74 zákona č. 353/2003 Sb., o spotřebních daních, ve znění pozdějších předpisů, uvedli, resp. hodlali uvést do volného oběhu za účelem jejich prodeje konečnému spotřebiteli, aniž by tyto výrobky byly označeny kontrolní páskou podle §3 zákona č. 676/2004 Sb., o povinném značení lihu, ve znění pozdějších předpisů, přičemž svým jednáním způsobili daňový únik na spotřební dani z lihu ve smyslu ustanovení §70 zákona č. 353/2003 Sb. v celkové výši nejméně 816.995,- Kč ke škodě České republiky.
Za tyto trestné činy byl obviněný M. S. st. odsouzen podle §148 odst. 3, §35 odst. 1 tr. zákona k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §58 odst. 1 tr. zákona mu byl výkon trestu podmíněně odložen a podle §59 odst. 1 tr. zákona mu byla stanovena zkušební doba v trvání 3 (tří) let. Podle §59 odst. 2 tr. zákona mu bylo uloženo, aby ve zkušební době podle svých sil uhradil dlužnou spotřební daň z lihu. Podle §53 odst. 1 tr. zákona byl obviněnému uložen peněžitý trest ve výměře 200.000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých). Podle §54 odst. 3 tr. zákona mu byl stanoven pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, náhradní trest odnětí svobody v trvání 10 (deseti) měsíců. Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zákona byl obviněnému uložen trest propadnutí konkrétně uvedených věcí. Obviněný M. Š. byl odsouzen podle §148 odst. 3, §35 odst. 1 tr. zákona k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §58 odst. 1 tr. zákona mu byl výkon trestu podmíněně odložen a podle §59 odst. 1 tr. zákona mu byla stanovena zkušební doba v trvání 3 (tří) let. Podle §59 odst. 2 tr. zákona bylo obviněnému uloženo, aby ve zkušební době podle svých sil uhradil dlužnou spotřební daň z lihu. Podle §53 odst. 1 tr. zákona byl obviněnému uložen peněžitý trest ve výměře 200.000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých). Podle §54 odst. 3 tr. zákona mu byl stanoven pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, náhradní trest odnětí svobody v trvání 10 (deseti) měsíců. Obviněný M. S. ml. byl odsouzen podle §148 odst. 3, §35 odst. 1 tr. zákona k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §58 odst. 1 tr. zákona mu byl výkon trestu podmíněně odložen a podle §59 odst. 1 tr. zákona mu byla stanovena zkušební doba v trvání 3 (tří) let. Podle §59 odst. 2 tr. zákona bylo obviněnému uloženo, aby ve zkušební době podle svých sil uhradil dlužnou spotřební daň z lihu. Podle §53 odst. 1 tr. zákona byl obviněnému uložen peněžitý trest ve výměře 200.000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých). Podle §54 odst. 3 tr. zákona mu byl stanoven pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, náhradní trest odnětí svobody v trvání 10 (deseti) měsíců. Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zákona byl obviněnému uložen trest propadnutí konkrétně uvedené věci. Obviněný J. S. byl odsouzen podle §148 odst. 3, §35 odst. 1 tr. zákona k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let. Podle §58 odst. 1 tr. zákona mu byl výkon trestu podmíněně odložen a podle §59 odst. 1 tr. zákona mu byla stanovena zkušební doba v trvání 3 (tří) let. Podle §59 odst. 2 tr. zákona bylo obviněnému uloženo, aby ve zkušební době podle svých sil uhradil dlužnou spotřební daň z lihu. Podle §53 odst. 1 tr. zákona byl obviněnému uložen peněžitý trest ve výměře 200.000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých). Podle §54 odst. 3 tr. zákona mu byl stanoven pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, náhradní trest odnětí svobody v trvání 10 (deseti) měsíců. Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zákona byl obviněnému uložen trest propadnutí konkrétně uvedených věcí. Podle §229 odst. 1 tr. ř. byli poškození NELA DRINKS s. r. o., se sídlem Český Těšín, Úzká 127, IČO: 25880837, Spirits Intemational B. V., se sídlem Lucembursko, lA rue Thomas Edison, Strassen 1445, odkázáni se svými nároky na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních.
Proti tomuto rozsudku soudu prvního stupně podali obvinění M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. odvolání, o nichž Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci, jako soud odvolací, usnesením ze dne 3. 1. 2012, sp. zn. 68 To 395/2011, rozhodl tak, že je podle §256 tr. ř. zamítl.
Proti uvedenému usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 3. 1. 2012, sp. zn. 68 To 395/2011, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Přerově ze dne 21. 4. 2011, sp. zn. 4 T 25/2009, podali obvinění M. S. st., M. S. ml. a J. S. prostřednictvím obhájce Mgr. Zdeňka Macha dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Obvinění M. S. st., M. S. ml. a J. S. v podrobnostech ve svém dovolání kromě jiného namítali, že byli uznáni vinnými podle ustanovení §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zákona, avšak soudy měly jejich jednání správně kvalifikovat podle zákona č. 40/2009 Sb., tj. podle nového trestního zákoníku, neboť tato kvalifikace je pro ně příznivější, když z hlediska trestního zákoníku tento trestný čin nebyl v době rozhodování soudů zvlášť závažným zločinem. To by pro obviněné mělo ten důsledek, že by jako usvědčující důkaz nemohly být použity odposlechy a záznamy telekomunikačního provozu. V tomto směru odkázali na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011. Pokud odvolací soud dovozuje použitelnost odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu se zdůvodněním, že mohly být použity, neboť obvinění byli ve smyslu §88 odst. 1 tr. ř. stíháni i pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva (trestný čin podle §150 odst. 1 tr. zákona), potom to nic nemění na tom, že kvalifikace jednání podle §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zákona je s ohledem na shora uvedené nesprávná. Odvolací soud touto úvahou nezhojuje nesprávnou právní kvalifikaci, ale toliko použitelnost odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu. Avšak i tento názor odvolacího soudu je nesprávný, neboť tzv. Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví a její dodatky není tou vyhlášenou mezinárodní smlouvou, která by zavazovala ke stíhání pro jiný úmyslný trestný čin. Pařížská úmluva nezavazuje náš stát ke stíhání pro trestné činy na úseku průmyslových práv.
Závěrem svého mimořádného opravného prostředku dovolatelé navrhli, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) napadené usnesení odvolacího soudu zrušil a sám postupem podle §265m tr. ř. rozhodl tak, že obviněné zprostí obžaloby z důvodu podle §226 písm. a) tr. ř., případně aby napadené rozhodnutí odvolacího a nalézacího soudu zrušil a podle §265 l odst. 1 tr. ř. věc přikázal nalézacímu soudu, aby ji znovu projednal a rozhodnul.
Proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci ze dne 3. 1. 2012, sp. zn. 68 To 395/2011, ve spojení s rozsudkem Okresního soudu v Přerově ze dne 21. 4. 2011, sp. zn. 4 T 25/2009, podal rovněž obviněný M. Š. prostřednictvím obhájce JUDr. Jana Skřipského, Ph. D. dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Obviněný M. Š. ve svém mimořádném opravném prostředku namítal, že nalézací soud dospěl k závěru o jeho vině v podstatě výlučně na základě vyhodnocení záznamů telekomunikačního provozu. K závěru o důkazní relevanci předmětných záznamů telekomunikačního procesu dospěl soud na základě nesprávné úvahy o použitelnosti trestního zákona (zákona č. 140/1961 Sb.). Důkazní použitelnost odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu je podle nového trestního zákoníku (zákona č. 40/2009 Sb. – dále jen „tr. zákoníku“) ve vztahu ke zločinu podle §240 odst. 2 tr. zákoníku vyloučena, neboť podle ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. účinného ode dne 1. 1. 2010 (ve znění před novelou zákona č. 459/2011) přichází odposlech a záznam telekomunikačního provozu v úvahu jen tehdy, je-li vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný zločin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva. Trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle ustanovení §240 odst. 2 tr. zákoníku není zvlášť závažným zločinem a s odkazem na ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. s účinností od 1. 1. 2010 nelze zákonně použít odposlech telekomunikačního provozu v případě trestního stíhání pro tento zločin. Podle odvolacího soudu mohl nalézací soud tento důkaz provést, neboť byl použitelný vzhledem k tomu, že obvinění byli stíháni mimo jiné pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, a to trestný čin podle ustanovení §150 tr. zákona (Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví a její dodatky). Dovolatel má však za to, že nelze pořízené odposlechy a záznamy telekomunikačního provozu takto svévolně přiřadit k jinému trestnému činu nežli k tomu, pro který byly příkazem soudce povoleny. V těchto souvislostech dovolatel odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 23. 5. 2007, sp. zn. II. ÚS 615/06, podle nějž k formálním náležitostem příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu náleží i trestný čin naznačený v §88 odst. 1 tr. ř., pro nějž se vede trestní řízení. Dovolatel má za to, že způsobem, jakým si odvolací soud odůvodnil použití odposlechů a záznamu telekomunikačního provozu, byl obejit zákon. Podle dovolatele neobstojí ani obecný argument odvolacího soudu, že k trestnímu stíhání trestného činu podle §150 tr. zákona zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, kterou má být Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví. Odvolací soud neodkazuje na její konkrétní ustanovení. Dovolatel má za to, že tato úmluva neobsahuje ustanovení, z nějž by explicitně vyplýval závazek ke stíhání uvedeného trestného činu.
Obviněný v závěru svého dovolání navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočka v Olomouci zrušil, a přikázal tomuto soudu, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství, jíž bylo dovolání obviněných M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. doručeno ve smyslu §265h odst. 2 tr. ř. ve svém vyjádření uvedla, že je třeba především konstatovat, že v daném případě byl příkaz soudce Okresního soudu v Přerově k nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ze dne 24. 1. 2007, sp. zn. Nt 2/2007, vydán za účinnosti trestního řádu ve znění do 30. 6. 2008, a tedy při splněném předpokladu prvé alternativní podmínky §88 odst. 1 tr. ř., spočívající ve vedení trestního řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin, když za protiprávní čin takové kvality byl podle §41 odst. 2 tr. zákona, účinného do 31. 12. 2009, považován nejen čin uvedený v jeho §62, ale také ten, za nějž trestní zákon stanovil trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let. Takové ohraničení trestní sazby se přitom dotýkalo prověřovaného podezření z trestné činnosti, která byla v uvedené předprocesní fázi předmětného trestního řízení právně kvalifikována jako daňový delikt podle §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zákona a tedy s rozpětím trestní sazby 1 až 8 let.
Otázka možného zneprocesnění takto řádně opatřených odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu nebyla nastolena v průběhu hlavního líčení, resp. při rozhodování o vině (viz rozsudek Okresního soudu v Přerově ze dne 21. 4. 2011), které proběhlo již za účinnosti pozdější právní úpravy, a to trestního zákoníku (zákona č. 40/2009 Sb.). V této souvislosti totiž došlo při řešení související problematiky časové působnosti trestních zákonů (§2 odst. 1 tr. zákoníku, §16 odst. 1 tr. zákona) pouze k porovnání trestních sazeb podle §148 odst. 3 tr. zákona a podle §240 odst. 2 tr. zákoníku ve prospěch právní úpravy, účinné v době činu, aniž by současně došlo k nezbytnému zohlednění posuzovaného jednání ve smyslu kvalifikačních pojmů zvlášť závažného zločinu podle §14 odst. 3 tr. zákoníku a zvlášť závažného úmyslného trestného činu podle §41 odst. 2 tr. zákona. K tomu je třeba podle státní zástupkyně uvést, že při řešení stěžejní otázky časové působnosti trestních zákonů tak nalézací soud zjevně nepostupoval ve smyslu výše označeného judikatorního rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011, resp. tak ani nemohl postupovat, a to právě s ohledem na datum jeho vyhlášení a tím i při zvážení nezbytné doby k vypracování jeho písemného vyhotovení. Přesto se konečný způsob volby rozhodné právní úpravy na prvostupňové úrovni nenacházel v rozporu s tam judikovanou použitelností důkazu z hlediska časové působnosti trestních zákonů. Ani v této fázi řízení se totiž nejevil jako příznivější pozdější právní předpis – trestní zákoník, i když ve svém §14 odst. 3 vymezil jako zvlášť závažné zločiny pouze ty, které byly spojeny s horní hranicí trestní sazby nejméně 10 let. Takto nesplněný prvý zákonný předpoklad pro použití důkazu – odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle §88 odst. 1 tr. ř., podmíněný předepsanou kvalitou závažnosti posuzovaného činu, byl totiž na straně druhé, jak správně uvádí soud odvolací, vyvážen splněným alternativním požadavkem, že bylo vedeno trestní řízení pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje mezinárodní smlouva a kdy v odkaze na známkoprávní odpovědnost obviněných ve smyslu §150 odst. 1 tr. zákona označil za takový mezinárodní dokument Pařížskou úmluvu na ochranu průmyslového vlastnictví a její dodatky.
Dovolatelé v této souvislosti namítli, že tzv. Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví není tou vyhlášenou mezinárodní smlouvou, která by explicitně zavazovala ke stíhání pro jiný úmyslný trestný čin. Lze jim sice přisvědčit v tom směru, že z textu uvedeného mezinárodního dokumentu nevyplývá výslovná povinnost stíhání úmyslných trestných činů, jakým je projednávaný trestný čin porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu podle §150 odst. 1 tr. zákona. Současně však z jeho znění nelze na straně druhé přehlédnout následný transformační význam ustanovení čl. 2 odst. 1, 3. Navíc se lze v uvedeném směru zcela bezvýhradně přiklonit ke komentářovému výkladu zákonné podmínky „úmyslné trestné činy, k jejichž stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva“. Podle něj není možno takové právní pojmosloví vykládat pouze tak, že se vztahuje pouze na trestné činy, u kterých k jejich stíhání přímo zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva (kdy by se při připuštění opaku ukládalo stíhat prakticky pouze trestnou činnost proti lidskosti), ale nepochybně se dotýká všech trestných činů, které mají svůj podklad nebo navazují na mezinárodní smlouvy, jež obsahují závazek pro signatářské státy stíhat nebo postihovat některá jednání, popsaná ve skutkových podstatách těchto trestných činů, které jsou součástí našeho právního řádu (srov. např. Šámal, P. a kol. Komentář k trestnímu řádu. I. díl. 4. vydání. Praha : C. H. BECK, 2002, str. 541 – 542).
Jestliže dovolatel M. Š. v této souvislosti dále namítl, že pořízené odposlechy a záznamy telekomunikačního provozu nelze libovolně přiřadit k jinému trestnému činu nežli k tomu, pro který byly příkazem soudce Okresního soudu Přerov ze dne 24. 1. 2007, sp. zn. Nt 2/2007, povoleny, pak v takovém postupu soudu rozhodně nelze spatřovat svévoli. Podstatným totiž zůstává, že takto procesně opatřené důkazy byly za podmínek hlavy třinácté, oddílu čtvrtého trestního řádu provedeny před nalézacím soudem v rámci aktuálního stavu řízení, které bylo mj. vedeno pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje mezinárodní smlouva, a to v odkaze na známkoprávní odpovědnost obviněných ve smyslu §150 odst. 1 tr. zákona, a tedy za splněných podmínek jejich stíhatelnosti, závazných pro náš stát ve smyslu Pařížské úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví a její dodatky.
Konečně je třeba podle státní zástupkyně poukázat na to, že v době rozhodování odvolacího soudu nabyla účinnosti novela trestního řádu (viz zákon č. 459/2011 Sb. ze dne 6. 12. 2011), která reagovala na změnu hmotně právní úpravy co do pojmu zvlášť závažný zločin (viz §14 odst. 3 tr. zákoníku) a prvou alternativní podmínku použití §88 odst. 1 tr. ř. nahradila požadavkem vedení řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let. Za takového stavu právní úpravy pak byly splněny dokonce oba alternativně stanovené předpoklady postupu podle §88 odst. 1 tr. ř. Pořízení a použití opatřených odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu tak bylo v daném případě ve všech fázích předmětného trestního řízení namístě a nebylo tak způsobilé ovlivnit posouzení jednání dovolatelů ve smyslu pozdější právní úpravy, neboť tato nebyla za podmínek §2 odst. 1 tr. zákoníku, resp. §16 odst. 1 tr. zákona pro ně příznivější.
Státní zástupkyně závěrem navrhla, aby Nejvyšší soud o dovoláních odsouzených M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. rozhodl tak, že se odmítají podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. jako zjevně neopodstatněná. Současně navrhla, aby takto bylo podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. rozhodnuto v neveřejném zasedání a dále vyjádřila svůj souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání i pro případ jiných rozhodnutí Nejvyššího soudu, než jsou uvedena v ustanovení §265r odst. 1 písm. a), b) tr. ř. [§265r odst. 1 písm. c) tr. ř.].
Nejvyšší soud jako soud dovolací podle §265c tr. ř. nejprve shledal, že dovolání obviněných M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. jsou přípustná podle §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., byla podána osobami oprávněnými v souladu s ustanovením §265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř., v zákonné lhůtě, a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 2 tr. ř.). Dovolací soud dále dospěl k závěru, že dovolateli uplatněné námitky naplňují jimi uplatněné dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Zásadní námitky dovolatelů spočívaly především v tom, že byli uznáni vinnými podle ustanovení §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zákona, avšak soudy měly jejich jednání správně kvalifikovat podle zákona č. 40/2009 Sb., tj. podle nového tr. zákoníku, neboť tato kvalifikace je pro ně příznivější, když z hlediska tr. zákoníku tento trestný čin nebyl v době rozhodování soudů zvlášť závažným zločinem. To by pro obviněné mělo ten důsledek, že by jako usvědčující důkaz nemohly být použity odposlechy a záznamy telekomunikačního provozu. V tomto směru odkázali na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011.
Nalézací soud v odůvodnění svého rozsudku ze dne 21. 4. 2011, sp. zn. 4 T 25/2009, uvedl, že s ohledem na nabytí účinnosti zákona č. 40/2009 Sb., tr. zákoníku, ke dni 1. 1. 2010, se musel zabývat otázkou použitelnosti zákona č. 140/1961 Sb., tr. zákona, na projednávaný případ. Porovnáním trestní sazby podle §148 odst. 3 tr. zákona jako nejpřísnějšího trestného činu, jak byla tato právní kvalifikace použita v obžalobě, podle které byli obvinění ohroženi uložením trestu odnětí svobody na jeden rok až osm let, a trestní sazby uvedené v §240 odst. 2 tr. zákoníku, podle které by obvinění byli ohrožení uložením trestu odnětí svobody na dvě léta až osm let, je zřejmé, že pro obviněné je právní úprava účinná ode dne 1. 1. 2010 nepříznivější. Proto bylo jednání obviněných posouzeno podle staré právní úpravy podle trestního zákona (srov. str. 37 – 38 odůvodnění rozsudku nalézacího soudu).
Odvolací soud v odůvodnění svého usnesení zdůraznil, že pokud jde o rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011, je zřejmé, že ten v konkrétní věci probíral trestnou činnost obviněných, kteří byli stíháni pro trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby s právní kvalifikací podle ustanovení §148 odst. l, 3 písm. a), c) tr. zákona. Skutečností pak je, že naši obvinění byli rovněž stíháni pro trestnou činnost se shodnou právní kvalifikací, nicméně všichni obvinění byli stíháni navíc pro pokračující trestný čin poškození spotřebitele podle §121 odst. 1 alinea 2, a to dílem dokonaným, dílem nedokonaným ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zákona a jednak pro pokračující trestný čin porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu podle §150 odst. 1 tr. zákona, dílem dokonaným, dílem nedokonaným ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zákona. Tato skutečnost pak zcela jednoznačně svědčí pro to, že uvedené rozhodnutí Nejvyššího soudu nelze zcela jednoznačně a bez jakýchkoliv dalších výhrad použít i pro nyní projednávanou trestní věc obviněných. Odvolací soud dospěl jednoznačně k závěru, který ani uvedeným rozhodnutím Nejvyššího soudu není zpochybněn, že hlavní důkaz, a to odposlech a záznam telekomunikačního provozu, byl získán zcela legálním způsobem v souladu s ustanovením §88 odst. 1 tr. ř. Tento odposlech byl řádně povolen, o čemž jsou zcela jednoznačné záznamy ve spise. Nelze tedy souhlasit s tvrzením obhajoby, že by obvinění byli odsouzeni na základě nezákonných důkazů. Otázka, kterou je nutno řešit a kterou řeší Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí, je, zdali bylo možno v době, kdy rozhodoval nalézací soud, tyto důkazy použít za situace, kdy v mezidobí došlo ke změně trestního zákona, neboť od 1. 1. 2010 nabyl účinnost zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. V daném konkrétním případě se jedná o posouzení otázky, zda je možno legálně získaný důkaz použít za situace, kdy v trestním zákoníku není trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §240 odst. 1, 2 písm. a), c) tr. zákoníku považován za zvlášť závažný zločin. Současně pak došlo i k novelizaci trestního řádu, přičemž ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. znělo tak, že „je-li vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný zločin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, může být vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu …“. Z této změny pak vycházel ve svém rozhodnutí zcela nepochybně Nejvyšší soud. K uvedenému je možno konstatovat, že novelou trestního řádu provedenou zákonem č. 459/2011 Sb. došlo opět k úpravě ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. a v době, kdy rozhodoval odvolací soud, již platilo ustanovení, že je-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně 8 let a další vyjmenované trestné činy nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, může být vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. V době, kdy rozhodoval nalézací soud a měl zvažovat použitelnost záznamů o odposlechu telekomunikačního provozu, mohl tento legálně získaný důkaz provést, neboť tento důkaz byl použitelný vzhledem k tomu, že obvinění byli stíháni mimo jiné i pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva. Takovým trestným činem je zcela jednoznačně trestný čin porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu a chráněnému označení původu podle §150 tr. zákona, k jehož stíhání zavazuje Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví a její dodatky (v podrobnostech srov. str. 4 – 5 odůvodnění usnesení odvolacího soudu).
Nejvyšší soud ve zmiňovaném usnesení ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011, judikoval, že z hlediska posouzení otázky, který zákon je pro pachatele příznivější, není podstatné jen to, že pozdější zákon stanoví přísnější trestní sazbu. Je totiž třeba vzít v úvahu i skutečnost, zda v porovnání s dřívější trestněprávní úpravou (srov. §41 odst. 2 tr. zákona) zahrnuje nová trestní norma příslušný trestný čin mezi „zvlášť závažné zločiny“ (viz §14 odst. 3 tr. zákoníku). Z rozdílů v pojetí „zvlášť závažných zločinů“ podle zmiňovaných úprav přitom vyplývají závažné důsledky vyznívající ve prospěch obviněného v míře, která musí převažovat nad rozdílem mezi trestními sazbami. V této souvislosti je třeba vždy přihlédnout i ke specifickým okolnostem trestního stíhání obviněného. O tom, zda je nějaký úkon způsobilý být důkazem, nerozhoduje jen jeho věcný obsah, ale také jeho použitelnost v řízení před soudem. Přitom dokazování v hlavním líčení musí být provedeno tak, aby odpovídalo zásadě zákonnosti řízení. Jde o základní zásadu trestního řízení, která je zakotvena v §2 odst. 1 tr. ř. a která je v ústavní rovině obsažena v čl. 8 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Uplatnění uvedené zásady ve stadiu dokazování v hlavním líčení znamená, že soud může jako důkaz použít jen takový úkon, který je v souladu se zákonem, a to v době, kdy soud rozhoduje. Jestliže tedy v době rozhodování soudu (tj. za účinnosti nového trestního zákoníku) nebylo možné jako zvlášť závažný zločin podle §14 odst. 3 tr. zákoníku posuzovat skutek, pro který byla podána obžaloba, nemohl být splněn ani zákonný předpoklad pro použití důkazu v podobě odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Podle §88 odst. 1 tr. ř. (ve znění účinném od 1. 1. 2010) přichází odposlech a záznam telekomunikačního provozu v úvahu jen tehdy, je-li vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný zločin. Jestliže se řízení od 1. 1. 2010 vedlo pro trestný čin, který již nebyl zvlášť závažným zločinem, mělo to mimo jiné ten důsledek, že v takovém řízení nebylo možné použít jako důkaz záznam telekomunikačního provozu. Z odůvodnění tohoto judikátu se dále podává, že obecně vzato je možné konstatovat, že porovnání trestních sazeb je základním a výchozím hlediskem pro porovnání příznivosti trestního zákona a trestního zákoníku, avšak v závislosti na konkrétních okolnostech posuzovaného případu nemusí být hlediskem jediným či rozhodujícím. Jde o to, že pokud má být aplikován ten či onen zákon, musí být aplikován nejen co do trestní sazby, nýbrž jako celek s důsledky vztahujícími se na posouzení všech otázek, které se v projednávané věci řeší. Pak ovšem nelze vyloučit, že zákon, který stanoví přísnější sazbu, může být pro pachatele přesto příznivější z toho důvodu, že když se podle něj posoudí jiná otázka, než je samotný trest, vyznívá to celkově a v konečném výsledku ve prospěch pachatele. Přitom okruh dílčích kritérií určujících, co je ve prospěch pachatele, není apriorně stanoven nějakým uzavřeným výčtem, ale spadají do něho všechny okolnosti, které v konkrétní věci jakkoli ovlivňují výsledné postavení pachatele. Okruh těchto dílčích kritérií není omezen ani tím, zda jde o okolnosti relevantní pro aplikaci hmotného práva (trestního zákona, resp. trestního zákoníku) či pro aplikaci procesního práva (trestního řádu). Omezit úvahy o tom, zda je pro pachatele příznivější ten či onen zákon, jen na holé porovnání trestních sazeb v sobě nese reálné riziko závěrů, které konec konců znamenají faktické popření smyslu zásady vyjádřené v §16 odst. 1 tr. zákona a v §2 odst. 1 tr. zákoníku. Takový výklad je nepřijatelný již s ohledem na to, že uvedená zásada má také ústavní garanci v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. V posuzované věci není z hlediska otázky, který zákon je pro obviněné příznivější, podstatné to, že pozdější zákon stanoví přísnější trestní sazbu, nýbrž to, že nezahrnuje daný trestný čin mezi „zvlášť závažné zločiny“ (§14 odst. 3 tr. zákoníku). V porovnání s tím zákon účinný v době činu zahrnuje daný trestný čin mezi „zvlášť závažné trestné činy“ (§41 odst. 2 tr. zákona). Podle §14 odst. 3 tr. zákoníku zvlášť závažnými zločiny jsou ty úmyslné trestné činy, na něž trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně deset let. Podle §41 odst. 2 tr. zákona zvlášť závažnými trestnými činy jsou, kromě trestných činů uvedených v §62 tr. zákona, ty úmyslné trestné činy, na něž trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let. Z tohoto rozdílu vyplývají závažné důsledky vyznívající ve prospěch obviněných v míře, která evidentně převažuje nad rozdílem mezi trestními sazbami, a to se zřetelem ke specifickým okolnostem trestního stíhání obviněných. Nic na tom nemění procesní povaha těchto okolností ani to, že se vztahují k dokazování.
V odůvodnění rozhodnutí ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011, se dále uvádí, že Nejvyšší soud si je vědom zásady, že v trestním řízení se zákonnost úkonů posuzuje podle procesního předpisu (trestního řádu) účinného v době, kdy byl úkon proveden. Z toho, jak je v §88 tr. ř. upraven odposlech a záznam telekomunikačního provozu, je zřejmé, že je nutné rozlišovat na jedné straně jeho nařízení a provádění (§88 odst. 1, 2 tr. ř.) a na druhé straně použití záznamu telekomunikačního provozu jako důkazu (§88 odst. 6 tr. ř.). Tato stadia jsou zpravidla oddělena i určitým časovým odstupem, v jehož průběhu může dojít ke změně zákonných podmínek, při jejichž splnění přichází odposlech a záznam telekomunikačního provozu v úvahu. V takovém případě je nutné trvat na tom, aby tyto podmínky byly splněny v době, kdy je záznamem telekomunikačního provozu prováděn důkaz v hlavním líčení a kdy rozhoduje soud. Důkazem tu je přečtení protokolu o provedeném záznamu nebo samotné přehrání záznamu. Uvedený výklad podmínek použitelnosti záznamu telekomunikačního provozu jako důkazu je sice restriktivní, avšak je plně odůvodněný tím, že jde o mimořádně závažný zásah do soukromé sféry dotčených osob a do jejich základních práv zaručených v čl. 7 odst. 1, čl. 13 Listiny základních práv a svobod. Vzhledem k tomu, že okresní soud odkazem na mírnější sazbu stanovenou v trestním zákoně účinném do 31. 12. 2009 obviněným v podstatě „vnutil“, že toto posouzení je pro ně příznivější, ve skutečnosti popřel smysl zásady, že je-li to pro pachatele příznivější, posuzuje se trestnost činu podle pozdějšího zákona.
Senát 5 Tdo poté, co se seznámil s usnesení senátu 7 Tdo ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011, dospěl k závěru, že nelze souhlasit s právním názorem tohoto senátu obsaženým v tomto rozhodnutí. Jak zmínil již senát 7 Tdo, je si vědom toho, že zákonnost úkonů trestního řízení se posuzuje z hlediska znění trestního řádu účinného v době jejich provádění (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 12. 1995, sp. zn. 2 Tzn 63/95, publikované pod č. 2/1998 Sb. rozh. tr.), přesto však na použití právní úpravy §88 odst. 1 tr. ř. ve znění po novele provedené zákonem č. 41/2009 Sb. vztáhl hmotněprávní úpravu časové působnosti trestních zákonů ve smyslu §2 odst. 1 tr. zákoníku, který stanoví: „Trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.“ (srov. i §16 odst. 1 tr. zákona). V uvedeném usnesení senát 7 Tdo výslovně odkázal na ustanovení §16 odst. 1 tr. zákona a §2 odst. 1 tr. zákoníku (str. 4) a navíc je použití této hmotněprávní úpravy zřejmé z parafráze tohoto ustanovení na str. 6 usnesení ze dne 9. 3. 2011, sp. zn. 7 Tdo 150/2011. S tímto postupem senát 5 Tdo nesouhlasí, neboť podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu působnost časová řeší otázku, kterého zákona se na posuzovaný případ použije, jestliže v mezidobí od spáchání činu (skutku) do rozhodnutí o něm došlo ke zrušení nebo změně zákona účinného v době spáchání trestného činu (skutku). Působnost časová vyjadřuje zásadu nullum crimen sine lege praevia, nulla poena sine lege praevia (žádný trestný čin bez předchozího zákona, žádný trest bez předchozího zákona) a v tomto směru navazuje na zásadu zákazu retroaktivity trestního zákona k tíži pachatele, která je nyní vyjádřena v §1 tr. zákoníku slovy: „Čin je trestný, jen pokud jeho trestnost byla zákonem stanovena dříve, než byl spáchán.“ Subjekt (pachatel), který jednal v mezích zákona, musí mít jistotu, že nebude za své činy postižen, shledá-li zákonodárce později, že jsou trestuhodné. Proto je základním pojmem časové působnosti trestnost činu, kterou se rozumí možnost, že pachatel bude pro určitý trestný čin odsouzen, tj. po zažalování bude pro tento trestný čin uznán vinným a uložen mu trest či jiná trestní sankce (srov. i čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod). Základem trestní odpovědnosti je pachatelovo deliktní jednání, jež naplňuje znaky trestného činu. Jednání, za které pachatel může být uznán vinným a uložen mu trest, tedy musí být posouzeno podle souhrnu všech trestněprávních norem, které jsou relevantní pro výrok o vině a o trestu (srov. č. 11/1991 a 11/2004 Sb. rozh. tr a nález Ústavního soudu ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. IV. ÚS 158/2000, publikovaný pod č. 12, ve sv. 21 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Z toho vyplývá, že se jedná pouze o normy trestního práva hmotného. Podle tohoto, zda souhrn takovýchto norem podle pozdějšího zákona je ve srovnání se souhrnem norem dřívějšího zákona jako celek pro pachatele příznivější, či nikoliv, lze rozhodnout o aplikaci pozdějšího zákona. Trestnost činu je tedy charakteristikou určitého činu jako činu soudně trestného, jehož druh (typ), povaha a sankce musí být popsána v trestním zákoně (srov. §110 tr. zákoníku). Jsou to tedy všechny podmínky relevantní pro výrok o vině i o trestu, popř. o ochranném opatření, ale nejsou to ustanovení o možnosti podmíněného propuštění z výkonu trestu (srov. nález Ústavního soudu ze dne 13. 11. 2003 sp. zn. III. ÚS 444/01, uveřejněn pod č. 132 ve sv. 31 Sb. nál. a usn. ÚS ČR), ustanovení o zahlazení odsouzení, agraciační a rehabilitační ustanovení amnestií, ale ani ustanovení procesní (ustanovení o povinnosti pachatele k náhradě škody či o náhradě nákladů trestního řízení, ale ani ustanovení, která vymezují podmínky pro provedení určitých zajišťovacích úkonů, např. domovní prohlídky, prohlídky jiných prostor a pozemků, zadržení a otevření zásilek, ale ani odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, popř. provedení některých důkazních prostředků, např. konfrontace, rekognice, vyšetřovacího pokusu, rekonstrukce apod.). Na základě toho je tedy možno uzavřít, že trestního práva procesního se tento princip vymezený v §2 odst. 1 tr. zákoníku (§16 odst. 1 tr. zákona) a čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod nedotýká, neboť zde platí opačná zásada: procesní úkony se zásadně provádějí podle trestního řádu účinného v době řízení, nikoli v době činu (srov. Novotný, O. a kol. Trestní právo hmotné. 1. Obecná část. 6. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2010, s. 93).
V projednávané věci příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu (sp. zn. Nt 2/2007) byl vydán soudcem Okresního soudu v Přerově dne 24. 1. 2007 (srov. č. l. 28 spisu). Ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. ve znění účinném do 30. 6. 2008 stanovilo, že je-li vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva, může předseda senátu a v přípravném řízení na návrh státního zástupce soudce nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu, pokud lze důvodně předpokládat, že jím budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení. Podle ustanovení §41 odst. 2 tr. zákona zvlášť závažnými trestnými činy byly tehdy trestné činy uvedené v §62 tr. zákona a ty úmyslné trestné činy, na něž tento zákon stanovil trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let. Příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního procesu byl přitom vydán pro podezření ze spáchání trestného činu zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby podle §148 odst. 1, 3 písm. a), c) tr. zákona, který umožňoval uložení trestu odnětí svobody na jeden rok až osm let. Podle ustanovení §88 odst. 4 tr. ř. ve znění účinném do 30. 6. 2008, měl-li být záznam telekomunikačního provozu užit jako důkaz, bylo třeba k němu připojit protokol s uvedením údajů o místě, času, způsobu a obsahu provedeného záznamu, jakož i o osobě, která záznam pořídila, čemuž odpovídá protokol o záznamu telekomunikačního provozu založený na č. l. 71 a násl. spisu. Nalézací soud rozhodl rozsudkem dne 21. 4. 2011. Trestní řád ve znění účinném do 31. 12. 2011 v ustanovení §88 odst. 6 tr. ř. shodně stanovil, že má-li být záznam telekomunikačního provozu užit jako důkaz, je třeba k němu připojit protokol s uvedením údajů o místě, času, způsobu a obsahu provedeného záznamu, jakož i o orgánu, který záznam pořídil. Senát 5 Tdo má za to, že nelze vycházet z tvrzení senátu 7 Tdo, který ve svém rozhodnutí uvedl, že je nutné rozlišovat na jedné straně nařízení a provádění odposlechu a záznamu telekomunikačního procesu (§88 odst. 1, 2 tr. ř.) a na druhé straně použití záznamu telekomunikačního provozu jako důkazu (§88 odst. 6 tr. ř.). Jak dále uvedl senát 7 Tdo, tato stadia jsou zpravidla oddělena i určitým časovým odstupem, v jehož průběhu může dojít ke změně zákonných podmínek, při jejichž splnění přichází odposlech a záznam telekomunikačního provozu v úvahu. V takovém případě je nutné trvat na tom, aby tyto podmínky byly splněny v době, kdy je záznamem telekomunikačního provozu prováděn důkaz v hlavním líčení a kdy rozhoduje soud. Naopak podle senátu 5 Tdo, jestliže byl odposlech a záznam proveden v souladu se zákonem, nemohou následné legislativní změny vést k závěru, že jde o nezákonně opatřený a provedený důkaz, který z tohoto důvodu nelze provést v řízení před soudem.
Požadavek senátu 7 Tdo je rovněž podle názoru senátu 5 Tdo v rozporu s usnesením Vrchního soudu v Olomouci ze dne 9. 10. 2003, sp. zn. 2 To 144/03, publikovaném pod č. 19/2004-II. Sb. rozh. tr., které stanoví, že pro přípustnost užití záznamu o odposlechu telekomunikačního provozu jako důkazu je rozhodující, zda k tomuto odposlechu a pořízení záznamu o něm byly splněny zákonné podmínky obsažené v ustanovení §88 tr. ř. O tom, že podmínky ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. v době, kdy soudce Okresního soudu v Přerově (tj. dne 24. 1. 2007) vydal příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, byly dány, již bylo pojednáno výše. Pouhá legislativní změna dikce ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. nemůže vést k tomu, že další použití zákonně opatřeného důkazu v témže řízení se stane nezákonným. K tomu senát 5 Tdo považuje za významné zmínit, že v projednávané věci v době, kdy rozhodoval odvolací soud, již nabyla účinnosti novela trestního řádu (zákon č. 459/2011 Sb. ze dne 6. 12. 2011), která reagovala na změnu hmotně právní úpravy co do pojmu „zvlášť závažný zločin“ (§14 odst. 3 tr. zákoníku) a která první alternativní podmínku použití §88 odst. 1 tr. ř. nahradila požadavkem vedení řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně 8 let, tedy z tohoto hlediska v zásadě stejnou právní úpravou jako tomu bylo podle §88 odst. 1 tr. ř. ve znění před novelou provedenou zákonem č. 41/2009 Sb.
Z těchto důvodů senát 5 Tdo dospěl k právnímu závěru, že pořízení a použití opatřených odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu je na místě ve všech fázích trestního řízení, jestliže v době, kdy k tomuto úkonu došlo, byly splněny podmínky ustanovení §88 odst. 1 tr. ř. Na zákonnost tohoto důkazu nemá vliv, pokud se v průběhu trestního řízení změní zákonná úprava, neboť je i nadále nutné trvat na tom, že zákonnost úkonů trestního řízení se posuzuje z hlediska znění trestního řádu účinného v době jejich provádění (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 12. 1995, sp. zn. 2 Tzn 63/95, publikované pod č. 2/1998 Sb. rozh. tr.).
Vzhledem k tomu, že se jedná o podstatnou rozdílnost právních názorů na tutéž problematiku, která však významným způsobem zasahuje do hmotněprávní otázky časové působnosti trestních zákonů ve smyslu §2 tr. zákoníku (dříve §16 odst. 1 tr. zákona), byť je jinak ve svém základu procesní povahy, a doposud nebyla sjednocena rozhodnutím velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu, senát 5 Tdo v souladu s ustanovením §20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, věc obviněných M. S. st., M. S. ml., J. S. a M. Š. postoupil velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu k rozhodnutí. Pokud jde o procesní základ senát jednomyslně dospěl k závěru, že řešená procesní otázka má po právní stránce zásadní význam (srov. §20 odst. 2 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích). Senát 5 Tdo takto postupoval i s ohledem na nutnost dosáhnout sjednocení judikatury Nejvyššího soudu právě procedurou stanovenou v ustanovení §20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, aby tak nedošlo k zásahu do právní jistoty a rovnosti všech subjektů, které legitimně očekávají, že také v jejich případě bude zákon vykládán stejně (srov. nález Ústavního soudu ze dne 20. 9. 2006, sp. zn. II. ÚS 566/05, uveřejněný pod č. 170, ve sv. 42 Sb. nál. a usn. ÚS ČR).
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 10. dubna 2013
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.