ECLI:CZ:NS:2007:7.TDO.896.2007.1
sp. zn. 7 Tdo 896/2007
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl dne 14. listopadu 2007 v Brně v neveřejném zasedání o dovoláních obviněných A. J. a I. G., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 9. 2006, sp. zn. 11 To 79/2006, v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 42 T 21/2005, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného I. G. odmítá .
Podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. se dovolání obviněné A. J. odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 21. 2. 2006, sp. zn. 42 T 21/2005, byli obvinění A. J. pod bodem ad II./a), b), c) a I. G. pod bodem ad II./a), b) uznáni vinnými trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., I. G. dále pod bodem ad III. trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187a odst. 1 tr. zák. a pod bodem ad IV. trestným činem nedovoleného ozbrojování podle §185 odst. 1 tr. zák. Obviněná A. J. byla odsouzena podle §187 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání pěti let. Podle §39a odst. 3 tr. zák. byla pro výkon trestu zařazena do věznice s dozorem. Obviněný I. G. byl odsouzen podle §187 odst. 2 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání sedmi let a podle §39a odst. 3 tr. zák. byl pro výkon tohoto trestu zařazen do věznice s dozorem. Tímto rozsudkem bylo dále rozhodnuto o vině a trestu obviněných Ž. M., B. B. a Z. H.
Proti tomuto rozhodnutí podali odvolání všichni obvinění. Obviněná A. J. proti výroku o vině i trestu a obviněný I. G. proti výroku o vině pod bodem ad II./a), b) a proti výroku o trestu. Odvolání podal také státní zástupce v neprospěch obviněných proti výroku o trestu. Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 22. 9. 2006, sp. zn. 11 To 79/2006, výrokem ad I. k dovolání státního zástupce podle §259 odst. 2 tr. ř. výrok rozsudku doplnil tak, že se podle §73 odst. 1 písm. c) tr. zák. zabírají věci popsané v tomto rozsudku a výrokem ad II. odvolání Ž. M., A. J., I. G., B. B. a Z. H. podle §256 tr. ř. zamítl.
Obvinění Ž. M., A. J., I. G. a B. B. se trestného činu pod bodem ad II. dopustili tím, že a) nejprve I. G. dne 4. 1. 2005, v době kolem 15:25 hodin, u obce R., v prostoru restaurace M. nacházející se u čerpací stanice společnosti B., a. s., na dálnici ve směru na P., předal M. P. plastikový sáček o obsahu 0,871 g sypké látky, obsahující látku metamfetamin–pervitin, a to 43 % hmotnostních metamfetaminu (v přepočtu na bázi), b) následně pak A. J., I. G. a B. B. po vzájemné domluvě a ve spolupráci s obviněným Ž. M., který realizaci obchodu řídil a zorganizoval, byť se tento den nenacházel na území ČR, dne 5. 1. 2005 v době kolem 16:00 hodin, v obci Ž., v prostoru parkoviště před autosalonem F. Ch., a. s., prodali za částku 2.000.000,- Kč P. T. a M. P. balíček kvádrového tvaru oblepený tmavě hnědou lesklou lepenkou obsahující 498,98 g sypké látky, obsahující 22 % báze látky kokain a balíček kvádrového tvaru oblepený žlutou lesklou lepící páskou obsahující 488,58 g sypké látky, obsahující 22,5 % báze látky kokain, plastikový sáček obsahující 492,67 g bílé krystalické látky, která byla identifikována jako 80,7 % báze látky metamfetamin, a plastikový sáček obsahující 496,64 g bílé krystalické látky, která byla identifikována jako 80 % báze látky metamfetamin, c) obviněný Ž. M. a A. J. dne 6. 1. 2005 a v době předcházející v P., v pobočce společnosti C. S. S., s. r. o., v úložné kóji, přechovávali igelitový sáček s obsahem částečně slisované bílé krystalické látky o hmotnosti 411,2 g, obsahující 33,3 % báze kokainu, mikrotenový sáček s obsahem bílé krystalické látky o hmotnosti 99,9 g, která byla identifikovaná jako 65,2 % báze látky metamfetamin, mikrotenový sáček s pěti plastovými sáčky s patentním uzávěrem s obsahem bílé krystalické látky o hmotnosti 60,7 g, která byla identifikována jako 23,5 % báze látky kokain, dva plastové sáčky s patentním uzávěrem s obsahem bílého prášku o hmotnosti 15,6 g, který byl identifikován jako 76,5 % báze látky metamfetamin, balíček kvádrového tvaru zabalený do hnědé lepenky s obsahem sypké látky o hmotnosti 485 g, která byla identifikována jako 17,9 % báze látky kokain, balíček kvádrového tvaru zabalený do hnědé lepenky s obsahem sypké látky o hmotnosti 487 g, která byla identifikována jako 18,1 % báze látky kokain, balíček kvádrového tvaru zabalený do hnědé lepenky s obsahem sypké látky o hmotnosti 487,7 g, která byla identifikována jako 17,8 % báze látky kokain, balíček kvádrového tvaru zabalený do hnědé lepenky s obsahem sypké látky o hmotnosti 485,2 g, která byla identifikována jako 18,3 % báze látky kokain, balíček kvádrového tvaru zabalený do hnědé lepenky s obsahem sypké látky o hmotnosti 538,8 g, která byla identifikována jako 20,8 % báze látky kokain, když omamné a psychotropní látky, které byly prodávány dne 5. 1. 2005 M. P. a P. T. pocházely ze shora uvedené bezpečnostní kóje, přičemž metamfetamin (pervitin) je veden v příloze č. 5 k zákonu č. 167/1998 Sb., o omamných a psychotropních látkách, jako látka psychotropní, kokain je veden v příloze č. 1 téhož zákona jako látka omamná.
Proti rozhodnutí soudu druhého stupně podali řádně a včas dovolání obvinění I. G. a A. J.
Obviněný I. G. v dovolání uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť se domnívá, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Namítal, že skutková část výroku o vině popsaná pod bodem ad II./a), b) ani další skutkové okolnosti zjištěné v tomto řízení neodpovídají znakům skutkové podstaty trestného činu nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., kdy jednání státu prostřednictvím policejních orgánů v podobě vyprovokování a požadování konkrétního množství drogy se stalo nepřípustnou součástí skutkového děje. Policie tak podle něj sama vytvořila podmínky a předpoklady k jeho jednání. Tím policie nahradila jeho úmysl jednat v rozporu se zákonem. Zjištěný skutek popsaný v bodě ad II./a), b) tak podle obviněného postrádá jeden ze základních znaků skutkové podstaty trestného činu podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., a to subjektivní stránku. Jeho úmysl dopustit se protiprávního jednání byl zcela nahrazen počínáním policejních orgánů, neboť on sám nebyl předtím, než byl kontaktován utajenými svědky – policisty, rozhodnut spáchat trestný čin. Obviněný dodal, že ode dne zahájení úkonů trestního řízení, tj. od 26. 11. 2003 do 3. 5. 2004, tj. do dne uskutečnění prvního předstíraného převodu, nebyl policejními orgány zdokumentován za dobu pěti měsíců jediný obchod s drogami či jakákoli jeho aktivita v tomto směru. Ani po uskutečnění prvního předstíraného převodu dne 3. 5. 2004 nebyly policií zadokumentovány žádné jeho aktivity či iniciativy za účelem uskutečnění obchodu s drogami. Obviněný uvedl, že v žádosti policejního orgánu ze dne 27. 8. 2005 se mj. uvádí, že se nepodařilo uskutečnit druhý předstíraný převod, ale že úkony směřují k jeho realizaci. Policie tedy v srpnu 2005 plánovala realizaci druhého předstíraného převodu, avšak obviněný H., kontaktovaný policejními orgány pro účely prvního předstíraného převodu, nastoupil v této době do výkonu trestu. Policie tak ztratila tohoto dříve vytypovaného prostředníka a s ohledem na lhůty k dočasnému odložení trestního stíhání, policejní orgány potřebují osobu k uskutečnění druhého předstíraného převodu. Utajený svědek P. se již dříve řadu měsíců cíleně pohyboval v prostředí kolem obviněných M. a H., a přesto neměl žádné poznatky, že by měl cokoli společného s prodejem drog. Podle obviněného tedy není důvod nevěřit svědku H., že svědek P. ho sám opakovaně požádal, aby ho s ním seznámil. Navíc ani z telefonních hovorů s utajovaným svědkem P. nelze podle něj, dospět k názoru, že by mu on něco sám slíbil či nabízel. Utajený svědek P. ve své výpovědi v přípravném řízení ze dne 12. 4. 2005 vypověděl, že řekl obviněnému, že by chtěl koupit dvě kila pervitinu a kilo kokainu. Tímto postupem podle obviněného došlo k tomu, že právní kvalifikace jednání obviněného byla stanovena ze strany Policie ČR. Obviněný dále namítal, že se soud při hodnocení důkazů z hlediska naplnění subjektivní stránky jeho jednání náležitě nezabýval klíčovou otázkou pro posouzení přípustnosti policejní provokace ve smyslu §158c tr. ř., tj. co předcházelo popsané policejní aktivitě, tedy zda existoval od počátku jeho úmysl spáchat trestný čin a byl připraven k jeho uskutečnění nebo zda tento úmysl pojal až v důsledku aktivity policie. Závěr o tom, že jeho úmysl spáchat daný trestný čin byl vyvolán aktivitou Policie ČR není dostačující pro prokázání subjektivní stránky trestného činu. Naopak by podle obviněného muselo být prokázáno, že takový úmysl a připravenost trestný čin spáchat měl již před tím, než ho kontaktoval utajený svědek P. Předstíraný převod sice dovoluje určitou formu ovlivnění pachatele skrytým policistou, ale není přípustné, aby stát prostřednictvím svých orgánů za pomoci lsti v podobě předstíraného převodu přivedl své občany ke spáchání trestných činů, aby je pak mohl stíhat. Obviněný dále vznesl výhrady proti tomu, jak se soud vypořádal s absencí zákonných náležitostí písemného souhlasu státního zástupce k druhému předstíranému převodu. Písemné povolení státního zástupce týkající se předstíraného převodu je datováno dnem 16. 12. 2004, v této době měla již policie poznatky o tom, že předmětem předstíraného převodu bude i kokain. Povolení státního zástupce nezahrnovalo jako předmět předstíraného převodu i kokain, ačkoli policie předem věděla, že k jeho prodeji dojde. Policie tedy byla povinna opatřit si řádně předem povolení i na tento předmět. Předstíraný převod tak byl uskutečněn v rozporu s ustanovením §158c tr. ř. Obviněný trvá na tom, že neexistuje žádný důkaz o tom, že by byl rozhodnut spáchat jakýkoli obchod s drogami či se na takovém obchodu podílet ještě před tím, než byl k jednání pod bodem ad II./a), b) vyprovokován utajeným svědkem P. Policie tak sama vytvořila podmínky a předpoklady k jeho jednání a nahradila tak jeho úmysl trestně jednat. Z důvodu absence subjektivní stránky tak jeho jednání nelze kvalifikovat jako trestný čin.
Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadený rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 9. 2006, sp. zn. 11 To 79/2006, a přikázal tomuto soudu, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Obviněná A. J. v dovolání také uplatnila dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť se domnívá, že rozhodnutí nalézacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení skutku. Uvedla, že soud vycházel z předpokladu, že se u skutků pod body ad I. i II. jednalo o předstíraný převod a nikoli o policejní provokaci. Nalézací soud neumožnil v průběhu hlavního líčení přímý kontakt obviněných s utajovanými svědky, čímž podle obviněné došlo k porušení práva na spravedlivý proces. Na základě nálezu Ústavního soudu v kauze T. byl rozsudek zrušen a policisté museli vypovídat u soudu tváří v tvář obviněnému. Je tedy podle obviněné naprosto zřejmé, že soudy obou stupňů vyhodnotily skutkový stav v rozporu se zákonem a v rozporu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 710/01. V tomto případě policejní informátor H., na základě žádosti policisty P., seznámil P. s obviněným H. Po nástupu výkonu trestu obviněného H., seznámil H. P. s obviněným G. Ani v jednom případě nepřišel obviněný H. nebo G. z vlastní iniciativy za policistou P. a nenabízel mu drogy. Iniciativa vycházela vždy ze strany P. Uvedla, že z telefonních rozhovorů mezi P. a H. a P. a G., pokud by je soud obržel, by bylo zřejmé, že ani H. ani G. žádné drogy nenabízeli, ale že je neustále požadoval P. Je tedy podle ní jasné, že skutky pod body ad I. a ad II. obžaloby nejsou předstíranými převody, ale klasickou policejní provokací. Ve jmenovaném nálezu Ústavního soudu je stanoveno, že je nepřípustné, aby policejní orgány naváděly jiného ke spáchání trestného činu a posilovaly jeho vůli spáchat trestný čin. Znovu zopakovala, že ani H. ani G. nevyhledali policistu P. a nenabízeli mu prodej drogy. Drogu požadoval P. Pokud by dovolací soud zjistil, že právní hodnocení skutku není v příkrém rozporu se zjištěným skutkovým stavem, je obviněná přesvědčena, že soudy skutková zjištění nesprávně právně posoudily, pokud bylo monitorované jednání kvalifikováno jako dokonaný trestný čin. Je zřejmé, že prodej drog nebyl vlastně uskutečněn, neboť policií byla koupě pouze fingovaná, což zakládá jednání obviněných ve skutkovém omylu pozitivním. Takovým jednáním nebyl ani nemohl být zasažen objekt trestného činu a toto jednání může být posouzeno pouze jako příprava či pokus, ve vztahu k naplnění znaku skutkové podstaty „prodal“.
Obviněná proto navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil napadený rozsudek vrchního soudu, jakož i rozsudek Městského soudu v Praze, a to i ve vztahu k obviněnému M. Rovněž souhlasila s projednáním věci v neveřejném zasedání.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovoláním uvedla, že těžiště námitek, které obviněný I. G. a obviněná A. J. uplatnili v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. tvoří jejich závěr, spočívající v tvrzení, že se popsaným jednáním nedopustili trestného činu nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., neboť došlo k nepřípustnému zásahu státu do skutkového děje, tedy k vyprovokování obviněných a zjištěný skutek tak postrádá jeden ze základních znaků skutkové podstaty trestného činu, konkrétně subjektivní stránku. Úmysl obviněných jednat v rozporu se zákonem byl nahrazen činností příslušníků policie, tedy policejní provokací, v důsledku čehož nemohli být uznáni vinnými. Podle státní zástupkyně z obou soudních rozhodnutí vyplývá, že argumenty týkající se vyprovokování trestného činu tvoří součást obhajoby obviněných prakticky od počátku trestního stíhání a byly také součástí jimi podaného řádného opravného prostředku. Soud potvrdil legálnost procesního postupu v přípravném řízení, když po podezření z trestné činnosti došlo k dočasnému odložení trestního stíhání podle §159b tr. ř., použití agenta podle §159e tr. ř. a předstíraného převodu věci podle §159c tr. ř. a došlo rovněž ke sledování osob podle §158d tr. ř. S odkazem na konkrétní výsledky dokazování, zejména telefonické odposlechy, protokoly o sledování osob a svědecké výpovědi utajených svědků P. a T., správně dovodil, že to byli právě obvinění, kdo se společně se spoluobviněnými, zejména M., pohybovali v prostředí, v němž se obchodovalo s drogami. Tyto drogy měli možnost ve větším množství zajistit a za účelem jejich prodeje iniciovali dobrovolně setkání s domnělým zájemcem, skrytým policejním vyšetřovatelem, přičemž v průběhu sjednávání podmínek předmětného obchodu obviněný I. G. vystupoval aktivně, před realizovaným prodejem poskytl vzorky drogy, dojednával množství dodaného pervitinu a kokainu a jeho cenu a domlouval podmínky předání, to vše s cílem dosáhnout finančního prospěchu z tohoto prodeje. Náhodou se na místě předstíraného převodu drog neocitla ani obviněná A. J., jak se snažila v průběhu celého trestního řízení tvrdit, ale ona sama zajistila tuto drogu z místa, ve kterém ji společně s obviněným M. přechovávali a jako přítelkyně hlavního pachatele na místě činu dohlížela na předání drog a financí za ně. V žádném případě tak podle státní zástupkyně nelze hovořit o tom, že by se jednání státu prostřednictvím policie stalo součástí skutkového děje. Za nepřípustný je v souladu s judikaturou Ústavního soudu považován pouze takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, respektive takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání. Státní zástupkyně je přesvědčena, že o takovou situaci v tomto případě nešlo, neboť policejní orgány jako orgány státu obviněné nenaváděly ke spáchání trestné činnosti, neposilovaly jejich vůli spáchat trestný čin, ani mu jakoukoliv formou nepomáhaly. Pokud šlo o nedostatek povolení státního zástupce vzhledem k předmětu předstíraného převodu, pak tato námitka má zcela procesní charakter a z titulu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. k ní nelze přihlížet. Pokud jde o námitku obviněné A. J., že nebyly splněny podmínky k tomu, aby příslušníci Policie ČR, kteří byli účastni předstíranému převodu byli vyslechnuti jako utajení svědci za podmínek §55 odst. 2 tr. ř., státní zástupkyně uvedla, že policisté by měli svědčit anonymně pouze výjimečně, avšak dodala, že v této trestní věci bylo dodrženo jak kritérium subsidiarity, tak kritérium nezbytnosti minimalizace práv obhajoby, k němuž při provedení důkazů svědkem pod utajením nepochybně dochází zřetelnou kolizí mezi zásadami řádného a spravedlivého procesu na straně jedné a důvodnou snahou ústavodárce i zákonodárce chránit demokratickou společnost před vzrůstem kriminality a zejména organizovaným zločinem na straně druhé. Výslech policistů pod utajením byl odůvodněn nejen snahou o zajištění jejich vlastní bezpečnosti, ale i tím, aby mohli být zachováni pro případné další tajné operace. Stejně tak byla splněna podmínka, že soudy obou stupňů své závěry o vině obviněných nevystavěly výlučně nebo v rozhodující míře na výpovědích výše jmenovaných utajených svědků. Obviněná A. J. rovněž poukázala na to, že pokud jde o prodej drog k dokonání činu nedošlo, neboť samotná koupě byla pouze fingovaná, takže obvinění jednali ve skutkovém pozitivním omylu. Samotná skutečnost, že obvinění jednali v omylu o skutečné identitě osoby, respektive osob, které nakupovaly drogy, není pro posouzení trestnosti jejich jednání relevantní. Relevantní je však skutečnost, že zásah policie v daném případě skutečně tvoří součást skutku a pokud tyto skutečnosti nejsou v popisu skutku uvedeny, byť v průběhu dokazování tyto skutečnosti tvoří zásadní rámec pro trestné jednání obviněných, dochází k situaci, kterou je možné podle státní zástupkyně pojmenovat jako extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními a právní kvalifikací skutku. Pokud jde o samotný prodej drog, zde skutečně nedošlo k předpokládanému následku, který je znakem skutkové podstaty trestného činu, tedy k samotnému prodeji drogy. Je však třeba přihlédnout rovněž k tomu, že obviněná A. J. nebyla odsouzena pouze pro variantu spočívající v prodeji drog v rámci trestného činu podle §187 tr. zák., ale rovněž pro variantu přechovávání drog, kdy přechovávala společně s obviněným M. kokain a metamfetamin (pervitin). Trestný čin, jímž byla uznána vinnou, tedy spáchala částečně dokonaný, částečně nedokonaný, tedy ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zák., přičemž pokud jde o přechovávání omamných a psychotropních látek, zde byl trestný čin dokonán. Z pohledu shora uvedené úvahy lze podle státní zástupkyně vznést rovněž výhrady ke správnosti právního posouzení skutku jako dokonaného trestného činu u obviněných I. G., B. B. i Ž. M. I u těchto obviněných chybí úvahy soudů obou stupňů v jakém směru byl skutek dokonán a kdy zůstal pouze ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zák.
Vzhledem ke shora uvedenému státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Vrchního soudu v Praze i rozsudek Městského soudu v Praze a aby Městskému soudu v Praze přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Navrhla rovněž, aby Nejvyšší soud zrušil citovaná rozhodnutí vzhledem k obviněným Ž. M., B. B. a I. G., a to ve výroku o vině trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák. Současně navrhla, aby Nejvyšší soud toto rozhodnutí učinil v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud zjistil, že obvinění v dovoláních shodně uplatnili dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Podle tohoto důvodu lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení.
Z dikce uvedeného ustanovení plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat výlučně vady hmotně právní. Protože zpochybnění správnosti skutkových zjištění do zákonem vymezeného okruhu dovolacích důvodů podle §265b tr. ř. zahrnout nelze, je dovolací soud skutkovými zjištěními soudu prvního, event. druhého stupně vázán a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Dovolací soud tedy musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda právní posouzení skutku je v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.
V mezích dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze tedy namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo že jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotně právní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
Na podkladě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nelze ovšem namítat a ani přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkového stavu ve smyslu §2 odst. 5 tr. ř. ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů podle §2 odst. 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotně právních. Nejvyšší soud v rámci dovolacího řízení neprovádí dokazování buď vůbec, anebo jen zcela výjimečně, a to pouze za účelem rozhodnutí o dovolání (§265r odst. 7 tr. ř.), a není tak oprávněn, pouze na podkladě spisu a bez možnosti provedené důkazy zopakovat za dodržení zásad ústnosti a bezprostřednosti, zpochybňovat dosavadní skutková zjištění a prověřovat správnost hodnocení důkazů provedeného soudy nižších stupňů. Jinak řečeno, dovolání lze opírat jen o námitky hmotně právní povahy, nikoli o námitky skutkové.
Současně platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle §265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů.
V souladu s uvedeným, se proto Nejvyšší soud jako hmotně právními námitkami odpovídajícími uplatněnému důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., zabýval tvrzením I. G. o nedostatku úmyslu spáchat trestný čin, když se podle jeho názoru jednání policejních orgánů v podobě vyprovokování a požadování konkrétního množství drogy, stalo nepřípustnou součástí skutkového děje a nahradilo tak jeho úmysl spáchat trestný čin. Jako hmotně právní námitkou, se pak Nejvyšší soud zabýval také námitkou A. J. v souvislosti s fingovaným prodejem drogy, v důsledku čeho prodej vlastně nebyl uskutečněn. Za této situace, že jednala ve skutkovém omylu pozitivním, ve vztahu k znaku „prodal“ může jít pouze o přípravu či pokus a zpochybňuje i potřebný stupeň společenské nebezpečnosti svého jednání, když se droga nemohla dostat do oběhu, nemohl jí vzniknout finanční prospěch a finanční prostředky i droga byly pod kontrolou a v moci policie.
Na druhé straně se Nejvyšší soud nezabýval námitkou I. G. ohledně náležitostí písemného povolení státního zástupce k druhému předstíranému převodu podle §158c tr. ř., protože jde o námitku procesní a nikoliv hmotně právní. Touto námitkou se přitom zabývaly soudy obou stupňů v původním řízení.
Pokud jde o námitku I. G., že jednání státu prostřednictvím policejních orgánů, v podobě vyprovokování a požadování konkrétního množství drogy, se stalo nepřípustnou součástí skutkového děje, čímž policie nahradila jeho úmysl jednat v rozporu se zákonem a jedná se tak o policejní provokaci, je toto tvrzení obhajobou i dalších obviněných v průběhu celého trestního stíhání. Proto se také touto otázkou zabýval již soud prvního stupně, který dospěl k závěru, že policisté jednoznačně nikoho k trestné činnosti nenutili, trestná činnost ani jednoho obviněného nebyla vyprovokována policií a jejich obhajoba v tomto směru je naprosto účelová.
S ohledem na provedené důkazy i Nejvyšší soud dospěl k závěru, že výše uvedené námitce I. G. ohledně vyprovokování jeho jednání příslušníky policie, nelze přisvědčit. Obdobnou námitkou A. J. se přitom Nejvyšší soud nezabýval, protože policejní provokace ve vztahu k ní nepřichází v úvahu, ale toliko u spoluobviněných, jak je taky v dovolání uvádí. Do styku s orgány policie přišla tato obviněná až v okamžiku jejího zadržení.
Otázkou tzv. policejní provokace se v řadě rozhodnutí zabýval již v minulosti jak Nejvyšší soud České republiky, tak Ústavní soud České republiky (např. sp. zn. 8 Tdo 643/2006, 5 Tdo 1366/2003, 7 Tdo 295/2005, III. ÚS 597/99, II. ÚS 710/2001).
V rozhodnutí sp. zn. II. ÚS 710/2001, ze dne 25. 6. 2003, Ústavní soud uvedl, že je nepřípustné, aby policejní orgány jako orgány státu naváděly jiného ke spáchání trestné činnosti, posilovaly jeho vůli spáchat trestný čin či mu jakoukoliv formou pomáhaly. Je nepřípustným porušením čl. 39 Listiny, pakliže jednání státních orgánů (Policie ČR) se stává součásti skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestné jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu). Zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání, je nepřípustný.
Ústavní soud ČR v nálezu ze dne 25. 6. 2003, sp. zn. II. ÚS 710/2001, zabývajícím se problematikou policejní provokace, vycházel při svém rozhodování z rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (E 930/98 – Teixeir de Castro a spol. proti Portugalsku), který rozhodoval případ, kde policisté v civilu požádali muže podezřelého z užívání drog o zprostředkování koupě heroinu s cílem identifikovat překupníky. Tento muž pak kontaktoval později odsouzenou osobu, která drogu následně obstarala, při předání drogy policisté odhalili svoji totožnost a tuto osobu zatkli. K závěru o policejní provokaci a zbavení této osoby práva na spravedlivý proces, dospěl soud proto, že utajení policisté sami požádali o zprostředkování koupě heroinu, neměli přitom pádné důvody k podezření dané osoby z účasti na obchodování s drogami, tato osoba neměla ani drogy doma, ale musela je obstarat. Neexistoval tedy důkaz, že by tato osoba měla sklony k páchání této trestné činnosti.
Takováto situace ale v případě I. G. nenastala. Neodpovídá skutečnosti, že v období od zahájení úkonů trestního řízení dne 28. 11. 2003, do dne prvního předstíraného převodu dne 3. 5. 2004, nebyla zaznamenána žádná jeho aktivita v obchodu s drogami. V tomto období byly předmětem zájmu policejních orgánů především Ž. M., A. J. a od 22. 12. 2003 Z. H., jako osoby zabývající se distribucí efedrinu dalším osobám. Dne 20. 9. 2004 ale policejní orgán žádá o povolení sledování I. G., když byly zjištěny skutečnosti nasvědčující jeho kontaktům s Ž. M. a tomu, že I. G. je odběratel zejména kokainu a efedrinu, který pak distribuuje dalším osobám. Okruh podezřelých osob se tak postupně rozšiřoval. Z úředního záznamu Policie ČR (č. l. 905/sv. 3), přitom vyplývá podezření, že I. G. byl pravděpodobně dodavatelem pervitinu jiné skupině pachatelů, která jej dál distribuovala ve své síti, a to již v období od 19. 11. 2003 do 19. 3. 2004. Orgány činné v trestním řízení tak měly pádné důvody podezírat jej z účasti na distribuci drog, které také přechovával ve svém bydlišti (skutek ad III. rozsudku soudu prvního stupně).
Tvrzení I. G., že svědka M. H. požádal utajený svědek M. P., aby ho s ním seznámil, nemůže svědčit o vyprovokování k trestné činnosti. Nejvyšší soud se ztotožnil s názorem odvolacího soudu, že pokud je předstírána koupě věci, je logické, že kupující o tuto věc musí projevit zájem a to adresovaný osobě, o niž jsou poznatky, že obchod s takovouto věcí již provádí, že tuto věc má ve svém držení nebo k ní má přístup.
Nejvyšší soud si je vědom nálezu Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, publikovaném pod č. 97 ve svazku 18 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu, z něhož evidentně čerpal obviněný při formulaci svých dovolacích námitek. Podle názoru Nejvyššího soudu však není možné aplikovat výrok tohoto nálezu na všechny případy, kdy jednání státu (převážně prostřednictvím policie) se stává součástí skutkového děje, tedy úkonů, z nichž se trestní jednání skládá, např. provokace či iniciování trestného činu. Při striktním výkladu citované části nálezu, by totiž nemohly být v praxi aplikovány legitimní postupy upravené trestním řádem, např. použití agenta (§158e tr. ř.), předstíraný převod (§158c tr. ř.), záměny zásilky (§87a tr. ř.). Ani Ústavní soud citovaným nálezem zjevně nezamýšlel odmítnutí zákonnosti použití těchto postupů v trestním řízení, pokud však v žádném směru nevybočí z poměrně jednoznačného vymezení zákonné úpravy, která dovoluje určitou formu ovlivnění pachatele trestného činu při naplňování znaků trestného činu policií a nevylučuje ani přímé zapojení policie do realizace úmyslu pachatele trestný čin spáchat. Pokud tedy policista vstoupí do kontaktu s pachatelem a určitým způsobem ovlivňuje jeho jednání, vždy se tak může stát výlučně na podkladě zákona, formou a v rozsahu zákonem stanoveným. Ani Evropský soud pro lidská práva ve své judikatuře nevylučuje zásah policie do jednání pachatelů trestných činů, avšak tento vstup policie musí mít charakter pasivního jednání, aby pachatele nepodněcovalo k realizaci toho, co sám nemá v úmyslu konat (srov. např. rozhodnutí tohoto soudu ve věci Teixeira de Castro proti Portugalsku ze dne 9. 6. 1998). Tyto závěry uvedl Nejvyšší soud ve svém usnesení ze dne 11. 2. 2004, sp. zn. 5 Tdo 1366/2003.
Soud prvního stupně konstatoval, že jak Z. H., tak i později I. G. ochotně slíbili drogy s tím, že mají kontakt, který je schopen dodat jakékoliv množství efedrinu. Výpověď utajeného svědka M. P. je v tomto směru potvrzována záznamem odposlechu ze dne 3. 5. 2004, kde Z. H. hovoří, že teď nemá a jediný on (Ž. M.) má třeba 50 kg, resp. toho má vždy dost. Z uvedeného odposlechu také vyplývá, že bezprostředně po uskutečnění prvního předstíraného převodu Ž. M. nabízí další možný prodej s tím, že „stačí říct, když on řekne pro tebe“. Ž. M. tak byl jednoznačně rozhodnut pokračovat v prodeji efedrinu M. P. v budoucnu. I. G. přitom bydlel ve stejném domě jako Ž. M. (společně s A. J.) a již z toho vyplývá možnost jejich vzájemných kontaktů, jak to potvrdil i výsledek jejich sledování dne 4. 1. 2005, kdy se odpoledne sešli, následně pak I. G. nasedl do vozidla Mercedes k Ž. M. a spolu odjeli. Nejen předchozí podezření, že I. G. se zabývá distribucí drog, ale i tyto skutečnosti tak vyvracejí jeho výpověď, podle které měl na první schůzce s M. P. tomuto sdělit, že žádného Jugoslávce nezná a že dne 4. 1. 2005 mu předal vzorek pervitinu, který ale nesháněl pro něj, ale zakoupil si ho pro vlastní potřebu od neznámých Arabů. Vyvráceno bylo i další tvrzení I. G. ohledně jeho dotazů na pervitin a kokain u Ž. M. a následně od dalšího muže (G.), a to svědkem L. G., přičemž je navíc i v rozporu s objektivně zjištěnými skutečnostmi o přechovávání těchto drog Ž. M. v úložné kóji.
Na druhé straně uvedené skutečnosti potvrzují pravdivost výpovědi M. P. Uvedl-li tento svědek, že I. G. věděl o předchozím prodeji efedrinu uskutečněném mezi ním, Z. H. a Ž. M. a pokud Ž. M. již v době tohoto prodeje prokazatelně nabízel další dodávku (odposlech 3. 5. 2004 – č. l. 686, sv. 3), není důvod nevěřit jeho výpovědi, že mu I. G. sám sdělil, že mluvil s Ž. M., v této chvíli nic nemá, ale bude mít a o obchod má zájem.
Pokud pak svědek M. P. vypověděl, že I. G. mu sám nabízel i pervitin v ceně 650,- Kč za gram a také kokain v ceně 1.500,- Kč za gram s tím, že sežene kolik bude chtít, je v této části pravdivost jeho výpovědi potvrzována záznamem odposlechu ze dne 4. 1. 2005 (č. l. 704, sv. 3), kde evidentně v reakci na tuto předchozí nabídku v polovině prosince 2004, M. P. uvedl, že by chtěl „kilo koksu“ a to „už tím, že patnáctset je dobrá cena“. Nabídl-li tedy I. G. v podstatě jakékoliv množství drogy podle požadavku, nelze žádost M. P., že by chtěl 2 kg pervitinu a 1 kg kokainu, považovat za stanovení právní kvalifikace jednání I. G. ze strany Policie ČR, jak namítá v dovolání. Byl to právě I. G., kdo neomezeně nabídl jak množství drog, tak i jejich cenu, M. P. pak v rámci této nabídky upřesnil svůj zájem co do množství a I. G. mu pak telefonicky potvrdil kolik drog dodá. Stanovení nejen množství, ale také ceny za drogy, pak jednoznačně vyplývá i ze záznamu odposlechu ze dne 5. 1. 2005, kde na dotaz M. P. výslovně uvádí cenu („čtrnáct“) a vzhledem k jejímu snížení, žádá pro sebe polovinu slevy z původní ceny.
Nejvyšší soud proto považuje za zjevně neopodstatněnou námitku I. G., že v důsledku provokace policie svým jednáním zcela nahradila jeho úmysl dopustit se protiprávního jednání, neboť předtím, než byl kontaktován utajeným svědkem – policistou, nebyl rozhodnut spáchat trestný čin a podle jeho názoru tak daný skutek /ad II. písm. a), b)/ postrádá subjektivní stránku. Proto bylo dovolání tohoto obviněného odmítnuto podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř., když otázkou existence policejní provokace se zabýval jak soud prvního stupně, tak i soud odvolací, které správně uzavřeli, že I. G. v jednání rozhodně nebyl pasivní, při zprostředkování prodeje drog vystupoval aktivně a se znalostí věci.
Jak již bylo výše uvedeno, obviněná A. J. uplatnila dvě hmotně právní námitky odpovídající uplatněnému důvodu dovolání. Jednak namítla nesprávné právní posouzení skutku jako dokonaného trestného činu a dále se domnívá, že vzhledem k okolnostem případu (kontrola nad drogou i penězi ze strany policie) její jednání nemá odpovídající stupeň společenské nebezpečnosti.
Nejvyšší soud přisvědčil její námitce, že vzhledem k předstíranému převodu věci, kdy koupě drog byla pouze fingována policií, jednala v tzv. skutkovém omylu pozitivním, neboť nemohlo dojít při předstíraném převodu věci k dokonání trestného činu nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., pokud jde o znak „prodá“ v základní skutkové podstatě tohoto trestného činu. Obviněná se totiž podílela na prodeji drog utajenému policistovi, aniž by věděla, že jde o tzv. předstíraný převod a jednala tak v představě, že existují všechny skutkové okolnosti naplňující znaky dané skutkové podstaty trestného činu. Pouze ve vztahu k formálnímu znaku „prodal“ tak jednání obviněné dospělo pouze do stadia pokusu trestného činu.
Obviněná ale byla uznána vinnou uvedeným trestným činem i proto, že svým jednáním naplnila znak „pro jiného přechovává“ omamnou a psychotropní látku. Z hlediska tohoto znaku tak její jednání představuje dokonaný trestný čin podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák.
Celé jednání A. J. (z hlediska obou uvedených zákonných znaků), tak mělo být správně právně posouzeno jako trestný čin podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., dílem dokonaný, dílem nedokonaný ve stadiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zák. Pokus trestného činu je podle §8 odst. 2 tr. zák. trestný podle trestní sazby stanovené za dokonaný trestný čin, která je v daném případě dvě léta až deset let.
Přitom soudy obou stupňů správně jako velmi vysokou hodnotily společenskou nebezpečnost jednání A. J., a to především s ohledem na množství zajištěných omamných a psychotropních látek a vysokou organizovanost trestné činnosti. Nelze rovněž přehlédnout, že obviněná jednala v přímém úmyslu a pokud zčásti trestný čin nedokonala, stalo se tak zcela nezávisle na její vůli. Nebezpečnost činu pro společnost je přitom v zásadě dána již tím, že daný čin porušuje zájmy chráněné trestním zákonem. Žádné takové skutečnosti, které by svědčily v její prospěch a natolik snižovaly stupeň společenské nebezpečnosti jejího jednání, aby se nejednalo o trestný čin pro nedostatek tzv. materiální podmínky trestnosti, na straně A. J. nejsou. Soud prvního stupně správně jako jedinou polehčující okolnost hodnotil její dosavadní soudní beztrestnost. Motivace jejího jednání byla přitom zištná, kdy podle znalce psychologa má tendence k uspokojování vlastních potřeb bez ohledu na společenská pravidla a prognóza její resocializace je spíše dobrá, nicméně nejistá. V žádném případě proto existenci materiální podmínky trestnosti nemůže u A. J. zpochybnit její námitka, že se droga nemohla dostat do oběhu a nemohl vzniknout ani finanční prospěch, když droga i finanční prostředky byly pod kontrolou policie.
Pokud pak A. J. namítá, že koupě drog ze strany policistů byla pouze předstíraná, měla být tato skutečnost obsažena v popisu skutku, neboť má přímý dopad na právní kvalifikaci, lze jí částečně přisvědčit. Působení svědků M. P. a P. T. jako utajených policistů je ale zcela zřejmé z odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně, tato skutečnost nemá vliv na právní posouzení celého jednání A. J., ale pouze jeho části a navíc toliko z hlediska vývojového stadia, když podstatná část jejího jednání byla dokonána bez ohledu na působení utajených policistů. Za této situace se nejedná o nedostatek skutkových zjištění, ale jde o neúplnost v popisu skutku. Samotná skutečnost, že ve věci vystupovali utajení policisté pod krycími jmény a obviněná tak jednala v omylu o skutečné identitě kupujících osob, není pro posouzení trestnosti jejího jednání relevantní.
Podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne, je-li zcela zřejmé, že projednání dovolání by nemohlo zásadně ovlivnit postavení obviněného a otázka, která má být z podnětu dovolání řešena, není po právní stránce zásadního významu. Tato situace je v případě dovolání A. J., u které v právním posouzení skutku pouze zčásti a pouze z hlediska vývojového stadia trestné činnosti, došlo k nesprávnému právnímu posouzení skutku jako dokonaného trestného činu, ač správně ve vztahu k znaku „prodá“ jde o pokus tohoto jednání. Pokus trestného činu je ale podle §8 odst. 2 tr. zák. trestný podle trestní sazby stanovené za dokonaný trestný čin. Obviněné byl přitom uložen za trestnou činnost v souvislosti s přechováváním značného množství drog a pokusem jejich prodeje v součinnosti s ostatními členy organizované skupiny, uložen trest odnětí svobody jeden rok pod polovinou zákonné trestní sazby. Projednání dovolání, zrušení napadených rozhodnutí a případná náprava zjištěných nedostatků by ale byly pouhým formalismem, protože by se v žádném případě zásadně nezměnilo postavení obviněné jak z hlediska viny, tak i uloženého trestu. Otázka právního posouzení jednání pachatelů této trestné činnosti ve vztahu k utajeným policistům, přitom je řešena v řadě rozhodnutí i Nejvyššího soudu (8 Tdo 643/2006, 5 Tdo 1366/2003) a v praxi soudů nečiní obecně problémy, takže otázka, která by měla být z podnětu dovolání řešena, není po právní stránce zásadního významu. Proto bylo dovolání Andrey Jiřičkové odmítnuto podle §265i odst. 1 písm. f) tr. ř.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 14. listopadu 2007
Předseda senátu:
JUDr. Michal Mikláš