ECLI:CZ:NS:2013:8.TDO.524.2013.1
sp. zn. 8 Tdo 524/2013-24
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 19. června 2013 o dovolání, které podal obviněný H. G., proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 6. 11. 2012, sp. zn. 4 To 402/2012, jako odvolacího soudu v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 5 T 147/2012, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 20. 8. 2012, sp. zn. 5 T 147/2012, byl obviněný H. G. uznán vinným jako spolupachatel podle §23 tr. zákoníku přečiny krádeže podle §205 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku a neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 1 tr. zákoníku a odsouzen podle §205 odst. 1 tr. zákoníku, §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody na šest měsíců, pro jehož výkon byl podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařazen do věznice s dozorem. Podle §80 odst. 1 tr. zákoníku mu byl uložen trest vyhoštění z území České republiky na dobu pěti let. V dalším bylo rozhodnuto o vině a trestu spoluobviněného B. S.
Podle skutkových zjištění nalézacího soudu se obviněný H. G. uvedených přečinů dopustil tím, že po předchozí vzájemné domluvě a rozdělení rolí, kdy obviněný H. G. šel krást, zatímco obviněný B. S. na něj čekal v nedaleko odstaveném nastartovaném vozidle tak, aby mohli z místa co nejrychleji odjet, dne 11. 4. 2012 v době kolem 12.45 hod. v B., na ulici Z. v blízkosti P. S., v místě ležícím asi 10 metrů od místní kapličky, kde poškozený parkoval své vozidlo, využil chvilkové nepozornosti poškozeného L. S., který vystoupil ze svého vozidla tov. zn. Audi Q7, černé metalické barvy, aniž by jej uzamkl, neboť naváděl jiné vozidlo couvající z pneuservisu ve směru na hlavní silnici a následně se chystal do provozovny pneuservisu vjet svým vozidlem, přičemž tohoto momentu využil obviněný H. G., přikradl se k vozidlu poškozeného tak, aby nebyl vidět, otevřel pravé zadní dveře vozidla poškozeného, natáhl se do vozidla a ze sedadla řidiče odcizil hnědou koženou příruční tašku poškozeného v hodnotě 1 400 Kč i s jejím obsahem, tedy s hnědou koženou peněženkou v hodnotě 560 Kč, občanským průkazem na jméno poškozeného (náklady na pořízení nového 180 Kč), platební kartou VISA vydanou u Komerční banky, a. s., platební kartou VISA vydanou u ČSOB Poštovní spořitelny, a. s., (náklady na pořízení obou karet celkem 500 Kč), zákaznickou MAKRO kartou, dvěma zákaznickými kartami (Kola Šíler a Baumax), průkazním lístkem k účtu u KB, a. s., hnědou dokladovkou v hodnotě 60 Kč, řidičským průkazem na jméno poškozeného (náklady na pořízení nového 100 Kč), průkazkou zdravotní pojišťovny VOZP na jméno poškozeného, zelenou kartou k vozidlu AUDI Q7 4L, kupónem k dálniční známce na rok 2012, dioptrickými brýlemi zn. Rolaston Titanium v hodnotě 3 270 Kč, černým pouzdrem na brýle v hodnotě 160 Kč, svazkem 5 klíčů od chaty v hodnotě 1 400 Kč, svazkem 11 klíčů od bytu v hodnotě 1 640 Kč, mobilním telefonem zn. NOKIA 6300 s vloženou SIM kartou T-Mobile v hodnotě 625 Kč a zejména finanční hotovostí ve výši 37 000 Kč a osobními písemnostmi, následně utekl a rychle nastoupil do nedaleko místa činu parkujícího vozidla, tov. zn. VW Touran, stříbrné barvy, ve kterém na něj s nastartovaným motorem čekal obviněný B. S., a odtud rychle odjeli do centra B, kde byli později zadrženi Policií České republiky, přičemž svým jednáním způsobili poškozenému L S škodu odcizením ve výši 46 895 Kč.
Označený rozsudek soudu prvního stupně napadli oba obvinění odvoláními. Obviněný H. G. je zaměřil proti výroku o trestu, spoluobviněný B. S. proti výrokům o vině i trestu. Usnesením Krajského soudu v Brně ze dne 6. 11. 2012, sp. zn. 4 To 402/2012, byla odvolání obou obviněných podle §256 tr. ř. zamítnuta jako nedůvodná.
Obviněný podal proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 6. 11. 2012, sp. zn. 4 To 402/2012, prostřednictvím obhájce v zákonné lhůtě dovolání pouze v rozsahu odpovídajícím výroku o trestu. Odkázal v něm na dovolací důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. l ), g), h) tr. ř.
V dovolání zpochybňoval jak splnění zákonných podmínek pro ukládání nepodmíněného trestu odnětí svobody, tak pro uložení trestu vyhoštění. Jde-li o uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody, vytkl, že soudy porušily ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku, neboť mu jej uložily, ačkoliv nebyla splněna zákonná podmínka, že „vzhledem k osobě obviněného by uložení jiného trestu zjevně nevedlo k tomu, aby vedl řádný život.“ Připomněl přitom, že se k trestné činnosti částečně doznal a dosud byl bezúhonný, což i nalézací soud hodnotil jako polehčující okolnosti. Zdůraznil, že v jeho případě činila maximální trestní sazba dva roky odnětí svobody. Podle jeho názoru se soudy nikterak nevyjádřily ke splnění podmínky stanovené §55 odst. 2 tr. zákoníku a jejich úvahy jsou v tomto směru nepřezkoumatelné. Zejména zcela chybí objasnění, co konkrétně je v jeho osobě a v charakteru trestné činnosti natolik závažné, že podle soudů by uložení jiného než nepodmíněného trestu zjevně nevedlo k nápravě pachatele.
Odviněný měl za to, že v jeho případě nebyly splněny zákonné podmínky pro uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody stanovené v §55 odst. 2 tr. zákoníku, a byl mu proto uložen nepodmíněný trest odnětí svobody jako druh trestu, který zákon nepřipouští, a uložení tohoto trestu tedy spočívá na jiném nesprávném hmotně právním posouzení ve smyslu důvodu dovolání uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř.
Obviněný nesouhlasil ani s uložením trestu vyhoštění na dobu pěti let a zdůraznil, že v jeho případě uložení takového trestu zakazuje ustanovení §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku.
Připomněl, že uzavřel sňatek s občankou České republiky. Přestože spolu v současnosti již nežijí, zakládá toto manželství pro něj postavení rodinného příslušníka občana Evropské unie ve smyslu §15a odst. 1 písm. a) zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Protože manželství je v současnosti již jen formálním svazkem, který neplní svoje funkce, obviněný se z tohoto důvodu ochrany před vyhoštěním v průběhu trestního stíhání nedomáhal.
Dovolatel však opakovaně upozorňoval orgány činné v trestním řízení na skutečnost, že v současnosti žije ve společné domácnosti se svojí družkou M. Š., občankou České republiky, a jejími dětmi. S touto skutečností se však soud prvního stupně nijak nevypořádal, ačkoli se jedná o další důvod, pro který má postavení rodinného příslušníka občana Evropské unie. Tento vztah druha a družky a „nevlastního otce“ zakládá u obviněného postavení rodinného příslušníka občana Evropské unie podle §15a odst. 3 písm. b) zákona č. 326/1999 Sb. K prokázání vztahu s M. Š. a jejími dětmi obviněný v odvolacím řízení předložil prohlášení družky a potvrzení o návštěvách ve vazební věznici. Dále navrhl výslech družky i obou nevlastních dětí k prokázání, že spolu dlouhodobě žijí ve společné domácnosti, mají mezi sebou vytvořeny faktické rodinné vztahy. Tyto výslechy však odvolací soud neprovedl.
Podle §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku by bylo obviněnému jakožto rodinnému příslušníkovi občana Evropské unie možno uložit trest vyhoštění pouze v případě, že by soud shledal vážné důvody ohrožení bezpečnosti státu nebo veřejného pořádku. Tato ochrana obviněného před vyhoštěním je důsledkem implementace směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES (dále „směrnice“), zejména čl. 27 a čl. 28. Proto musejí být pojmy „ohrožení bezpečnosti státu“ a „ohrožení veřejného pořádku“ vykládány v souladu s uvedenou směrnicí. Z povahy trestné činnosti, pro kterou byl obviněný stíhán, vyplývá, že důvody ohrožení bezpečnosti státu v jeho případě zjevně nejsou dány. Nejsou však dány ani vážné důvody ohrožení veřejného pořádku ve smyslu, jak tento pojem užívá směrnice. Pro potřebu správního řízení o vyhoštění existuje eurokonformní výklad pojmů „veřejný pořádek“ a „závažné narušení veřejného pořádku“ podaný v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 7. 2011, sp. zn. 3 As 4/2010. Vzhledem k tomu, že pojem „veřejný pořádek“, tak jak jej užívá v souvislosti se správním vyhoštěním zákon č. 326/1999 Sb., i pojem „veřejný pořádek“, jak jej užívá trestní zákon v souvislosti s trestem vyhoštění, je totožný, neboť vychází ze stejné směrnice, je výklad rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu použitelný i v trestním řízení. Ze směrnice i z právního rozboru, který je obsažen v uvedeném judikátu, vyplývá, že samotné odsouzení pro trestný čin neodůvodňuje vyhoštění rodinného příslušníka občana Evropské unie.
Ačkoli je tedy dovolatel rodinným příslušníkem občanů Evropské unie, soud prvního stupně se touto skutečností nezabýval a při svém rozhodování neposoudil, zda jsou u něj splněny podmínky pro uložení trestu vyhoštění podle §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku. Odvolací soud pak na odvolací námitky odsouzeného směřující proti vyhoštění nereagoval, ačkoli se obviněný výslovně domáhal posouzení přípustnosti uložení trestu vyhoštění z hlediska podmínek §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku. Obviněný měl za to, že byl-li mu uložen trest vyhoštění, byl mu takový trest uložen jako druh trestu, který zákon podle §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku nepřipouští, a uložení tohoto trestu spočívá na jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V řízení předcházejícím napadenému usnesení byl proto dán důvod dovolání uvedený v ustanoveních §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř., což zakládá důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř.
Dovolatel proto navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 6. 11. 2012, sp. zn. 4 To 402/2012, zrušil a aby tomuto soudu přikázal věc znovu projednat a rozhodnout.
Státní zástupce činný u Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovolání ohledně obviněným užitých důvodů dovolání poukázal na ustálenou judikaturu, podle níž lze v dovolání úspěšně uplatnit námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., nikoliv námitky jiné. Z tohoto důvodu případné nesprávné vyhodnocení kritérií trestního zákoníku o ukládání trestů a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. (viz rozhodnutí pod č. 22/2003 a pod č. 40/2011 Sb. rozh. tr.). V rozsahu tvrzení dovolatele tak podle něj přichází v úvahu pouze důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., nikoliv podle písm. g) citovaného ustanovení.
K námitce týkající se nepodmíněného trestu odnětí svobody státní zástupce v souladu s aktuální judikaturou (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 8. 2012, sp. zn. 7 Tdo 751/2012) upozornil, že i ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku je jen určitým výkladovým vodítkem k tomu, jak má být posuzováno splnění předpokladů podmíněného odkladu výkonu trestu odnětí svobody, které se vztahují k hledisku „osoba pachatele“ obsaženému v ustanovení §81 odst. 1 tr. zákoníku, a že ostatní hlediska zde uvedená tím zůstávají nedotčena. Takovými dalšími nedotčenými hledisky jsou poměry pachatele a okolnosti případu. Termínem „osoba pachatele“ v ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku zákonodárce v podstatě míní „možnosti jeho nápravy“ ve smyslu §39 odst. 1 tr. zákoníku poznatelné z jeho „dosavadního způsobu života“ tamtéž. Vedle „osoby pachatele“ (tedy jeho schopnosti se napravit odhadované z jeho dosavadního způsobu života) tím stojí jak řada dalších okolností vyjmenovaných v ustanovení §39 odst. 1 tr. zákoníku o ukládání trestů, tak zejména i dvě okolnosti vyjmenované v ustanovení §81 odst. 1 tr. zákoníku o ukládání podmíněných trestů odnětí svobody, a to poměry pachatele (osobní, rodinné, majetkové a jiné a zejména prostředí, ve kterém žije a pracuje) a okolnosti případu.
Z poněkud stručného odůvodnění trestu v rozsudku nalézacího soudu je patrno, že nepodmíněný trest odnětí svobody byl obviněnému uložen zejména proto, že se podle názoru soudu jednalo o cizince, který by měl respektovat zákony na území České republiky, kde žije, a který se zde namísto toho dopustil majetkové trestné činnosti. Soud tak zjevně opřel výrok o nepodmíněném trestu odnětí svobody o „okolnosti případu“. V souladu se shora citovaným judikátem měl za to, že „otázka, zda okolnosti případu odůvodňují či neodůvodňují podmíněný odklad výkonu trestu odnětí svobody, je otázkou přiměřenosti trestu a nachází se tudíž mimo meze dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.“ (viz shora citované rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 751/2012) .
Posléze i odvolací soud ohledně tohoto trestu uvedl v odůvodnění napadeného usnesení, že jako nepodmíněný byl uložen jak s ohledem na osobu obviněného, tak i s ohledem na „charakter trestné činnosti“, tedy opět i pro shora citované okolnosti případu. V této části proto považoval podané dovolání za zjevně neopodstatněné.
Argumentace dovolatele k uloženému trestu vyhoštění je podle mínění státního zástupce založena na zdánlivě samozřejmém předpokladu, že z důvodu svého vztahu k občance České republiky M. Š. se obviněný stal rodinným příslušníkem občana Evropské unie. Nalézací soud učinil ovšem v této věci zcela jiné skutkové zjištění, když v odůvodnění na str. 6 svého rozsudku k uložení trestu vyhoštění mimo jiné o dovolateli uvedl „...nemá zde žádné vazby sociálního a trvalého charakteru...“.
Dovolateli lze dát za pravdu, že odvolací soud se tvrzeným soužitím dovolatele s M. Š. blíže nezabýval a v odůvodnění str. 4 svého usnesení se ohledně této otázky ztotožnil s názorem soudu nalézacího, když citovanou větu zopakoval.
Dovolatel argumentuje dvěma právními předpisy. Jednak směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004, jednak zákonem č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů (dále též jen zákon o pobytu cizinců). Shodou okolností obsahují oba tyto předpisy definici pojmu „rodinný příslušník občana Evropské unie“ a to v zásadě v obdobném rozsahu. Ani podle článku 2 odst. 2 onačené směrnice, ani podle ustanovení §15a odst. 1 zákona o pobytu cizinců se nepřipouští, že by takovým rodinným příslušníkem mohl být druh nebo družka v pojetí podle našeho vnitrostátního práva.
Tuto definici „rodinného příslušníka“ užil Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí sp. zn. 3 Tz 28/2011 ze dne 8. 6. 2011. K tomu je nutno podotknout, že Nejvyšší soud zde nebyl nucen řešit otázku, zda a za jakých podmínek by snad mohl být takovým rodinným příslušníkem také druh či družka, neboť v předmětné věci se jednalo o manželství.
Dovolatel uvádí, že podle §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců se ustanovení tohoto zákona, týkající se rodinného příslušníka občana Evropské unie, obdobně použijí i na cizince, který hodnověrným způsobem doloží, že má s občanem Evropské unie trvalý vztah obdobný vztahu rodinnému a žije s ním ve společné domácnosti. Dovolatel se podle státního zástupce mýlí, pokud z citovaného ustanovení dovozuje, že takový cizinec může splněním uvedených podmínek získat „postavení rodinného příslušníka“. I když splnění těchto podmínek „hodnověrným způsobem doloží“, stále zůstává pouhým cizincem, byť cizincem z hlediska pobytu na území České republiky privilegovaným, neboť v otázkách pobytu jsou mu přiznána obdobná (stejná) práva, jaká jsou jinak přiznávána jen rodinným příslušníkům občanů Evropské unie. Jelikož ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců definuje jen „privilegovaného cizince“ a nikoliv „rodinného příslušníka občana Evropské unie“, dovolatel by se nemohl takovým rodinným příslušníkem stát, ani pokud by se snad stal druhem M. Š.
Klíčová vylučující podmínka podle ustanovení §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku (že se jedná o „rodinného příslušníka...“) již z tohoto důvodu být naplněna nemohla, a proto již není třeba zabývat se naplněním dalších podmínek z tohoto ustanovení a zejména ani dovolatelem rozebíranou otázkou výkladu „ohrožení veřejného pořádku“.
Za těchto okolností se jen pro úplnost vyjádřil i k dovolatelem tvrzenému splnění podmínek podle citovaného ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců, tedy že jeho vztah s M. Š. byl trvalý, obdobný rodinnému a že jmenovaní žili ve společné domácnosti.
Dovolatel dokládal splnění těchto dalších podmínek přílohami ke svému odvolání. Odvolacímu soudu předložil jednak dopis M. Š. ze dne 4. 9. 2012 a jednak údajný seznam návštěv M. Š. ve věznici. V dopise jmenovaná uvedla, že s dovolatelem jsou asi dva roky, že jí pomáhá s výchovou jejích dvou dětí I. a T., že napřed bydleli ve společné domácnosti na ul. C. v jejím bytě a že po vzetí dovolatele do vazby žije ona s dětmi v jeho bytě na V. V přehledu návštěv jsou ve sloupcích uvedeny příchody a odchody se jmény návštěvníků včetně M. Š. Chybí však označení navštívené osoby a není zřejmý původ tohoto dokumentu.
Tomu, že ani tyto další podmínky ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců splněny nebyly, nasvědčují okolnosti vyplývající z protokolu o zadržení ze dne 11. 4. 2012 a protokolu o výslechu obviněného ze dne 12. 4. 2012, z protokolu o vazebním zasedání Městského soudu v Brně ze dne 14. 4. 2012, jakož i obsahu odvolání. Z nich je zřejmé, že dovolatel měl pobývat u M. Š. údajně od dubna 2011 (pokud původně uváděl celkem rok) nebo od září 2010 (pokud v odvolání uvedl celkem dva roky). Jestliže podle svého vyjádření pracoval od jara do Vánoc v N., mohl u jmenované soustavněji bydlet jen asi tři počáteční měsíce do března každého roku. Nanejvýš tedy (pokud bychom uvěřili době dva roky) tři měsíce počátkem roku 2011 a tři měsíce počátkem roku 2012, když 11. dubna 2012 již byl zadržen policií, poté byl ve vazbě a dne 17. 1. 2013 byl z České republiky vyhoštěn. Nelze tedy zpochybnit, že dovolatel M. Š. znal, avšak znal ji jen velmi povrchně. Neznal ani její datum narození a patrně ani přesný počet jejích dětí. V trestním řízení si nebyl jistý, zda ji má uvádět jako svou družku a zda má uvést, že u ní bydlí. Této nerozhodnosti dovolatele nasvědčuje i jeho trvající manželství a skutečnost, že do jeho bytu v B. na ulici V. se jeho údajná družka nastěhovala až poté, kdy byl dovolatel vzat do vazby a nikoliv dříve.
Vztah mezi dovolatelem a M. Š. se tak nejeví ani jako trvalý ani jako obdobný vztahu rodinnému ve smyslu §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců. Z tohoto důvodu by se dovolatel nemohl stát ani oním „privilegovaným cizincem“, když již se ze shora uvedených důvodů vůbec nemohl stát rodinným příslušníkem občana Evropské unie. Vylučovací podmínky podle §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku se tedy podle státního zástupce u dovolatele uplatnit nemohly, neboť ani kdyby druhem ve společné domácnosti M. Š. byl, rodinným příslušníkem této občanky Evropské unie by se tím nestal.
Státní zástupce proto navrhl, aby bylo dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnuto jako zjevně neopodstatněné.
Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle §265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu §265f odst. 1 tr. ř. Shledal však, že dovolání obviněného je zjevně neopodstatněné.
Podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř.
Odvolání obviněného bylo zamítnuto poté, co odvolací soud též na jeho podkladě meritorně přezkoumal napadený rozsudek soudu prvního stupně. Dovolání je v tomto případě možné podat, jen byl-li v řízení napadenému usnesení předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. V souladu s touto podmínkou obviněný ve vztahu k výroku o trestu odkázal na důvody dovolání podle §265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř.
Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V mezích tohoto dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotně právních. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotně právní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
Podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Námitky odkazující na tento dovolací důvod musí brojit buď proti tomu, že byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo že byl uložen trest, co do druhu sice přípustný, avšak mimo zákonnou trestní sazbu.
Ač obviněný explicitně odkazoval v dovolání na důvody obsažené v ustanoveních §265b odst. 1 písm. g) i h) tr. ř., z textu dovolání a tedy fakticky uplatněných věcných námitek je zjevné, že hlavní část argumentace obviněného směřovala ve své podstatě proti druhu uložených trestů, tedy proti nepodmíněnému trestu odnětí svobody a trestu vyhoštění. Tyto námitky však odpovídají spíše pouze uplatněnému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Nejsou totiž námitkami směřujícími proti nesprávnému právnímu posouzení skutku (obviněný nevytkl a se zřetelem na obsah odvolání, jež směřovalo výlučně proti výroku o trestu, ani tak učinit nemohl, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin) a nelze je chápat ani jako námitku vady považované za jiné nesprávné hmotně právní posouzení. Za jiné nesprávné hmotně právní posouzení ve smyslu důvodu dovolání uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu apod. (k tomu srov. rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Žádnou takovou vadu ale obviněný v napadeném usnesení odvolacího soudu nespatřoval.
Námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu (s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí), které dovolatel uplatnil, lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., který je v soustavě dovolacích důvodů §265b odst. 1 tr. ř. v určitém ohledu dovolacím důvodem speciálním vůči důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Odkaz na tento dovolací důvod ostatně obviněný taktéž učinil. Současně nutno zdůraznit a připomenout, že jiná pochybení spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kriterií uvedených v §39 a §41 tr. zákoníku a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného (nebo naopak mírného trestu), nelze v dovolání vytýkat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 tr. ř. (k tomu viz již zmiňované č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).
Pochybení při ukládání nepodmíněného trestu odnětí svobody dovolatel spatřoval v tom, že nebyla splněna podmínka obsažená v ustanovení §55 odst. 2 věty první tr. zákoníku, která je založena na tom, že vzhledem k osobě pachatele by uložení jiného trestu zjevně nevedlo k tomu, aby pachatel vedl řádný život. Poukázal přitom na skutečnost, že se ke své trestné činnosti částečně doznal a dosud byl bezúhonný, což i nalézací soud hodnotil jako polehčující okolnosti. Přes uvedené tento soud uložil trest nepodmíněný, aniž se ke splnění podmínek §55 odst. 2 tr. zákoníku jakkoliv vyjádřil. Odůvodnění usnesení odvolacího soudu, týkající se předmětného výroku o uložení nepodmíněného trestu odnětí svobody, považoval rovněž za nedostatečné. Z kontextu dovolání a konkrétních výtek, k nimž údajně nemělo být při ukládání trestu dostatečně přihlédnuto, se naznačuje, že v této části dovolání směřuje proti přiměřenosti uloženého trestu, a nachází se tedy mimo meze uplatněného dovolacího důvodu.
Zmiňované ustanovení §55 odst. 2 první věta tr. zákoníku stanoví, že za trestné činy, u nichž horní hranice trestní sazby odnětí svobody nepřevyšuje pět let, lze uložit nepodmíněný trest odnětí svobody jen za podmínky, že by vzhledem k osobě pachatele uložení jiného trestu zjevně nevedlo k tomu, aby pachatel vedl řádný život. Tím ovšem není dotčeno ustanovení §88 odst. l tr. zák., podle něhož podmíněný odklad výkonu trestu odnětí svobody přichází v úvahu nejen vzhledem k osobě pachatele, ale zároveň také za předpokladu, že to odůvodňují okolnosti případu. Ustanovení §55 odst. 2 tr. zákoníku je určitým výkladovým vodítkem k tomu, jak má být posuzováno splnění těch předpokladů podmíněného odkladu výkonu trestu odnětí svobody, které se podle §88 odst. l tr. zákoníku vztahují k hledisku vymezenému jako „osoba pachatele". Další hledisko vymezené v §88 odst. l tr. zákoníku jako „okolnosti případu“ tím zůstává nedotčeno. Jestliže podle soudů v případě obviněného nepřichází v úvahu podmíněný odklad výkonu trestu odnětí svobody, pak ze způsobu odůvodnění jejich rozhodnutí je patrno, že k tomuto závěru dospěly především s ohledem na hledisko vymezené zákonem jako „okolnosti případu“. Otázka, zda okolnosti případu odůvodňují či neodůvodňují podmíněný odklad výkonu trestu odnětí svobody, je otázkou přiměřenosti trestu a nachází se tudíž mimo meze nejen dovolacího důvodu podle §265b odst. l písm. h) tr. ř., ale i jakéhokoliv jiného z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř. (k tomu shodně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 8. 2012, sp. zn. 7 Tdo 751/2012).
K dovolacím výtkám je i se zřetelem k již uvedenému vhodné rekapitulovat, že nalézací soud při úvahách o druhu a výměře trestu vycházel z toho, že obviněný měl na území České republiky povolen pobyt, byl ženatý s občankou České republiky, se kterou však podle svého vlastního vyjádření již přes rok nežijí a nevídají se. Obviněný nevykázal žádné legální příjmy mající původ z České republiky; sice tvrdil, že peníze dostává od rodiny z A., toto své tvrzení však ničím nedoložil. Městský soud rovněž konstatoval obviněným uváděnou dosavadní bezúhonnost i částečné doznání. Přesto však své úvahy uzavřel v tom smyslu, že cizinec, žijící na území České republiky, by měl respektovat zákony státu, ve kterém žije, a neměl by parazitovat na majetku druhých a dopustit se majetkové trestné činnosti (strana 6 rozsudku). Odvolací soud k tomu doplnil pouze stručné konstatování, že nepodmíněný trest odnětí svobody byl obviněnému uložen s ohledem na jeho osobu i charakter jeho trestné činnosti (strana 4 usnesení).
Nejvyšší soud po seznámení s obsahem spisového materiálu dospěl k závěru, že přes nepřehlédnutelnou stručnost odůvodnění rozhodnutí obou soudů v částech, týkajících se ukládání nepodmíněného trestu odnětí svobody, jsou závěry soudů akceptovatelné.
Trestní zákoník v ustanovení §55 odst. 2 větě první připouští možnost uložit nepodmíněný trest odnětí svobody i za přečiny, jimiž byl obviněný uznán vinným, váže ji však na splnění podmínky, že by vzhledem k osobě pachatele uložení jiného trestu zjevně nevedlo k tomu, aby pachatel vedl řádný život. I přes stručné zdůvodnění této části výroku je zřejmé, že soudy spatřovaly naplnění zákonné podmínky v tom, že obviněný nebyl schopen doložit žádné legální příjmy, přestože na území České republiky žije již od roku 2007 (č. l. 211), podle jeho sdělení je finančně podporován svou rodinou z A. Obviněného proto nalézací soud hodnotil v podstatě jako osobu, která parazituje na majetku druhých. Nejvyšší soud k tomu ještě doplňuje, že o ztížené možnosti obviněného vést řádný život nesvědčí jen jeho absence jakýchkoliv legálních příjmů po dobu více než 5 let pobytu na území České republiky, nýbrž i jeho styky s osobami, které se zde opakovaně dopouštějí majetkové trestné činnosti (např. B. S., spolupachatel při trestné činnosti dovolatele). V této souvislosti lze na okraj zmínit informaci vyplývající ze spisu, že oba spolupachatelé byli v době spáchání trestného činu již prověřováni policií pro podezření z páchání organizované trestné činnosti (č. l. 1 in fine), spočívající v tipování a krádežích automobilů. Za takovýchto okolností lze těžko předpokládat, že by obviněný mohl vést nadále řádný život. Uložený úhrnný nepodmíněný trest odnětí svobody je sice trestem přísným, nikoliv však extrémně nepřiměřeným. Nejvyšší soud proto důvod pro zásah do výroku o tomto druhu trestu neshledal.
Obviněný dále nesouhlasil s uložením trestu vyhoštění a vytýkal, že při jeho uložení soudy porušily ustanovení §88 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku. Námitky obsažené v dovolání byly se zřetelem k uvedenému důvodu dovolání uplatněny relevantně, avšak ani v tomto ohledu Nejvyšší soud neshledal dovolání opodstatněným.
Trest vyhoštění lze uložit za splnění předpokladů uvedených v §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku pachateli, který není občanem České republiky, a to jako trest samostatný nebo i vedle jiného trestu, vyžaduje-li to bezpečnost lidí nebo majetku, anebo jiný obecný zájem; jako samostatný trest může být trest vyhoštění uložen, jestliže vzhledem k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu a osobě a poměrům pachatele uložení jiného trestu není třeba. S přihlédnutím k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu, možnostem nápravy a poměrům pachatele a ke stupni ohrožení bezpečnosti lidí, majetku nebo jiného obecného zájmu může soud uložit trest vyhoštění ve výměře od jednoho roku do deseti let, anebo na dobu neurčitou.
Odstavec třetí citovaného ustanovení obsahuje taxativní výčet okruhu okolností, které brání uložení trestu vyhoštění v kterékoliv jeho alternativě. Protože překážky pro uložení trestu vyhoštění jsou zde stanoveny alternativně, uložení tohoto trestu bude bránit existence i jen jediné z nich.
Soud trest vyhoštění podle §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku neuloží, jestliže pachatel je občanem Evropské unie nebo jeho rodinným příslušníkem bez ohledu na státní příslušnost a má na území České republiky povolen trvalý pobyt anebo je cizincem s přiznaným právním postavením dlouhodobě pobývajícího rezidenta na území České republiky podle jiného právního předpisu, neshledá-li vážné důvody ohrožení bezpečnosti státu nebo veřejného pořádku.
Soudy uložení trestu vyhoštění odůvodnily zájmem České republiky, aby se na jejím území nezdržovali cizinci, kteří zde páchají trestnou činnost. Soud prvního stupně upozornil, že obviněný je bez rodiny, sociálních a pracovních vazeb na území České republiky (strana 6 rozsudku). Účelem tohoto trestu je podle názoru odvolacího soudu obsaženého v odůvodnění napadeného usnesení zabránit obviněnému v páchání další trestné činnosti. Námitky obviněného, že jsou dány překážky, pro které nelze trest vyhoštění uložit, považoval tento soud za irelevantní, když připomněl, že obviněný se svojí manželkou, občankou České republiky, která se ovšem nezdržuje na území České republiky, nežije (strana 4 usnesení).
Obviněný se v dovolání domáhal uplatnění ustanovení §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku. Ačkoliv připomněl, že je rodinným příslušníkem občana Evropské unie z důvodu uzavřeného manželství, připustil, že manželství je jen formálním svazkem, a proto se z tohoto titulu ochrany před vyhoštěním nedomáhá. Dožaduje se jí ale s ohledem na existenci vztahu se svojí údajnou družkou M. Š., a poukazem na čl. 27 a 28 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES a její implementaci do vnitrostátního právního řádu ustanovením §15a odst. 3 písm. b) zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (nadále převážně jen zákon č. 326/1999 Sb.). V odůvodnění dovolání poukazoval rovněž na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 7. 2011, sp. zn. 3 As 4/2010, ve kterém se tento soud zabýval vymezením pojmu „veřejný pořádek“ a „závažné narušení veřejného pořádku“. Podle obhajoby z uvedené směrnice a právního rozboru, který je uveden v citovaném judikátu, vyplývá, že odsouzení pro trestný čin neodůvodňuje vyhoštění rodinného příslušníka občana Evropské unie, jímž podle přesvědčení obviněného je.
Ustanovení §80 odst. 3 písm. e) tr. zák. váže překážku uložení trestu vyhoštění na občanství Evropské unie, které je institutem zavedeným smlouvou o Evropské unii (tzv. Maastrichtskou smlouvou), jež vstoupila v platnost dne 1. 11. 1993. Občanství Evropské unie nenahrazuje, ale jen doplňuje státní občanství příslušného členského státu. Z občanství Evropské unie vyplývá mimo jiné i právo svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států Evropské unie, a proto citované ustanovení váže možnost uložení trestu vyhoštění pachateli, který je občanem Evropské unie, nebo jeho rodinnému příslušníkovi, který má na území České republiky povolen trvalý pobyt nebo je zde cizincem s přiznaným právním postavením dlouhodobě pobývajícího rezidenta, jen na vážné důvody ohrožení bezpečnosti státu nebo veřejného pořádku, pro které je nutné uložení tohoto druhu trestu.
Občanem Evropské unie je každá osoba, která je státním občanem kteréhokoli z členských států Evropské unie. O takovou situaci se v případě obviněného nejedná. Obviněný tvrdil, že je rodinným příslušníkem občana Evropské unie, jelikož s takovou občankou uzavřel manželství, na čemž podle jeho mínění nic nemění ani to, že v současné době se jedná již jen o formální svazek. Přesto se ale s odkazem na citovanou směrnici a zákon č. 326/1999 Sb. nedožadoval ochrany před vyhoštěním z tohoto důvodu, ale proto, že je rodinným příslušníkem, druhem M.Š., jiné občanky Evropské unie. Nejvyšší soud se s výhradami obviněného neztotožnil.
Určujícím pro rozhodnutí o použití ustanovení §80 odst. 1 písm. e) tr. zákoníku je i podle dovolacího soudu (ve shodě s názorem státního zástupce) vymezení pojmu „rodinný příslušník“ občana Evropské unie. Trestní zákoník definici rodinného příslušníka (na rozdíl kupř. od osoby blízké v ustanovení §125 tr. zákoníku) neobsahuje, a proto je na místě vycházet z definice v právním předpisu, který obsahově upravuje právní vztahy obdobné kvality. Dovolatel přesvědčivě argumentuje dvěma právními předpisy, a to jednak směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004, jež se primárně týká práva občanů Evropské unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států (dále jen „směrnice“), a jednak zákonem č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů. Oba obviněným zmiňované předpisy obsahují (pro jejich účely) definici pojmu „rodinný příslušník občana Evropské unie“, a to v zásadě v obdobném rozsahu.
Podle článku 2 odst. 2 směrnice se takovým „rodinným příslušníkem“ rozumí „pro účely této směrnice“ pouze a) manžel nebo manželka; b) partner, se kterým občan Unie uzavřel registrované partnerství na základě právních předpisů členského státu, zachází-li právní řád hostitelského členského státu s registrovaným partnerstvím jako s manželstvím, v souladu s podmínkami stanovenými souvisejícími právními předpisy hostitelského členského státu; c) potomci v přímé linii, kteří jsou mladší 21 let nebo jsou vyživovanými osobami, a takoví potomci manžela či manželky nebo partnera či partnerky stanovení v písmenu b); d) předci v přímé linii, kteří jsou vyživovanými osobami, a takoví předci manžela či manželky nebo partnera či partnerky stanovení v písmenu b). Z uvedeného vyplývá, že se zde explicitně nehovoří o kategorii druh nebo družka v pojetí podle našeho vnitrostátního práva.
Rodinným příslušníkem občana Evropské unie se podle §15a zákona č. 326/1999 Sb. pro účely tohoto zákona rozumí jeho: a) manžel, b) rodič, jde-li o občana Evropské unie mladšího 21 let, c) dítě mladší 21 let nebo takové dítě manžela občana Evropské unie, d) nezaopatřený přímý příbuzný ve vzestupné nebo sestupné linii nebo takový příbuzný manžela občana Evropské unie. Podle odst. 3 §15a citovaného zákona se ustanovení tohoto zákona, týkající se rodinného příslušníka občana Evropské unie, obdobně použijí i na cizince, který hodnověrným způsobem doloží, že a) je příbuzným občana Evropské unie neuvedeným v odstavci 1, pokud 1. ve státě, jehož je občanem, nebo ve státě, ve kterém měl povolen trvalý či dlouhodobý pobyt, žil s občanem Evropské unie ve společné domácnosti, 2. je občanem Evropské unie vyživovaný, nebo 3. se o sebe z důvodu dlouhodobě nepříznivého zdravotního stavu nedokáže sám postarat bez osobní péče občana Evropské unie, anebo b) má s občanem Evropské unie trvalý vztah obdobný vztahu rodinnému a žije s ním ve společné domácnosti.
Především je třeba konstatovat, že obviněný není rodinným příslušníkem občana Evropské unie z titulu uzavřeného manželství, neboť měl s manželkou jen formální vztah, ta navíc ani na území České republiky nepobývá. Takové manželství slouží jen k obcházení zákona č. 326/1999 Sb., nevytváří se jím skutečné rodinné vztahy, a nemůže proto být důvodem vylučujícím uložení trestu vyhoštění (srov. rozhodnutí č. 55/2008 Sb. rozh. tr.). Toho si byl patrně vědom i dovolatel, proto se dožadoval přiznání postavení rodinného příslušníka občana Evropské unie s odkazem na vztah s M. Š., již označoval jako svoji družku, s níž, jakož i jejími dvěma dětmi dlouhodobě žije ve společné domácnosti.
Dovolatel odkázal na ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců, podle něhož se ustanovení tohoto zákona, týkající se rodinného příslušníka občana Evropské unie, obdobně použijí i na cizince, který hodnověrným způsobem doloží, že má s občanem Evropské unie trvalý vztah obdobný vztahu rodinnému a žije s ním ve společné domácnosti. Z toho vyvozoval, že takový cizinec může splněním uvedených podmínek získat „postavení rodinného příslušníka“.
Dovolací soud sdílí názor státního zástupce v tom smyslu, že ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců definuje jen „privilegovaného cizince“ pro účely zákona o pobytu cizinců na území České republiky, a nikoliv „rodinného příslušníka občana Evropské unie“. I když splnění výše uvedených podmínek cizinec „hodnověrným způsobem doloží“, stále zůstává pouhým cizincem, byť cizincem z hlediska pobytu na území České republiky privilegovaným, neboť v otázkách pobytu jsou mu přiznána obdobná (stejná) práva, jaká jsou jinak přiznávána jen rodinným příslušníkům občanů Evropské unie.
I za těchto okolností je vhodné pro úplnost se vyjádřit k dovolatelem tvrzenému splnění podmínek podle citovaného ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců, tedy že jeho vztah s M. Š. byl trvalý, obdobný rodinnému a že jmenovaní žili ve společné domácnosti a starali se společně o nezletilé děti M. Š., což by za určitých předpokladů mohlo být relevantní z hlediska použití okolnosti bránící uložení trestu vyhoštění uvedené v ustanovení §80 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku.
Dovolatel dokládal splnění těchto dalších podmínek přílohami ke svému odvolání. Odvolacímu soudu předložil jednak dopis M. Š. ze dne 4. 9. 2012, jednak seznam návštěv M. Š. ve věznici. V dopise jmenovaná uvedla, že s dovolatelem jsou asi dva roky, že jí pomáhá s výchovou jejích dvou dětí, že napřed bydleli ve společné domácnosti na ul. C. v jejím bytě a že po vzetí dovolatele do vazby žije ona s dětmi v jeho bytě v ul. V. Nepřeje si, „aby byl její druh vyhoštěn kvůli dětem, protože jejich vlastní otec se o ně nestará“ (č. l. 306).
Tomu, že ani tyto další podmínky ustanovení §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců splněny nebyly, nasvědčují následující okolnosti. V protokolu o výslechu obviněného ze dne 12. 4. 2012 (s tlumočníkem) dovolatel neuvedl jiný pobyt než na ul. V., B., a zejména ani neuvedl, že by se zdržoval u M. Š. na ul. C. V kolonce „manžel (druh)“ uvedl pouze svou manželku L. P. a nikoliv družku M. Š. Teprve v závěru tohoto protokolu uvedl, že v případě, že bude vzat do vazby, žádá o vyrozumění M. Š., bytem B., C., jejíž datum narození neznal a její věk odhadoval na „asi 35 let“ (č. l. 134). V protokolu o vazebním zasedání Městského soudu v Brně dne 14. 4. 2012 (č. l. 147 a verte, 148) však uvedl, že o svém vzetí do vazby nechce nikoho vyrozumět. Mimo jiné soudu uvedl, že na C. u M. Š. bydlí rok. Tamtéž uvedl, že „prozatím zde nepracuje“ a že žije z peněz, které mu posílá rodina z K., a dále ze sociálních dávek své přítelkyně M. Š., která má 4 děti, nejstarší 16 let. Uvedl také, že v České republice žije proto, že je zde spokojený, a naznačil, že jeho pobyt zde nebude dlouho trvat. V hlavním líčení vypověděl, že na území České republiky má „partnerku“, s manželkou nežije, viděl ji před rokem; dostává peníze od rodiny a pracuje sezonně v cizině (č. l. 211, 212). V odvolání obhájce Klima ze dne 11. 9. 2012 vysvětlil, že v České republice žije celkem 5 let, z čehož 3 roky bydlel u bratra s manželkou. Pak žil dva roky ve společné domácnosti s přítelkyní a společně se starali o její děti. Od jara do Vánoc pracoval v N. a na zimu pobýval v České republice.
Je tedy zřejmé, jak výstižně shrnuje státní zástupce ve svém vyjádření, že dovolatel měl pobývat u M. Š. údajně od dubna 2011 (pokud původně uváděl celkem rok) nebo od září 2010 (pokud v odvolání uvedl celkem dva roky). Jestliže podle svého vyjádření pracoval od jara do Vánoc v N., mohl u jmenované soustavněji bydlet jen asi tři počáteční měsíce do března každého roku. Nanejvýš tedy tři měsíce počátkem roku 2011 a tři měsíce počátkem roku 2012, když 11. dubna 2012 již byl zadržen policií, poté byl ve vazbě a dne 17. 1. 2013 byl z České republiky vyhoštěn. Nelze tedy zpochybnit, že dovolatel M. Š. znal, avšak znal ji jen velmi povrchně, neznal ani její datum narození, nesouhlasí ani údaje o počtu jejích dětí (dvě či čtyři). V trestním řízení si nebyl jistý, zda ji má uvádět jako svou družku a zda má uvést, že u ní bydlí. Této nerozhodnosti dovolatele nasvědčuje i jeho trvající manželství a skutečnost, že do jeho bytu v B. Ž. v ulici V. se jeho údajná družka nastěhovala až poté, kdy byl dovolatel vzat do vazby a nikoliv dříve. O kvalitě jejich vztahu ostatně vypovídá i vyjádření obviněného k důvodům pobytu na území České republiky, jakož i jeho záměr zde nezůstat natrvalo.
Vztah mezi dovolatelem a M. Š. se tak nejeví jako trvalý vztah obdobný vztahu rodinnému a nebyla zjištěna ani existence společné domácnosti (podle §115 občanského zákoníku domácnost tvoří fyzické osoby, které spolu trvale žijí a společně uhrazují náklady na své potřeby) ve smyslu §15a odst. 3 zákona o pobytu cizinců. Z tohoto důvodu by se dovolatel nemohl stát ani oním „privilegovaným cizincem“, když již se ze shora uvedených důvodů vůbec nemohl stát rodinným příslušníkem občana Evropské unie.
Absenci výslechu M. Š. a jejích dětí k povaze vzájemného vztahu s obviněným v posuzovaném případě nelze označit za tzv. opomenutý důkaz, jak naznačuje dovolatel, jelikož by jejich výpovědi pro rozhodnutí o splnění podmínek pro uložení trestu vyhoštění nemohly znamenat žádnou změnu zjištění, z nichž v daných souvislostech vycházely soudy nižších soudů a jež byly významné právě z hlediska možného uložení trestu vyhoštění. V této souvislosti je třeba také k výhradám obviněného dodat, že ani podle judikatury Ústavního soudu (viz např. nález sp. zn. I. ÚS 362/96, usnesení sp. zn. I. ÚS 152/05) není soud v zásadě povinen vyhovět každému důkaznímu návrhu. Právu obviněného navrhnout důkazy, jejichž provedení v rámci své obhajoby považuje za potřebné, odpovídá povinnost soudu nejen o důkazních návrzích rozhodnout, ale také – pokud jim nevyhoví – vyložit, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl. I této povinnosti odvolací soud v podstatě dostál, když odmítl uvěřit tvrzení obviněného o povaze tohoto vztahu, a takový závěr má oporu v předcházejících údajích obviněného o kvalitě vztahu se jmenovanou.
Pro úplnost dovolací soud poznamenává, že s ohledem na povahu vztahu s M. Š., absenci pracovního a seriózního sociálního zázemí se nemůže uplatnit ani vylučovací podmínka podle §80 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, založená na tom, že pachatel má na území České republiky povolen trvalý pobyt, má zde pracovní a sociální zázemí a uložení trestu vyhoštění by bylo v rozporu se zájmem na spojování rodin.
Jelikož vylučovací podmínka podle §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku se u dovolatele uplatnit nemohla s ohledem na výše uvedené závěry, je zcela nadbytečné zabývat se otázkou, zda byla splněna zákonná podmínka §80 odst. 3 písm. e) tr. zákoníku, spočívající v existenci „vážných důvodů ohrožení bezpečnosti státu nebo veřejného pořádku“.
Nutno také dodat, že podle konstantní judikatury Evropského soudu pro lidská práva i Ústavního soudu není právům na soukromí a rodinný život zakotveným v čl. 8 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a obdobně též v čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod poskytována neomezená ochrana (viz znění čl. 8 odst. 2 Úmluvy), nýbrž vždy záleží na míře omezujícího zásahu do takového práva a jeho proporcionalitě ve vztahu ke kolidujícímu veřejnému zájmu, zde zejména zájmu na ochraně veřejného pořádku (viz např. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva č. 26102/95 ze dne 19. 2. 1998 ve věci Daliová a další proti Francii). Pokud je tedy dán veřejný zájem, omezení je proporcionální a je stanoveno na zákonném základě, nelze namítat porušení takového práva. Ze spisového materiálu je přitom zřejmé, že obviněný žije v České republice od roku 2007, se svojí manželkou nežije pro nefunkčnost manželství. Zájem na ochraně a zachování vztahu s paní M. Š. nemohl převážit zájem společnosti na ochraně před trestnou činností osoby, která nemá na území České republiky jiné sociální ani pracovní vazby, naopak má stále sociální i existenční napojení na zemi svého původu. Jinými slovy řečeno, není pochyb o existenci veřejného zájmu na vyhoštění obviněného, uložení trestu vyhoštění má zákonný podklad a splněna je i podmínka přiměřenosti tohoto zásahu v kolizi zájmů na ochraně veřejného pořádku a předcházení zločinnosti na straně jedné a práva na respektování soukromého a rodinného života obviněného na straně druhé.
Nejvyšší soud zjevně neopodstatněné dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl. Učinil tak v neveřejném zasedání za splnění podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř.
K návrhu obviněného na odklad výkonu napadeného usnesení, obsaženému v závěru dovolání, nelze než konstatovat, že obviněný byl ještě před tím, než věc byla poprvé Nejvyššímu soudu předložena k rozhodnutí o dovolání (tj. 23. 1. 2013), aniž byly splněny všechny zákonem vyžadované podmínky, dne 17. 1. 2013 vyhoštěn z České republiky, v důsledku čehož se návrh stal obsoletním.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 19. června 2013
Předsedkyně senátu:
JUDr. Věra Kůrková