ECLI:CZ:NS:2005:8.TDO.911.2005.1
sp. zn. 8 Tdo 911/2005
ROZSUDEK
Nejvyšší soud České republiky projednal ve veřejném zasedání konaném dne 21. září 2005 v senátě složeném z předsedy JUDr. Jana Bláhy a soudkyň JUDr. Věry Kůrkové a JUDr. Milady Šámalové dovolání podané obviněným Ing. F. T., t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici P., proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 25. 1. 2005, sp. zn. 9 To 18/2005, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 9 pod sp. zn. 1 T 13/2004, a rozhodl takto:
I.
Podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. se zrušují rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 25. 1. 2005, sp. zn. 9 To 18/2005, a jemu předcházející rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 1. 11. 2004, sp. zn. 1 T 13/2004, v celé části týkající se obviněného Ing. F. T.; současně se zrušují také všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
II.
Podle §265m odst. 1 tr. ř. se r o z h o d u j e tak, že
obviněný Ing. F. T. ,
t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve Věznici P.,
s e u z n á v á v i n n ý m , ž e
- v době od června do července 2003 na dosud neustanoveném místě přechovával pro J. Š., drogu hašiš v celkovém množství cca 45 g a tuto drogu mu poté v 5 splátkách odprodal za částku celkem 10.000,- Kč, kdy k předání docházelo v P., u tamní polikliniky, přičemž droga hašiš obsahuje účinnou složku delta-9-tetrahydrocannabinol, což je látka uvedená v příloze č. 4 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní,
- od přesně nezjištěné doby do 16:00 hod. dne 15. 10. 2003, kdy byl zadržen policejními orgány, v P., za účelem prodeje dalším osobám, přechovával ve svém vozidle zn. VW Polo šedé barvy, 1 ks tzv. psaníčka o rozměrech 6,0 x 9,7 cm s obsahem 9,674 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 6,327 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní, a dále tamtéž přechovával polyetylénový sáček o rozměrech 2,0 x 4,0 cm s obsahem 0,823 g světlehnědé sypké látky, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje kyselinu lysergovou, což je látka uvedená v příloze č. 9 zák. č. 167/1998 Sb. jako prekursor,
- od přesně nezjištěné doby do 15. 10. 2003 v P., v bytě ve svém přechodném bydlišti, přechovával za účelem další distribuce 71,343 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 47,229 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní, a dále tamtéž přechovával sáček z transparentní hmoty o rozměrech 17,0 x 26,5 cm s obsahem 205,295 g bílé krystalické látky, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 140,422 g efedrinu, což je látka uvedená v příloze č. 9 zák. č. 167/1998 Sb. jako prekursor,
t e d y - neoprávněně prodal a pro jiného přechovával psychotropní látku a prekursor a tento čin spáchal ve větším rozsahu,
č í m ž s p á ch a l
trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zák.
a o d s u z u j e s e
podle §187 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání t ř í roků, pro jehož výkon se podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařazuje do věznice s ostrahou.
Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. se mu ukládá trest propadnutí věcí, a to:
1 ks špachtle oboustranné 150 mm,
1 ks lžičky oboustranné nerez 150 mm,
modrého pouzdra zn. Caselogic, obsahující digitální váhu zn. Kern CM 150-1,
SIM karty Paegas,
SIM karty T-Mobile,
SIM karty T-Mobile,
SIM karty Go,
všechny ve žlutém plastovém pouzdře,
mobilního telefonu Nokia 9210 s baterií se SIM kartou T-Mobile + LB2 s paměťovou kartou zn. Canon.
III.
Podle §265l odst. 1 tr. ř. se přikazuje Obvodnímu soudu pro Prahu 9, aby věc v rozsahu zrušení (bod I./2. jeho původního rozsudku) znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 1. 11. 2004, sp. zn. 1 T 13/2004, byl obviněný Ing. F. T. uznán vinným, že
„I.
1. v době nejméně od konce roku 2002 do 15. 10. 2003, v P. a jinde na území hlavního města P., nejméně v 263 případech prodal drogu pervitin v přesně nezjištěném celkovém množství za přesně nezjištěnou finanční částku obž. B. za účelem jejího dalšího prodeje jiným osobám, přičemž dne 15. 10. 2003 kolem 16:00 hod. v P., na parkovišti, takto předal obž. B. za účelem další distribuce balíček s obsahem 10,054 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 6,304 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní,
2. v přesně nezjištěné době od května do června a od září do října 2003 v P., u obchodního domu M. a v P., Ď. na přesně nezjištěném místě u pošty, v četnosti 1 krát týdně prodával drogu pervitin M. Ř., v množství od 2 do 7 g v ceně cca od 700,- Kč do 1.000,- Kč za 1 gram, přičemž droga pervitin obsahuje účinnou složku metamfetamin, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní,
3. v době od června do července 2003, na dosud neustanoveném místě, přechovával pro J. Š., drogu hašiš v celkovém množství cca 45 g a tuto drogu mu poté v 5 splátkách odprodal za částku celkem 10.000,- Kč, kdy k předání docházelo v P., P., u tamní polikliniky, přičemž droga hašiš obsahuje účinnou složku delta-9-tetrahydrocannabinol, což je látka uvedená v příloze č. 4 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní,
4. od přesně nezjištěné doby do 16:00 hod. dne 15. 10. 2003, kdy byl zadržen policejními orgány, v P., za účelem prodeje dalším osobám, přechovával ve svém vozidle zn. VW Polo šedé barvy, 1 ks tzv. psaníčka o rozměrech 6,0 x 9,7 cm s obsahem 9,674 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 6,327 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní, a dále tamtéž přechovával polyetylénový sáček o rozměrech 2,0 x 4,0 cm s obsahem 0,823 g světlehnědé sypké látky, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje kyselinu lysergovou, což je látka uvedená v příloze č. 9 zák. č. 167/1998 Sb. jako prekursor,
5. od přesně nezjištěné doby do 15. 10. 2003 v P., v bytě ve svém přechodném bydlišti, přechovával za účelem další distribuce 71,343 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 47,229 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní, a dále tamtéž přechovával sáček z transparentní hmoty o rozměrech 17,0 x 26,5 cm s obsahem 205,295 g bílé krystalické látky, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 140,422 g efedrinu, což je látka uvedená v příloze č. 9 zák. č. 167/1998 jako prekursor.“
Takto zjištěné jednání obviněného soud prvního stupně právně kvalifikoval jako trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák. a podle §187 odst. 2 tr. zák. jej odsoudil k trestu odnětí svobody v trvání čtyř roků, pro jehož výkon jej podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařadil do věznice s ostrahou. Podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. mu současně uložil trest propadnutí (ve výroku rozsudku soudu prvního stupně ne zcela přesně vyjmenovaných) věcí.
Tímtéž rozsudkem soud prvního stupně rozhodl (v bodě II./1.-17.) o vině obviněného I. B. a uložil mu trest.
Proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně podal obviněný Ing. F. T. (dále převážně jen „obviněný“) odvolání, jež projednal Městský soud v Praze ve veřejném zasedání konaném dne 25. 1. 2005. Rozsudkem sp. zn. 9 To 18/2005 rozhodl tak, že podle §258 odst. 1 písm. b), c), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek ohledně obviněného zrušil ve výroku o vině trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák. v bodě I./1. (ad 1. obžaloby), a tím i ve výroku o trestech.
Podle §259 odst. 3 tr. ř. soud druhého stupně znovu rozhodl tak, že „obžalovaný skutky pod body I/2-5 rozsudku (2-5 obžaloby) spáchal trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák.“ Za to mu podle §187 odst. 2 tr. zák. uložil trest odnětí svobody v trvání tři a půl roku, pro jehož výkon jej podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařadil do věznice s ostrahou. Dále mu za podmínek uvedených v §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. uložil trest propadnutí (ve výroku rozsudku již přesně označených) věcí.
V ostatních výrocích zůstal odvoláním napadený rozsudek nedotčen. Konečně podle §259 odst. 1 tr. ř. odvolací soud vrátil věc soudu prvního stupně, aby ji v rozsahu zrušení znovu projednal a rozhodl.
Proti citovanému rozsudku Městského soudu v Praze podal obviněný prostřednictvím svého obhájce Mgr. M. P. dovolání, v němž odkázal na důvod dovolání stanovený v §265b odst. 1 písm. c) tr. ř.
V podrobnostech obviněný uvedl, že tento „dovolací důvod spatřuje … ve vztahu k bodu 2. obžaloby“. S odkazem na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 11 Tdo 1286/2003 vznesl výhradu, že postupem orgánů činných v trestním řízení bylo zásadním způsobem porušeno jeho právo na obhajobu. Pochybení těchto orgánů spatřoval konkrétně v tom, že jeho obhájce nebyl v rámci přípravného řízení řádně a včas informován o vyšetřovacím úkonu – výslechu údajně stěžejního svědka M. Ř. – a v důsledku toho se jej nemohl zúčastnit. Upozornil, že se v daném případě nejednalo o tzv. neodkladný či neopakovatelný úkon (tuto skutečnost prý ostatně nezmiňuje ani příslušný protokol o uvedeném výslechu), neboť policejní orgány byly informovány o totožnosti a pobytu jmenovaného svědka a mohly jej kdykoli opětovně předvolat a řádně vyslechnout za přítomnosti jeho obhájce. Dovodil, že uvedeným postupem mu byla odňata možnost náležitě se hájit; jmenovaný svědek totiž odmítl v dalších stadiích řízení (tj. hlavním líčení konaném dne 14. 6. 2004) vypovídat, a obhájce obviněného proto vůbec nemohl využít svého práva a klást mu otázky. Za těchto okolností měl za to, že takový důkaz je stižen procesní vadou a ze strany soudu k němu nemělo být přihlédnuto. Vyjádřil názor, že i kdyby se policejní rada skutečně pokusil jeho tehdejšího obhájce dne 16. 10. 2004 v 03:45 hodin telefonicky kontaktovat, nemohlo by se jednat o řádné informování o vyšetřovacím úkonu, jehož zahájení bylo naplánováno na 04:00 hodin týž den.
Z uvedených důvodů obviněný závěrem svého podání navrhl, aby Nejvyšší soud napadený rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 25. 1. 2005, sp. zn. 9 To 18/2005, ve výroku o vině v bodě II. (z předchozího textu je zřejmé, že měl na mysli bod I./2. rozsudku soudu prvního stupně) a ve všech výrocích o trestu zrušil a přikázal Městskému soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
K dovolání obviněného se v souladu s §265h odst. 2 tr. ř. vyjádřila státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství (dále převážně jen „státní zástupkyně“). Především uvedla, že z povahy výslechu svědka M. Ř. neplyne, že se jednalo o neodkladný či neopakovatelný úkon, a poukázala na to, že ani ve spise se žádné další tvrzení o tom, že zmíněný výslech byl za takový úkon považován orgány činnými v trestním řízení, nenachází. Přisvědčila proto názoru obviněného v tom, že v kontextu s dalšími okolnostmi případu nelze usuzovat na to, že jeho obhájce (kterým byl v předmětné době JUDr. T. V.) byl řádně vyrozuměn o době a místu konání výslechu svědka M. Ř., který se konal v časných ranních hodinách poté, co byl dokončen výslech obviněného. Státní zástupkyně měla za to, že pokud jmenovaný obhájce byl v nočních hodinách přítomen výslechu obviněného, je velmi nepravděpodobné, že již nemohl být upozorněn na možnost pokračování vyšetřování, které proběhlo v následných časných ranních hodinách (svědek M. Ř. již přitom byl v době výslechu obviněného policii k dispozici). Za nedostatečně objasněnou označila také skutečnost, z jakých důvodů byl výslech tohoto svědka prováděn právě v uvedených hodinách. Konstatovala, že zmíněný výslech mohl být řádně naplánován na jakýkoliv jiný termín, v němž mohla být účast advokáta bez dalších možných komplikací bezesporu zajištěna. V neposlední řadě zdůraznila, že na pochybení orgánů činných v trestním řízení ve vztahu k provedení výslechu M. Ř. obhájce obviněného v přípravném řízení opakovaně poukazoval s tím, že cílem těchto námitek bylo zajistit opakování tohoto výslechu za jeho přítomnosti (tzn. za přítomnosti obhájce obviněného). Tomuto návrhu však nebylo vyhověno a svědek byl předvolán až k hlavnímu líčení, v jehož průběhu odmítl vypovídat.
Z uvedených důvodů státní zástupkyně uzavřela, že v popisovaném případě byl dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. uplatněn důvodně, neboť došlo ke zkrácení práva obviněného na obhajobu. Proto navrhla, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Městského soudu v Praze a tomuto soudu přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Současně souhlasila s tím, aby Nejvyšší soud navrhované rozhodnutí učinil v souladu s §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) nejprve zjišťoval, zda jsou v posuzované věci splněny podmínky přípustnosti dovolání podle ustanovení §265a tr. ř. Podle odst. 1 tohoto ustanovení lze napadnout dovoláním pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, pokud soud rozhodl ve druhém stupni a zákon to připouští, přičemž v §265a odst. 2 písm. a) až písm. h) tr. ř. zákonodárce taxativně vymezil, co se rozumí rozhodnutím ve věci samé.
Při posuzování těchto okolností Nejvyšší soud shledal, že dovolání obviněného je přípustné [§265a odst. 2 písm. a) tr. ř.]. Obdobně shledal, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou [§265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§265e odst. 1, 3 tr. ř.), a že splňuje obligatorní náležitosti obsahu dovolání stanovené v §265f odst. 1 tr. ř.
Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., musel Nejvyšší soud dále posoudit otázku, zda dovolání obviněného z jím namítaného dovolacího důvodu vymezeného v §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. je opodstatněné.
Podle tohoto ustanovení lze dovolání podat, neměl-li obviněný v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl.
Obviněný ve vztahu k tomuto důvodu dovolání vytkl, že jeho obhájce nebyl v rámci přípravného řízení řádně a včas informován o vyšetřovacím úkonu, kterým byl výslech stěžejního svědka M. Ř., v důsledku čehož došlo k porušení jeho práva na obhajobu, neboť neměl možnost klást svědkovi otázky.
Jakkoliv by zákonná formulace ustanovení §265b odst. 1 písm. c) tr. ř. mohla svědčit pro úvahu, že by mělo jít o situace, kdy obviněný vůbec obhájce neměl, ač ho podle zákona mít měl, je třeba vzhledem k tomu, že právo na obhajobu patří mezi nejvýznamnější procesní práva garantovaná mezinárodními smlouvami [čl. 6 odst. 3 písm. c) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod], tak ústavními předpisy [čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod], dovodit porušení práva na obhajobu z formálního hlediska i tehdy, pokud obviněný (zvoleného či ustanoveného) obhájce sice měl, avšak ten nebyl příslušným orgánem činným v trestním řízení vyrozumíván (ať už vůbec nebo řádně a včas) o všech prováděných úkonech trestního řízení, takže neměl reálnou možnost těchto) úkonů se zúčastnit. Z hlediska citovaného dovolacího důvodu proto jde o námitku právně relevantní.
V každé konkrétní věci je však třeba zároveň posuzovat, zda obviněný v takovém případě byl zkrácen na svých obhajovacích právech i z materiálního hlediska. Současně je ovšem zapotřebí upozornit i na to, že rozsah porušení práva na obhajobu, který lze uplatnit v řízení o dovolání, je nutno vykládat v užším smyslu než porušení práv obhajoby v řízení o řádném opravném prostředku, tj. odvolání.
Nejvyšší soud se dále zabýval otázkou, zda podané dovolání je z hlediska vytýkaných vad důvodné. Jelikož shledal, že tomu tak je, přezkoumal za podmínek uvedených v §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející. K vadám výroků, které nebyly dovoláním napadeny, přihlížel, jen pokud by mohly mít vliv na správnost výroků, proti nimž bylo podáno dovolání. Protože dovolání bylo důvodně podáno proti výroku o vině, přezkoumal podle §265i odst. 4 tr. ř. v návaznosti na vytýkané vady i výrok o trestu, jakož i další výroky, které měly ve výroku o vině svůj podklad. K závěru o důvodnosti podaného dovolání dospěl na podkladě těchto skutečností:
Skutek, jenž je popsán v bodě I./2. rozsudku soudu prvního stupně a ve vztahu k němuž obviněný vytkl výše uvedená pochybení orgánů činných v trestním řízení, spočíval v tom, že
„obviněný v přesně nezjištěné době od května do června a od září do října 2003 v P., u obchodního domu M. a v P., na přesně nezjištěném místě u pošty, v četnosti 1 krát týdně prodával drogu pervitin M. Ř., v množství od 2 do 7 g v ceně cca od 700,- Kč do 1.000,- Kč za 1 gram, přičemž droga pervitin obsahuje účinnou složku metamfetamin, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní“.
Z obsahu trestního spisu se podává, že obviněný Ing. F. T. byl zadržen dne 15. 10. 2003 v 16:07 hodin podle §76 odst. 1 tr. ř. po předchozím písemném souhlasu státního zástupce. Trestní stíhání ve věci bylo vůči němu zahájeno sdělením obvinění pro trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák., které obdržel dne 16. 10. 2003 v 00:30 hodin. Téhož dne v 02:00 hodin převzal usnesení o rozšíření obvinění podle §160 odst. 1, 5 tr. ř. pro další z útoků jmenovaného trestného činu (konkrétně pro výše popsaný skutek vztahující se právě ke svědkovi M. Ř.). Opatřením soudce Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 16. 10. 2003, sp. zn. 20 Nt 1080/2003, byl obviněnému ustanoven obhájcem JUDr. T. V., který se účastnil jeho výslechu konaného dne 16. 10. 2003 v době od 02:18 hodin do 02:41 hodin. Usnesením soudce Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 17. 10. 2003, sp. zn. 20 Nt 299/2003, bylo rozhodnuto o vzetí obviněného do vazby z důvodů uvedených v ustanovení §67 písm. a), b), c) tr. ř. s tím, že vazba se započítává od 15. 10. 2003 v 16:07 hodin. Dne 17. 10. 2003 obviněný využil svého zákonného práva zakotveného v §33 odst. 2 tr. ř. a k právnímu zastoupení v této trestní věci si zvolil obhájce Mgr. M. P. Tento obhájce sdělil převzetí právního zastoupení příslušnému policejnímu orgánu, který konal vyšetřování, písemným podáním ze dne 20. 10. 2003, v němž současně s odkazem na ustanovení §165 odst. 2 tr. ř. oznámil, že se chce zúčastnit všech vyšetřovacích úkonů, jejichž výsledek může být použit jako důkaz v řízení před soudem, a požádal, aby byl včas o těchto úkonech vyrozuměn s uvedením, o jaký druh úkonu se jedná, doby a místa jeho konání. Opatřením soudce Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 22. 10. 2003, sp. zn. 20 Nt 1862/2003, bylo ustanovení obhájce JUDr. T. V. zrušeno.
Ze spisové dokumentace je dále zřejmé, že v průběhu vyšetřování byly provedeny četné výslechy svědků, kteří se v souvislosti s rozsáhlou trestnou činností obviněných Ing. F. T. a I. B. (podrobně rozvedenou v rozsudku soudu prvního stupně) vyjadřovali k okolnostem, za nichž k páchání uvedených skutků docházelo. Pokud jde o výslech svědka M. Ř., jenž obviněný ve svém dovolání zpochybnil, je z příslušného protokolu o tomto úkonu patrné, že uvedený výslech byl proveden dne 16. 10. 2003 v době od 04:01 do 04:45 hodin. Kromě jmenovaného svědka a osob provádějících výslech nebyl uvedenému úkonu nikdo jiný, tedy ani obhájce obviněného JUDr. T. V., přítomen.
Při prostudování spisu, k němuž došlo dne 12. 3. 2004, nebyly ze strany obviněného nebo jeho obhájce (v té době jím byl již Mgr. M. P.) vzneseny námitky či návrhy na doplnění dokazování. Z protokolu o hlavním líčení konaném u Obvodního soudu pro Prahu 9 dne 14. 6. 2004 mimo jiné vyplývá, že svědek M. Ř. po zákonném poučení předsedou senátu podle §97, §99, §100 a §101 tr. ř. odmítl ve věci vypovídat, neboť proti němu samotnému bylo v té době rovněž vedeno trestní stíhání pro trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1 tr. zák. (č. l. 591). Obhájce obviněného Mgr. M. P. při tomto hlavním líčení upozornil předsedu senátu na to, že o výslechu tohoto svědka v přípravném řízení nebyl tehdejší obhájce obviněného JUDr. T. V. řádně vyrozuměn, a proto by soud k této výpovědi neměl přihlížet.
Soud prvního stupně v odůvodnění svého rozsudku k námitce obviněného, že důkaz výslechem svědka M. Ř. byl v přípravném řízení opatřen v rozporu s procesními předpisy, uvedl, že tato výhrada nemohla obstát. Odkázal na obsah úředního záznamu, který si k důkazu vyžádal od příslušného policejního orgánu a z něhož zjistil, že dne 16. 10. 2003 v 03:45 hodin byl učiněn pokus o vyrozumění obhájce obviněného Ing. F. T. JUDr. T. V. a obhájce obviněného I. B. Mgr. R. Ch. o konání výslechu svědka M. Ř. (který měl být zahájen téhož dne v 04:00 hodin) na telefonní čísla mobilních telefonů, která měl policejní orgán k dispozici, přičemž obhájci ani na opakovaná volání telefony nezvedali. Dále argumentoval tím, že policejní rada A. T., který provedl výslechy obou obviněných a výslech svědka M. Ř., v rámci své svědecké výpovědi před soudem jakékoli porušení procesních předpisů při provádění výslechů v této věci zcela odmítl. K okolnostem výslechu svědka M. Ř. zmíněný policejní rada rozvedl, že se dozvěděl o možnosti slyšet uvedeného svědka poté, co byl ukončen výslech obviněných a obhájci již opustili budovu policie, kde byl výslech prováděn; postupoval tedy v souladu s procesními předpisy, pokusil se oba obhájce vyrozumět o konání výslechu svědka a učinil o tom úřední záznam. Protože se mu nepodařilo obhájce zastihnout na číslech mobilních telefonů a úkon podle jeho názoru nesnesl odkladu, provedl jej i bez přítomnosti obhájců, avšak za splnění všech zákonných podmínek. Na základě těchto skutečností nalézací soud uzavřel, že v rámci přípravného řízení nedošlo k takovému procesnímu pochybení, které by mělo za následek nepoužitelnost svědecké výpovědi M. Ř.
Ani odvolací soud se s námitkami obviněného ve shora uvedeném směru neztotožnil a dospěl k závěru, že z výpovědi svědka M. Ř. lze v řízení před soudem bez dalšího vycházet. Opíraje se důsledně o svědeckou výpověď policejního rady A. T. konstatoval, že bylo prokázáno, že se jmenovaný policejní rada snažil obhájce o výslechu svědka M. Ř. vyrozumět telefonicky, avšak bezvýsledně, o čemž učinil úřední záznam. Poukázal rovněž na to, že se jmenovaný policejní rada o možnosti konat uvedený výslech dozvěděl bezprostředně po provedení výslechů obou obviněných.
Nejvyšší soud správnosti takových úvah nemohl bezezbytku přisvědčit.
Nejprve je však zapotřebí v obecné rovině uvést alespoň základní skutečnosti vztahující se k právům obviněného a jeho obhájce v trestním řízení.
Podle §33 odst. 1 tr. ř. má obviněný mimo jiné právo vyjádřit se ke všem skutečnostem, které se mu kladou za vinu, a k důkazům o nich. Dále má právo zvolit si obhájce a může žádat, aby se obhájce účastnil i jiných úkonů přípravného řízení (§165 tr. ř.).
Obviněný musí mít obhájce již v přípravném řízení, je-li ve vazbě, ve výkonu trestu odnětí svobody nebo na pozorování ve zdravotnickém ústavu [§36 odst. 1 písm. a) tr. ř.]. Jestliže obviněný nemá obhájce v případě, kdy ho musí mít (§36 a §36a tr. ř.), určí se mu lhůta ke zvolení obhájce. Pokud v této lhůtě nebude obhájce zvolen, bude mu obhájce na dobu, po kterou trvají důvody nutné obhajoby, neprodleně ustanoven (§38 odst. 1 tr. ř.). Neužije-li obviněný práva zvolit si obhájce a nezvolí-li mu ho ani jeho zákonný zástupce, může mu ho zvolit jeho příbuzný v pokolení přímém, jeho sourozenec, osvojitel, osvojenec, manžel, druh, jakož i zúčastněná osoba. Obviněný si může místo obhájce, který mu byl ustanoven nebo osobou k tomu oprávněnou zvolen, zvolit obhájce jiného (§37 odst. 1, 2 tr. ř.).
Ve smyslu §41 odst. 2 tr. ř. je obhájce oprávněn již za přípravného řízení činit za obviněného návrhy, podávat za něho žádosti a opravné prostředky, nahlížet do spisů a zúčastnit se podle ustanovení tohoto zákona vyšetřovacích úkonů.
V souladu s §165 odst. 2 tr. ř. je obhájce již od zahájení trestního stíhání oprávněn být přítomen při vyšetřovacích úkonech, jejichž výsledek může být použit jako důkaz v řízení před soudem, ledaže nelze provedení úkonu odložit a vyrozumění o něm zajistit. Obhájce může obviněnému i jiným vyslýchaným osobám klást otázky. Podle §160 odst. 3 tr. ř. oznámí-li obhájce policejnímu orgánu, že se chce účastnit vyšetřovacího úkonu uvedeného v odst. 2, nebo spočívá-li úkon ve výslechu svědka, který má právo odepřít výpověď, je policejní orgán povinen obhájci včas sdělit, o jaký druh úkonu se jedná, dobu a místo jeho konání, ledaže nelze provedení úkonu odložit a vyrozumění obhájce nelze zajistit. Spočívá-li úkon ve výslechu osoby, policejní orgán sdělí obhájci i údaje, podle nichž lze takovou osobu ztotožnit. Nelze-li tyto údaje předem určit, musí být ze sdělení zřejmé, k čemu má tato osoba vypovídat.
Podle §160 odst. 4 tr. ř. je za neodkladný považován takový úkon, který vzhledem k nebezpečí jeho zmaření, zničení nebo ztráty důkazu nesnese z hlediska účelu trestního řízení odkladu na dobu, než bude zahájeno trestní stíhání. Neopakovatelným úkonem je takový úkon, který nebude možno před soudem provést. V protokolu o provedení neodkladného nebo neopakovatelného úkonu je třeba vždy uvést, na základě jakých skutečností byl úkon za neodkladný nebo neopakovatelný považován.
V návaznosti na citovaná zákonná ustanovení Nejvyšší soud zdůrazňuje, že obhájce není oprávněn zúčastnit se všech vyšetřovacích úkonů, ale jen těch, jejichž výsledek může být použit jako důkaz. Vyšetřovacím úkonem, jehož výsledek může být použit jako důkaz, se rozumí úkon směřující k dokazování podle hlavy páté trestního řádu, který je prováděn po zahájení trestního stíhání policejním orgánem (státním zástupcem, koná-li vyšetřování), kdy hlavním smyslem je opatřit a za zákonem stanovených podmínek i provést důkaz. Za vyšetřovací úkony v tomto smyslu je proto třeba považovat především výslech obviněného, výslechy svědků a znalců, konfrontaci, rekognici, vyšetřovací pokus, rekonstrukci, prověrku na místě apod.
Druh, dobu a místo konání procesního úkonu může policejní orgán oznámit osobně, písemně nebo telefonicky tak, aby obhájce měl dostatek času zajistit svou účast u úkonu, nebo za sebe zajistit substituci. Pod pojmem včas se rozumí v potřebném časovém předstihu, který se posuzuje s přihlédnutím k povaze konkrétního úkonu, neodkladnosti jeho provedení a nezbytnosti vytvořit obhájci podmínky pro řádný výkon obhajoby (srov. přiměřeně rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tz 209/2000).
Případy, kdy není možné zabezpečit přítomnost obhájce při vyšetřovacích úkonech, jejichž výsledek může být použit jako důkaz, by měly být spíše výjimkou nežli pravidlem, protože smyslem úpravy §165 odst. 2 tr. ř. je zabezpečit přítomnost obhájce při vyšetřovacích úkonech uvedených v tomto ustanovení v rozsahu potřebném pro řádný výkon obhajoby, a proto je třeba při uvedených vyšetřovacích úkonech postupovat tak, aby k tomu docházelo jen ve skutečně odůvodněných případech (srov. rozhodnutí č. 18/1999 Sb. rozh. tr.).
Při aplikaci těchto obecných zásad na posuzovaný případ jsou zřejmá pochybení, jichž se soudy obou stupňů při právním posouzení zjištěného skutku dopustily. Zásadní výhrady je třeba mít především k postupu policejních orgánů, které dne 16. 10. 2003 v době od 04:01 do 04:45 hodin provedly výslech svědka M. Ř., aniž o tomto úkonu řádně a včas vyrozuměly tehdejšího obhájce obviněného JUDr. T. V. Výslech svědka totiž proběhl v době, kdy se obhájce po skončení výslechu obviněného vzdálil z policejní budovy a zřejmě vypnul svůj mobilní telefon, takže snaha policejních orgánů o jeho telefonické vyrozumění o zamýšleném provedení úkonu se nesetkala s úspěchem.
Za této situace je evidentní, že obhájce obviněného nejenže nebyl vyrozuměn o výslechu svědka M. Ř. řádně a včas, ale nebyl vyrozuměn vůbec. Z povahy provedeného úkonu je navíc mimo jakoukoliv pochybnost, že se nejednalo ani o úkon neodkladný, ani o úkon neopakovatelný (srov. shora citovanou první a druhou větu §160 odst. 4 tr. ř.). Ostatně tvrzení o této skutečnosti není obsaženo ani v samotném protokolu o výslechu jmenovaného svědka, jak by tomu muselo být s ohledem na poslední větu tohoto ustanovení. Soudy prvního i druhého stupně už proto nemohly brát za základ svých úvah svědeckou výpověď policejního rady A. T. v té části, že zmiňovaný úkon podle jeho názoru nesnesl odkladu, a stavět na ní argumentaci o legálnosti a procesní použitelnosti takového úkonu.
Z uvedeného závěru ovšem vyplývá závěr další, totiž že nebyla splněna zákonná podmínka pro přečtení protokolu o dřívější výpovědi svědka M. Ř. v hlavním líčení ve smyslu §211 odst. 4 tr. ř. (že obviněný nebo obhájce měl možnost výslechu svědka se zúčastnit).
Požadavkem na umožnění přítomnosti obviněného nebo obhájce při výslechu svědka, který má právo podle §100 tr. ř. odepřít výpověď a který toto právo může kdykoli v budoucnu a tedy i v hlavním líčení využít, se zajišťuje použitelnost tohoto důkazu z hlediska zachování rovnosti stran při jeho provádění a splnění požadavku mezinárodních smluv, aby alespoň jednou v průběhu řízení měl obviněný nebo jeho obhájce možnost položit svědkovi potřebné otázky. Ve smyslu čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod lze v řízení před soudem využít jen takový protokol o úkonu v trestním řízení, který byl proveden s využitím práva obviněného nebo jeho obhájce na konfrontaci se svědkem ve formě možnosti být přítomen při úkonu, uplatnit své námitky, klást otázky vyslýchané osobě a tím prověřovat věrohodnost a pravdivost svědecké výpovědi (srov. rozsudky ve věci K., z roku 1989, A-166, ve věci D., z roku 1990, A 1991-A, ve věci S., z roku 1993, A 261-C atd.). Jde o významný prvek kontradiktornosti řízení, který je jednou ze záruk spravedlivého a řádného zákonného procesu. Jestliže jde o dřívější výslech svědka učiněný v přípravném řízení, pak bude splněna podmínka, že obviněný nebo obhájce měl možnost se tohoto výslechu zúčastnit, umožní-li policejní orgán obviněnému nebo obhájci zúčastnit se úkonu spočívajícího ve výslechu svědka a klást vyslýchanému svědkovi otázky. Tento postup by měl policejní orgán zpravidla zvolit za situace, kdy výpověď svědka, který má právo ji odepřít podle §100 odst. 1, 2 tr. ř., je nebo může být velmi důležitá (třeba i nenahraditelná) pro rozhodnutí a lze důvodně předpokládat, že v pozdějším řízení takový svědek svého práva odepřít výpověď využije. (K tomu přiměřeně srov. rozhodnutí č. 18/1999 Sb. rozh. trest.)
S přihlédnutím k okolnostem rozvedeným v předcházejících odstavcích Nejvyšší soud dospěl k závěru, že obviněný neměl v popsané části řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl, jak mu oprávněně vytýká dovolání obviněného. Proto po zjištění, že dovolání je opodstatněné, podle §265k odst. 1, 2 tr. ř. zrušil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 25. 1. 2005, sp. zn. 9 To 18/2005, a jemu předcházející rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 1. 11. 2004, sp. zn. 1 T 13/2004, v celé části týkající se obviněného Ing. F. T.; současně zrušil také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Po tomto výroku Nejvyšší soud mohl ve smyslu ustanovení §265m odst. 1 tr. ř. sám hned rozhodnout ve věci rozsudkem o těch dílčích útocích (skutcích), jimiž obviněný byl výše citovanými rozsudky soudů prvního a druhého stupně uznán vinným a proti nimž jeho mimořádný prostředek nesměřoval. Dovolací soud v tomto směru bezezbytku převzal skutková zjištění uvedených soudů popsaná pod body I./3., 4., a 5. výrokové části rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 1. 11. 2004, sp. zn. 1 T 13/2004, že obviněný Ing. F. T.
„I.
3. v době od června do července 2003, na dosud neustanoveném místě, přechovával pro J. Š., drogu hašiš v celkovém množství cca 45 g a tuto drogu mu poté v 5 splátkách odprodal za částku celkem 10.000,- Kč, kdy k předání docházelo v P., u tamní polikliniky, přičemž droga hašiš obsahuje účinnou složku delta-9-tetrahydrocannabinol, což je látka uvedená v příloze č. 4 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní,
4. od přesně nezjištěné doby do 16:00 hod. dne 15. 10. 2003, kdy byl zadržen policejními orgány, v P., za účelem prodeje dalším osobám, přechovával ve svém vozidle zn. VW Polo šedé barvy, 1 ks tzv. psaníčka o rozměrech 6,0 x 9,7 cm s obsahem 9,674 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 6,327 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní, a dále tamtéž přechovával polyetylénový sáček o rozměrech 2,0 x 4,0 cm s obsahem 0,823 g světlehnědé sypké látky, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje kyselinu lysergovou, což je látka uvedená v příloze č. 9 zák. č. 167/1998 Sb. jako prekursor,
5. od přesně nezjištěné doby do 15. 10. 2003 v P., v bytě ve svém přechodném bydlišti, přechovával za účelem další distribuce 71,343 g drogy pervitin, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 47,229 g metamfetaminu, což je látka uvedená v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako látka psychotropní, a dále tamtéž přechovával sáček z transparentní hmoty o rozměrech 17,0 x 26,5 cm s obsahem 205,295 g bílé krystalické látky, přičemž kriminalistickou expertízou bylo zjištěno, že obsahuje 140,422 g efedrinu, což je látka uvedená v příloze č. 9 zák. č. 167/1998 jako prekursor.“
Takto zjištěné jednání obviněného Nejvyšší soud právně kvalifikoval jako trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1, 2 písm. a) tr. zák. Učinil tak ve shodě s před ním rozhodujícími soudy, přestože jeho rozhodnutím došlo k dalšímu snížení celkového rozsahu trestné činnosti obviněného.
Nemůže být pochyb o tom, že popsané jednání vykazuje všechny zákonné znaky jmenovaného trestného činu v jeho základní skutkové podstatě, jestliže obviněný prodal a pro jiného přechovával psychotropní látku a prekursor. Dovolací soud je však přesvědčen, že jednání obviněného vykazuje jak formální, tak materiální znaky uvedeného trestného činu i v jeho kvalifikované skutkové podstatě, neboť skutková zjištění svědčí pro závěr, že čin spáchal „ve větším rozsahu“.
Kusou argumentaci k této problematice v odůvodnění rozhodnutí soudů prvního i druhého stupně je nutno doplnit v tom směru, že naplnění tohoto zákonného znaku lze obecně dovodit, je-li stupeň nebezpečnosti činu pro společnost značně vysoký, zejména když pachatel prodal a pro jiného přechovával psychotropní látku a prekursor v takovém množství, které bylo určeno a způsobilé k použití pro více lidí. Vedle toho je třeba hodnotit i všechny další okolnosti, za nichž byl čin spáchán, např. kvalitu prodávané drogy, délku doby, po kterou pachatel drogu prodával, výši peněžní částky, kterou za prodávanou drogu získal apod. (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 2003, sp. zn. 6 Tdo 620/2003).
V souvislosti s otázkou množství prodávané a pro jiného přechovávané psychotropní látky a prekursoru je třeba zmínit pokyn obecné povahy č. 6/2000 Sbírky pokynů obecné povahy Nejvyššího státního zastupitelství ze dne 27. 4. 2000, který k této problematice vydal nejvyšší státní zástupce a který obsahuje tabulku orientačních hodnot odpovídajících ustanovení §187 odst. 1, 2 tr. zák. v případě nejčastěji se vyskytujících omamných a psychotropních látek, v níž jednotlivá množství vycházejí z mezinárodních zkušeností a medicínských hledisek. V tomto pokynu je pro naplnění znaku „ve větším rozsahu“ uvedena hodnota pro látku THC (hašiš) 7,5 gramu (asi 250 dávek) a pro látku metamfetamin-base (pervitin) 10 gramů (asi 200 dávek).
Přestože toto množství je jen orientační (podobně jako množství dalších v tabulce uvedených omamných a psychotropních látek), a proto pro soudy není závazné, v uplynulých letech významně ovlivnilo soudní praxi při výkladu uvedeného zákonného znaku. Při srovnání uvedených tabulkových hodnot 7,5 gramu hašiše a 10 gramů pervitinu s množstvím hašiše prodaného obviněným svědku J. Š. (cca 45 gramů) a s množstvím pervitinu přechovávaného obviněným za účelem prodeje dalším osobám (celkem více než 80 gramů, což představuje více než 53 gramů metamfetaminu) je naprosto zřejmé, že i kvantitativní stránka posuzovaného jednání byla ve vztahu k uvedenému kvalifikačnímu znaku naplněna (stranou samozřejmě nelze ponechat ani bílou krystalickou látku s obsahem více než 140 gramů efedrinu a téměř 1 gram světlehnědé sypké látky obsahující kyselinu lysergovou, kteréžto látky obviněný přechovával za stejným účelem).
Zváží-li se vedle toho, že obviněný prodával a pro jiného přechovával psychotropní látku a prekursor po řadu měsíců v průběhu roku 2003, že drogy byly určeny (už s ohledem na jejich celkové množství) pro poměrně široký okruh adresátů a že při realizaci prodeje by obviněný dosáhl vysokého zisku, pak je třeba uzavřít, že použitá vyšší právní kvalifikace je zcela na místě i se zřetelem k ustanovení §88 odst. 1 tr. zák. Jen pro úplnost Nejvyšší soud dodává, že z hlediska zavinění pachatele postačuje ve vztahu k naplnění zákonného znaku „ve větším rozsahu“ nedbalost [srov. §6 písm. b) tr. zák.]. Ve vztahu k základní skutkové podstatě trestného činu nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle §187 odst. 1 tr. zák. je však třeba obviněnému jednoznačně přičítat zavinění ve formě přímého úmyslu ve smyslu §4 písm. a) tr. zák.
Po novém rozhodnutí o vině obviněného Ing. F. T. bylo na Nejvyšším soudu, aby rozhodl i o jeho potrestání. Při úvahách o druhu a výši ukládaného trestu dovolací soud přihlédl především ke všem těm okolnostem, které ve svých rozhodnutích zmínily již soudy prvního a druhého stupně. Z důvodu stručnosti postačí na tyto okolnosti odkázat a jen zdůraznit, že obviněný sice byl v minulosti (v roce 1996) soudně trestán pro obdobnou trestnou činnost, z výkonu trestu odnětí svobody však byl 19. 1. 1998 podmíněně propuštěn na zkušební dobu šesti roků a protože soud neučinil bez jeho viny do roka od uplynutí zkušební doby rozhodnutí podle §64 odst. 1 tr. zák., má se ve smyslu §64 odst. 3 tr. zák. za to, že trest byl vykonán dnem, kdy došlo k podmíněnému propuštění. Na obviněného proto nelze pohlížet jako na specielního recidivistu, byť se souzeného jednání dopustil ještě v průběhu stanovené zkušební doby; lze však u něho dovodit sklony k páchání úmyslné trestné činnosti stejného charakteru.
Jestliže soud prvního stupně uložil obviněnému v rámci zákonné trestní sazby od dvou roků do deseti let trest odnětí svobody ve výměře čtyř roků, který odvolací soud po zrušení jednoho z původně odsouzených skutků snížil na tři a půl roku, měl Nejvyšší soud při dalším zmenšení rozsahu trestné činnosti obviněného důvod k dalšímu zmírnění trestu. Uložil mu proto podle §187 odst. 2 tr. zák. trest odnětí svobody v trvání tří roků a pro jeho výkon jej podle §39a odst. 2 písm. c) tr. zák. zařadil do věznice s ostrahou. Současně mu podle §55 odst. 1 písm. a) tr. zák. uložil trest propadnutí věcí ve výroku tohoto rozsudku přesně vyjmenovaných.
Posledním výrokem Nejvyšší soud podle §265l odst. 1 tr. ř. přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 9, aby věc v rozsahu zrušení (bod I./2. jeho původního rozsudku) znovu projednal a rozhodl. Povinností nalézacího soudu bude, aby se věcí ze všech hledisek, na něž v tomto rozhodnutí Nejvyšší soud upozornil, zabýval a o zrušeném dílčím útoku (skutku) rozhodl.
V této souvislosti se jeví vhodným připomenout ustanovení §265s tr. ř., podle jehož odst. 1 orgán činný v trestním řízení, jemuž věc byla přikázána k novému projednání a rozhodnutí, je vázán právním názorem, který vyslovil ve svém rozhodnutí Nejvyšší soud, a je povinen provést úkony a doplnění, jejichž provedení Nejvyšší soud nařídil, a podle jehož odst. 2 bylo-li napadené rozhodnutí zrušeno jen v důsledku dovolání podaného ve prospěch obviněného, nemůže v novém řízení dojít ke změně rozhodnutí v jeho neprospěch.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 21. září 2005
Předseda senátu:
JUDr. Jan B l á h a