ECLI:CZ:NSS:2021:9.AO.13.2021:36
sp. zn. 9 Ao 13/2021 - 36
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Barbary Pořízkové
a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Pavla Molka v právní věci navrhovatele: MUDr. K. R.,
proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2,
o návrhu na zrušení části opatření obecné povahy – čl. I bodu 16 mimořádného opatření odpůrce
ze dne 25. 6. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-21/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření
odpůrce ze dne 2. 7. 2021, č. j. MZDR 1595/2021-6/MIN/KAN,
takto:
I. Ustanovení čl. I bodu 16 opatření obecné povahy – mimořádného opatření odpůrce ze dne
25. 6. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-21/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření
odpůrce ze dne 2. 7. 2021, č. j. MZDR 1595/2021-6/MIN/KAN, by l o
v ro zp o ru se zákonem.
II. Odpůrce n emá právo na náhradu nákladů řízení.
III. Odpůrce je povinen zaplatit navrhovateli náhradu nákladů řízení ve výši 5 000 Kč
do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku.
Odůvodnění:
I. Napadené mimořádné opatření
[1] Podaným návrhem se navrhovatel domáhá zrušení nebo vyslovení nezákonnosti
čl. I bodu 16 v záhlaví označeného mimořádného opatření. Tímto ustanovením určil odpůrce
podmínky pro vstup osob do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast
na hromadných akcích nebo jiných činnostech, pokud jejich splnění mimořádné opatření v jiných
částech vyžaduje. Vstup a účast připustil u testovaných osob, osob s dokončeným očkováním
a osob, které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění COVID-19 (blíže viz bod [7] níže).
[2] S účinností ode dne 1. 8. 2021 bylo napadené mimořádné opatření zrušeno a nahrazeno
mimořádným opatřením odpůrce ze dne 30. 7. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-22/MIN/KAN,
přičemž napadené opatření pozbylo platnosti včetně pozdější změny, byť tato změna nebyla
výslovně zrušena (viz usnesení ze dne 28. 6. 2021, č. j. 4 Ao 4/2021 - 25, bod 5).
II. Podstatný obsah návrhu, vyjádření odpůrce a repliky navrhovatele
[3] Mimořádné opatření stanovující v čl. I bodu 16 podmínky pro účast na celé řadě aktivit
(vstup do provozoven služeb, restaurací, kin, divadel aj.) je ve vztahu k navrhovateli
diskriminační. Navrhovatel žádnou z těchto podmínek nesplňuje, je však osobou, jíž byly
opakovaně naměřeny protilátky proti onemocnění COVID-19 třídy IgG. Výjimku pro osoby,
které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění COVID-19, odpůrce zdůvodnil
předpokládanou dostatečnou hladinou protilátek. Je-li výjimka odůvodněna právě
předpokládanou dostatečnou hladinou protilátek, pak je navrhovatel ve stejném (resp. lepším)
postavení, neboť dostatečná hladina protilátek je v jeho případě jistá. Ve prospěch svého závěru
odkázal na odbornou studii, praxi v Rakouské republice i rozsudek ze dne 30. 6. 2021,
č. j. 6 Ao 21/2021 - 23 (jehož závěr odpůrce ignoroval).
[4] Odpůrce ve vyjádření k návrhu zpochybnil aktivní procesní legitimaci navrhovatele.
V situaci, kdy není k dispozici dostatek odborných poznatků, klade důraz na ochranu života
a zdraví, současně se však snaží minimalizovat zásahy do chodu společnosti. Vychází ze svého
odborného úsudku. Následně podrobně vysvětlil, proč nepovažuje za srovnatelné postavení osob
s naměřenými protilátkami a osob s prodělaným onemocněním (blíže viz body [14] až [17] níže).
Rozsudek č. j. 6 Ao 21/2021 - 23 byl vydán až po přijetí napadeného opatření. Navrhl návrh
odmítnout, popř. zamítnout.
[5] Navrhovatel v replice blíže vysvětlil, proč považuje naměřené protilátky za dostatečný
doklad o získání imunity (zmínil i srovnání s očkovanými osobami), a to s odkazem na odborný
názor publikovaný v médiích. Zpochybnil odbornost odpůrce a upozornil, že rozsudek
č. j. 6 Ao 21/2021 - 23 byl vydán před přijetím změny napadeného opatření, přičemž odpůrce
měl povinnost na něj reagovat.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[6] Nejvyšší správní soud napadenou část mimořádného opatření přezkoumal podle
§13 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19
a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“), ve spojení s §101a
až 101d zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). Dospěl k závěru,
že návrh je důvodný.
[7] V napadené části mimořádného opatření odpůrce stanovil podmínky pro vstup osob
do některých vnitřních a venkovních prostor nebo pro účast na hromadných akcích nebo jiných
činnostech, pokud jejich splnění mimořádné opatření v jiných částech vyžaduje [např. pro vstup
do provozoven stravovacích služeb podle čl. I bodu 3 písm. b) mimořádného opatření,
pro návštěvu koncertů, sportovních utkání, kongresů, vzdělávacích akcí a zkoušek v prezenční
formě podle čl. I bodu 12 písm. d) mimořádného opatření a pro četné další aktivity; k rozsahu
napadeného ustanovení srov. rozsudek ze dne 22. 4. 2021, č. j. 6 Ao 11/2021 - 48, bod 88].
Vstup a účast připustil u (zjednodušeně):
a) osob, které absolvovaly antigenní test (ne starší než 72 hodin) nebo RT-PCR test
(ne starší než 7 dnů) na přítomnost viru SARS-CoV-2 s negativním výsledkem,
b) osob, které byly plně očkované proti onemocnění COVID-19, a od očkování
uplynulo nejméně 14 dní, a
c) osob, které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění COVID-19, a od prvního
pozitivního testu neuplynulo více než 180 dní.
[8] Navrhovatel zpochybnil výčet podmínek stanovených v čl. I bodu 16 mimořádného
opatření, neboť jakožto osoba s laboratorně naměřenými protilátkami není do výčtu zahrnut.
Postavení osob s naměřenou hladinou protilátek považuje za zcela srovnatelné s postavením
osob, které prodělaly laboratorně potvrzené onemocnění, neboť u nich odpůrce dostatečnou
hladinu protilátek pouze předpokládá. S dalšími v opatření uvedenými okruhy osob své postavení
blíže nesrovnává. Pokud v replice zmínil, že by se nemělo lišit od postavení očkovaných osob,
omezil se jen na zcela obecné tvrzení, aniž by jej podpořil jakoukoliv konkrétní argumentací.
Soud je v souladu s dispoziční zásadou vázán důvody návrhu (§101d odst. 1 s. ř. s.).
V projednávané věci se proto soustředil na jádro navrhovatelovy argumentace zpochybňující
nerovné zacházení ve vztahu k osobám s laboratorně prodělaným onemocněním.
[9] K tomu aby byla v souladu s §101a odst. 1 s. ř. s. dána podmínka aktivní procesní
legitimace k podání návrhu na zrušení (části) opatření obecné povahy, musí navrhovatel „logicky
konsekventně a myslitelně tvrdit možnost dotčení jeho právní sféry příslušným opatřením obecné povahy“
(viz usnesení rozšířeného senátu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 1 Ao 1/2009 - 120, č. 1910/2009 Sb.
NSS, bod 34; ve vztahu k mimořádným opatřením viz též např. rozsudek ze dne 14. 4. 2021,
č. j. 8 Ao 1/2021 - 133, bod 34). V projednávané věci navrhovatel, který nesplňuje žádnou
z podmínek stanovených v čl. I bodu 16 mimořádného opatření, namítá diskriminaci, neboť jako
osobě s naměřenými protilátkami (k tomu doložil výsledkové listy z laboratoře) mu není
umožněna účast na celé řadě aktivit, ačkoli osoby, které prodělaly laboratorně potvrzené
onemocnění COVID-19 a u nichž odpůrce dostatečnou hladinu protilátek přepokládá, se jich
účastnit mohou. Jelikož tedy navrhovatel logicky konsekventně a myslitelně tvrdí, že patří do skupiny,
která má být opatřením diskriminována, je k podání návrhu legitimován (viz rozsudek
č. j. 6 Ao 21/2021 - 23, body 8 a 9).
[10] Napadená část mimořádného opatření je pilířem regulace významné škály lidské činnosti:
odpůrce určil, že ji mohou vykonávat pouze i. testované osoby, ii. osoby s dokončeným
očkováním nebo iii. osoby po prodělané nemoci (srov. též obecnou část odůvodnění
mimořádného opatření). Je tudíž nabíledni, aby též jasně a srozumitelně vylíčil důvody přijaté
úpravy (§3 odst. 1 a 2 pandemického zákona). To platí tím spíše, že v základních rysech shodné
pravidlo zakotvil již v mimořádném opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-
1/MIN/KAN, kterým upravoval obdobou oblast. Zároveň na povinnost náležitého odůvodnění
mimořádných opatření již NSS odpůrce nesčetněkrát upozorňoval (viz již např. rozsudky ze dne
14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133; ze dne 11. 5. 2021, č. j. 3 Ao 3/2021 - 27; nebo ze dne
27. 5. 2021, č. j. 7 Ao 6/2021 - 112).
[11] Podle odůvodnění mimořádného opatření k čl. I bodu 16 určil odpůrce zde uvedené
okruhy osob na základě „stávajících vědeckých poznatků o získané imunitě nebo šíření onemocnění covid-19“,
přičemž prodělané onemocnění (a očkování) spojil s doložením „pravděpodobně získané imunity“.
K osobám s prodělaným onemocněním dodal: „předpokládá se, že dle stávajících mezinárodních
doporučení Evropského centra pro prevenci a kontrolu nemocí a amerického Centra pro kontrolu a prevenci nemocí
mají v době do 180 dní od záchytu onemocnění dostatečnou hladinu protilátek, která ve většině případů ochrání
před reinfekcí“. Ve zbytku jen parafrázoval text opatření.
[12] Konkrétnější důvody nelze z napadeného opatření seznat. Není totiž jasné,
na která mezinárodní doporučení odpůrce odkazoval, přičemž není úlohou správního soudu tato
doporučení dohledávat a v podstatě tak za odpůrce mimořádné opatření dodatečně odůvodňovat
(obdobně viz rozsudek ze dne 29. 6. 2021, č. j. 8 Ao 7/2021 - 44, bod 95). Žádné podklady
neobsahuje ani správní spis, který sestává jen z napadeného opatření.
[13] V projednávané věci tedy bylo na odpůrci, aby v reakci na argumentaci navrhovatele
před soudem jasně a srozumitelně obhájil jím přijaté řešení. Tedy aby vysvětlil, proč nepovažuje
za epidemiologicky rizikové osoby s prodělaným onemocněním (u nichž po stanovenou dobu
předpokládá dostatečnou hladinu protilátek), nikoli však osoby s laboratorním potvrzením
o naměřených protilátkách. Jinak řečeno bylo na odpůrci, aby vysvětlil, v čem se předpoklad
dostatečné hladiny protilátek liší od naměřené hladiny protilátek.
[14] V obsáhlém vyjádření k návrhu odpůrce uvedl, že „s ohledem na současný stav vědeckého
poznání ohledně onemocnění covid-19 způsobeného virem SARS-CoV-2 i nadále zastává názor, že samotnou
skutečnost spočívající v přítomnosti protilátek proti viru SARS-CoV-2 v krvi jakékoli osoby, aniž by u ní bylo
zároveň laboratorně potvrzeno prodělání onemocnění covid-19, nelze postavit na roveň laboratorně potvrzenému
prodělání tohoto onemocnění“ (str. 5). Podle odpůrce platí, že „z hlediska současného stavu vědeckého
poznání o chování viru SARS-CoV-2 a lidské imunity po prodělání onemocnění covid-19 způsobeného tímto
virem je ve světě obecně přijímána skutečnost, že po prodělání onemocnění covid-19 lze na fyzickou osobu po dobu
180 dnů od prvního pozitivního testu … pohlížet jako na chráněnou proti tomuto onemocnění. … Přitom však
nehraje roli, zda dotyčná osoba má po prodělání tohoto onemocnění v krvi protilátky (a v jaké míře) či nikoli. Jde
tedy o jakousi fikci bezinfekčnosti“ (str. 5).
[15] U osob s naměřenými protilátkami bez laboratorně potvrzeného onemocnění je podle
odpůrce situace jiná. Z hladiny naměřených protilátek totiž není možné zpětně zjistit, kdy osoba
nemoc prodělala, a tedy ani určit okamžik, od něhož by u ní po dobu 180 dnů bylo možné
předpokládat získanou imunitu. Odpůrce vysvětlil, „že stejně jako je průběh onemocnění covid-19
u každého jiný, je jiná i hladina protilátek, která se v reakci na prodělání tohoto onemocnění u různých osob
vytvoří, a jiná je i doba, po kterou protilátky proti viru SARS-CoV-2 v krvi přetrvávají. Jinými slovy platí,
že u někoho může mít prodělání onemocnění covid-19 za následek vysokou hladinu protilátek v krvi i po velmi
dlouhou dobu, u jiného může dojít k tomu, že hladina protilátek po prodělaném onemocnění bude nízká a rychle
vymizí. Možné jsou však i kombinace uvedených možností, tedy vysoká hladina protilátek po krátkou dobu,
či nízká hladina protilátek po dlouhou dobu.“ (str. 5). Zároveň ani průběh onemocnění „nehraje roli,
když i osoby s těžkým průběhem mohou mít po prodělání onemocnění nízkou hladinu protilátek a osoby s lehkým
či bezpříznakovým průběhem mohou mít vysokou hladinu protilátek. Pokud jde o dobu,
po kterou protilátky zůstávají v krvi, ani ta není na průběhu onemocnění závislá, a u každého jedince je jiná
a klesá jinou rychlostí – u někoho pomalu, u někoho naopak velmi rychle.“ (str. 5 a 6).
[16] Odpůrce dále zdůraznil, že nepanuje odborná shoda na tom, jaká hladina protilátek
(popř. po jak dlouhou dobu) je k ochraně proti (re)infekci dostatečná. Upozornil též na možnost
falešné pozitivity, chybějící standardizaci testů na protilátky i složitost samotného měření:
„Hladiny protilátek se mění v čase kvantitativně i kvalitativně, používají se různé testy proti různým antigenům
u jedinců, kteří mají každý různě nastavenou imunitu geneticky či kontakty s infekčními agens a dalšími
faktory.“ (str. 6). Mimo Rakouskou republiku nejsou naměřené protilátky v EU uznávány.
[17] Nakonec shrnul, že „pozitivní výsledek testu na přítomnost protilátek může být důkazem minulé
(včetně nedávné) infekce, aniž by poskytl jakékoliv údaje o době infekce, a nemůže vyloučit ani současnou
probíhající infekci. Proto není absolutním důkazem, že osoba není infekční a/nebo chráněna před novou infekcí
a nemůže virus dále přenášet. I když testy na přítomnost protilátek poskytují určité důkazy o imunitní odpovědi,
není známo, zda hladina protilátek poskytuje dostatečnou ochranu nebo jak dlouho bude taková ochrana trvat.“
(str. 7). Zároveň zdůraznil, „že tento závěr nečiní na základě jakýchkoli snah o diskriminační zacházení s
osobami, které onemocnění covid-19 prodělaly, avšak nemají o tom laboratorní potvrzení, nýbrž z důvodu
veřejného zájmu na ochraně veřejného zdraví, když … není zřejmé (ani stanovitelné), zda vůbec a příp. po jakou
dobu jsou tyto osoby v rozhodném čase proti (re)infekci virem SARSCov-2 chráněny.“ (str. 8).
[18] Z vyjádření odpůrce k návrhu tedy plyne, že na osoby s prodělaným onemocněním
lze sice po dobu 180 dnů pohlížet jako na chráněné proti onemocnění, nehraje však roli, zda
(popř. v jaké míře) mají v krvi protilátky. Postavení osob s naměřenými protilátkami je jiné,
a to především proto, že u nich nelze zpětně určit okamžik, od něhož by po dobu 180 dnů bylo
možné předpokládat získanou imunitu, a že nepanuje shoda na tom, jaká hladina protilátek
(popř. po jak dlouhou dobu) je k ochraně proti (re)infekci dostatečná. Touto
argumentací odpůrce se projednávaná věc odlišuje od případů řešených NSS v rozsudcích
č. j. 6 Ao 21/2021 - 23 a ze dne 19. 8. 2021, č. j. 1 Ao 11/2021 - 198.
[19] Předpoklad dostatečné hladiny protilátek – kritérium, na jehož základě odpůrce v souladu
s odůvodněním napadeného opatření favorizoval osoby s prodělaným onemocněním, tedy sám
odpůrce v soudním řízení popřel. Hladina protilátek není podle jeho názoru pro ochranu
před onemocněním COVID-19 určující, klíčový je záchyt nemoci a doba 180 dnů po něm.
Postavení osob s naměřenými protilátkami není srovnatelné, neboť okamžik záchytu nemoci
u nich nelze zpětně zjistit.
[20] Na podporu v opatření stanovených důvodů pro zakotvení výjimky pro osoby
s prodělaným onemocněním odpůrce v soudním řízení žádný argument nesnesl. Právě naopak.
Jediný důvod, o nějž výjimku v odůvodnění napadeného opatření opřel – předpoklad dostatečné
hladiny protilátek – explicitně opustil. Tím odpůrce nejen označil odůvodnění jím vydaného
mimořádného opatření v podstatě za nesprávné, ale současně i připustil, že jde o kritérium,
které není způsobilé odlišit postavení osob s prodělaným onemocněním od osob s naměřenými
protilátkami. Právě v tomto kontextu nezbylo soudu než přisvědčit výhradě navrhovatele,
že je jeho postavení srovnatelné s postavením osob s prodělaným onemocněním, jak jej
zdůvodňuje napadené mimořádné opatření. Úkolem soudu není rozdíly mezi oběma skupinami
osob za odpůrce domýšlet, tím spíše za situace, kdy odpůrce na jejich hledání v mezích jím
vydaného napadeného opatření rezignoval. Současně je zřejmé, že s osobami s laboratorně
naměřenými protilátkami zachází odpůrce rozdílně oproti osobám s prodělaným onemocněním,
a to způsobem, který jim jde k tíži. Důvod odlišného zacházení odpůrce hledá až zpětně, mimo
rámec napadeného opatření, a to tak, že sám popírá jediný důvod, na jehož základě výjimku
pro osoby s prodělaným onemocněním v opatření založil.
[21] Odpůrce nemůže dodatečně nahrazovat důvody, pro něž mimořádné opatření vydal,
důvody zcela opačnými. Ve vyjádření k návrhu by sice mohl vysvětlit, proč nelze
z epidemiologického hlediska postavit na roveň osoby s laboratorně prodělaným onemocněním
a osoby s laboratorním potvrzením o naměřených protilátkách (a tudíž proč posléze uvedenou
skupinu nezahrnul do výčtu čl. I bodu 16 mimořádného opatření), nemůže však zpětně měnit
důvody jím vydaného opatření, a to v podstatě jen v závislosti na argumentaci toho či onoho
navrhovatele v soudním řízení. To platí tím spíše, jde-li o stěžejní pravidlo, o jehož důvodnosti
by měl mít odpůrce jasno (viz bod [10] výše). Správní orgán má povinnost jím vydaný správní akt
v soudním řízení po skutkové i právní stránce obhájit. V projednávané věci tak měl odpůrce
vysvětlit, proč kritérium předpokladu dostatečné hladiny protilátek (na jehož základě v napadeném
opatření favorizoval osoby s prodělaným onemocněním), nesvědčí ve prospěch osob
s naměřenými protilátkami (viz též bod [13] výše). To však neučinil. Toto kritérium (vyjádřené
v odůvodnění napadeného opatření) v řízení před soudem výslovně opustil, aby určil kritérium
nové a vysvětlil, proč jej osoby s naměřenými protilátkami nesplňují. Tím však vybočil z mezí
napadeného opatření (de facto formuloval opatření nové), proto soud z vysvětlení uvedeného
odpůrcem ve vyjádření k návrhu nemohl v projednávané věci vycházet.
[22] Důvodem, proč soud musí shledat mimořádné opatření diskriminačním,
a tedy nezákonným (obecně k diskriminaci v souvisejících věcech srov. rozsudky
č. j. 6 Ao 21/2021 - 23, bod 18, a č. j. 1 Ao 11/2021 - 198, body 49 a 50, a tam citovanou
judikaturu), je skutečnost, že odpůrce favorizoval osoby s laboratorně potvrzeným onemocněním
COVID-19 před osobami s laboratorně naměřenými protilátkami na základě kritéria, které
v soudním řízení sám opustil, čímž připustil, že toto kritérium nebylo způsobilé obě skupiny
vzájemně odlišit. K tomu soud dodává, že i opomenutí výjimky může zakládat nezákonnost
(srov. rozsudek č. j. 1 Ao 11/2021 - 198, bod 54, a tam citovanou judikaturu), přičemž s ohledem
na charakter zjištěné vady soudu nezbývá, než vyslovit nezákonnost celé části napadeného
opatření.
[23] NSS zdůrazňuje, že si neosobuje právo určovat důvody, pro něž jednotlivec
nepředstavuje epidemiologické riziko. Jedná se o veskrze odbornou otázku, jejíž zodpovězení
soudu nepřísluší, neboť v tomto směru ani nedisponuje potřebnými odbornými znalostmi. Soud
mimo to vnímá, že ani mezi odbornou veřejností nepanuje ohledně této otázky jednoznačná
shoda. Závěr soudu tak v žádném případě neznamená, že argumenty pro řešení zvolené
odpůrcem neexistují, ani to, že argumenty navrhovatele byly v projednávané věci vyvráceny.
[24] Pro úplnost soud dodává, že dalšími dílčími spornými otázkami se již nezabýval,
neboť nemají na posouzení projednávané věci vliv.
IV. Závěr a náklady řízení
[25] Z výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud v souladu s §13 odst. 4 pandemického
zákona vyslovil rozpor čl. I bodu 16 mimořádného opatření se zákonem. Napadenou část
mimořádného opatření nemohl zrušit, neboť opatření bylo v průběhu soudního řízení zrušeno
(pozbylo platnosti) a bylo nahrazeno novým mimořádným opatřením.
[26] O věci samé rozhodl soud bez jednání postupem podle §51 odst. 1 věty první s. ř. s.,
neboť navrhovatel i odpůrce s tímto postupem souhlasili. Jednání nebylo třeba nařizovat
ani za účelem provádění dokazování, neboť při přezkumu mimořádného opatření soud vycházel
pouze ze správního spisu, který sestává z napadeného opatření.
[27] O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle úspěchu ve věci v souladu s §60 odst. 1
větou první s. ř. s. Odpůrce v řízení úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Navrhovatel měl ve věci plný úspěch, proto mu soud přiznal náhradu nákladů řízení proti
odpůrci. Náklady řízení sestávají z částky 5 000 Kč za zaplacený soudní poplatek. K úhradě
stanovil soud přiměřenou lhůtu jednoho měsíce.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 2. září 2021
JUDr. Barbara Pořízková
předsedkyně senátu