ECLI:CZ:NS:2006:5.TDO.1225.2006.1
sp. zn. 5 Tdo 1225/2006
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 6. prosince 2006 o dovolání podaném obviněným J. Ch., proti usnesení Krajského soudu v Hradci Králové, pobočka v Pardubicích, ze dne 22. 11. 2005, sp. zn. 13 To 382/2005, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Pardubicích pod sp. zn. 20 T 82/2002, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání odmítá .
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Pardubicích ze dne 19. 9. 2005, sp. zn. 20 T 82/2002, byl obviněnému J. Ch. za trestný čin neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. a trestný čin podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák., kterými byl uznán vinným rozsudkem Okresního soudu v Pardubicích ze dne 15. 4. 2003, sp. zn. 20T 82/2002, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Hradci Králové, pobočka v Pardubicích ze dne 19. 8. 2003, sp. zn. 13 To 255/2003, a za sbíhající se dvojnásobný trestný čin maření výkonu úředního rozhodnutí podle §171 odst. 1 písm. c) tr. zák., kterými byl uznán vinným rozsudkem Okresního soudu v Pardubicích ze dne 8. 7. 2004, sp. zn. 20 T 1/2004, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Hradci Králové, pobočka v Pardubicích, ze dne 19. 4. 2005, sp. zn. 13 To 93/2005, který nabyl právní moci dne 19. 4. 2005, podle §250 odst. 3 tr. zák. a §35 odst. 2 tr. zák. uložen souhrnný trest odnětí svobody v trvání dvou roků, jehož výkon byl podle §58 odst. 1 tr. zák. a §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání dvou roků s dohledem. Podle §53 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému dále uložen peněžitý trest ve výši 50 000,- Kč, přičemž podle §54 odst. 3 tr. zák. byl pro případ, že by peněžitý trest nebyl ve stanovené lhůtě vykonán, stanoven náhradní trest odnětí svobody v délce jednoho roku. Podle §49 odst. 1 tr. zák. a §50 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému dále uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu řízení všech motorových vozidel na dobu dvou roků a dále trest zákazu činnosti spočívající v zákazu provozování živnostenského oprávnění s předmětem činnosti projektová činnost na dobu tří roků. Podle §35 odst. 2 tr. zák. byl zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu v Pardubicích ze dne 8. 7. 2004, sp. zn. 20 T 1/2004, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Krajský soud v Hradci Králové, pobočka v Pardubicích, jako soud druhého stupně usnesením ze dne 22. 11. 2005, sp. zn. 13 To 382/2005, rozhodl podle §256 tr. ř. o zamítnutí odvolání obviněného.
Shora citované usnesení Krajského soudu v Hradci Králové, pobočka v Pardubicích, ze dne 19. 8. 2003, sp. zn. 13 To 255/2003, napadl obviněný J. Ch. dovoláním ze dne 21. 5. 2004, podaným prostřednictvím obhájkyně JUDr. J. Ž. Proti usnesení téhož soudu ze dne 22. 11. 2005, sp. zn. 13 To 382/2005, podal dne 25. 7. 2006 dovolání prostřednictvím obhájce Mgr. R. N. V prvním podání obviněný neoznačil důvod dovolání odkazem na žádné ustanovení trestního řádu ani jeho slovním vyjádřením, druhé podání, které směřovalo jak proti nově vyslovenému výroku o trestu, tak i proti výroku o vině, který zůstal nezměněn, citoval důvody uvedené v ustanovení §265b odst. 1 písm. d) a g) tr. ř., tedy že byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání a rozhodnutí spočívají na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení. S ohledem na to, že ještě před provedením dovolacího řízení na podkladě prvního dovolání obviněného došlo k částečnému zrušení (výrok o trestu) jím napadených rozhodnutí v jiné trestní věci, a muselo být následně znovu rozhodováno o uložení trestu obviněnému, přičemž proti tomuto rozhodnutí podal rovněž dovolání, posuzoval Nejvyšší soud obě podání za jediné dovolání. Vada neuvedených důvodů dovolání v prvním podání byla tudíž napravena následujícím podáním ze dne 25. 7. 2006.
Pokud jde o námitky proti výroku o vině trestným činem neoprávněného podnikání podle §118 tr. zák., obviněný vyslovil přesvědčení, že v průběhu trestního řízení nebylo prokázáno naplnění znaků neoprávněnosti a výdělečnosti. Obviněný byl odsouzen za období od prosince 1996 do března 1998, přestože již od 16. 6. 1997 byl oprávněn podnikat. Podle názoru obviněného na tuto činnost nebylo potřebné žádné speciální živnostenské oprávnění. Také uvedl, že v přesně vedeném účetnictví obviněného nebyly ze strany finančního úřadu zjištěny žádné nedostatky. Hospodářská ztráta za rok 1997 pak vypovídá o tom, že obviněný nepáchal činnost výdělečně. Společnost S., fakturovala obviněnému částky neoprávněně a nesprávně, požadovala platby i přes neodstraněné vady a dokonce i za práce, které nevykonala (např. v případě zákazníků R. P. a L. C. Nebyly tak splněny základní podmínky pro její finanční nárok. Soudy obou stupňů však vadnou a nekvalitní práci společnosti S. nezjistily. Kontrola finančního úřadu dospěla k odlišné výši dlužné částky obviněného toliko ve výši 250.000,- Kč. Oba skutky jsou podle dovolatele pouhými obchodně právními případy, za něž nemůže být trestně odpovědný. Z těchto důvodů obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil obě napadená rozhodnutí a přikázal věc Okresnímu soudu v Pardubicích k novému projednání a rozhodnutí.
Z podání ze dne 25. 7. 2006 je zřejmé, že obviněný považoval napadené rozhodnutí Krajského soudu v Hradci Králové, pobočka v Pardubicích, ze dne 22. 11. 2005, sp. zn. 13 To 382/2005, za přísné, účelové a nespravedlivé. Odvolací soud nesprávně vyhodnotil rozhodné skutečnosti a nehodnotil důkazy v souladu se zásadou „in dubio pro reo“. Podle názoru dovolatele nelze všechny části výroku o trestu z rozsudku soudu prvního stupně považovat za správné, zejména nebyla správně posouzena nebezpečnost činu pro společnost, polehčující ani přitěžující okolnosti. Obviněný také neměl možnost podrobněji se vyjádřit při jednání u odvolacího soudu. Proto navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadené rozhodnutí a přikázal věc k novému projednání, aniž by uvedl, kterému soudu.
Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství využil svého práva podle §265h odst. 2 tr. ř. vyjádřit se písemně k dovolání, ovšem jeho vyjádření bylo směřováno toliko k dřívějšímu podání obviněného, které nesplňovalo zákonem stanovené náležitosti dovolání. Proto navrhl, aby Nejvyšší soud toto dovolání podle §265i odst. 1 písm. a) tr. ř. resp. podle §265i odst. 1 písm. d) tr. ř. v neveřejném zasedání odmítl.
Obviněný je podle §265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká.
Z hlediska naplnění podmínek přípustnosti dovolání podle §265a tr. ř. Nejvyšší soud shledal, že dovolání je přípustné podle §265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocná rozhodnutí soudu ve věci samé a směřuje proti usnesení, jímž byly zamítnuty řádné opravné prostředky proti rozhodnutí uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) tr. ř. Dovolání bylo podáno v zákonné lhůtě u příslušného soudu (§265e odst. 1 tr. ř.).
V dovolání ze dne 25. 7. 2006 obviněný uplatnil důvod uvedený v §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. Ten je dán v případech, kdy byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Existence tohoto dovolacího důvodu tedy předpokládá situaci, kdy bylo konáno hlavní líčení nebo veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného, ač měla být jeho přítomnost umožněna nebo zajištěna. Tím by byl obviněný zkrácen ve svém právu, aby věc byla projednána v jeho přítomnosti a bylo mu tak umožněno vyjádřit se ke všem prováděným důkazům. Námitka dovolatele, podle které neměl možnost podrobněji se vyjádřit při jednání u odvolacího soudu, obsahově odpovídá dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř., podle názoru Nejvyššího soudu se však jedná o námitku zjevně neopodstatněnou.
K důvodnému uplatnění §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. může dojít především porušením ustanovení §263 odst. 4 tr. ř., neboť jde prakticky o jediné ustanovení trestního řádu, které vymezuje podmínky, za nichž lze konat veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného. Podle něj v nepřítomnosti obviněného, který je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obžalovaný výslovně prohlásí, že se účasti při veřejném zasedání vzdává. Přítomnost obviněného u veřejného zasedání z hlediska citovaného dovolacího důvodu může být nezbytná dále tehdy, jestliže se soud rozhodl předvolat obviněného k takovému veřejnému zasedání a tím dal jednoznačně najevo, že v nepřítomnosti obviněného nemůže jednat a rozhodovat. Konečně s ohledem na ústavní právo obviněného vyplývající z ustanovení čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod je třeba umožnit obviněnému účast u veřejného zasedání též v případě, kdy na tom on sám trvá, výslovně projeví nesouhlas s konáním veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti, ale svou neúčast u již nařízeného veřejného zasedání včas a řádně omluví takovými důvody, které lze akceptovat a které obviněnému objektivně brání zúčastnit se veřejného zasedání (viz Soubor rozhodnutí Nejvyššího soudu/C.H.BECK, svazek 26, č. 621/2004).
Podle §234 odst. 1 tr. ř. se veřejné zasedání koná za stálé přítomnosti všech členů senátu a zapisovatele. Podle §233 odst. 1 tr. ř., věta prvá, předseda senátu předvolá k veřejnému zasedání osoby, jejichž osobní účast při něm je nutná. Podle tohoto ustanovení se obviněný k veřejnému zasedání o odvolání předvolává zejména v případech, kdy odvolací soud považuje za nezbytné jej vyslechnout, vyzvat k vyjádření k důkazu provedenému v tomto veřejném zasedání, či jej požádat o bližší vysvětlení jeho odvolání, resp. o vyjádření k odvolání jiné procesní strany, jestliže se k veřejnému zasedání nedostaví. V ostatních případech, kdy osobní účast obviněného při veřejném zasedání odvolacího soudu není nutná, se obviněný o tomto veřejném zasedání ve smyslu druhé věty téhož ustanovení pouze vyrozumí, a to jako osoba, která svým návrhem dala k veřejnému zasedání podnět, resp. jako osoba, která může být rozhodnutím učiněným v tomto veřejném zasedání přímo dotčena.
V posuzovaném případě předseda senátu odvolacího soudu veřejné zasedání o odvolání obviněného ve věci sp. zn. 13 To 382/2005, nařídil na 25. 10. 2005. Z doručenek založených na č.l. 1193 až 1197 je patrné, že obviněný byl o konání veřejného zasedání vyrozuměn celkem na čtyřech adresách, na žádné z nich však nebyla zásilka vyzvednuta. Vzhledem k závadám v doručení byl pak obviněný kontaktován také telefonicky a oznámení o konání veřejného zasedání mu bylo zanecháno v hlasové schránce jeho mobilního telefonu (č.l. 1195). Veřejné zasedání konané dne 25. 10. 2005 bylo za účelem nového vyrozumění obviněného odročeno na 22. 11. 2005. Za tímto účelem byl obviněný obeslán na tři známé adresy. Z referátu založeného na č.l. 1199 je zřejmé, že obviněný byl i ohledně konání odročeného veřejného zasedání vyrozumíván prostřednictvím tzv. vzoru 7a – Vyrozumění o veřejném zasedání. Obsahem písemnosti doručované obviněnému do vlastních rukou tak bylo mj. poučení, že veřejné zasedání se může konat v jeho nepřítomnosti. Z protokolu o veřejném zasedání konaném dne 22. 11. 2005 v 13:00 hod u Krajského soudu v Hradci Králové (č.l. 1204) pak vyplývá, že senát rozhodl usnesením o konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného. V něm bylo po přednesení odvolání obviněného obhájcem a po vyjádření státního zástupce vyhlášeno usnesení, kterým bylo podle §256 tr. ř. zamítnuto odvolání obviněného.
V daném případě s ohledem na povahu zásilky (vyrozumění podle vzoru 7a a nikoli předvolání) nepřicházelo v úvahu užití ustanovení §64 odst. 4 písm. a) tr. ř. Podle tohoto ustanovení se do vlastních rukou doručuje obviněnému obžaloba, návrh na potrestání a předvolání. Podle §64 odst. 2 tr. ř. nebyl-li adresát zásilky, kterou je třeba doručit do vlastních rukou, zastižen, zásilka se uloží a adresát se vhodným způsobem vyrozumí, kde si ji může vyzvednout. Nevyzvedne- li si adresát zásilku do deseti dnů od uložení, považuje se poslední den této lhůty za doručení, i když se adresát o uložení nedověděl, ačkoliv se v místě doručení zdržuje, nebo uvedenou adresu označil pro účely doručování. Pokud si v posuzovaném případě obviněný (dovolatel) doručovanou zásilku v uvedené lhůtě u pošty (§64 odst. 3 písm. c/ tr. ř.) nevyzvedl, znamená to, že nastaly zákonem předpokládané účinky doručení (tzv. fikce doručení).
Obviněný se v době konání veřejného zasedání odvolacího soudu nenacházel ve vazbě ani ve výkonu trestu odnětí svobody a soudu nedal jednoznačně najevo, že v jeho nepřítomnosti nemůže jednat a rozhodovat. Předseda senátu odvolacího soudu nedospěl k závěru, že osobní účast obviněného ve veřejném zasedání je nutná a nevyužil možnosti podle věty prvé §233 odst. 1 tr. ř. předvolat jej k veřejnému zasedání, ale o konání veřejného zasedání jej v souladu se zněním druhé věty tohoto ustanovení toliko vyrozuměl. Den konání veřejného zasedání byl přitom stanoven s plným respektováním lhůt uvedených §233 odst. 2 tr. ř. Obviněný se k veřejnému zasedání nedostavil a svou neúčast řádně neomluvil. Ke konání veřejného zasedání v nepřítomnosti obviněného došlo při dodržení všech relevantních požadavků stanovených platnou právní úpravou. V průběhu veřejného zasedání nebyly provedeny žádné nové důkazy, k nimž by měl obviněný právo se vyjádřit, a které by mohly ovlivnit meritorní rozhodnutí soudu. Nejvyšší soud neshledal okolnosti, které by mohly vést ke zkrácení ústavně garantovaného práva obviněného vyplývajícího především z čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, a to vyjádřit se ke všem prováděným důkazům. Z předloženého spisového materiálu je patrné, že obviněný již v řízení předcházejícím podání odvolání pravidelně nepřebíral zásilky orgánů činných v trestním řízení a svým přístupem se sám fakticky zbavil možnosti vyjádřit se k věci u odvolacího soudu. Proto Nejvyšší soud námitku dovolatele ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. d) tr. ř. považuje za neodůvodněnou a dovolání v této části za zjevně neopodstatněné ve smyslu §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
Podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Z dikce ustanovení je zřejmé, že právním posouzením skutku se rozumí jeho hmotně právní posouzení. Jeho podstatou je podřazení skutkových zjištění soudu pod ustanovení hmotného práva, typicky pod ustanovení trestního zákona. Otázka dodržení procesních ustanovení, tj. zejména ustanovení trestního řádu, včetně ustanovení §2 odst. 5, 6 tr. ř. o postupu orgánů činných v trestním řízení při zjišťování skutkového stavu a při hodnocení důkazů, při tomto posuzování nehraje žádnou roli, protože není kritériem dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř.
Předmětem právního posouzení je skutek, tak jak byl zjištěn soudem. V dovolání lze namítat, že skutkový stav, který zjistil soud, nenaplňuje znaky trestného činu, jímž byl obviněný uznán vinným, ale nelze namítat nic proti samotným skutkovým zjištěním soudu, proti tomu, jak soud hodnotil důkazy a jaké skutkové závěry z nich vyvodil, jak postupoval při dokazování apod. V dovolání je totiž možné vytýkat právní vady v kvalifikaci skutkového stavu, který zjistil soud, avšak není možné vytýkat skutkové vady s cílem dosáhnout primárně změny ve skutkových zjištěních soudu, jejich nahrazení jinou verzí skutkového stavu a teprve v návaznosti na to usilovat i o jiné právní posouzení. Dovolání jako mimořádný opravný prostředek je koncipován tak, že nepřipouští, aby jím byl napadán skutkový základ rozhodnutí. Ústavní soud se s tímto výkladem ztotožnil např. v usneseních ze dne 20. 6. 2004, sp. zn. I. ÚS 22/04, ze dne 22. 8. 2005, sp. zn. II. ÚS 160/03 a ze dne 2. 5. 2005, sp. zn. III. ÚS 78/05.
Námitky uplatněné dovolatelem v podání ze dne 25. 7. 2006 jsou z hlediska dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. odlišné od jeho zákonem předvídaného obsahu, neboť jejich podstatou je neztotožnění se s nepřiměřeně přísným trestem, který byl obviněnému uložen. Podle jeho názoru je výrok o trestu přísný, účelový a nespravedlivý a nevypovídá o správném posouzení nebezpečnosti činu pro společnost, jakož i polehčujících a přitěžujících okolností. Je třeba uvést, že v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. ani jiného ze zákonných dovolacích důvodů nelze namítat, zda je uložený trest v souladu s hledisky a účelem trestu vymezenými v §23 a §31 tr. zák., neboť tato otázka nesouvisí s hmotně právním posouzením věci. Takovou otázkou by ve vztahu k výroku o trestu bylo např. posouzení podmínek uložení souhrnného trestu podle §35 odst. 2 tr. zák., které však obviněný nezpochybnil. Výrok o trestu lze jinak zásadně napadat prostřednictvím ustanovení §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. - tento dovolací důvod je dán tehdy, byl-li obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Obviněnému byl v dané věci uložen souhrnný trest mj. za trestný čin podle §250 odst. 1, 3 tr. zák. v trvání čtyř roků, přičemž sazba trestu odnětí svobody v případě tohoto trestného činu je od dvou do osmi roků. Trest tedy obviněnému nebyl uložen mimo trestní sazbu stanovenou zákonem a nejednalo se ani o takový druh trestu, který by zákon (§250 odst. 3 tr. zák.) nepřipouštěl. Námitky proti jeho přiměřenosti však nemohl Nejvyšší soud věcně posoudit, neboť nemohou založit zákonem taxativně vymezené důvody dovolání.
Také v dovolání podaném dne 26. 5. 2004 obviněný vyslovil některé námitky, které z obsahové stránky nebylo možné podřadit dovolacímu důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a které se týkaly trestného činu podvodu. Nejvyšší soud se proto nemohl zabývat výhradami ke skutkovým okolnostem, které nebyly relevantní z hlediska naplnění zákonných znaků trestných činů, kterými byl obviněný uznán vinným a kterými nebylo zpochybněno právní posouzení podle ustanovení hmotného práva. Takto se netýkaly správnosti výroku o vině námitky, podle kterých 9 zakázek společnosti Stavesta, s. r. o., zůstalo nedokončených a podle kterých tato společnost fakturovala obviněnému neoprávněné a nesprávné částky za vadně odvedenou a nekvalitní práci. Relevantními právními námitkami nejsou ani tvrzení, že trestní odpovědnost obviněného je kladena pouze za 2/5 všech zakázek, které zajišťoval a že v jeho přesně vedeném účetnictví nebyly ze strany finančního úřadu zjištěny žádné nedostatky. Pro právní závěry učiněné v trestním řízení také nejsou nijak významná namítaná odlišná zjištění finančního úřadu ohledně dluhu obviněného. Nad rámec učiněného rozhodnutí lze uvést, že výše škody byla v daném trestním řízení správně zjištěna jako rozdíl vybraných plateb od majitelů domů a úhrad obviněného společnosti Stavesta, s. r. o.
Další námitky dovolatele však bylo možné také z hlediska jejich obsahu podřadit pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a Nejvyšší soud se jimi věcně zabýval. U trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. proto bylo nutné posoudit, zda byly naplněny znaky objektivní stránky jeho skutkové podstaty, zejména jeho neoprávněnost. Stejně tak bylo nutné reagovat na argumenty, podle kterých činnost obviněného nebyla výdělečná ani zisková.
Trestného činu neoprávněného podnikání podle §118 odst. 1 tr. zák. se dopustí, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní nebo jiné výdělečné podnikání. Podnikáním se podle §2 odst. 1 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Z hlediska zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenského zákona, dále jen živn. zák.), a za podmínek v něm stanovených je totožně vymezená činnost i živností (viz §2 živn. zák.). Při úvahách o naplnění znaku „ve větším rozsahu“ daného trestného činu se zvažuje, zda se jednalo o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů. Podle dosavadní praxe (srov. rozh. č. 5/1996 Sb. rozh. tr.) je přitom nezbytné, aby činnost s příjmy srovnatelnými s příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem byla obviněným vyvíjena nejméně po dobu šesti měsíců. Výše konečného výdělku není pro závěr o spáchání daného trestného činu relevantní skutečností, neboť neoprávněným může být i neúspěšné podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku, resp. ve ztrátě.
Živnosti jsou právní úpravou členěny na ohlašovací a koncesované (§9 živn. zák.). Ohlašovací živnosti se dále dělí na řemeslné, vázané a volné. Okruhy živností ohlašovacích řemeslných a vázaných jsou vymezeny v přílohách 1 a 2 živnostenského zákona. Bližší vymezení živností obsahují prováděcí předpisy podzákonné právní síly. Tímto předpisem ve vztahu k posuzované činnosti obviněného byl metodický pokyn č. 15/1996 Ministerstva hospodářství, ze dne 17. května 1996, účinný od 17. 5. 1996, který rozlišuje živnosti připadající v úvahu na daný případ.
Právní úprava živností tedy byla po celou dobu posuzované činnosti obviněného stejná a rozlišuje v rámci skupiny „213 – Stavebnictví“ živnosti 213.01 - \"Projektová činnost ve výstavbě\" a 213.02 - \"Provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování\". Projektovou činností se rozumí zpracování územně plánovací dokumentace (územní plán, územní projekt) a dokumentace staveb, předkládané pro účely územního, příp. stavebního řízení. Zahrnuje projektování ve všech stavebních oborech podle zákona č. 360/1992 Sb. , o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, v platném znění. V rámci živnosti je možno též zajišťovat statické a dynamické výpočty staveb, provádět stavebně technické nebo inženýrské průzkumy, vydávat odborná stanoviska, zpracovávat dokumentaci a posudky pro dílčí hodnocení vlivu staveb na životní prostředí, provádět autorský nebo technický dozor nad realizací stavby a zastupovat stavebníka, popř. navrhovatele na podkladě zmocnění při územním, stavebním nebo kolaudačním řízení. Naproti tomu živnost provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování spočívá v oprávnění k provádění veškerých stavebních prací. Ze skupiny 213 byl citovaným pokynem vypuštěn mj. obor živností \"Plynoinstalatérství\", protože příslušné činnosti jsou obsaženy ve vázané živnosti č. 202.03 - \"Montáž, opravy, revize a zkoušky vyhrazených plynových zařízení, plnění tlakových nádob plyny\". Ten se vztahuje na zařízení pro výrobu a úpravu plynů, skladování a přepravu plynů, plnění nádob plyny, včetně tlakových stanic, zkapalňování a odpařování plynů, zvyšování a snižování tlaku plynů, rozvod plynů a spotřebu plynů spalováním. V rámci této živnosti se mimo jiné provádějí i veškeré plynoinstalatérské práce, zhotovení přípojek pro plynové spotřebiče, montáž domovních plynovodů s příslušenstvím, montáž spotřebičů trvale připojených na rozvod plynu atd. a veškeré plnící stanice na propan-butan, zemní plyn atd.
Podle tzv. skutkové věty výroku rozsudku okresního soudu se obviněný trestného činu neoprávněného podnikání dopustil tím, že „v období od měsíce prosince 1996 do měsíce března roku 1998 neoprávněně nabízel služby pod smyšlenými názvy společností C. U. CH P., U. CH P. a U. CH T. , u kterých uváděl jako sídlo místo svého trvalého bydliště či adresu P. , ul. D. , kde pracoval od měsíce února 1996 do 30. 4. 1997 u společnosti B. H. – P., když neoprávněné poskytování a nabízení služeb spočívalo v tom, že nabízel obstarání stavebního povolení na plynofikaci rodinných domů, nabízel a uzavíral smlouvy o provedení dodavatelských a montážních prací souvisejících s plynofikací rodinných domů v souladu s vypracovanou projektovou dokumentací, a to nejméně sedmnácti majitelů v obci T. , okr. Ch., B. a K. , okr. P. , kdy provedení těchto prací zadával obchodní společnosti S. se sídlem P. , ul. M. , v současné době se sídlem P. , J. P. , s kterou uzavřel z tohoto důvodu smlouvu o dílo dne 17. 7. 1997 včetně jejich dodatků a potvrzené ústní objednávky ze dne 23. 10. 1997, na základě které byly tyto práce prováděny a postupně na provedené práce obchodní společnosti S. P. mu byly vystavovány faktury se soupisem provedených prací, které podepisoval, a to na celkovou částku ve výši 808.061,- Kč, a dále od majitelů rodinných domů vybíral zálohy na dodávku kotelních jednotek, vyúčtovával jim zůstatek ceny díla, tj. provedené plynofikace rodinných domů, po jejím provedení, a vyúčtované doplatky od nich vybíral, a to přesto, že Okresním živnostenským úřadem Okresního úřadu v P. mu byl vystaven živnostenský list na obchodní jméno J. Ch. , IČO 66299578 s místem podnikání P. , U D. pouze na předmět podnikání projektová činnost ve výstavbě se vznikem oprávnění provozovat živnost od 16. 6. 1997, a to pod č. j. 97/006997/F-2“.
Činnost obviněného v období od prosince 1996 do března 1998 podle skutkových zjištění soudů nižšího stupně tedy spočívala zejména v tom, že nabízel a uzavíral smlouvy o provedení dodavatelských a montážních prací souvisejících s plynofikací rodinných domů v souladu s vypracovanou projektovou dokumentací. Jak vyplývá z uzavřených smluv (srov. např. č.l. 478, 512 aj.), jejich obsahem skutečně bylo provedení plynofikace a napojení plynové jednotky – tedy činnosti vyžadující oprávnění k vázané živnosti č. 202.03 - \"Montáž, opravy, revize a zkoušky vyhrazených plynových zařízení, plnění tlakových nádob plyny\", jejíž obsahová náplň je popsána výše. Nelze proto akceptovat tvrzení dovolatele, že k jeho činnosti nebylo třeba žádného živnostenského oprávnění.
Obviněnému byl sice živnostenským úřadem s účinností od 16. 6. 1997 vystaven živnostenský list, ale na předmět podnikání projektová činnost ve výstavbě, tedy živnost neopravňující k provádění plynofikace. Podle závěru Nejvyššího soudu je proto nepochybné, že na základě tohoto živnostenského oprávnění obviněný k přijímání závazků k provádění plynofikace nebyl oprávněn. Provádění dodavatelských a montážních prací na plynofikaci domů totiž nelze podřadit obsahu pojmu projektová činnost ve výstavbě (srov. též vyjádření živnostenského úřadu na č.l. 941). Je tedy zřejmé, že obviněný měl sice po určitou dobu inkriminovaného jednání živnostenské oprávnění, avšak nikoli na činnost, kterou fakticky vyvíjel, resp. ke které se majitelům domů zavazoval. K té by totiž potřeboval oprávnění k živnosti odlišné, která vyžaduje též prokázání jiné odborné způsobilosti. Lze tedy uzavřít, že jednání obviněného bylo neoprávněné ve smyslu §118 odst. 1 tr. zák., neboť nedisponoval oprávněním, potřebným k výkonu předmětné činnosti.
Nejvyšší soud taktéž přisvědčil závěrům odsuzujícího rozsudku, že neoprávněné podnikání obviněného směřovalo k dosažení finančního zisku (příjmu), když toto bylo nepochybně hlavním motivem jeho jednání. O vůli obviněného dosáhnout majetkový prospěch svědčí i současné spáchání trestného činu podvodu (viz níže). Jak již bylo uvedeno, k naplnění objektivní stránky trestného činu podle §118 odst. 1 tr. zák. není bezpodmínečně nutné, aby podnikání obviněného bylo ziskové. Je však nutné, aby činnost byla vedena cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů svým rozsahem odpovídajícím příjmům ze závislé činnosti v pracovním poměru. Dovolatel svými námitkami nezpochybnil naplnění znaku „většího rozsahu“ činnosti, bez ohledu na výši jeho konkrétních příjmů je však nepochybné, že jeho činnost byla výdělečná. Soudy nižší instance proto nepochybily v právním posouzení popsaného skutku.
Obviněný byl uznán vinným také trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák., kterého se dopustil tím, že pod označením K. U. CH P. J. Ch. Bc. na základě smlouvy o dílo ze dne 17. 7. 1997 a jejich dodatků a potvrzené ústní objednávky ze dne 23. 10. 1997 zadal společnosti S. , P. realizaci plynofikace rodinných domů, kterou se zavázal hradit dle vystavených faktur po dokončení montáže, když tato společnost pro něho provedla v období měsíců července až října 1997 plynofikaci rodinných domů popsaných ve výroku rozsudku, na kterou od majitelů domů vybral zálohy a další částky popsané tamtéž, když za provedenou plynofikaci mu byly společností S., P. vystaveny faktury znějící na celkovou částku 808.061,20 Kč, z které však této společnosti uhradil pouze částku 35 tis. Kč, později 41 tis. Kč a 124 tis. Kč. Obviněný této společnosti neuhradil částku v celkové výši 574.512, 75 Kč, ač na tuto plynofikaci vybral od majitelů rodinných domů zálohy a později doplatky fakturovaných částek. Obdobným způsobem jednal obviněný i v dalších devíti dílčích útocích popsaných ve výroku odsuzujícího rozsudku, když se zavázal majitelům domů oproti vyzvednutým úhradám obstarat kotelní jednotky, stavební povolení a projektovou dokumentaci plynofikace. Svým závazkům nedostál a vybrané prostředky použil pro svoji potřebu. Odvolací soud (srov. str. 16 usnesení) uvedl, že obviněný vybíral zálohy od majitelů jednotlivých rodinných domů na provedení plynofikace, společnosti S. , s. r. o., však nic neuhradil a vybrané prostředky použil pro svoji potřebu, přestože byly vybírány s konkrétním účelem jejich použití na nákup kotlů a provedení plynofikace. Společnosti S. , zaplatil pouze malou část z provedených dodávek. K subjektivní stránce tohoto činu uvedl soud prvního stupně (str. 17 rozsudku), že obviněný jednal v přímém úmyslu podle §4 písm. a) tr. zák., neboť přestože věděl na co vybrané prostředky jsou, tyto použil jiným způsobem, na jinou akci, ačkoli ani na účtu neměl dostatek prostředků na to, aby mohl dostát svým závazkům a společnosti S. , zaplatit. Dokonce některým majitelům vystavil šeky, přestože věděl, že šeky proplaceny nebudou, neboť na účtu neměl dostatek finančních prostředků. Odvolací soud na str. 8 svého rozhodnutí dále konstatoval, že obviněný jednal se záměrem, že dodávky společnosti S. , v plném rozsahu neuhradí, a i u dalších poškozených neprojevil snahu splnit závazek, na který od jednotlivých poškozených převzal peníze.
Také ve vztahu ke spáchání trestného činu podvodu dovolatel uvedl námitky, kterými nenaplnil zákonný obsah dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Podstatou jeho tvrzení byly výtky ke kvalitě práce a fakturaci společnosti S. Jak je však zřejmé z výše popsaného skutku, zjištění soudů ve věci rozhodujících spočívalo v tom, že uvedená společnost pro obviněného „provedla v období měsíců července až října 1997 plynofikaci rodinných domů…“. Skutkové zjištění o nekvalitní či neodvedené práci této společnosti soudy neučinily a v tomto ohledu námitky obviněného nepokládaly za důvodné. Nejvyšší soud proto nemůže tvrzením dovolatele přikládat jakékoli právní následky, neboť jsou založena na požadavku změny skutkového stavu věci. Jeho správnost však v dovolacím řízení nelze posuzovat.
Obviněný také namítl, že oba skutky nejsou trestnými činy, ale jen obchodně právními případy. Tuto námitku Nejvyšší soud považuje za zjevně neopodstatněnou, neboť trestní zákon upravuje právní následky jednání z odlišných hledisek než ostatní zákony. Spojuje specifické právní důsledky s jednáním (resp. je označuje za trestně protiprávní), které předpisy jiných právních odvětví často staví do spojitosti s právními důsledky odlišnými a zpravidla méně závažnými. Okolnost, že jednání obviněného (závazky ze smluv aj.) bylo regulováno občanskoprávními předpisy, sama o sobě nevylučuje možnost současné regulace taktéž trestním zákonem – při spáchání trestného činu týmž jednáním. Podle názoru dovolacího soudu skutek popsaný výše naplnil znaky trestného činu podvodu, včetně potřebného stupně společenské nebezpečnosti a také v jeho právní kvalifikaci soudy nižšího stupně nepochybily.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud odmítne dovolání, je-li zjevně neopodstatněné. Protože námitkám dovolatele nebylo možno přisvědčit a částečně obsahově nenaplňovaly citovaný dovolací důvod, rozhodl Nejvyšší soud v neveřejném zasedání o odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 6. prosince 2006
Předsedkyně senátu:
JUDr. Blanka Roušalová