ECLI:CZ:NS:2011:23.CDO.2500.2010.2
sp. zn. 23 Cdo 2500/2010
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška v právní věci žalobkyně Moravská ústředna Brno, družstvo umělecké výroby, se sídlem Bohunická 52, 657 44 Brno, IČO 00031003, zastoupené JUDr. Dagmar Filemonovou, advokátkou se sídlem Záhřebská 31, 616 00 Brno, proti žalované LAMPS, a. s., se sídlem Bystrá 1720, 193 00 Praha 9 – Horní Počernice, IČO 26723662, zastoupené JUDr. Petrou Korejzovou, advokátkou se sídlem Korunní 104 E, 101 00 Praha 10 - Vinohrady, o ochranu proti jednání nekalé soutěže a proti porušování práv z výhradní licence šíření autorského díla, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 15 Cm 24/2007, k dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. prosince 2009, č. j. 3 Cmo 104/2009-410, takto:
I. Dovolání se odmítá.
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 5.760,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám advokátky žalobkyně JUDr. Dagmar Filemonové.
Odůvodnění:
Podle obsahu spisu se žalobkyně a vedlejší účastník na straně žalobkyně Z. M. domáhali ochrany před jednáním nekalé soutěže a před porušováním práv z výhradní licence šíření autorského díla žalobou, v níž požadovali, aby žalované byla uložena povinnost
- zdržet se výroby, propagace a umísťování na trh plyšových a textilních hraček a výrobků zpodobňujících v trojrozměrném nebo obsahujících v plošném provedení postavičku „Krtečka“ autora Z. M., vyznačující se souborem typických znaků, zejména vzpřímeným postojem, hruškovitým tvarem těla, tvarem hlavy, náprsenky, nosu, způsobem umístění končetin (přičemž horní jsou napodobením lidské ruky) a velkýma očima,
- předložit žalobkyni dodavatelské faktury, dodací listy a údaje vlastní skladové evidence dokládající počet výrobků zpodobňujících v trojrozměrném nebo obsahující v plošném provedení postavičku „Krtečka“ autora Z. M., bez ohledu na její obchodní označení, vyznačující se souborem typických znaků, zejména vzpřímeným postojem, hruškovitým tvarem těla, tvarem hlavy, náprsenky, nosu, způsobem umístění končetin (přičemž horní jsou napodobením lidské ruky) a velkýma očima, odebraných od dodavatelů v určitém období (přijatých na sklad), dodaných v určitém období jednotlivým odběratelům označeným dle údajů v obchodním rejstříku s uvedením počtu a sortimentu těchto výrobků (vyskladněných) a evidovaných na skladě žalované s uvedením počtu a sortimentu těchto výrobků (dosud na skladě),
- nahradit žalobkyni a vedlejšímu účastníku náklady řízení.
Dle žalobního tvrzení žalovaná tím, že uváděla sama nebo prostřednictvím odběratelů na trh nedovolené napodobeniny – plagiáty plyšové hračky „krteček“, a také tím, že dlouhodobě nabízí nepovolené napodobeniny plyšové hračky zpodobňující „krtečka“ v různém provedení a s výše uvedenými charakteristickými znaky, a to na kontraktačních akcích i na svých internetových stránkách www.lampshracky.cz , vyvolávala u spotřebitelů i obchodníků s hračkami dojem, že se jedná o originální výrobek, a tím těží z důvěry spotřebitelů v žalobkyni. Žalovaná se podle názoru žalobkyně dopustila vůči ní jednání nekalé soutěže, které je v rozporu s §44 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.). Podle žalobního tvrzení žalovaná svým jednáním naplnila nejen podmínky generální klauzule nekalé soutěže, ale i podmínky speciálních skutkových podstat nekalé soutěže ve smyslu §48 parazitování na pověsti a §47 vyvolání nebezpečí záměny. Vedlejší účastník se připojil k žalobě ve snaze zabránit zvyšování jeho potenciální újmy z nezaplacení licenčních poplatků za užití díla.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 21. listopadu 2008, č. j. 15 Cm 24/2007-351, žalované uložil povinnost
- zdržet se výroby, propagace a umísťování na trh plyšových a textilních hraček a výrobků zpodobňujících v trojrozměrném nebo obsahujících v plošném provedení postavičku „Krtečka“ autora Z. M., vyznačující se souborem typických znaků, kterými jsou zejména vzpřímený postoj, hruškovitý tvar těla, tvar hlavy, náprsenky, nosu, způsob umístění končetin (přičemž horní jsou napodobením lidské ruky) a velké oči (výrok I.),
- předložit žalobkyni dodavatelské faktury, dodací listy a údaje vlastní skladové evidence dokládající počet výrobků zpodobňujících v trojrozměrném nebo obsahující v plošném provedení postavičku „Krtečka“ autora Z. M., bez ohledu na její obchodní označení, vyznačující se souborem typických znaků, kterými jsou zejména vzpřímený postoj, hruškovitý tvar těla, tvar hlavy, náprsenky, nosu, způsob umístění končetin (přičemž horní jsou napodobením lidské ruky) a velké oči, odebraných od dodavatelů v období ode dne 30. června 2006 do právní moci rozsudku (přijatých na sklad), dodaných v období ode dne 30. června 2006 do právní moci rozsudku jednotlivým odběratelům označeným dle údajů v obchodním rejstříku s uvedením počtu a sortimentu těchto výrobků (vyskladněných) a evidovaných na skladě žalované ke dni právní moci rozsudku s uvedením počtu a sortimentu těchto výrobků (dosud na skladě), a to vše do 15 dnů od právní moci rozsudku (výrok II.),
- nahradit žalobkyni náklady řízení, a to do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok III.),
- nahradit vedlejšímu účastníku náklady řízení, a to do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok IV.).
K odvolání žalované Vrchní soud v Praze (dále jen odvolací soud) rozsudkem ze dne 2. prosince 2009, č. j. 3 Cmo 104/2009-410, rozsudek soudu prvního stupně ve výroku I. a II. p o t v r d i l , ve výrocích III. a IV. o nákladech řízení změnil výše náhrad nákladů řízení (I. výrok), dále rozhodl o nákladech řízení (II. výrok).
Odvolací soud dospěl k závěru, že soud prvního stupně měl na základě rozsáhlého dokazování k dispozici pro rozhodnutí dostatek skutkových zjištění, z nichž pak vyvodil odpovídající skutkové závěry i správně věc posoudil. Předmětem odvolacího řízení bylo rozhodnutí soudu prvního stupně v rozsahu zdržovacího nároku z titulu nekalé soutěže (viz výrok I.) a nároku z titulu ochrany autorských práv (viz výrok II.).
Zdržovací nárok uvedený v žalobě žalobkyně tvrdila jako nárok podle §53 obch. zák., neboť dovozovala nekalé soutěžní jednání podle §44 odst. 1 (generální klauzule), §48 parazitování na pověsti a §47 vyvolání nebezpečí záměny. Druhý uplatněný nárok žalobkyně lze opřít o §41 zák. č. 121/2000 Sb., o právu autorském (autorský zákon).
Odvolací soud souhlasí se vyšel ze zjištění soudu prvního stupně, že žalobkyně je dlouholetým výrobcem plyšové hračky „Krtečka“ podle výtvarného zpracování Z. M. a také ze vzorků obou plyšových figurek krtka lze mít za prokázanou takovou celkovou vizuální shodu obou hraček, kterou lze hodnotit jako zaměnitelnost. K odvolacímu důvodu žalované, že zde existuje setrvalý stav, kdy obě hračky jsou na trhu již 12 let, odvolací soud uvedl, že žalovaná jako subjekt práva vznikla v roce 2002 a podle vlastního tvrzení zakoupila údajná práva i k postavičce „krtka“ až 23.11.2005. Odvolací soud dovodil, že z pohledu průměrného spotřebitele je třeba posuzovat obě hračky jako celek, tedy tak, jak celkově působí na spotřebitele, zejména na děti, pro které jsou určeny, a jejich rodiče jako obvyklé spotřebitele. Možnou zaměnitelnost jen zvyšuje skutečnost, že vzorek plyšové hračky žalované je opatřen hracím strojkem s nahraným smíchem krtečka, který odpovídá zvukovému projevu z animovaných filmů o „Krtečkovi“ autora Z. M., jejichž uvedení časově předcházelo výrobě plyšových hraček. Obranu žalované proti nárokům uplatněným z nekalosoutěžního jednání, založenou na tom, že je oprávněnou nabyvatelkou práv z duševního vlastnictví z majetku likvidovaného podniku Hamiro podle smluv z 5. 2. 1997 a 23. 11. 2005, a dále na rozdílnosti svých plyšových hraček krtečka a plyšových hraček žalobkyně a na tvrzení, že priorita při výrobě plyšového krtečka svědčila podniku Hamiro, shledal odvolací soud nedůvodnou (blíže viz str. 6 rozsudku odvolacího soudu). Námitku žalované, že výrok I. rozsudku soudu prvního stupně je neurčitý a tedy nevykonatelný, posoudil odvolací soud jako nedůvodnou, neboť povinnost zde uvedená je stanovena dostatečně jasně a určitě. Pokud žalovaná spatřuje nezákonnost ve výroku II. rozsudku soudu prvního stupně, odvolací soud souhlasí jen v tom, že tento výrok není v rozsudku dostatečně odůvodněn, nikoli v tom, že povinnost zde uložená by neměla oporu v právním předpise. Odvolací soud zdůraznil, že žalobkyně byla jednáním žalované dotčena zároveň jako samostatný soutěžitel i jako oprávněný uživatel autorského díla pro komerční využití, přičemž byla povinna platit autoru Z. M. za užití jeho díla – postavičky „Krtečka“, zatímco žalovaná takovéto náklady vynaložit nemusela. Dospěl k závěru, že druhý uplatněný nárok (domáhat se uložení povinnosti uvedené ve výroku II. rozsudku soudu prvního stupně) náleží žalobkyni podle §41 autorského zákona, neboť má výhradní oprávnění k užití díla a je zároveň osobou, jejíž smluvně nabyté výhradní oprávnění bylo ohroženo nebo porušeno.
Rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná v zákonné lhůtě dovoláním, z jehož obsahu vyplývá, že je považuje za přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., neboť se podle ní jedná o rozhodnutí, které má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Důvodnost svého dovolání opírá žalovaná o ustanovení §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tj. že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, a o ustanovení §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., tj. že řízení je postiženo vadou řízení. Zásadní právní význam spatřuje dovolatelka v posouzení několika zásadních právních otázek:
1) Může soud uložit zdržovací povinnost i ve vztahu k jednání, které je podle platného práva zcela legitimní a platné a tím žalovanou omezit v její svobodě podnikat?
2) Může soud nařídit žalované povinnost poskytnout informace o způsobu a rozsahu neoprávněného užití ve smyslu autorského zákona (§40 odst. 1 písm. c/), aniž by soud jasně deklaroval ve věci porušení autorského práva, a opíral se při uložení této povinnosti pouze o porušení práv na ochranu proti nekalé soutěži?
3) Může dojít k nekalé soutěži, spočívající ve skutkové podstatě vyvolání nebezpečí záměny ve smyslu §47 písm. c) obch. zák. v případě, že žalovaná převzala výrobu sporného produktu od jiného subjektu, který daný výrobek vyráběl a uváděl na trh řadu let?
4) Může soud rozhodnout v dané věci, aniž se náležitě a beze zbytku vypořádá s věcnou a právní argumentací žalované, která poukazuje na zásadní pochybení v řízení, na důležité důkazy hovořící ve prospěch žalované, a soud se ve svém rozhodnutí danými fakty nijak věcně ani právně nezabývá?
5) Může soud použít, a to alespoň podpůrně pro své právní a skutkové závěry při hodnocení míry zaměnitelnosti dvou produktů ve smyslu §47 písm. c) obch. zák. znalecký posudek (či odborné vyjádření), ačkoliv jde podle žalované o otázku ryze právní, kterou může posoudit toliko nezávislý soud?
6) Může soud, dojde-li k výrokům rozhodnutí uvedeným výše, vyjít při hodnocení nekalosoutěžního jednání žalované z porovnání výrobku žalobkyně a výrobku, který zhotovila rovněž žalobkyně (údajně dle střihů žalované), aniž by zohlednil originální výrobky žalované a posoudil naplnění skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny ve vztahu ke všem variantám předmětného výrobku z portfolia žalované?
7) Může soud, při absenci alespoň jedné či obou ze základních kumulativních podmínek jednání v nekalé soutěži, tj. při absenci existence újmy na straně žalobkyně a či při absenci jednání žalované, které by bylo možné považovat za v rozporu s dobrými mravy soutěže, rozhodnout o existenci nekalosoutěžního jednání?
Dovolatelka poukazuje na skutečnost, že otázka řešená nižšími soudy, tj. žaloba na nekalosoutěžní jednání a současně i porušení práva autorského a zejména otázka hodnocení zaměnitelnosti sporného produktu ve smyslu práva autorského a zejména práva nekalé soutěže a skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny podle ustanovení §47 písm. c) obch. zák., nebyla dosud beze zbytku řešena Nejvyšším soudem ČR.
Dovolatelka nesouhlasí s právními závěry obou nižších soudů. Má za to, že se soudy argumentačně nevypořádaly s žalobním návrhem a skutkovými závěry ve věci a že v řízení bylo rozhodnuto bez toho, aby soudy jasně deklarovaly, v čem a zda vůbec spatřují porušení autorských práv. Podle názoru dovolatelky se soudy řádně nevypořádaly s předmětem řízení, v obou rozhodnutích nižších soudů nebylo jasně uvedeno, zda je ve věci spatřováno pouze nekalosoutěžní jednání žalované, či zda ve věci došlo i k porušení autorského práva. Dovolatelka tvrdí, že žalobkyně, pokud strpěla existenci stejných plyšových krtků na českém/československém trhu řadu let, nemůže nyní, po změně vlastnictví k výrobní řadě produktů, či přesněji po faktické změně výrobce stejného produktu, namítat nově napodobení (plagiátorství) stejného produktu novým producentem, zvlášť za situace, kdy navázaná výroba společností LAMPS není předmětem jakéhokoliv sporu s původním výrobcem, tj. firmou HAMIRO a lze dovodit, že žalovaná bezesporu převzala (smluvně) a navázala na výrobu podniku HAMIRO. Dále dovolatelka namítá, že na svých výrobcích, které jsou předmětem sporu, vždy viditelně uváděla označení VZOR HAMIRO, čímž nepochybně předcházela záměně s výrobky žalobkyně a zřetelně odkazovala na výrobu s. p. HAMIRO, která je ČR známá a požívala a požívá dlouhodobé tradice.
Dovolatelka ve svém dovolání opakovaně poukazuje na nezákonnost obou výroků I. a II. rozsudku soudu prvního stupně, které ve věci samé potvrdil odvolací soud, a to jak v nezákonnosti uložení informační povinnosti, tak i v nepřípustně širokém stanovení zdržovací povinnosti žalované, jakož i v neurčitosti výroků I. a II.
Dovolatelka považuje za jednu z nejdůležitějších otázek otázku aktivní legitimace žalobkyně. Dovolatelka tvrdí, že žalobkyně není výhradním licenčním nabyvatelem, nemůže se tedy ani domáhat práv daných na základě autorského zákona a odvozených od autora Z. M.
Dovolatelka navrhuje, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen dovolací soud) napadený rozsudek odvolacího soudu zrušil a vrátil mu věc k dalšímu řízení, nebo aby dovolací soud zrušil rozsudek odvolacího soudu i rozsudek soudu prvního stupně a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Současně požaduje, aby dovolací soud ve smyslu §243 o. s. ř. odložil vykonatelnost napadeného rozhodnutí.
Žalobkyně se vyjádřila k dovolání žalované a uvedla, že žalovaná podané dovolání odůvodňuje stejnými argumenty jako svá předcházející odvolání, a to jak proti předběžnému opatření, tak i proti rozsudku ve věci samé. Dále žalobkyně zdůrazňuje, že dovolání sice směřuje proti všem výrokům rozsudku, ačkoliv byly výroky I., III. a IV. rozsudku soudu prvního stupně zcela naplněny. Žalobkyně sděluje, že podává své vyjádření k dovolání žalované pouze heslovitě, neboť k obdobným argumentům žalované se vyjadřovala již v předchozích vyjádřeních, na něž tímto odkazuje.
Dovolání v této věci není přípustné.
Podle ustanovení §236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé (jak tomu bylo i v posuzovaném případě), přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je odvolacími soudy nebo dovolacím soudem rozhodována rozdílně, nebo řeší-li právní otázku v rozporu s hmotným právem (§237 odst. 3 o. s. ř.).
Z toho, že přípustnost dovolání je ve smyslu citovaných ustanovení spjata se závěrem o zásadním významu rozhodnutí po stránce právní, vyplývá, že také dovolací přezkum se otevírá pro posouzení otázek právních (ať již v rovině procesní nebo z oblasti hmotného práva), jiné otázky (zejména posouzení správnosti nebo úplnosti skutkových zjištění) přípustnost dovolání nezakládají. Způsobilým dovolacím důvodem, jímž lze dovolání odůvodnit, je tak zásadně důvod podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., jehož prostřednictvím lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, a není jím naopak důvod, kterým by bylo možné vytýkat nesprávnost skutkových zjištění (§241a odst. 3 o. s. ř.).
Jelikož ve smyslu ustanovení §242 odst. 3 věty první o. s. ř. je dovolací soud - s výjimkou určitých vad řízení - vázán uplatněným dovolacím důvodem, jsou pro úsudek, zda rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam či nikoli, relevantní jen otázky (z těch, na kterých napadené rozhodnutí spočívá), jejichž posouzení odvolacím soudem dovolatel napadl, resp. jejichž řešení v dovolání zpochybnil.
Přitom otázku, zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak vskutku je.
V projednávané věci - jak je patrno z obsahu dovolání - dovolatelka vytýkala odvolacímu soudu, že nesprávně právně posoudil věc, když tvrdil, že se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání a že svým jednáním zasáhla i do práv žalobkyně, které jí náleží podle autorského zákona.
Dovolací soud, jsa vázán uplatněnými dovolacími důvody, dovodil, že soud prvního stupně ani odvolací soud nepochybily ve svých rozhodnutích, že v daném případě lze přiznat žalobkyni oba uplatněné nároky, tj. konkrétně že lze žalované uložit, aby se tvrzeného závadného jednání (výroby, propagace a umísťování na trh plyšových a textilních hraček a výrobků zpodobňujících v trojrozměrném nebo obsahujících v plošném provedení postavičku „Krtečka“ autora Z. M., vyznačující se souborem typických znaků) zdržela, a dále aby předložila žalobkyni dodavatelské faktury, dodací listy a údaje vlastní skladové evidence dokládající počet výrobků zpodobňujících v trojrozměrném nebo obsahující v plošném provedení postavičku „Krtečka“ autora Z. M., bez ohledu na její obchodní označení, vyznačující se souborem typických znaků, odebraných od dodavatelů v určitém období (přijatých na sklad), dodaných v určitém období jednotlivým odběratelům označeným dle údajů v obchodním rejstříku s uvedením počtu a sortimentu těchto výrobků (vyskladněných) a evidovaných na skladě žalované s uvedením počtu a sortimentu těchto výrobků (dosud na skladě).
V daném případě jsou řádné důvody k poskytnutí ochrany práv žalobkyně proti tvrzenému nekalosoutěžnímu jednání žalované i ochrany práv, které náleží žalobkyni podle autorského zákona.
Soudy dospěly v souladu s hmotným právem k závěru, že v předmětné záležitosti se jedná o porušení práv žalobkyně. V řízení před soudem prvního stupně bylo prokázáno, že žalobkyně je dlouholetým výrobcem plyšové hračky„Krtečka“ podle výtvarného zpracování Z. M. a také ze vzorků obou plyšových figurek krtka (žalobkyně i žalované) lze mít rovněž za prokázanou takovou celkovou vizuální shodu obou hraček, kterou lze hodnotit jako zaměnitelnost. Žalovaná jednala nekalosoutěžně a tímto svým jednáním zasáhla do práv žalobkyně.
Dovolací soud posoudil dovolatelkou tvrzené zásadní právní otázky, které uvedla dovolatelka ve svém dovolání, a dospěl k závěru, že většinu z nich již posuzoval soud prvního stupně i odvolací soud.
K první otázce dovolatelky a současně k jejímu návrhu, aby dovolací soud odložil vykonatelnost rozhodnutí, dovolací soud uvádí, že pokud již žalovaná splnila ke dni podání svého dovolání (16. 2. 2010) výroky I., III. a IV. rozsudku zcela a výrok II. pouze alternativně (jak sdělila žalobkyně ve svém vyjádření k dovolání ze dne 17. 5. 2010), lze považovat položenou otázku i dovolatelčin návrh na odložení vykonatelnosti rozhodnutí za nadbytečný. Přesto je třeba zdůraznit, že zdržovací nárok je možno uplatnit ve všech případech nekalého soutěžního jednání, bez ohledu na to, zda došlo k jednání nekalé soutěže podle generální klauzule (§44 odst. 1 obch. zák.) anebo současně i podle některé z konkrétních skutkových podstat (zde např. podle §47 a §48 obch. zák.). Zdržovací nárok náleží všem osobám aktivně legitimovaným v případech nekalé soutěže (viz §53 a 54 obch. zák.) a může směřovat proti jakýmkoliv rušitelům (tj. neoprávněným i oprávněným podnikatelům, také nepodnikatelům). Zdržovací nárok uplatněný žalobkyní v žalobě považuje dovolací soud ve vztahu k danému případu za správný a výrok I. rozsudku soudu prvního stupně, který byl potvrzen i odvolacím soudem, za dostatečně určitě formulovaný. V tomto výroku I. není žalované soudem zakázána jakákoliv činnost (výrobní, propagační a umísťování na trh), ale pouze činnost nekalosoutěžní ve vztahu k žalobkyni.
K druhé otázce dovolatelky dovolací soud uvádí, že soud může nařídit žalované povinnost poskytnout informace o způsobu a rozsahu neoprávněného užití ve smyslu autorského zákona, neboť se v daném případě jedná o souběh ochrany práv žalobkyně – tedy o ochranu proti nekalé soutěži (k níž došlo mimo jiné i porušením autorského zákona) a o ochranu podle autorského zákona. Dovolací soud v této souvislosti zjistil, že žalobkyně opřela svoji žalobu o jednání nekalé soutěže žalované a využila přitom možnosti uplatnit v žalobě dva nároky na ochranu svých práv, které jsou jí poskytovány jednak v ust. §53 obch. zák. (zdržovací nárok z titulu nekalé soutěže) a jednak v ust. §41 autorského zákona. Pokud soud prvního stupně výrokem II. uložil žalované povinnost poskytnout informace o způsobu a rozsahu neoprávněného užití ve smyslu autorského zákona, postupoval správně, v souladu se zákonem, pouze tento svůj výrok dostatečně neodůvodnil. Dovolatelka může najít odpověď na tuto otázku již v odůvodnění rozsudku soudu odvolacího (viz str. 6 dole).
K třetí otázce dovolatelky dovolací soud uvádí, že nekalou soutěží (podle generální klauzule i podle kterékoliv konkrétní skutkové podstaty) je takové jednání konkrétního subjektu (rušitele), které splňuje kumulativně všechny tři základní podmínky generální klauzule (§44 odst. 1 obch. zák.). Oba nižší soudy zcela správně dovodily, že jednání žalované splňuje všechny podmínky generální klauzule nekalé soutěže, navíc v posuzovaném jednání žalované shledaly naplnění podmínek skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny (§47 písm. c/ obch. zák.). Dovolací soud nad rámec výše uvedeného uvádí, že je věcí každého soutěžitele, aby si dostatečně zajistil řádné podmínky svého fungování (včetně smluvních ujednání s právními předchůdci, s autory originálních děl apod.) a výroby produktů tak, aby nemohl být nikým označen za nekalosoutěžně jednající subjekt.
Ke čtvrté otázce dovolatelky dovolací soud uvádí, že v posuzovaném případě neshledal pochybení v řízení před oběma nižšími soudy. Soud prvního stupně i soud odvolací se náležitě vypořádaly s věcnou a právní argumentací žalované. Žalovaná klade soudům stále tytéž otázky, neboť zřejmě vychází ze svého přesvědčení, že žalovaná je vlastníkem práva užívat duševní vlastnictví vyplývající z návrhu hračky – plyšové postavičky krtečka, realizované podle původního vzoru národního podniku HAMIRO, a to na základě svého prohlášení o vlastnictví ze dne 30. 12. 2005. Pokud soud prvního stupně dovodil, že žalovanou předložená smlouva o převodu práv k předmětům průmyslového vlastnictví ze dne 5. 2. 1997 je absolutně neplatná (podle ust. §37 odst. 1 občanského zákoníku), neboť předmět této smlouvy byl vymezen neurčitě, je zřejmé, že se tímto důkazem zabýval. Navíc soud prvního stupně v odůvodnění svého rozsudku po konstatování neplatnosti smlouvy ze dne 5. 2. 1997 uvedl, že i kdyby žalovaná prokázala všechna svá tvrzení týkající se jejího právního nástupnictví, nepovažuje soud tato tvrzení za rozhodná pro posouzení projednávané věci, neboť předmětem sporu bylo, zda jednání žalované je jednáním nekalosoutěžním a zda žalovanou na trh s hračkami dodávaní plyšoví krtci jsou zaměnitelní s plyšovými krtky vyráběnými a prodávanými žalobkyní.
K páté otázce dovolatelky dovolací soud uvádí, že soud může použít pro své právní a skutkové závěry při hodnocení míry zaměnitelnosti dvou produktů ve smyslu §47 písm. c) obch. zák. znalecký posudek (či odborné vyjádření), pokud při svém hodnocení narazí na otázky skutkové z určitých odvětví a oborů (otázky technické, umělecké, ekonomické, vědecké a jiné). Znalec neřeší v určitém posuzovaném případě právní otázky, které přísluší pouze soudu, ale řeší otázky skutkové. (Také odvolací soud uvedl na str. 5 svého rozhodnutí ke znaleckému posudku JUDr. P. Přehnila, že tento posudek nemůže být podkladem pro rozhodnutí soudu, neboť řeší právní otázky.) Dovolatelka ve svém dovolání zaměňuje otázky skutkové a otázky právní, o nichž rozhoduje výhradně soud. Dovolací soud navíc dodává, že tzv. „míra zaměnitelnosti“ hraček žalované s hračkami žalobkyně není podstatným znakem ani skutkové podstaty podle §47 obch. zák. (vyvolání nebezpečí záměny – postačuje, je-li jednání způsobilé vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu…) ani generální klauzule nekalé soutěže. Jednání nekalé soutěže spočívá v naplnění tří základních podmínek generální klauzule (v níž se prvek zaměnitelnosti vůbec nevyskytuje), zatímco zvláštní skutkové podstaty jsou důležité zejména pro určení, jakým konkrétním jednáním je zjištěná nekalá soutěž rušitele.
K šesté otázce dovolatelky dovolací soud vyšel ze zjištění, že soud prvního stupně při hodnocení nekalosoutěžního jednání žalované porovnával výrobky žalobkyně a výrobky, které zhotovila žalovaná (blíže viz str. 13 až 16 rozsudku), právní závěr dovodil tedy nejen z porovnání výrobků žalobkyně a výrobků, které zhotovila rovněž žalobkyně (údajně dle střihů žalované), jak tvrdí ve svém dovolání dovolatelka. Podle zjištění dovolacího soudu, soud prvního stupně měl trojrozměrné výrobky (krtečky) k dispozici pouze jako jeden z předložených důkazů, nikoliv jako důkaz jediný. Právní závěr o nekalosoutěžním jednání žalované vychází ze skutkových zjištění soudů.
K sedmé otázce dovolatelky dovolací soud uvádí, že o dovolatelkou tvrzené absenci jedné či dvou ze základních kumulativních podmínek jednání v nekalé soutěži v posuzovaném konkrétním případě vůbec nelze uvažovat. Jednání žalované naplňuje všechny tři podmínky nekalé soutěže podle generální klauzule, jak ve svém rozhodnutí správně uvedl soud prvního stupně a odvolací soud tento závěr také potvrdil. Posuzované jednání žalované je: 1) jednáním v hospodářské soutěži (tj. že žalobkyně a žalovaná jsou soutěžiteli na trhu s hračkami, je mezi nimi soutěžní vztah, žalovaná je soutěžně orientována, je vedena soutěžním záměrem), 2) v rozporu s dobrými mravy soutěže (tj. že žalovaná používá v konkrétním soutěžním vztahu nesoutěžní prostředky a metody, např. plagiátorství výrobků, bezesmluvní vztah k autorovi původního díla apod.) a 3) způsobilé přivodit žalobkyni újmu (tj. že konkrétní újma žalobkyni vůbec nemusí nastat, stačí pouhá způsobilost, tedy že by někdy v budoucnu újma nastat mohla).
Při posuzování, zda jednání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit újmu jinému soutěžiteli - zde žalobkyni - či spotřebitelům, vycházely soudy správně z hlediska průměrného spotřebitele (spotřebitele nakupujícího hračky), který se orientuje podle značky, kvality a dalších vlastností zboží (jako např. cena), aniž by musely vzít v úvahu jako důkaz jakýkoliv spotřebitelský průzkum. Hledisko průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak je vykládáno Evropským soudním dvorem), správně vzal v daném případě v úvahu soud prvního stupně i soud odvolací. Pro úplnost dovolací soud dodává, že zde jsou skupinou spotřebitelů děti žadonící po rodičích či jiných dospělých koupit hračku, takže požadavky na ně jsou mnohem mírnější (viz závěr bodu 18 preambule směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách: „Tato směrnice však obsahuje také ustanovení, jejichž účelem je předcházet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvláště zranitelní nekalými obchodními praktikami. Zaměřuje-li se určitá obchodní praktika na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takové obchodní praktiky hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Proto je vhodné zařadit do seznamu praktik, jež jsou za všech okolností nekalé, ustanovení, které, aniž by ukládalo obecný zákaz reklamy zaměřené na děti, chrání děti před přímým naváděním k nákupu. Pojem průměrného spotřebitele není statistickým pojmem. Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora.“).
Navíc v tomto posuzovaném případě by určitá újma mohla hrozit, příp. i vzniknout také spotřebitelům, kteří by si koupili výrobek žalované v domnění, že kupují výrobek žalobkyně, takže by zde i spotřebitelé mohli být aktivně legitimováni (např. ke zdržovacímu nároku, k satisfakčnímu nároku, k náhradě škody).
Námitka dovolatelky, že otázka řešená nižšími soudy (žaloba na nekalosoutěžní jednání a současně i porušení práva autorského a zejména otázka hodnocení zaměnitelnosti sporného produktu ve smyslu práva autorského a práva nekalé soutěže) nebyla dosud beze zbytku řešena Nejvyšším soudem ČR, neobstojí, neboť byla soudy řešena v souladu s hmotným právem a dosavadní judikaturou týkající se souběhu nekalé soutěže a autorských práv, příp. práv z ochranných známek.
Dovolatelka přehlíží, že skutkový základ sporu se v dovolacím řízení nemůže změnit a že přezkumná činnost dovolacího soudu směřuje k posouzení právní kvalifikace věci včetně procesních aspektů bez toho, že by byl oprávněn zasahovat do skutkového stavu, zjištěného v nalézacím řízení soudy nižších stupňů. Případná neúplnost nebo nesprávnost skutkových zjištění a závěrů, k nimž odvolací soud dospěl a na nichž své rozhodnutí založil, není totiž žádným z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení §241a odst. 2 o. s. ř., nýbrž může být (při splnění dalších předpokladů) dovolacím důvodem podle ustanovení §241a odst. 3 o. s. ř. Tento dovolací důvod však není relevantním dovolacím důvodem v případě, že přípustnost dovolání má být založena podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., jak tomu je v souzené věci.
Obecně vzato se může soud dopustit nesprávným postupem při provádění dokazování i tzv. jiné vady řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Výjimečně může být v dané souvislosti relevantní i tento dovolací důvod podle §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., avšak jen v případě, že otázka, zda je či není takové vady, vychází ze střetu odlišných právních názorů na výklad právního (procesněprávního) předpisu. Tak tomu však není v případě tvrzených vad dovolatelkou. (přípustnosti důkazů). K okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle ustanovení §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., jestliže tvrzené vady procesu získání skutkových zjištění (zejména provádění a hodnocení důkazů) nezahrnují podmínku existence právní otázky zásadního významu, a podle ustanovení §241a odst. 3 o. s. ř. nemůže být při posouzení, zda je dovolání přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., přihlédnuto (srov. právní názory vyjádřené např. v usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 21 Cdo 541/2004, které bylo uveřejněno pod č. 132 v časopise Soudní judikatura, roč. 2004, nebo v usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 10/06, uveřejněném pod č. 130 v časopise Soudní judikatura, roč. 2006).
Lze tak uzavřít, že dovolání žalobkyně směřuje proti rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný. Nejvyšší soud ČR je proto, aniž nařizoval jednání (ustanovení §243a odst. 1, věta první, o. s. ř.) pro nepřípustnost usnesením o d m í t l (ustanovení §243b odst. 5, věta první, a §218 písm. c) o. s. ř.).
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §146 odst. 3 o. s. ř. , když náklady žalobkyně sestávají z odměny advokáta za zastupování účastníka v dovolacím řízení ve výši 4.500- Kč /§8, §14 odst. 1, §15 a 18 odst. 1 vyhl. č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení (advokátní tarif)/, z paušálních náhrad hotových výdajů advokáta ve výši 300,- Kč (§13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb.) a z částky 960,-Kč představující 20% DPH (§173 odst. 3 o. s. ř.), tedy celkem 5.760 Kč. Celkovou náhradu nákladů dovolacího řízení je žalovaná povinna zaplatit k rukám advokátky, která žalobkyni v tomto řízení zastupovala (§149 odst. 1 o. s. ř.).
Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalovaná dobrovolně povinnost, kterou jí ukládá toto rozhodnutí, může žalobkyně podat návrh na výkon rozhodnutí.
V Brně dne 23. září 2011
JUDr. Kateřina Hornochová
předsedkyně senátu