ECLI:CZ:NS:2011:3.TDO.669.2011.1
sp. zn. 3 Tdo 669/2011 -17
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 1. června 2011 o dovolání nejvyššího státního zástupce podaném v neprospěch obviněného A. Š. , proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2011, sp. zn. 5 To 10/2011, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Břeclavi pod sp. zn. 21 T 178/2010, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání nejvyššího státního zástupce odmítá .
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Okresního soudu v Břeclavi ze dne 23. 11. 2010, sp. zn. 21 T 178/2010 , byl obviněný A. Š. uznán vinným trestným činem šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a) zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009 (dále jen „tr. zák.“), a trestným činem přechovávání dětské pornografie podle §205a tr. zák., jichž se dopustil tím, že:
1. „ v období od 17. 10. 2008 nejméně do 9. 3. 2009 v místě svého trvalého bydliště v B., jakožto uživatel e-mailové schránky s názvem po zadání hesla opakovaně přistupoval prostřednictvím sítě internet z IP adres dynamicky přidělovaných společností T-Mobile Czech Republic, a. s., jako mobilní připojení k tel. č. obžalovaného do této e-mailové schránky a prostřednictvím internetu odeslal dalším adresátům z této e-mailové schránky 32 elektronických zpráv obsahujících obrazové soubory a videosoubory s tzv. dětskou pornografií, tedy obrazové soubory a videosoubory zobrazující obnažené dívky a chlapce zjevně mladší 18 let situované v polohách vyzývavě předvádějících obnažené pohlavní orgány za účelem sexuálního uspokojení, dále pak snímky dívek a chlapců zjevně mladších 18 let zachycujících je v polohách skutečného či předstíraného sexuálního styku s nimi a jiné obdobně sexuálně dráždivé snímky dětí mladších 18 let, čehož si byl plně vědom ;
2. od přesně nezjistitelného data nejméně však od 17. 10. 2008 do 14. 10. 2009 v místě svého trvalého bydliště v B., prostřednictvím sítě internet přistupoval z IP adres dynamicky přidělovaných společností T-Mobile Czech Republic, a. s., jako mobilní připojení k tel. č. obžalovaného, do e-mailové schránky s názvem, v níž k datu 9. 3. 2009 přechovával celkem 39 e-mailových zpráv obsahujících obrazové soubory a videosoubory s tzv. dětskou pornografií, tedy obrazové soubory a videosoubory zobrazující obnažené dívky a chlapce zjevně mladší 18 let situované v polohách vyzývavě předvádějících obnažené pohlavní orgány za účelem sexuálního uspokojení, dále pak snímky dívek a chlapců zjevně mladších 18 let zachycujících je v polohách skutečného či předstíraného sexuálního styku s nimi a jiné obdobně sexuálně dráždivé snímky dětí mladších 18 let, přičemž dne 14. 10. 2009 byla při domovní prohlídce zajištěna výpočetní technika a přenosné nosiče dat CD/DVD, patřící obžalovanému, kdy odborným zkoumáním bylo zjištěno, že v době nejméně od 1. 12. 2007 do 14. 10. 2009 na pevných discích všech počítačů a na 15 ks CD-R a DVD-R přechovával značné množství (řádově tisíce) obrazových a videosouborů s tématikou tzv. dětské pornografie, čehož si byl plně vědom “.
Za to byl obviněný odsouzen podle §205 odst. 2 za použití §35 odst. 1 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 (dvou) let, jehož výkon byl podle §58 odst. 1 tr. zák. a §59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 4 (čtyř) let. Současně byl obviněnému uložen trest propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty, a to 15 ks CD/DVD tvořících přílohu spisu, 1 ks paměťové karty zn. FujiFilm 1 GB, 1 ks osobního počítače zn. HP, černé barvy, 1 ks osobního počítače zn. ALI VO, šedé barvy, 1 ks osobního počítače zn. CELERON, šedé barvy, 1 ks notebook zn. ACER, s příslušenstvím.
Okresní soud dále obviněného A. Š. a P. Š., dříve S., podle §226 písm. a) tr. ř. zprostil v bodě 3) obžaloby Okresního státního zastupitelství v Břeclavi ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. ZT 307/2010, pro skutek, že „ v době od 26. 7. 2009 do 9. 8. 2009 v době dovolené v P., v B. pořizovali na hotelovém pokoji, kde byli ubytováni, vzájemně své fotografie v erotických a pornografických polohách, které zachycovaly jejich obnažené intimní partie, přičemž tomuto fotografování byl přítomen syn obžalované P. Š., dříve S., která je manželkou, dříve družkou obžalovaného A. Š., nezletilý, žijící spolu s obžalovanými ve společné domácnosti, který je taktéž na těchto fotografiích zachycen zcela svlečený, jak zcela evidentně fotografování sleduje, a dále se oba obžalovaní nechali od nezletilého fotografovat na nudistické pláži v takových pózách, že tyto fotografie lze označit za pornografické, tedy v pózách zobrazujících vyzývavým způsobem jejich intimní partie “, čímž měli spáchat trestný čin ohrožování výchovy mládeže podle §217 odst. 1 písm. a) tr. zák. účinného do 31. 12. 2009, neboť nebylo prokázáno, že se stal skutek, pro nějž byli obvinění A. Š. a P. Š., dříve S., stíháni.
Okresní soud v Břeclavi plně převzal skutková tvrzení z obžaloby státního zástupce Okresního státního zastupitelství v Břeclavi ze dne 22. 10. 2010, sp. zn. ZT 307/2010, neakceptoval však státním zástupcem navrhovanou právní kvalifikaci, pokud státní zástupce požadoval, aby byl obviněný A. Š. uznán vinným trestným činem šíření pornografie spáchaným v kvalifikované skutkové podstatě podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák., tedy, že se činu dopustil veřejně přístupnou počítačovou sítí.
Proti rozsudku Okresního soudu v Břeclavi podal státní zástupce Okresního státního zastupitelství v Břeclavi v neprospěch obviněného odvolání (č. l. 310 - 311), které zaměřil do výroků o vině i o trestu. Státní zástupce v odvolání uvedl, že trvá na tom, aby byl skutek právně posouzen jako trestný čin šíření pornografie spáchaný v kvalifikované skutkové podstatě podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák., neboť obviněný A. Š. se svého jednání dopustil veřejně přístupnou počítačovou sítí.
Krajský soud v Brně o podaném odvolání rozhodl rozsudkem ze dne 19. 1. 2011, sp. zn. 5 To 10/2011 , a to tak, že odvolání státního zástupce podle §256 tr. ř. zamítl.
II.
Proti usnesení krajského soudu podal nejvyšší státní zástupce dovolání v neprospěch obviněného, a to z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., neboť má za to, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku.
Poté, co nejvyšší státní zástupce zrekapituloval dosavadní průběh řízení a argumenty soudů obou stupňů, kteréžto vedly k výroku o vině obviněného, uvedl, že nelze souhlasit se závěry soudů obou stupňů, podle kterých nebyl naplněn znak spáchání činu „veřejně přístupnou počítačovou sítí“, čímž by byla naplněna skutková podstata trestného činu šíření pornografie spáchaného v kvalifikované skutkové podstatě podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák. Uvedl, že veřejně přístupnou počítačovou sítí se rozumí funkční propojení počítačů do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s tzv. dálkovým přístupem. Veřejně přístupnou počítačovou sítí je především Internet jako světová informační počítačová síť a jiné podobné informační systémy. Namítl, že dle vymezení skutku ve výroku o vině vyplývá, že obviněný A. Š. nejméně v 32 případech odeslal na e-mailové adresy zprávy obsahující soubory fotografií a videonahrávek s tematikou dětské pornografie. Již z této skutečnosti jednoznačně vyplývá, že šlo o spáchání činu veřejně přístupnou počítačovou sítí. Nejvyšší státní zástupce namítl, že argumentace soudů obou stupňů, která se soustředila na skutečnost, že k pornografickým dílům měli přístup pouze jejich konkrétní adresáti, nikoli široký, předem nevymezený okruh osob, proto do značné míry není rozhodná z hlediska naplnění znaku spáchání činu prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě. Rozdíl mezi dřívějším komunikačním prostředkem cestou klasického dopisu, svěřeného k přepravě veřejnému přepravci od odesílatele k adresátovi, spočívá v tom, že e-mailové zprávy musí projít cizími počítači v síti předtím, než dosáhnou cílový počítač. Takový způsob distribuce zpráv jejich adresátům však výrazně napomáhá snadné možnosti obsah zprávy zachytit a přečíst. V naprosté většině případů jsou kopie e-mailových zpráv zálohovány na serverech před doručením a tyto zálohy často bývají na serveru řadu měsíců ponechávány i po doručení zprávy, a to i v případě, že ve schránkách odesílatele i příjemce jsou již vymazány. V tomto směru pak nelze pominout ani problém virů, kdy se v podstatě jedná o krátké počítačové programy, určené k provedení úkonů nad rámec vůle uživatele, přičemž nepůsobí pouze tak, že mohou narušovat instalované programy, nebo je likvidovat, ale mohou být naprogramovány též tak, že bez vědomi uživatele odesílají z jeho počítače uložená data a dokumenty.
S ohledem na uvedený právní názor se nejvyšší státní zástupce domnívá, že souzený skutek vylíčený ve výroku o vině měl být právně kvalifikován jako trestný čin šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák.
V petitu svého dovolání nejvyšší státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265k odst. 1, odst. 2 tr. ř. zrušil napadené usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2011, sp. zn. 5 To 10/2011, jakož i všechna další rozhodnutí na toto rozhodnutí obsahově navazující, pokud v důsledku zrušení pozbyla podkladu. Dále navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265 l odst. 1 tr. ř. věc přikázal odvolacímu soudu k novému projednání a rozhodnutí.
Opis dovolání nejvyššího státního zástupce byl za podmínek §265h odst. 2 tr. ř. zaslán k vyjádření obviněnému a jeho právnímu zástupci , kteří jej shodně obdrželi dne 4. 5. 2011. Obviněný se vyjádřil v tom smyslu, že podané dovolání nepovažuje za důvodné. Právní úvahy soudů obou stupňů považuje za věcně správné, neboť přenos závadového obsahu elektronické pošty prostřednictvím šifrovaných paketů z jedné IP adresy, navíc chráněné přístupovým heslem, na druhou IP adresu, rovněž chráněnou jiným heslem, nelze v žádném případě považovat za veřejně přístupný způsob přepravy, k němuž by měl přístup jakýkoli jiný účastník internetové sítě. Je přesvědčen, že pokud nejvyšší státní zástupce nesprávně zdůvodňuje své dovolání tvrzením, že veřejně přístupnou počítačovou sítí se rozumí pouze propojení vzdálených PC do sítě k dálkovému přístupu, tedy sítí internetu, pak se zabývá pouze povrchně existencí takové sítě, avšak již naprosto opomíjí technická opatření, zajištující znemožnění přístupu jiného, anonymního uživatele, k obsahu přenášených paketů.
Obviněný s ohledem na výše uvedené vyjádření navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání nejvyššího státního zástupce jako nedůvodné zamítl.
III.
Nejvyšší soud jako soud dovolací nejdříve ověřil, že dovolání je přípustné, bylo podáno oprávněnou osobou , v zákonné lhůtě a na předepsaném místě .
Nejvyšší soud se proto dále zabýval otázkou opodstatněnosti dovolatelem uplatněných dovolacích důvodů.
Protože dovolání je možné učinit pouze z důvodů uvedených v §265b tr. ř., bylo nutno posoudit, zda nejvyšším státním zástupcem vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody.
Důvod dovolání vymezený ustanovením §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán tehdy, pokud rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V jeho mezích lze namítat mylnou právní kvalifikaci skutku – tedy otázku nesprávné právní kvalifikace a dále vadu jiného hmotně právního posouzení – která spočívá v nesprávném posouzení některé další otázky, s právní kvalifikací skutku přímo nesouvisející, ale významnou v posuzování jiné skutkové okolnosti, např. z hlediska hmotného práva trestního (popř. i jiného právního odvětví). Tento dovolací důvod tedy neumožňuje napadnout postup podle procesních předpisů, ale je zaměřen výlučně proti nesprávnému hmotně právnímu posouzení (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 1. září 2004, sp. zn. II. ÚS 279/03).
Dovolatel daný dovolací důvod uplatnil s tím, že jím namítané nesprávné právní posouzení spočívá v tom, že Okresní soud v Břeclavi posoudil souzený skutek pouze podle základní skutkové podstaty trestného činu šíření pornografie uvedené v ustanovení §205 odst. 2 písm. a) tr. zák., a nepřihlédl k tomu, že čin byl spáchán veřejně přístupnou počítačovou sítí ve smyslu ustanovení §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. Stejnou vadou pak bylo zatíženo i napadené rozhodnutí odvolacího soudu, který odvolání okresního státního zástupce jako nedůvodné zamítl.
Trestného činu šíření pornografie se v základní skutkové podstatě podle §205 odst. 2 písm. a) tr. zák. dopustí ten, kdo vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabídne, činí veřejně přístupným, zprostředkuje, uvede do oběhu, prodá nebo jinak jinému opatří fotografické, filmové, počítačové, elektronické nebo jiné pornografické dílo, které zobrazuje nebo jinak využívá dítě.
V kvalifikované skutkové podstatě podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. se tohoto trestného činu dopustí ten, kdo čin uvedený v odst. 2 spáchá tiskem, filmem, rozhlasem, televizí, veřejně přístupnou počítačovou sítí nebo jiným obdobně účinným způsobem.
Pokud se týká dosavadního řízení, soud prvního stupně na rozdíl od podané obžaloby nekvalifikoval jednání obviněného A. Š. jako spáchané v kvalifikované skutkové podstatě podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák., tedy tak, že obviněný činy spáchal veřejně přístupnou počítačovou sítí. Dospěl k závěru, že znak „veřejně přístupnou počítačovou sítí“ nebyl naplněn.
Odvolací soud pak v rámci přezkumu rozsudku nalézacího soudu dospěl k závěru, že nalézací soud v právní kvalifikaci skutku nijak nepochybil a odkázal na odůvodnění nalézacího soudu s tím, že je nadbytečné jej znovu opakovat. Nalézací soud konstatoval, že posílání e-mailů není zpřístupňování veřejně přístupnou počítačovou sítí ve smyslu citovaného ustanovení, když každá e-mailová schránka je především chráněna jedinečným heslem a samotné e-maily jsou uchovávány včetně příloh na serverech, ke kterým nemají neoprávněné osoby přístup. E-mailová komunikace tak probíhá mezi subjekty, které mají předmětnou e-mailovou adresu, jinak daný typ komunikace možný není. „ Tato adresa je chráněna heslem, které si každý uživatel volí dle svého uvážení. Je pravdou, že e-mailová zpráva prochází cizími počítači předtím, než dosáhne počítač cílový, nicméně pouze z této skutečnosti dovodit, že e-mailová zpráva by měla představovat formu jakési veřejné komunikace, tj. komunikace, jež není vymezena konkrétními předem určenými subjekty, je dle názoru soudu naprosto zcestná, a to již vzhledem k úvahám soudu týkající se naplnění subjektivní stránky trestného činu “ (str. 5 rozsudku soudu prvního stupně). Postavil se tak na stanovisko, že obviněný poslal závadové e-maily s dětskou pornografií prostřednictvím internetu, který sice má povahu veřejně přístupné sítě, ale že e-mailové zprávy, takto prostřednictvím internetu posílané a tím ani jejich obsah, nejsou v daném případě veřejně přístupné. Soud uvedl, že pokud obviněný „ posílal zprávy do jednotlivých individualizovaných e-mailových schránek, nelze tento jeho čin srovnávat s tím, jakoby byl spáchán tiskem, filmem, rozhlasem, televizí nebo obdobně účinným způsobem “ (str. 6 rozsudku soudu prvního stupně). Jako spáchané veřejně přístupnou počítačovou sítí by bylo možno posoudit jednání obviněného pouze tehdy, kdyby materiály umístil na webové stránky, které jsou běžně přípustné blíže neurčenému a neomezenému okruhu uživatelů internetu.
Při výkladu jednotlivých právních pojmů, jež citovaná ustanovení trestního zákona zmiňují, je především třeba vycházet z jejich vymezení. Je-li zmiňováno dítě , rozumí se, že jde o osobu mladší osmnácti let. Pornografickým dílem je jakýkoli předmět, který je-li pozorován ať přímo nebo prostřednictvím technického zařízení, zvláště intenzivním a vtíravým způsobem zasahuje a podněcuje samotný sexuální pud. Současně takové dílo podle převládajících názorů většiny členů společnosti hrubě porušuje uznávané morální normy dané společnosti a vyvolává v nich pocit studu. Pro pornografický charakter je rozhodující obsah celého díla, nikoli jen jeho určitá část, výseč, kapitola nebo úryvek apod.
Pod pojmem uvádí do oběhu se rozumí jednání pachatele, kterým se má předmět dostat postupně do rukou více lidí, ať již v originále, nebo v kopiích; nešlo by o oběh, pokud by se měl s pornografickým předmětem seznámit jen úzký okruh lidí, uzavřená společnost apod., avšak na druhé straně není třeba, aby se s ním skutečně širší okruh lidí seznámil, postačí pouhé uvádění do běhu, tedy počátek tohoto oběhu. Pod znakem rozšiřování je třeba chápat šíření zejména pomocí veřejných sdělovacích prostředků, tedy tiskem, rozhlasem, televizí, jakož i jakákoli jiná distribuce po živnostensku (srov. též Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2001, str. 1228 - 1229).
Veřejně přístupnou počítačovou sítí se rozumí funkční propojení počítačů do sítí s cílem vytvořit informační systém pracující s tzv. dálkovým přístupem, jakým je především internet a jiné podobné informační systémy. Z technického hlediska je veřejně přístupná počítačová síť soustavou serverů, datových komunikací a k nim připojených počítačů. Z organizačního hlediska jde o provozovatele jednotlivých sítí a podsítí, zprostředkovatele připojení i uživatele a další subjekty. Internet jako světová informační počítačová síť vznikl propojováním původně privátních, specializovaných a autonomních datových sítí (vojenské, školní, energetické apod.) a později již veřejných takovýchto sítí (přístupných většinou za úplatu každému zájemci) s postupnou změnou jejich charakteru (přechod na jednotný protokol řízení přenosu Transmission Control Protocol/Internet Protocol, budovaných na principu dobrovolných dohod atd.), včetně užívání zdarma. Rozhodujícím okamžikem byl vznik služby WWW (World Wide Web), která byla vytvořena v internetu na bázi počítačových serverů (části Internetu) ukazujících jeden k druhému s využitím tzv. hypertextových odkazů, podpory multimedií a integrování různých služeb. Veřejně přístupnou počítačovou sítí výslovně nejsou pouze uzavřené počítačové sítě některých právnických osob, státních orgánů nebo jiné organizace, které nesplňují podmínku veřejné přístupnosti (srov. též Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2001, str. 1231 - 1232).
Z hlediska zachovávání dopravovaných e-mailových zpráv lze říci, že naprostá většina providerů kopie všech e-mailových zpráv ukládá na svoje servery před jejich doručením a tyto zálohy následně ponechává na serveru, a to často po dobu i více měsíců po samotném doručení zprávy, a to i v případech, že tyto zprávy jsou již ve schránkách odesílatele i příjemce vymazány. Ochrana dopravované e-mailové zprávě je tak poskytována v době jejího „podávání“, tedy v průběhu doručování. Konec tohoto procesu je nutno vnímat v okamžiku doručení do e-mailové schránky příjemce. Do schránky má příjemce zprávy přístup, který je zabezpečen pomocí hesla, může se přitom do schránky dostat z kteréhokoli počítače připojeného k Internetu (srov. také usnesení NS ČR ze dne 21. 5. 2009, sp. zn. 11 Tdo 349/2009).
Lze souhlasit s nejvyšším státním zástupcem v tom, že e-mailová komunikace umožňuje, aby pachatel neporovnatelně jednodušším a rychlejším způsobem nežli v případě šíření pornografických děl v hmotné podobě, např. cestou "klasické" poštovní zásilky, rozesílal elektronická pornografická díla velkému počtu subjektů; pouhou manipulací na počítači lze takováto díla v minimálním časovém úseku dopravit na prakticky neomezenou vzdálenost, kdy jde současně o komunikaci do značné míry anonymní, když pachateli postačuje znalost e-mailové adresy a nemusí znát fyzickou totožnost příjemce.
S ohledem na výše uvedené je zaslání pornografického díla elektronickou poštou uvedením do oběhu prostřednictvím veřejně přístupné počítačové sítě a toto jednání podle právní úpravy platné do 31. 12. 2009 naplňovalo skutkovou podstatu trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 2 písm. a), odst. 3 písm. b) tr. zák.
Nejvyšší soud však má za to, že v projednávaném případě nebyl znak „veřejně přístupnou počítačovou sítí“ naplněn. Přestože obviněný využil k šíření pornografických děl e-mailových zpráv zasílaných prostřednictvím sítě internet, z povahy těchto zpráv vyplývá, že k jejich obsahu si mohou legálně zjednat přístup pouze odesílatel a příjemce, popřípadě snad omezený okruh osob činných pro poskytovatele připojení, resp. že k pornografickým dílům měli přístup toliko konkrétní adresáti e-mailových zpráv, nikoli široký, předem nevymezený okruh osob, jak by tomu bylo v případě, že byl skutek spáchán např. televizí, filmem nebo vystavením takového pornografického díla na veřejně přístupných stránkách internetu. Obviněný tak využil k šíření pornografických děl veřejně přístupnou počítačovou síť ovšem způsobem nikoli veřejně přístupným.
Nad rámec výše uvedeného je potřeba zmínit, že trestného činu šíření pornografie podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. se dopustí ten, kdo takový čin spáchá tiskem, filmem, rozhlasem, televizí, veřejně přístupnou počítačovou sítí nebo jiným obdobně účinným způsobem .
Za jiný obdobně účinný způsob jako je tisk, rozhlas, televize nebo veřejně přístupná počítačová síť, se považuje taková forma přenosu nebo jiného předání určité písemné, zvukové nebo hlasové informace, jestliže je zpřístupněna většímu počtu příjemců, tedy veřejnosti ve formě blíže neurčitého počtu lidí, přičemž nezávisí na tom, zda přístup veřejnosti je zcela volný, nebo je omezen např. zaplacením určitých poplatků, tzv. klubovou příslušností apod. Dále sem lze zařadit i místní rozhlas, vysílací stanici apod. (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, s. 1232).
Pokud se za znak jiného obdobně účinného způsobu považuje např. nahrávka na gramofonové desce, magnetofonovém pásku, magnetofonové kazetě, tj. druh záznamové techniky, pak je nutné zvažovat, zda mezi ně nelze zahrnout i počítačové soubory (vytvořené, zachycené, nebo jinak získané) do e-mailové adresy a jejím prostřednictvím předávané, když stejně jako u osobně vytvořeného záznamu na magnetofonovém pásku jde i u počítačového souboru v e-mailové adrese o záznamy, které se vytvářejí soukromě a informace na nich uložená, pokud není nabízena, přenechávána nebo zpřístupňována osobě mladší osmnácti let [§205 odst. 2 písm. a) tr. zák.], nepožívá ochrany trestního zákona. Teprve tehdy, je-li nabízena, přenechávána nebo zpřístupňována osobě mladší osmnácti let, se stává trestnou. Stejná situace jako u předání předmětné informace většímu počtu příjemců např. přehráním filmu nebo videozáznamu apod. nastane, jestliže se počítačové soubory rozešlou prostřednictvím e-mailové pošty většímu počtu e-mailových adresátů . V takové situaci by bylo možno i elektronickou poštu považovat za okolnost naplňující znak jiného obdobně účinného způsobu ve smyslu §205 odst. 3 písm. b) tr. zák.
V projednávaném případě se však obviněný trestné činnosti dopustil tím, že „ prostřednictvím internetu odeslal dalším adresátům z této e-mailové schránky 32 elektronických zpráv obsahujících obrazové soubory a videosoubory s tzv. dětskou pornografií “.
Ustanovení §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. stanovuje, že daného jednání je možno se dopustit jiným obdobně účinným způsobem , tedy obdobně účinným způsobem jako je šíření tiskem, filmem, rozhlasem, televizí a veřejně přístupnou počítačovou sítí. Hranice toho, co lze pod dané ustanovení podřadit je nejasná. Nejvyšší soud je však toho názoru, že se musí jednat o takové množství případů, kdy se předávaný obsah dostane k ekvivalentnímu množství konečných příjemců.
Zde je třeba poukázat na to, že se jednalo toliko o 32 prokázaných případů přeposlání e-mailové zprávy, a to na 18 odlišných e-mailových adres (zpráva na č. l. 81 – 82). Přestože by bylo možno hovořit o tom, že v obecné rovině jednání obviněného znaky skutkové podstaty podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák. naplňuje, s ohledem na počet e-mailových adres, na které byly zprávy zasílány nelze dospět k závěru, že jeho jednání současně vykazuje takovou hromadnou účinnost, jakou má na mysli ustanovení §205 odst. 3 písm. b) tr. zák.
V projednávaném případě nelze dospět k závěru, že by počítačové soubory byly rozeslány prostřednictvím e-mailové pošty většímu počtu e-mailových adresátů. S ohledem na rozsah spáchané činnosti tak nebyla naplněna podmínka pro přísnější právní kvalifikaci dle kvalifikované skutkové podstaty podle §205 odst. 3 písm. b) tr. zák.
S ohledem na skutečnosti rozvedené v předcházejících odstavcích Nejvyšší soud neshledal, že by napadené rozhodnutí odvolacího soudu bylo zatíženo vytýkanými vadami.
IV.
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. Nejvyšší soud dovolání odmítne , jde-li o dovolání zjevně neopodstatněné. S ohledem na shora stručně (§265i odst. 2 tr. ř.) uvedené důvody Nejvyšší soud v souladu s citovaným ustanovením zákona dovolání obviněného A. Š. odmítl . Za podmínek §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. učinil toto rozhodnutí v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 1. června 2010
Předseda senátu:
JUDr. Petr Šabata