ECLI:CZ:NS:2013:23.CDO.2205.2012.1
sp. zn. 23 Cdo 2205/2012
USNESENÍ
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška ve věci žalobkyně OBI Česká republika s. r. o. , se sídlem Budějovická 3a, 140 00 Praha 4, IČO 60470968, zastoupené JUDr. Davidem Štrosem, advokátem se sídlem Národní 58/32, 110 00 Praha 1 – Nové Město, proti žalované HORNBACH BAUMARKT CS spol. s r. o. , se sídlem Chlumecká 2398, 193 00 Praha 9 – Horní Počernice, IČ 47117559, zastoupené JUDr. Vladimírem Jaškem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem V Jirchářích 148/4, 110 00 Praha 1 – Nové Město, o ochranu proti nekalé soutěží, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 41 Cm 84/2010, k dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 30. ledna 2012, č. j. 3 Cmo 171/2011-238, takto:
I. Dovolání se odmítá .
II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 3.085,-Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám JUDr. Davida Štrose, advokáta žalobkyně se sídlem Národní 58/32, 110 00 Praha 1 – Nové Město.
Odůvodnění:
Žalobkyně se žalobou domáhala ochrany proti jednání nekalé soutěže žalované, spočívajícímu ve veřejném uvádění a šíření tří různých sdělení při jejích obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům, a to ve znění podle žaloby.
Podle žalobkyně způsob srovnání v rámci reklamy, kterou provádí žalovaná, je nepřípustný a v rozporu s právem, neboť takové srovnání není přezkoumatelné, je zavádějící, klamavé, navíc žalovaná pro svoji „cenovou záruku“ nepřípustně zneužívá označení žalobkyně (OBI) opakovaně nekalým jednáním. Žalovaná se tímto jednáním podle tvrzení žalobkyně dopouští nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.) a naplňuje i speciální skutkovou podstatu nekalé soutěže podle ust. §50a obch. zák. (nepřípustná srovnávací reklama). Všechna tři reklamní sdělení žalované žalobkyně považuje za projev nekalé soutěže pro svou neurčitost, neúplnost a klamavost. Zdržovací nároky uvedené v žalobě žalobkyně tvrdila proti žalované jako nároky z jednání nekalé soutěže podle §53 obch. zák.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 25. února 2011, č. j. 41 Cm 84/2010 – 158, rozhodl tak, že
- žalovaná je povinna zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům veřejného uvádění a šíření následujícího sdělení: „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce. Překonáme každou nabídku OBI na veškeré zboží, které máme v sortimentu. Jsme vždy až o 10 % levnější díky naší cenové záruce.“ (bod I. výroku);
- žalovaná je povinna zdržet se při svých obchodních aktivitách ve vztahu ke spotřebitelům veřejného uvádění a šíření následujícího sdělení: „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce. Překonáme každou nabídku OBI na veškeré zboží, které máme v sortimentu. Jsme vždy až o 10 % levnější díky naší cenové záruce. Přesvědčte se sami. Například betonová dlažba 40x40 cm platinově šedá jen za 45,- Kč. Žlutá, červená a antracit za 49,- Kč za kus. Platí do vyprodání zásob. Hornbach s námi to zvládnete!“ (bod II. výroku);
- žalovaná je povinna zdržet se při svých obchodních aktivitách veřejného uvádění a šíření následujícího sdělení: „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce. Překonáme každou nabídku OBI na veškeré zboží, které máme v sortimentu. Jsme vždy až o 10 % levnější díky naší cenové záruce. Přesvědčte se sami. Například benzinová sekačka Murray s pojezdem s mulčovací sadou zdarma záběr 48 cm jen za 5.900,- Kč. Platí do vyprodání zásob. Hornbach s námi to zvládnete!“ (bod III. výroku);
a dále rozhodl o nákladech řízení (bod IV. výroku).
K odvolání žalované Vrchní soud v Praze (dále jen odvolací soud) rozsudkem ze dne 30. ledna 2012, č. j. 3 Cmo 171/2011-238, rozsudek soudu prvního stupně v bodech I. až III. výroku potvrdil, v bodu IV. výroku jej změnil, pokud jde o výši náhrady nákladů řízení (I. bod výroku), dále rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení (II. bod výroku) a o úhradě soudního poplatku z návrhu na zahájení řízení na účet soudu prvního stupně (III. bod výroku).
Odvolací soud přezkoumal rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu a dospěl k závěru, že odvolání žalované není důvodné. Podle názoru odvolacího soudu měl soud prvního stupně pro své rozhodnutí ohledně posouzení vytýkaného jednání žalované učiněna skutková zjištění v potřebném rozsahu a tato zjištění i odvolací soud pro své rozhodnutí převzal a plně z nich vycházel. Odvolací soud se ztotožnil i s výsledným právním hodnocením soudu prvního stupně, že popsané jednání žalované naplňuje znaky skutkové podstaty nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.), neboť je jednáním v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jinému soutěžiteli, zde konkrétně žalobkyni.
Předmětem odvolacího řízení bylo rozhodnutí soudu prvního stupně o žalobkyní uplatněných nárocích na uložení povinnosti žalované zdržet se dalšího šíření tří reklamních sdělení ve znění dle výroku v bodech I. až III. Vzhledem k povaze nároku na zdržení se vytýkaného jednání je podle odvolacího soudu rozhodným pro rozhodnutí vedle procesních podmínek, skutkového stavu i právní stav v době vydání rozhodnutí, přičemž bylo třeba posoudit naplnění podmínek nekalé soutěže podle generální klauzule (§44 odst. 1 obch. zák.) a vlastní nároky podle §53 obch. zák. Podle názoru odvolacího soudu je v tomto směru podstatné, jak plyne z obsahu spisu, že k návrhu žalobkyně bylo nařízeno usnesením soudu prvního stupně ze dne 23. 6. 2010 předběžné opatření, jež žalované uložilo povinnost zdržet se dalšího šíření všech tří předmětných reklamních sdělení, dále že toto usnesení bylo k odvolání žalované potvrzeno usnesením odvolacího soudu ze dne 30. 11. 2010 a že návrh žalované na zrušení tohoto předběžného opatření byl pak pravomocně zamítnut (usnesením soudu prvního stupně ze dne 4.10.2011, potvrzeným usnesením odvolacího soudu ze dne 18. 1. 2012).
Odvolací soud posuzoval splnění tří základních podmínek generální klauzule nekalé soutěže (§44 odst. 1 obch. zák.) v předmětném jednání žalované, přičemž naplnění první podmínky - jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku - považuje za nesporné, neboť účastníci jsou v přímém konkurenčním vztahu (účastníci provozují na území ČR síť maloobchodních prodejen, v nichž prodávají výrobky tzv. kutilského, řemeslnického a zahradnického sortimentu). Druhou podmínku generální klauzule nekalé soutěže - rozpor s dobrými mravy soutěže - má odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně ve vytýkaném jednání žalované rovněž za naplněnou. Odvolací soud se ztotožňuje se závěrem soudu prvního stupně, že zvolený obsah předmětných reklamních sdělení žalované je v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže, neboť takovou reklamu nelze ve vztahu k průměrnému spotřebiteli považovat za běžnou nadsázku (jak argumentuje žalovaná), zvláště když se žalovaná srovnává s nabídkou žalobkyně. Při zkoumání naplnění třetí podmínky generální klauzule - způsobilost jednání přivodit újmu soutěžitelům spotřebitelům nebo dalším zákazníkům, odvolací soud zdůrazňuje, že je rozhodné, že tento znak je založen jen na ohrožovacím principu, ke vzniku újmy nemusí tedy dojít. Při posouzení tohoto znaku je vždy nutno přihlédnout ke všem okolnostem konkrétního případu, přičemž v daném případě se soudu jako podstatná jeví otázka klamavosti. K posuzování klamavosti určité informace soud přistupuje z hlediska pro ten účel vytvořeného tzv. průměrného spotřebitele (blíže viz bod 18 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách). Odvolací soud se v odůvodnění blíže zabýval výrokem rozsudku soudu prvního stupně v bodech I. až III. (na str. 6 až 7 svého rozsudku). Odvolací soud dospěl k závěru, ve shodě se soudem prvního stupně, že všechna popsaná reklamní sdělení šířená žalovanou jsou pro svou nepravdivost a klamavost rozporná s dobrými mravy soutěže a je nepochybné, že jsou zároveň způsobilá vyvolat u veřejnosti, zejména u potencionálních zákazníků účastníků, představu o tom, že cenová úroveň zboží žalobkyně je vyšší než u žalované, tedy že je žalovaná obecně „levnější“, a je tak dána možnost vzniku újmy žalobkyně, spočívající v možném odlivu jejích zákazníků a ve snížení celkového goodwillu žalobkyně, kam je třeba zahrnout i povědomí spotřebitelské veřejnosti o výhodnosti jejích nabídek pro zákazníky. Odvolací soud uzavřel, že popsané jednání žalované splnilo podmínky pro hodnocení určitého jednání jako jednání nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obch. zák. (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 32 Co 139/2008 ze dne 29. 4. 2008) a doplňuje, že je zároveň i jednáním klamavé reklamy podle §45 odst. 1 obch. zák., způsobilým vyvolat klamnou představu spotřebitelů o cenové úrovni účastníky nabízeného zboží, jakož i jednáním nepřípustné srovnávací reklamy podle §50a obch. zák., neboť nesplňuje podmínku §50a odst. 2 písm. a/ obch. zák. (srovnávací reklama byla klamavá). K námitkám odvolatelky ještě odvolací soud doplňuje, že je vyloučeno považovat předmětná reklamní tvrzení žalované za reklamní nadsázku, neboť jejich obsah nic takového neodůvodňuje; jsou při tom nerelevantní odkazy na reklamní slogany jiných soutěžitelů, včetně žalobkyně – ty nejsou předmětem posouzení soudu, ani z nich nelze dovozovat „obvyklé“ soutěžní praktiky v daném oboru podnikání. Jednání žalované bylo jednáním závadným, jež bylo ukončeno nikoliv dobrovolně, ale zákazem podle vydaného předběžného opatření soudu.
Odvolací soud uzavřel, že pokud žalobkyně uplatnila zdržovací nároky z titulu nekalé soutěže, jsou zde dány (vedle splnění podmínek §44 odst. 1 a §53 obch. zák.) i procesní předpoklady k vyhovění nároku na zdržení se popsaného závadného jednání do budoucna. Pokud soud prvního stupně žalované uložil (výrokem v bodech I. až III.) zdržet se označeného závadného jednání – šíření předmětných tří reklamních sdělení, jež jsou ve vztahu ke spotřebitelům a žalobkyni nekorektní, považuje odvolací soud toto rozhodnutí za správné, a proto označený výrok soudu prvního stupně jako věcně správný potvrdil. Odvolací soud změnil pouze výrok rozsudku soudu prvního stupně v bodě IV., o náhradě nákladů řízení, neboť podle jeho názoru výše propočtené náhrady neodpovídá právní úpravě.
Rozsudek odvolacího soudu, a to v první části I. bodu jeho výroku, jímž byl výrok rozsudku soudu prvního stupně potvrzen v bodě I. až III., napadla žalovaná (dále jen dovolatelka) v zákonné lhůtě dovoláním, z jehož obsahu vyplývá, že je považuje za přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř.), neboť se podle ní jedná o rozhodnutí, které má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Důvodnost svého dovolání opírá dovolatelka o ustanovení §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tj. že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
Z dovolání vyplývá, že žalovaná nesouhlasí se závěry odvolacího soudu, resp. obou soudů, a podle jejího názoru má rozhodnutí odvolacího soudu po právní stránce zásadní význam (podle §237 odst. 3 o. s. ř.). Za zásadní právní otázky, které nebyly dosud v rozhodovací praxi dovolacího soudu vyřešeny, popř. jsou soudy rozhodovány rozdílně, považuje dovolatelka tyto otázky:
1) Lze uložit žalované zákaz šíření celého reklamního textu, ačkoliv je shledána nekalosoutěžní pouze část tohoto reklamního textu a ostatní části jsou z hlediska práva nekalé soutěže nezávadné?
2) Lze v rámci srovnávací reklamy podle ust. §50a obch. zák. srovnávat jen zcela identické zboží, nebo lze srovnávat i zboží, které není zcela identické, a to s ohledem na ust. §50a odst. 2 písm. b) obch. zák.?
3) Jsou reklamní sdělení typu „trvale nejnižší ceny“, „překonáme každou nabídku“ či „jsme vždy až o 10 % levnější“ charakterizována běžnou mírou reklamní nadsázky, nebo jsou způsobilá vyvolat u zákazníků představu o tom, že soutěžitel, jež tato sdělení šíří, je skutečně vždy a za všech okolností nejlevnější, a v případě, že tomu tak není, jedná se o klamavé sdělení? A je takové jednání způsobilé přivodit újmu spotřebiteli nebo jinému soutěžiteli?
Dovolatelka ve svém dovolání (k otázce ad 1) poukazuje na skutečnost, že odvolací soud, stejně jako soud prvního stupně, uložil žalované zákaz šíření celého reklamního sdělení, tak jak jsou popsána ve výroku rozsudku soudu prvního stupně (v bodech I. až III.), tj. včetně sdělení „Platí do vyprodání zásob.“, „Hornbach s námi to zvládnete!“ a sdělení „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce.“. Podle dovolatelky soud prvního stupně věc nesprávně právně posoudil, neboť uvedená sdělení nejsou a nemohou být nekalosoutěžní, neboť v jejich případě nemůže být splněna vůbec generální klauzule nekalé soutěže (sdělení „Platí do vyprodání zásob“ je pouhou informací o době platnosti určité nabídky, sdělení „Hornbach s námi to zvládnete!“ lze považovat za pouhý reklamní slogan charakterizovaný jistou mírou běžné reklamní nadsázky, a v případě sdělení „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce.“ se jedná o superlativní reklamu).
Dále dovolatelka namítá (k otázce ad 2), že odvolací soud nesprávně právně posoudil věc i tehdy, když uvedl, že pokud žalovaná zvolila pro ověření svého tvrzení zákazníkem o tom, že je vždy levnější, konkrétní své zboží, pak (aby nešlo o klamání spotřebitele) musí totéž (tj. identické zboží) být v rozhodné době také v nabídce žalobkyně, jako předpoklad možnosti ověření tvrzení. Dovolatelka má za to, že toto právní posouzení je nesprávné a nemá oporu v právních předpisech, naopak je dokonce v rozporu s právní úpravou srovnávací reklamy, konkrétně s ust. §50a odst. 2 písm. b) obch. zák., které stanoví, že „srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu“, není tedy třeba srovnávat zboží zcela identické, jak chybně uvádí odvolací soud i soud prvního stupně. Dovolatelka dokonce v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že takovýto výklad srovnávací reklamy by vedl v podstatě k její naprosté eliminaci, neboť by byla zcela vyloučena za situace, kdy by soutěžitelé nabízeli výrobky lišící se v jednom zanedbatelném znaku, jinak prakticky identické. Tento svůj závěr považuje dovolatelka za souladný s judikaturou Evropského soudního dvora (ESD), konkrétně např. s rozhodnutím ve věci C 159/09, z nějž vyplývá, že pro konstatování neobjektivnosti srovnání je třeba, aby se jednalo o situaci, kdy pro účely cenového srovnání byly vybrány výrobky, mezi kterými jsou však ve skutečnosti rozdíly, které by mohly citelně ovlivnit volbu průměrného spotřebitele, aniž by tyto rozdíly vyplývaly z dotyčné reklamy, s tím, že konstatování o citelných rozdílech mezi srovnávanými výrobky lze učinit pouze na základě skutečně zjištěných objektivních rozdílů, nikoli na základě pouhého nepodloženého tvrzení žalobkyně. Těmto kritériím podle názoru dovolatelky přesně odpovídalo předmětné srovnání, pokud byl srovnáván výrobek žalované označený jako „betonová dlažba 40x40 cm platinově šedá“ a žalobkyně nabízela tomu odpovídající dlažbu „plošná dl. hladká SP přírodní“, která byla rovněž z betonu a rovněž o rozměru 40x40 cm, popř. jí odpovídala některá z barevných variací dlažby, které žalobkyně v řízení předložila. V případě sekačky označené jako „benzinová sekačka Murray s pojezdem s mulčovací sadou zdarma záběr 48 cm“ pak z žalobkyní předložených specifikací sekaček Murray odpovídaly tomuto popisu dvě sekačky, a to typ ERDS 19700 a typ ERDS 19700HW, které mají stejný motor série 700 DOV Briggs & Stratton, obě mají možnost mulčovací sady, pojezd, záběr 48 cm a liší se pouze maximální výškou sečení, a to o jediný centimetr, a dále velikostí kol, jiná odlišnost mezi nimi není. Proto se dovolatelka domnívá, že při řádném posouzení lze vyhodnotit, že mezi srovnávanými výrobky nejsou žádné rozdíly, které by citelně mohly ovlivnit volbu spotřebitele a které by v reklamě nebyly uvedeny.
Dále dovolatelka namítá (k otázce ad 3), že odvolací soud nesprávně právně posoudil věc, když uvedl, že uvedené reklamní tvrzení je - vzhledem k údajům o vždy až o 10 % nižších cenách, o každé nabídce a o veškerém zboží - pro průměrného spotřebitele natolik konkrétní, že je způsobilé vyvolat u něj dojem, že OBI je oproti Hornbachu dražší či že žalovaná je celkově trvale levnější. Dovolatelka se domnívá, že reklamní sdělení „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce. Překonáme každou nabídku OBI na veškeré zboží, které máme v sortimentu. Jsme vždy až o 10 % levnější díky naší cenové záruce.“ , popř. jeho jednotlivé části nejsou způsobilé vyvolat u průměrného spotřebitele dojem o tom, že Hornbach je trvale levnější než žalobkyně. Dovolatelka tvrdí, že spotřebitel stejně jako další zákazník je v podstatě denně masírován reklamou s nejrůznějšími slogany o nejnižších cenách typu „Ručíme za nejnižší ceny“, „Nejširší výběr v kraji za nejlepší ceny!“, „Garantujeme vám, že jsme nejlevnější na trhu řetězců pro dílnu, dům a zahradu!... kde kvalitní zboží nejméně stojí, navzdory všem akčním nabídkám!“, „Kaufland vždy byl, je a zůstává nejlevnější“ či „Zaručená kvalita za nejnižší cenu! K-Classic Vám dává záruku nejnižší ceny! Nekompromisně. U kvalitativně srovnatelného zboží nemá žádný jiný obchod v našem městě nižší ceny. Den co den, rok co rok.“ Podle dovolatelky každý soutěžitel v jakémkoli oboru dnes inzeruje nejnižší ceny a spotřebitel se s takovou reklamou setkává „na každém kroku“; spotřebitel je na takovouto reklamu zvyklý a taková reklama jej neovlivní, neboť ze své zkušenosti ví, že uvedené slogany neznamenají, že by daný soutěžitel byl fakticky za všech okolností nejlevnější, ale naopak si je vědom značné nadsázky a přehánění, jednoduše takové reklamě neuvěří a nenechá se takovou reklamou vůbec ovlivnit (navíc se nyní bere v potaz hledisko nikoli každého spotřebitele, ale průměrného spotřebitele, tj. ve smyslu judikatury ESD takového spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný). Průměrný spotřebitel podle názoru dovolatelky proto neuvěří ani předmětným reklamním sloganům a nebude se domnívat, že žalovaná je vždy nejlevnější a že OBI je vždy dražší.
Dovolatelka dále namítá, že odvolací soud posoudil nesprávně i otázku újmy, že předmětná reklamní sdělení jsou způsobilá přivodit újmu žalobkyni spočívající v možném odlivu jejích zákazníků a ve snížení jejího goodwillu. Dovolatelka toto právní posouzení považuje za nesprávné a neodpovídající způsobilosti předmětných reklamních sdělení, neboť v současné době prakticky všichni soutěžitelé inzerují nejnižší ceny a spotřebitelé a další zákazníci jsou na takovouto permanentní reklamní kampaň o nejnižších cenách zvyklí a jsou vůči těmto reklamním kampaním zcela „imunní“ a nenechají se jimi ovlivnit (a to tím spíše, když se bere v potaz hledisko průměrného spotřebitele ve smyslu judikatury ESD), neboť ze své zkušenosti ví, že předmětné slogany neznamenají stoprocentní garanci toho, že daný soutěžitel je nejlevnější, neboť by v podstatě všichni soutěžitelé dle svých reklamních kampaní museli být nejlevnější. Není-li tedy u spotřebitelů a zákazníků vyvoláváno povědomí o výhodnosti nabídek toho či onoho soutěžitele, tj. v projednávaném případě výhodnosti žalované, nedochází a ani nemůže docházet k odlákávání těchto spotřebitelů či zákazníků v důsledku předmětných reklamních sdělení, proto nejsou tato reklamní sdělení způsobilá přivodit žalobkyni jakoukoliv újmu spočívající v odlivu jejích zákazníků či snížení jejího goodwillu.
Navíc dovolatelka uvádí, že žalovaná je nepřetržitě od roku 2002 vnímána jako výrazně cenově výhodnější ve srovnání s žalobkyní, tedy předmětná reklamní sdělení šířená v roce 2010 nemohla tento dojem u spotřebitelů a dalších zákazníků vyvolat, když tento dojem mají již dávno před předmětnými reklamními sděleními, tj. od roku 2002. Dovolatelka tvrdí, že naopak společnost žalobkyně se nachází na „chvostu“ žebříčku vnímání cenové výhodnosti, když ze strany spotřebitelů a zákazníků je vnímána jako naprosto nejméně výhodná ze všech soutěžitelů v oblasti DIY-sortimentu, a to již za období několika let před předmětnou reklamou.
Dovolatelka s ohledem na shora uvedené navrhuje, aby Nejvyšší soud ČR zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu v rozsahu jeho výroku v I. bodu, tj. výroku, kterým byl rozsudek soudu prvního stupně potvrzen ve výroku pod body I. až III., a věc v tomto rozsahu vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
Žalobkyně podala obsáhlé vyjádření k dovolání žalované (19 stran), v němž předně uvádí, že nesouhlasí s argumenty a tvrzeními žalované a má za to, že dovolání není přípustné (napadený rozsudek odvolacího soudu nemá po právní stránce zásadní právní význam) a není ani důvodné. Žalobkyně uvádí, že z textu odůvodnění napadeného rozsudku vysloveně vyplývá, že soud posuzoval reklamní sdělení včetně části „V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce.“ , a dále že posuzoval nekalosoutěžní povahu všech tří reklamních sdělení, a to ve znění, v němž byla šířena a vymezena v petitu žaloby a ve výroku rozsudku soudu prvního stupně, tedy včetně žalovanou nelogicky oddělovaných vět. Podle názoru žalobkyně je evidentní, že údajná právní otázka žalované je pouze vykonstruovaná a nesmyslná. Pokud jde o posuzovanou srovnávací reklamu žalované, žalobkyně k tomu uvádí, že podle §50a odst. 2 obch. zák. k přípustnosti srovnávací reklamy nepostačí, že srovnává zboží a služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu, ale musí jít také o srovnání, které je objektivní (samozřejmě že musí splňovat všechny podmínky uvedené pod písm. a/ až h/). Žalobkyně v této věci souhlasí s názorem soudu prvního stupně i odvolacího soudu. Žalobkyně je přesvědčena, že žalovaná záměrně předmětná reklamní sdělení naformulovala tak, aby z nich pro spotřebitele vyplývalo, že výrobky žalované jsou vždy a za všech okolností levnější, a že vybrané výrobky reprezentují obecnou úroveň cen žalované ve vztahu k cenám žalobkyně. Podle žalobkyně je evidentní, že pro účely cenového srovnání byly vybrány výrobky – dlaždice a sekačka, mezi kterými jsou však ve skutečnosti rozdíly v jejich vlastnostech a v jejich kvalitě, jež mohou ovlivnit průměrného spotřebitele, avšak tyto rozdíly nevyplývají z předmětných reklamních sdělení; žalovaná reklamní sdělení naformulovala nejasně a neurčitě, není tedy jasné, jaké výrobky jakých vlastností jsou srovnávány. Podle názoru žalobkyně se nejedná o objektivní srovnání ceny uvedených výrobků, proto se nemůže jednat ani o srovnání pravdivé. Tato právní otázka byla již řešena v rozhodování soudů, např. ve věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 2 Cm 13/2011, dále pod sp. zn. 19 Cm 8/2011, o níž následně rozhodl Vrchní soud v Praze usnesením č. j. 3 Cmo 181/2011-92 ze dne 18. 7. 2011. Žalobkyně dále uvádí, že skutečnost, že cenové záruky jsou hojně používaným prostředkem a že pracují s nadsázkou, v posuzované věci nehraje žádnou roli. V daném případě je posuzováno konkrétní reklamní sdělení, které využívá označení žalobkyně OBI, parazituje na jejích soutěžních výkonech a navíc cenová záruka vůbec nefunguje. Jedná se tedy o nepřípustnou a zakázanou srovnávací reklamu, která nepřípustně srovnává výrobky a jejich cenu, i když žalobkyně takové výrobky v dané neidentifikovatelné charakteristice vůbec nemá v nabídce. Podle názoru žalobkyně žalovaná pouze konstruuje existenci nadsázky v reklamním tvrzení, aby zakryla jeho nekalosoutěžnost. Uvedené reklamní tvrzení však žádnou nadsázku neobsahuje, je parazitováním na označení žalobkyně a jejích soutěžních výkonech. Žádný ze žalovanou uvedených sloganů v dovolání není ani zdaleka podobný / obdobný s naříkanými reklamními slogany, neboť neidentifikují jmenovitě žádného jiného soutěžitele a ani nesrovnává ceny konkrétních výrobků, a ani nemluví o tom, že překoná každou nabídku jiného soutěžitele. Žalobkyně uvádí, že předmětná reklamní tvrzení lze považovat za klamavá a zavádějící a jsou způsobilá přivodit žalobkyni jako soutěžiteli újmu (žalobkyni jsou zejména odlákáváni zákazníci lživým a nepravdivým reklamním tvrzením). Dále žalobkyně považuje tvrzení žalované, že žalobkyně je vnímána jako nejméně výhodná ze všech soutěžitelů, za zcela absurdní. Vzhledem k tomu, že žalobkyně vykazuje již od roku 2002 až do roku 2009 (s výjimkou roku 2003) nejvyšší obrat mezi soutěžiteli na daném segmentu trhu, má od roku 2002 na trhu nejvyšší tržní podíl, nepřetržitě od roku 2002 až do současnosti je hlavním nákupním místem pro zákazníky hobbymarketů, žalobkyně zcela jasně požívá na trhu dobré pověsti a prestiže, jakož i vedoucího postavení.
Žalobkyně navrhuje, aby Nejvyšší soud ČR dovolání žalované pro nedostatek zásadního právního významu odmítl, popř. shledá-li zásadní právní význam napadeného rozsudku, dovolání zamítl.
V řízení o dovolání bylo postupováno podle zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění účinném do 31. 12. 2012 - dále opět jen „o. s. ř.“ (srovnej článek II bod 7. přechodných ustanovení zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony).
Dovolání v této věci není přípustné.
Podle ustanovení §236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé (jak tomu bylo i v posuzovaném případě), přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle §241a odst. 2 písm. a) a §241a odst. 3 o. s. ř. se nepřihlíží (§237 odst. 3 o. s. ř.).
Z toho, že přípustnost dovolání je ve smyslu citovaných ustanovení spjata se závěrem o zásadním významu rozhodnutí po stránce právní, vyplývá, že také dovolací přezkum se otevírá pro posouzení otázek právních (ať již v rovině procesní nebo z oblasti hmotného práva), jiné otázky (zejména posouzení správnosti nebo úplnosti skutkových zjištění) přípustnost dovolání nezakládají. Způsobilým dovolacím důvodem, jímž lze dovolání odůvodnit, je tak zásadně důvod podle §241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., jehož prostřednictvím lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, a není jím naopak důvod, kterým by bylo možné vytýkat nesprávnost skutkových zjištění (§241a odst. 3 o. s. ř.).
Přitom otázku, zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak vskutku je.
V projednávané věci - jak je patrno z obsahu dovolání - dovolatelka vytýkala odvolacímu soudu i soudu prvního stupně, že nesprávně právně posoudily věc, když tvrdily, že žalovaná svým jednáním (tj. uváděním a šířením předmětných tří reklamních sdělení) dopustila se nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obch. zák., jakož i podle speciálních skutkových podstat – klamavé reklamy podle §45 obch. zák. a nepřípustné srovnávací reklamy podle §50a obch. zák.
Dovolací soud, jsa vázán uplatněnými dovolacími důvody, dovodil, že soudy dospěly ke správnému závěru, že v daném případě lze poskytnout ochranu práv žalobkyně proti tvrzenému nekalosoutěžnímu jednání žalované a přiznat žalobkyni uplatněné zdržovací nároky, blíže popsané ve výroku rozsudku soudu prvního stupně pod body I. až III.
Dovolací soud posoudil dovolatelkou tvrzené zásadní právní otázky uvedené v dovolání a dospěl k závěru, že většinu z nich již posuzoval odvolací soud. Oba nižší soudy dospěly v souladu s hmotným právem k závěru, že v předmětné záležitosti se jedná o porušení práv žalobkyně nekalým soutěžním jednáním žalované.
V posuzovaném případě se žalobkyně i žalovaná zabývají prodejem potřeb pro kutily, jsou tedy přímými soutěžiteli, a není pochyb ani o tom, že žalovaná jednala se záměrem prosazení se v hospodářské soutěži. Naplnění první podmínky generální klauzule nekalé soutěže (podle §44 odst. 1 obch. zák.), tj. jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, není sporné. Pokud jde o druhou podmínku generální klauzule nekalé soutěže, dovolací soud souhlasí se závěrem odvolacího soudu, že všechna popsaná reklamní sdělení, šířená žalovanou, jsou pro svou nepravdivost a klamavost (zejména kvůli výrazům „trvale nejnižší ceny 365 dní v roce“, „každá nabídka… veškeré zboží“ a „vždy až o 10 % levnější“ ) v rozporu s dobrými mravy soutěže a jsou zároveň způsobilá přivodit újmu žalobkyni, spočívající v možném odlivu jejích zákazníků a ve snížení celkového goodwillu žalobkyně, včetně povědomí spotřebitelské veřejnosti o výhodnosti jejích nabídek pro zákazníky (zejména kvůli způsobilosti těchto sdělení vyvolat u veřejnosti, zejména potencionálních zákazníků účastníků, představu o tom, že cenová úroveň zboží žalobkyně je vyšší než u žalované, tedy že žalovaná je obecně „levnější“).
K námitkám a k první tvrzené zásadní otázce dovolatelky dovolací soud uvádí, že soudy nižších stupňů zcela správně posuzovaly jako celek každé ze tří reklamních sdělení. Soudy se nemusely zabývat - nad rámec svých posouzení a závěrů o nekalosoutěžním charakteru těchto sdělení - ještě navíc také jednotlivými částmi reklamních tvrzení odděleně, jak navrhovala dovolatelka ve svém dovolání (viz text „…ačkoliv je shledána nekalosoutěžní pouze část tohoto reklamního textu a ostatní části jsou nezávadné“). Pokud by se měly z hlediska nekalé soutěže posuzovat a hodnotit jednotlivé části předmětného reklamního sdělení odděleně – jak uvádí dovolatelka, mohly by soudy nakonec tímto postupem dospět i k nesprávnému (a paradoxnímu) zjištění, že v jedné části reklamního sdělení žalovaná propaguje svoje výrobky, zatímco v další části reklamy, bez jakékoliv souvislosti s předchozí reklamou, se žalovaná pouze nahodile zmiňuje o výrobcích žalobkyně, takže se vůbec nejedná o srovnávací reklamu. Tento dovolatelkou doporučovaný postup však vůbec nevychází z právní úpravy srovnávací reklamy v obch. zák. Z ust. §50a odst. 1 obch. zák. jednoznačně vyplývá, že srovnávací reklamou je jakákoliv reklama, která výslovně (jak je tomu právě v posuzovaných reklamních sděleních žalované, v nichž uvádí výslovně žalobkyni) nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. V ust. §50a odst. 2 obch. zák. jsou blíže upraveny podmínky přípustnosti srovnávací reklamy, které jsou zařazeny pod jednotlivá písmena a) až h) (tato úprava vychází z čl. 4 harmonizační směrnice o klamavé a srovnávací reklamě 2006/114/ES). Má-li být jakákoliv srovnávací reklama přípustná, musí splňovat kumulativně všechny podmínky uvedené pod písm. a) až h) ust. §50a odst. 2 obch. zák.
K druhé otázce dovolatelky položené v dovolání dovolací soud uvádí, že v daném případě souhlasí se závěry soudů nižších stupňů, že všechna tři předmětná srovnávací reklamní tvrzení žalované jsou klamavá (viz §50a odst. 2 písm. a/ obch. zák.). Dovolací soud k tomu dodává, v souladu se závěrem soudu prvního stupně, že tato reklamní tvrzení užívají klamavé obchodní praktiky podle zákona o ochraně spotřebitele (viz §50a odst. 2 písm. a/ in fine obch. zák.). Srovnávací reklama je posuzována zejména z hlediska spotřebitele. Je-li při neobjektivním srovnání zboží nebo služeb použita klamavá obchodní praktika (viz výše - §5 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele: Obchodní praktika je klamavá, je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit ), je srovnávací reklama nepřípustná podle §50a odst. 2 písm. c/ obch. zák. a současně také podle §50a odst. 2 písm. a/ obch. zák. Dovolatelka svojí otázkou, zda „lze srovnávat i zboží, které není zcela identické, a to s ohledem na ust. §50a odst. 2 písm. b) obch. zák.“ vychází z jiné podmínky přípustnosti, než o kterou opřely své rozhodnutí oba nižší soudy. Z rozhodnutí soudu prvního stupně vyplývá, že předmětná reklamní tvrzení považuje za klamavá a zavádějící (viz str. 4 rozsudku) a z rozhodnutí odvolacího soudu vyplývá totéž, tedy že tato reklamní tvrzení žalované nesplňují podmínku §50a odst. 2 písm. a) obch. zák. (reklama byla klamavá - viz str. 7 rozsudku).
K třetí otázce dovolatelky (k reklamním sdělení typu „trvale nejnižší ceny“, „překonáme každou nabídku“ nebo „jsme vždy až o 10 % levnější“ ) dovolací soud uvádí, že nelze nijak separovat jednotlivé části reklamního tvrzení (které by samy o sobě třeba v jiném případě nemusely být považovány za klamavé), ale je nutno posuzovat předmětná reklamní sdělení jako celek (k tomu též i rozbor u první otázky – viz výše), tj. včetně konkrétního srovnání žalované s žalobkyní (zejména sdělení „ V Hornbachu nakoupíte za trvale nejnižší ceny 365 dní v roce. Překonáme každou nabídku OBI…“). příp. i jejích výrobků s výrobky žalobkyně.
Dovolací soud se plně ztotožňuje s právním závěrem soudu prvního stupně (bod I. až III. výroku rozsudku) i odvolacího soudu (první část I. bodu potvrzovacího výroku rozsudku). Posuzované jednání žalované považuje i dovolací soud za jednání, které kumulativně naplňuje všechny tři základní podmínky generální klauzule nekalé soutěže podle §44 odst. 1 obch. zák. a které splňuje i znaky speciálních skutkových podstat klamavé reklamy podle §45 a nepřípustné srovnávací reklamy podle §50a odst. 2 písm. a/ obch. zák. Vzhledem k tomu, že nelze vyloučit možnost opakování takového jednání žalované v budoucnu, jsou dány také procesní předpoklady k vyhovění zdržovacím nárokům žalobkyně, uplatněným z titulu nekalé soutěže podle §53 obch. zák.
Dovolací soud k tomu navíc, nad rámec výše uvedeného, dodává, že předmětná reklamní sdělení žalované (jakož i další praktiky, které žalovaná při svých obchodních aktivitách používá a z nichž mnohé dříve byly předmětem soudního řízení) lze považovat v daných souvislostech nejen - ve vztahu k žalobkyni - za zakázané nekalosoutěžní jednání podle §44 odst. 1, §45 a podle §50a obch. zák., ale současně – ve vztahu ke spotřebitelům – za zakázanou nekalou obchodní praktiku podle §4 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v novelizovaném znění ( Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Odbornou péčí se podle §2 odst. 1 citovaného zákona rozumí úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti. ), resp. za klamavou obchodní praktiku podle §5 odst. 1 cit. zákona ( Obchodní praktika je klamavá, a) je-li při ní užit nepravdivý údaj, b) je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit, c) opomene-li podnikatel uvést důležitý údaj, jenž s přihlédnutím ke všem okolnostem lze po podnikateli spravedlivě požadovat; za opomenutí se považuje též uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem …).
Z uvedeného vyplývá, že odvolací soud rozhodl v souladu se zákonem, rozhodnutí odvolacího soudu nemá tedy ve věci samé ve smyslu §237 odst. 3 o. s. ř. po právní stránce zásadní význam, proto Nejvyšší soud České republiky uzavřel, že dovolání žalované není podle §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. přípustné.
Dovolatelka přehlíží, že skutkový základ sporu se v dovolacím řízení nemůže změnit a že přezkumná činnost dovolacího soudu směřuje k posouzení právní kvalifikace věci včetně procesních aspektů bez toho, že by byl oprávněn zasahovat do skutkového stavu, zjištěného v nalézacím řízení soudy nižších stupňů. Případná neúplnost nebo nesprávnost skutkových zjištění a závěrů, k nimž odvolací soud dospěl a na nichž své rozhodnutí založil, není totiž žádným z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení §241a odst. 2 o. s. ř., nýbrž může být (při splnění dalších předpokladů) dovolacím důvodem podle ustanovení §241a odst. 3 o. s. ř. Tento dovolací důvod však není relevantním dovolacím důvodem v případě, že přípustnost dovolání má být založena podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., jak tomu je v souzené věci.
Obecně vzato se může soud dopustit nesprávným postupem při provádění dokazování i tzv. jiné vady řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Výjimečně může být v dané souvislosti relevantní i tento dovolací důvod podle §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., avšak jen v případě, že otázka, zda je či není takové vady, vychází ze střetu odlišných právních názorů na výklad právního (procesněprávního) předpisu. Tak tomu však není v případě tvrzených vad dovolatelkou. (přípustnosti důkazů). K okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle ustanovení §241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., jestliže tvrzené vady procesu získání skutkových zjištění (zejména provádění a hodnocení důkazů) nezahrnují podmínku existence právní otázky zásadního významu, a podle ustanovení §241a odst. 3 o.s.ř. nemůže být při posouzení, zda je dovolání přípustné podle ustanovení §237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., přihlédnuto (srov. právní názory vyjádřené např. v usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 21 Cdo 541/2004, které bylo uveřejněno pod č. 132 v časopise Soudní judikatura, roč. 2004, nebo v usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 10/06, uveřejněném pod č. 130 v časopise Soudní judikatura, roč. 2006).
Lze tak uzavřít, že dovolání žalované směřuje proti rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný. Nejvyšší soud České republiky je proto, aniž nařizoval jednání, odmítl podle ustanovení §243b odst. 5, věta první, a §218 písm. c) o. s. ř.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle §243b odst. 5, §224 odst. 1, §151 odst. 1 a §146 odst. 3 o. s. ř., když náklady žalované sestávají z odměny advokáta za zastupování účastníka v dovolacím řízení ve výši 2.250,-Kč, §8, §14 odst. 1, §15 a 18 odst. 1 vyhl. č. 484/2000 Sb., v znění účinném od 1. 3. 2012 (srov. čl. III. vyhl. č. 64/2012 Sb.), kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení (advokátní tarif), z paušálních náhrad hotových výdajů advokáta ve výši 300,-Kč (§13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb.) a z částky 535,-Kč představující 21 % DPH, tedy celkem 3.085,-Kč.
Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinná dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může oprávněná podat návrh na výkon rozhodnutí (exekuci).
V Brně dne 2. května 2013
JUDr. Kateřina H o r n o c h o v á
předsedkyně senátu