ECLI:CZ:NS:2013:3.TDO.518.2013.1
sp. zn. 3 Tdo 518/2013 -29
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. června 2013 o dovolání podaném H. K. , proti usnesení Krajského soudu v Praze sp. zn. 9 To 568/2012 ze dne 9. ledna 2013, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Kolíně pod sp. zn. 2 T 75/2012, takto:
I . Podle §265k odst. 1 trestního řádu se usnesení Krajského soudu v Praze sp. zn. 9 To 568/2012 ze dne 9. ledna 2013 a rozsudek Okresního soudu v Kolíně sp. zn. 2 T 75/2012 ze dne 30. 10. 2012 zrušují .
II . Podle §265k odst. 2 trestního řádu se zrušují také všechna další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
III . Podle §265 l odst. 1 trestního řádu se Okresnímu soudu v Kolíně přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
Rozsudkem Okresního soudu v Kolíně ze dne 30. října 2012 sp. zn. 2 T 75/2012 byla dovolatelka uznána vinnou pod jeho bodem 1) trestným činem podvodu podle §250 odst. 1 trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb., trestního zákona, účinného do 31. 12. 2009, dále jen tr. zák.), pod jeho bodem 2) trestným činem podvodu podle §250 odst. 1, odst. 3 písm. b) tr. zák. a pod jeho bodem 3) přečinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 3 trestního zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, účinného od 1. 1. 2010, dále jen tr. zákoník), když uvedené trestné činy byly spatřovány ve skutečnosti, že „ 1) dne 12. 07. 1999 v podvodném úmyslu vlastního obohacení, uvedla v omyl daňový subjekt R. J., se sídlem D., okr. K., pro který v období let 1999 až 2011 vykonávala činnost v oblasti vedení daňové evidence a účetních prací, jemuž navíc, vedle skutečně provedené práce, vyúčtovala i práci, kterou pro něj nikdy nevykonala, přičemž svoji trestnou činnost zakryla tím, že uvedenému daňovému subjektu, pod smyšlenou položkou ostatní dodavatelé, v jednom případě neoprávněně zaúčtovala finanční částku, a to konkrétně - 12. 07. 1999 faktura 5.632,- Kč, takto vylákané peníze si obžalovaná vložila na její soukromý bankovní účet č. vedený u spol. Česká spořitelna, a. s., odkud je osobně vybrala a použila pro svou vlastní potřebu, vylákané peníze nevrátila, čímž daňovému subjektu R. J., způsobila škodu ve výši 5632,- Kč, 2) v podvodném úmyslu vlastního obohacení, v období od 6. 1. 2000 do 27. 08. 2007, uvedla v omyl daňový subjekt R. J., pro který vykonávala činnost v oblasti vedení daňové evidence a účetních prací, jemuž navíc, vedle skutečně provedených prací, vyúčtovala i práce, které pro něj nikdy nevykonala, přičemž svoji trestnou činnost zakrývala tím, že uvedenému daňovému subjektu, pod smyšlenou položkou ostatní dodavatelé, celkem v 197 případech neoprávněně zaúčtovala finanční částky, a to konkrétně faktury uvedené ve výroku citovaného rozsudku, takto vylákané peníze si obžalovaná vložila na její soukromý bankovní účet č. vedený u spol. Česká spořitelna, a. s., odkud je osobně vybrala a použila pro svou vlastní potřebu, vylákané peníze ani z části nevrátila, čímž daňovému subjektu R. J., způsobila celkovou škodu ve výši 609.704,50 Kč, 3) obžalovaná v podvodném úmyslu vlastního obohacení, v období od 27. 03. 2008 do 10. 3. 2011, uvedla v omyl daňový subjekt R. J., pro který vykonávala činnost v oblasti vedení daňové evidence a účetních prací, jemuž navíc, vedle skutečně provedených prácí, vyúčtovala i práce, které pro něj nikdy nevykonala, přičemž svoji trestnou činnost zakryla tím, že uvedenému daňovému subjektu, pod smyšlenou položkou ostatní dodavatelé, celkem v 52 případech neoprávněně zaúčtovala finanční částky, a to konkrétně faktury uvedené ve výroku citovaného rozsudku, takto vylákané peníze si obžalovaná vložila na její soukromý bankovní účet č. vedený u spol. Česká spořitelna, a. s., odkud je osobně vybrala a použila pro svou vlastní potřebu, vylákané peníze ani z části nevrátila, čímž daňovému subjektu R. J., způsobila celkovou škodu ve výši 193.997,- Kč.“ Za výše uvedené trestné činy byla odsouzena k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání tří roků, jehož výkon jí byl podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání čtyř roků za současného vyslovení dohledu. Týmž rozsudkem jí byl uložen zákaz trestu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce spojené s fakturační činností v trvání pěti roků a bylo jí také uloženo, aby v průběhu zkušební doby podle svých sil zaplatila způsobenou škodu. Současně bylo rozhodnuto o vzneseném nároku na náhradu škody.
Proti tomuto (výše citovanému) rozsudku podala H. K. odvolání, o kterém rozhodl ve druhém stupni Krajský soud v Praze usnesením sp. zn. 9 To 568/2012 ze dne 9. ledna 2013 tak, že podané odvolání jako nedůvodné podle §256 trestního řádu (dále jen tr. ř.) zamítl.
Proti tomuto rozhodnutí odvolacího soudu podala H. K. dovolání, a to jako osoba oprávněná, včas, prostřednictvím svého obhájce a za splnění i všech dalších, zákonem pro podání dovolání vyžadovaných náležitostí, když za dovolací důvody označila ty, které jsou uvedeny v §265b odst. 1 písm. g), h) a l ) tr. ř. V důvodech tohoto svého mimořádného opravného prostředku dovolatelka uvedla, že zejména u skutku pod bodem 1) je dán tzv. extrémní rozpor mezi skutkovými zjištěními soudu a provedenými důkazy. To proto, že označení uvedené faktury jako je chybné a vztahuje se k předchozímu dokladu z roku 1998. Poukázala na skutečnost, že v měsících červen – prosinec 1999 měla dohodnutá odměna dovolatelky činit cca 12.000,- Kč, a přestože každý z těchto měsíců vyfakturovala částku obdobnou (navíc cca o 1/3 nižší než byla rámcově dohodnutá odměna), byla odsouzena za podvod, a to jen proto, že v případě inkriminované faktury použila jiný fakturační formulář (zelený místo červeného) a platbu zaúčtovala ke dni 12. 7. 1999 nikoli pod odběratele, ale pod odběratele. Proto dle jejího přesvědčení není v tomto období naplněn zákonný znak „nezákonného obohacení“. Dovodila tak, že je de facto trestána za to, jakou barvu faktury použila a do jaké kolonky ji zaúčtovala, přičemž soud se vůbec nezabýval skutečností, jakou práci pro poškozeného skutečně vykonala, když „skutečně“ vykonanou práci ztotožnil mechanicky s činností účtovanou na tzv. červených fakturách a naopak „práci, kterou nikdy nevykonala“ ztotožnil automaticky s činností účtovanou na tzv. zelených fakturách. Dále vyjádřila pochybnosti, zda popis skutku, tak jak je uveden v rozsudku soudu prvního stupně, dostatečným způsobem vymezuje jednání, které má obsahovat všechny znaky trestného činu podvodu, když nejméně z hlediska subjektivní stránky se jedná o příklad definice kruhem. I z hlediska skutků pod body 2) a 3) citovaného rozsudku závěry soudu prvního stupně neodpovídají obecným zásadám dokazování, ani základním zásadám trestního řízení, na což poukazovala nejen obhajoba, ale i státní zástupce činný u odvolacího soudu, který ve své závěrečné řeči uvedl, že pro vyčíslení škody, resp. nezákonného obohacení není dostatečné zjištění, jaké finanční prostředky byly zasílány na dovolatelčin účet u České spořitelny, ale je nutno též zkoumat, jaká jí byla zaslána částka za totéž období na účet u ČSOB (uvedený na červených fakturách) a teprve pokud by takto vyplacené částky společně převyšovaly částku, kterou měla dovolatelka podle svědectví poškozeného za svou činnost obdržet, bylo by možno uvažovat o škodě, resp. o obohacení na straně dovolatelky. V této souvislosti připomněla, že skutková podstata trestného činu podvodu vyžaduje kromě vzniku škody, rovněž naplnění znaku nezákonného obohacení, který ze skutkové věty nevyplývá a kterým se soud samostatně nezabýval. Z popisu skutkové věty ostatně dle dovolatelky ani nevyplývá, jakým způsobem měla být trestná činnost páchána, když soud prvního stupně spatřuje jádro trestněprávně relevantního jednání v tom, že dovolatelka „neoprávněně zaúčtovala finanční částku“ a „takto vylákané peníze si vložila na soukromý bankovní účet“. To by dle dovolatelky nasvědčovalo hotovostním operacím, ke kterým však nedocházelo. V daných souvislostech poukázala též na vadný závěr odvolacího soudu, podle kterého příkazy v bance zadávala ona, což odporuje provedeným důkazům, neboť poškozený opakovaně uvedl, že příkazy do banky chodil zadávat osobně. Nesprávné právní posouzení dle dovolatelky lze spatřovat i v rozhodnutí o náhradě škody, učiněném v rámci adhezního řízení. Poukázala na rozdílné zdůvodnění otázky promlčení náhrady škody dle zvukového záznamu z veřejného zasedání dne 9. 1. 2013 a dle písemného odůvodnění napadeného rozsudku. Soudy obou stupňů na vzniklou situaci dle dovolatelky nesprávně aplikovaly předpisy občanského práva, když se v daném případě zcela zjevně jednalo o vztahy mezi podnikateli a měl být tedy aplikován zákoník obchodní. Obhajobě není zřejmé, co soud prvního stupně myslel „jednáním fyzické osoby mimo její pracovní povinnosti“ a proč by měla tato okolnost vylučovat aplikaci zákonných pravidel. Pro závěr, zda bude použit občanský nebo obchodní zákoník, není rozhodné, zda právní vztah vzniká mezi právnickými nebo fyzickými osobami, ale charakter tohoto vztahu. Podle §397 obchodního zákoníku nestanoví-li zákon pro jednotlivá práva jinak, činí promlčecí doba čtyři roky. Podle §398 obchodního zákoníku u práva na náhradu škody běží promlčecí doba od dne, kdy se poškozený dozvěděl nebo dozvědět mohl o škodě a o tom, kdo ji způsobil, končí však nejpozději uplynutím 10 let ode dne, kdy k porušení povinnosti došlo. Pro posouzení běhu promlčecí doby není podstatné jenom to, kdy se poškozený fakticky dozvěděl o vzniku škody, ale rovněž to, kdy se s přiměřenou pečlivostí o vzniku škody dozvědět mohl. Vyjádřila tak přesvědčení, že pokud by poškozený jednal s péčí řádného hospodáře, pak mu nic nebránilo v tom, aby škodu uplatnil řádně a včas, tedy ještě před uplynutím všech promlčecích lhůt. Uzavřela tak, že všechny platby uskutečněné před 16. 4. 2008 včetně, tedy ty pohledávky, které byly uplatněny později než 4 roky po jejich vzniku, je nutno posoudit jako promlčené. Co se týká výroku o trestu, k tomu dovolatelka uvedla, že jí uložený zákaz trestu činnosti je dle jejího názoru značně neurčitý, nesrozumitelný a vybočující ze zákonné úpravy. S fakturační činností je spojena jakákoli podnikatelská aktivita, stejně jako výkon svobodného povolání, činnost umělecká a podobně. V tomto směru by tedy bylo dovolatelce bráněno v případné výdělečné činnosti, což by nebylo v souladu se zákonnými premisami a bezdůvodně by zasahovalo do dovolatelčina ústavně garantovaného práva dle čl. 26 odst. 1 Listiny. Pokud měl soud prvního stupně na mysli, že předmětem zákazu činnosti má být jakákoli činnost spočívající ve vedení účetnictví či vystavování faktur pro někoho jiného, ať již v rámci výkonu zaměstnání, povolání nebo činnosti, jejíž výkon je upraven zvláštními předpisy, bylo na něm, aby rozsah trestu formuloval pokud možno pregnantně tak, aby nevznikaly zbytečné pochybnosti a bylo zřejmé, jaké činnosti nesmí dovolatelka vykonávat. Z důvodů shora uvedených proto závěrem svého podání navrhla, aby Nejvyšší soud vydal toto rozhodnutí: „podle §265k odst. 1 tr. ř. se napadené rozhodnutí odvolacího soudu, jakož i rozsudek soudu prvního stupně zrušují v celém rozsahu, obžalovaná se ohledně skutku 1) obžaloby zprošťuje a ohledně skutků 2), 3) se věc vrací soudu prvního stupně k dalšímu řízení.“
K takto podanému dovolání se písemně vyjádřila státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství ČR (dále jen státní zástupkyně). V tomto svém vyjádření uvedla, že z popisu přisouzeného skutkového děje je z zřejmé, že podvodného jednání vůči poškozenému R. J. se dovolatelka dopustila tak, že jej uvedla v omyl, kdy pod smyšlenou položkou ostatní dodavatelé, a to nad rámec vyúčtování dohodnutých a skutečně provedených prací v oblasti účetní evidence, zaúčtovala takové práce ve skutečnosti nevykonané, které také vyfakturovala, přičemž již na uvedeném podkladě podle znění tzv. skutkové věty výroku o vině mělo dojít k vylákání takto vyfakturovaných finančních částek a tím i k dokonání jejího podvodného jednání, když zbývající část popisu skutku se již týká způsobu nakládání s takto vylákanými penězi. Podle opatřených skutkových zjištění (rozvedených v odůvodnění rozhodnutí obou soudů) došlo k uvedení v omyl na straně poškozeného sice v návaznosti na výše popsaný způsob dovolatelčiny neoprávněné fakturace, jejímž předmětem byla nevykonaná pracovní činnost, avšak stalo se tak v té souvislosti, kdy poškozený v mylném přesvědčení, že se dovolatelkou předkládané převodní příkazy týkají pouze plateb z tzv. červených faktur a nikoliv již plateb z faktur dalších (tzv. zelených), které byly do předmětných pokynů k uvedené bankovní operaci vypisovány bez jeho vědomí, takto „upravené“ doklady podepsal a tím proti své skutečné vůli zajistil uskutečnění příkazů k převodu dovolatelkou neoprávněně fakturovaných finančních částek na tam uvedený její účet u České spořitelny, čímž došlo k jejímu obohacení, spojenému se vznikem škody na majetku poškozeného. Proto takový popis skutkového děje, který neobsahuje přesné vylíčení skutkových okolností dovolatelčina podvodného jednání, nemůže dle státní zástupkyně obstát z hlediska přisouzené věty právní o tom, že sebe obohatila tím, že uvedla někoho v omyl a způsobila tak na cizím majetku škodu v tam specifikované výši a je tedy třeba dovolatelce v takto uplatněné námitce plně přisvědčit. Za stavu takto vnitřně rozporného, a tím i neudržitelného výroku o vině zcela postrádá na právním významu skutková námitka spočívající v tom, zda poškozený chodil zadávat příkazy do banky osobně, či zda tak činila dovolatelka, neboť se jednalo stále o tytéž bankovní příkazy, které byly opatřeny podpisem poškozeného, jednajícího za výše popsaných okolností v omylu. Dále státní zástupkyně uvedla, že se výše zjištěná nesprávnost vyjádření skutkových okolností objektivní stránky trestného činu podvodu týká celého rozsahu výroku o dovolatelčině vině, který také bude namístě v souladu s opatřeným skutkovým stavem věci nově formulovat. Při správné formulaci popisu veškerého skutkového děje se pak nebude možno vyhnout takovému jeho důslednému způsobu rozčlenění na jednotlivé části, ze kterých bude zřejmé, zda zákonné podmínky ustanovení §89 odst. 3 tr. zák., popř. §116 tr. zákoníku o pokračování trestného činu byly splněny z hlediska blízké časové souvislosti, která je s odkazem na ustálený judikatorní výklad tohoto pojmu (JUD39358CZ – 5 Tdo 739/2007) podle jejího názoru dána minimálně u dosud oddělených částí ad 1) a ad 2) výroku o vině, neboť mezi jednáním ze dne 12. 7. 1999 a jednáním ze dne 6. 1. 2000 neuplynul časový odstup delší šesti měsíců. Za důvodnou lze dle státní zástupkyně považovat také tu dovolatelčinu námitku, kterou za pomoci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l ) tr. ř. ve spojení s dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. zpochybnila uložení trestu zákazu činnosti, spočívajícím „v zákazu výkonu funkce spojené s fakturační činností na dobu pěti let“. Dovolatelka tak dle vyjádření státní zástupkyně zcela správně namítla, že takto formulovaný rozsudečný výrok je neurčitý, nesrozumitelný a vybočující z platné právní úpravy. Lze se ztotožnit s tou její výhradou, pokud právě z důvodu poukazované neurčitosti přisouzeného výroku o tomto druhu trestu uvedla, že s fakturační činností může být spojena jakákoliv podnikatelská aktivita a že jí takto formulovaným trestem zákazu činnosti bylo zabráněno v případné výdělečné činnosti a tím i zasahováno do jejího ústavně garantovaného svobodného práva na podnikání ve smyslu čl. 26 odst. 1 Listiny. V této návaznosti, v souladu s judikovanými požadavky na vymezení trestu zákazu činnosti, státní zástupkyně uvedla, že ukládá-li soud trest zákazu činnosti spočívající v omezení obviněného v provozování určité živnosti, musí ukládaný trest vymezit tak, aby jím postihl výhradně činnost obviněného, která se spáchanou trestnou činností bezprostředně souvisí (JUD25004CZ – 3 Tz 169/2001). Na řešenou problematiku vymezení rozsahu zákazu činnosti reaguje srovnatelným způsobem taktéž i další judikát (JUD25093CZ – 4 Tz 51/2002), podle kterého ve výroku o trestu zákazu činnosti nelze obviněnému obecně zakázat provozovat jakoukoli živnost podle živnostenského zákona, neboť by takto uložený trest byl ve zřejmém nepoměru s účelem trestu; při ukládání trestu zákazu činnosti jde o to, při jakém druhu živnosti či podnikání se obviněný dopouštěl trestné činnosti, přičemž jenom takovou činnost mu lze zakázat. Státní zástupkyně poukázala na skutečnost, že za stavu, kdy se dovolatelka dopouštěla přisouzeného jednání při realizaci živnostenského oprávnění v oboru vázané živnosti, uvedené v příloze č. 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání jako činnost účetních poradců, vedení účetní evidence a vedení daňové evidence a uloženým trestem zákazu činnosti jí bylo zapovězeno vykonávat funkci spojenou s fakturační činností, pak skutečně nedošlo k zákazu výkonu určitého zaměstnání, povolání nebo činnosti, ke které je třeba zvláštního povolení nebo jejíž výkon upravuje zvláštní předpis (§50 odst. 1 tr. zák.), ale pouze k zákazu funkce, ve které se fakturační činnost běžně provádí. Podmínky uvedené v ustanovení §50 odst. 1 tr. zák., za kterých je uložení tohoto druhu trestu přípustné, tak v daném případě dodrženy nebyly a lze tedy nade vší pochybnost dovodit, že dovolatelce byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští. Co se týká další výhrady dovolatelky týkající se chybějícího funkčního postavení, k němuž se takto zpochybněný trest zákazu činnosti vztahoval, k té státní zástupkyně uvedla, že se zcela správně opírá o chybějící souvislost spáchané trestné činnosti s jakoukoliv funkcí, aniž by bylo zapotřebí v podrobnostech odkazovat na autoritativní výklad uvedeného právního pojmu, neboť není sporu o tom, že dovolatelka vystupovala ve vztahu k poškozenému jako samostatný podnikatelský subjekt. Proto výrok o trestu zákazu činnosti nemůže dle státní zástupkyně obstát ani z uvedeného důvodu. Ve zbývající části dovolací argumentace však dle státní zástupkyně obviněné H. K. přisvědčit nelze. Státní zástupkyně připustila, že dovolatelka sice obecně správně zdůraznila, že se při výkonu své podnikatelské činnosti, realizované ve prospěch poškozeného R. J., nacházela v tomu odpovídajícím závazkovém vztahu k němu. Nelze jí však přisvědčit, pokud v této souvislosti namítla, že při rozhodování o jeho nároku na náhradu škody nedošlo k aplikaci správného hmotně právního předpisu, kterým byl výlučně Obchodní zákoník (resp. jeho ustanovení §261, §373 a násl. upravující závazkové vztahy mezi podnikateli a tím i jejich odpovědnost za způsobenou škodu). Z hlediska dovolatelčina rozhodného právního vztahu s podnikatelským subjektem R. J. soudy zcela správně rozlišily jeho výchozí obchodně právní rámec na straně jedné a způsob, jakým jej v přisouzeném směru naplnila a který tak zakládal splněné podmínky její trestní odpovědnosti za podvodné jednání vůči tomuto poškozenému. Za daného stavu věci tak bylo při adhezním rozhodování v rámci předmětného trestního řízení namístě aplikovat obecnou hmotně právní úpravu, kterou představuje Občanský zákoník a tím i tam zakotvenou právní úpravu dovoláním namítaného promlčení nároku poškozeného R. J. na náhradu škody, způsobené trestným činem, ke kterému podle §106 odst. 2 tohoto předpisu dochází v objektivní desetileté lhůtě ode dne, kdy došlo k události, z níž škoda vznikla. V návaznosti na výše uvedenou úvahu o pokračující trestné činnosti, vztahující se na body 1) a 2) výroku o vině lze dovodit, že k jejímu dokonání došlo spácháním posledního z dílčích útoků tj. 27. 8. 2007 a tedy pokud poškozený uplatnil svůj nárok vůči dovolatelce poprvé dne 6. 1. 2012, stalo se tak včas a jinak tomu není ani ve vztahu k jeho nároku z jejího podvodného jednání ad 3) výroku o vině, které bylo dokonáno dne 10. 3. 2011. Uplatnila-li dovolatelka přesto takovou námitku pouhé naturální obligace a odvolací soud shledal na její straně zneužití takového práva na úkor poškozeného pro jeho rozpor s dobrými mravy ve smyslu §3 Občanského zákoníku, pak na argumentaci druhostupňového soudu, včetně jeho příhodného odkazu na rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR pod sp. zn. 7 Tdo 498/2010, řešící případ srovnatelné povahy, lze plně odkázat právě pro jejich výstižnost. Z výše uvedených důvodů tedy státní zástupkyně závěrem navrhla, aby Nejvyšší soud shledal dovolání odsouzené H. K. podle §265k odst. 1, §265 l odst. 1 tr. ř. důvodným a aby rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Kolíně ze dne 30. 10. 2012, sp. zn. 2 T 75/2012, v celém rozsahu zrušuje a věc se tomuto soudu prvého stupně přikazuje k novému projednání a rozhodnutí. Současně navrhla, aby takto bylo podle §265r odst. 1 písm. b) tr. ř. rozhodnuto v neveřejném zasedání a dále vyjádřila svůj souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání i pro případ jiných rozhodnutí Nejvyššího soudu, než jsou uvedena v ustanovení §265r odst. 1 písm. a), b) trestního řádu (§265r odst. 1 písm. c/ tr. ř.).
Na tomto místě je nutno opakovaně připomenout, že dovolání jako mimořádný opravný prostředek lze podat jen a výlučně z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř. a je tedy nezbytné vždy posoudit, zda uplatněný dovolací důvod v té které věci je právě tím, který lze považovat za důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona, když bez jeho existence nelze vůbec provést přezkum napadeného rozhodnutí.
Důvod dovolání vymezený ustanovením §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Poukazem na uvedený dovolací důvod se nelze v zásadě domáhat přezkoumání učiněných skutkových zjištění, pokud ovšem tato jsou takového druhu a rozsahu, že na jejich základě lze přijmout jim adekvátní právní závěry. Skutkový stav je tak při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny v souvislosti s provedeným dokazováním a následně právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Za dané situace se tak nelze s poukazem na označený dovolací důvod domáhat přezkoumání skutkových zjištění, na kterých je napadené rozhodnutí vystavěno. Nejvyšší soud se tedy nemůže odchýlit od skutkového zjištění, které bylo provedeno v předcházejících řízeních a je takto zjištěným skutkovým stavem vázán. Povahu právně relevantních námitek nemohou mít takové námitky, které směřují do oblasti skutkového zjištění, hodnocení důkazů či takové námitky, kterými dovolatel vytýká neúplnost provedeného dokazování.
Z výše uvedeného je zřejmé, že pod deklarovaným dovolacím důvodem tak nemohou být právně relevantně uplatněny námitky skutkové povahy, jejichž prostřednictvím dovolatelka pouze předkládá dovolacímu soudu vlastní (pro ni příznivější) verzi skutkového děje, a které se vztahují ke způsobu fakturování provedených prací, jakožto i oprávněnosti takovéto fakturace a výše dovolatelčiny odměny. Soudy (zejména) v odůvodnění svých rozhodnutí podrobně a pečlivě vysvětlily, z jakých důkazů vycházely a k jakým skutkovým zjištěním dospěly. Vycházely tak zejména z výpovědi samotného poškozeného J., svědka Č., svědkyně K. a označených listinných důkazů. Pokud tak dospěly k závěru, že poškozený J. nevěděl, že tzv. zelené faktury jsou dovolatelkou vpisovány do příkazů k úhradě a jedná se o platby provedené na její účet, pak s tímto závěrem dovolací soud nehodlá žádným způsobem polemizovat (přičemž však lze přisvědčit dovolatelce, že co se týká skutku pod bodem 1/ je tzv. zelená faktura skutečně označena nesprávně, což by však samo o sobě nebylo podkladem pro zrušení napadeného rozhodnutí). Soudy pečlivě objasnily, proč uvěřily verzi poškozeného, že o tzv. zelených fakturách nevěděl, když nemá odpovídající vzdělání, navíc dovolatelka tyto platby zakrývala pod kolonkou ostatní dodavatelé. Pokud by tedy obsahem dovolání byly pouze tyto námitky, nezbylo by dovolacímu soudu než takto podané dovolání podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítnout jako dovolání podané z jiného důvodu, než který je uveden v §265b tr. ř.
Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu tak lze jako právně relevantně uplatněné akceptovat zbylé námitky dovolatelky. Nezbývá přitom než dodat, že tyto námitky jsou uplatněny nejen právně relevantně, ale jedná se z části i o námitky důvodné (vyjma námitky týkající se aplikace hmotně právních předpisů na otázku promlčení pohledávky poškozeného z hlediska náhrady škody a námitky týkající se vyčíslení jí způsobené škody).
Popis skutku, tak jak je uveden ve skutkové větě rozsudku soudu prvního stupně, totiž skutečně neobsahuje všechny skutečnosti rozhodné pro závěr, jakým způsobem došlo ke spáchání trestného činu podvodu. Ze skutkových zjištění vyplývá, že dovolatelka neoprávněně fakturovala práce, které neprovedla a poškozený v mylném přesvědčení, že se dovolatelkou předkládané platební příkazy týkají pouze plateb, o kterých byl vyrozuměn, tyto podepsal, čímž byl umožněn převod finančních prostředků na její účet vedený u České spořitelny, a. s., a tímto způsobem došlo k jejímu obohacení, resp. ke vzniku škody na straně poškozeného. Uvedená skutková zjištění, však v popisu skutku zcela absentují, když obsahem skutkové věty je tvrzení, že „…takto vylákané peníze si vložila na její soukromý účet…“, což by skutečně nasvědčovalo hotovostní operaci, o kterou se však v posuzovaném případě nejednalo. Lze tak tedy souhlasit s dovolatelkou i se státní zástupkyní, že popis skutkového děje neobsahuje přesné vylíčení skutkových okolností dovolatelčina podvodného jednání s tím, že se jeví nezbytným výrok o vině znovu formulovat způsobem, který bude v souladu s učiněnými skutkovými zjištěními.
Nelze přehlédnout ani upozornění státní zástupkyně, že jednání pod bodem 1) rozsudku soudu prvního stupně (12. 7. 1999) a jednání pod bodem 2) citovaného rozsudku (počátek jednání 6. 1. 2000) splňují zákonem i judikaturou stanovená kriteria pro posouzení takovéhoto jednání jako pokračujícího trestného činu, když ani z odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně není patrné, proč tato jednání jako pokračující trestný čin neposoudil. I touto skutečností se bude muset soud prvního stupně znovu pečlivě zabývat.
Co se týká námitek dovolatelky ohledně výroku o náhradě škody, tyto jsou uplatněny sice právně relevantně pod deklarovaným dovolacím důvodem, současně se však jedná o námitky zjevně neopodstatněné. To proto, že soudy na věc správně aplikovaly občanský zákoník, když je zřejmé, že v rámci běžné činnosti se právní vztah mezi dovolatelkou a poškozeným sice řídí obchodním zákoníkem, avšak dovolatelce je kladeno za vinu právě jednání, kterým vybočila z takovéhoto právního vztahu, kdy využila tohoto obchodně právního vztahu k tomu, aby se na úkor poškozeného obohatila. Aplikace občanskoprávních předpisů na danou věc je tedy i dle dovolacího soudu správným postupem. Poněkud sporným se sice jeví přiznání i té části nároku, která by byla podle občanskoprávních předpisů již promlčena, avšak obdobnou situací se zabýval Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí sp. zn. 7 Tdo 498/2010 ze dne 11. 8. 2010, kdy takovýto postup (tedy přiznání promlčeného nároku s poukazem na §3 občanského zákoníku) dovodil jako možný. Nezbývá tedy než uzavřít, že i v tomto případě postupovaly soudy v souladu se zákonem a platnou judikaturou.
Stejně tak v otázce vyčíslení škody, byť je tato námitka uplatněna právně relevantně, nelze přisvědčit dovolatelce v tom, že by způsobená škoda měla být vypočítána jako rozdíl mezi součtem plateb zaslaných na její účet u ČSOB a České spořitelny a dohodnutou odměnou. To proto, že pokud poškozenému na tzv. červených fakturách vyúčtovala svou odměnu, byť tato byla nižší, než si ústně dohodli, další fakturaci, o které poškozený nevěděl a kterou na příkaz k úhradě dopsala bez jeho vědomí, nebyla oprávněna provádět a takto vyfakturované finanční částky je nutno považovat za její obohacení ke škodě majetku poškozeného.
Důvod dovolání podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř. , který dovolatelka též uplatnila, je dán tehdy, jestliže obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Podle §50 odst. 1 tr. zák. trest zákazu činnosti záleží v tom, že se odsouzenému po dobu výkonu tohoto trestu zakazuje výkon určitého zaměstnání, povolání nebo funkce nebo takové činnosti, ke které je třeba zvláštního povolení, nebo jejíž výkon upravuje zvláštní předpis. Z výše uvedeného je zřejmé, že zcela vágní a široké vymezení trestu zákazu činnosti, obsažené ve výroku rozsudku soudu prvního stupně, dovolatelce ve skutečnosti zakazuje provozování jakékoli výdělečné činnosti spojené s fakturací, čímž je zasahováno do jejího ústavně garantovaného svobodného práva na podnikání ve smyslu čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Nelze také pominout ustálenou judikaturu, podle které ve výroku o trestu zákazu činnosti nelze obviněnému obecně zakázat provozovat jakoukoli živnost podle živnostenského zákona, nýbrž při ukládání takovéhoto trestu jde o to, při jakém druhu živnosti či podnikání se obviněný dopouštěl trestné činnost, přičemž jen takovou činnost mu lze zakázat. Zde je namístě zdůraznit, že se dovolatelka jí přisuzované trestné činnosti dopouštěla při činnosti uvedené v příloze 2 zákona č. 455/1991 Sb. o živnostenském podnikání, konkrétně činnosti účetních poradců, vedení účetní evidence a vedení daňové evidence. Z výše uvedeného je zřejmé, že jí v tomto případě byl uložen druh trestu, který zákon nepřipouští.
Důvod dovolání vymezený ustanovením §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je dán tehdy, jestliže bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky stanovené zákonem pro takové rozhodnutí nebo byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) §265b odst. 1 tr. ř. Předmětný dovolací důvod tak míří na případy, kdy došlo k zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku bez věcného přezkoumání a procesní strana tak byla zbavena přístupu ke druhé instanci (prvá alternativa) nebo již v řízení, které předcházelo rozhodnutí o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku, byl dán některý ze shora uvedených dovolacích důvodů (druhá alternativa). Dovolatelka tento dovolací důvod uplatnila v jeho druhé alternativě s tím, že došlo k zamítnutí jejího řádného opravného prostředku, avšak již v řízení, které předcházelo rozhodnutí o zamítnutí řádného opravného prostředku, byly dány dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. ř. Vzhledem ke skutečnosti, že některé námitky uplatněné pod těmito dovolacími důvody shledal Nejvyšší soud důvodnými (viz výše), došlo i k naplnění tohoto dovolacího důvodu.
Rozhodnutí soudu prvního stupně (a tím i napadené rozhodnutí soudu odvolacího) je tedy zatíženo takovou vadou, že dovolacímu soudu nezbylo než v rámci rozhodnutí o dovolání obě tato (citovaná) rozhodnutí podle §265k odst. 1 tr. ř. zrušit. Podle §265 l odst. 1 tr. ř. pak Nejvyšší soud přikázal Okresnímu soudu v Kolíně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V novém řízení se Okresní soud v Kolíně bude věcí znovu zabývat v intencích rozhodnutí Nejvyššího soudu, přičemž bude vázán jeho právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí z hlediska relevantních hmotně právních otázek s povinností provést případně doplnění dokazování z hledisek již shora uvedených (§265s odst. 1 tr. ř.). Vzhledem ke skutečnosti, že napadená rozhodnutí byla zrušena jen v důsledku dovolání podaného ve prospěch obviněné, je soud prvního stupně povinen aplikovat ustanovení §265s odst. 2 tr. ř., podle kterého nemůže v novém řízení dojít ke změně rozhodnutí v neprospěch obviněné (zákaz reformace in peius).
Toto rozhodnutí učinil dovolací soud v neveřejném zasedání, neboť je zřejmé, že vady nelze odstranit ve veřejném zasedání [§265r odst. 1 písm. b) tr. ř.].
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. ř.).
V Brně dne 26. června 2013
Předseda senátu:
JUDr. Vladimír Jurka