ECLI:CZ:NS:2014:5.TDO.178.2014.1
sp. zn. 5 Tdo 178/2014-75
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 30. 7. 2014 o dovoláních nejvyššího státního zástupce a obviněného Ing. R. S. proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 7. 2013, sp. zn. 12 To 33/2013, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Krajského soudu v Hradci Králové pod sp. zn. 6 T 8/2012, takto:
I. Podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu se z podnětu dovolání nejvyššího státního zástupce zrušuje rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 7. 2013, sp. zn. 12 To 33/2013, ve výroku, kterým byl zrušen rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 28. 1. 2013, sp. zn. 6 T 8/2012, ohledně obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., a ve zprošťujícím výroku týkajícím se vyjmenovaných obviněných, včetně všech rozhodnutí na tyto zrušené výroky obsahově navazujících, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
II. Podle §265l odst. 1 tr. řádu se Vrchnímu soudu v Praze přikazuje, aby věc obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl .
III. Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného Ing. R. S. odmítá .
Odůvodnění:
Krajský soud v Hradci Králové rozsudkem ze dne 28. 1. 2013 sp. zn. 6 T 8/2012 uznal obviněné Ing. R. S., J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. za skutek popsaný pod bodem I. vinnými trestným činem pletichy při veřejné soutěži nebo dražbě (správný název je pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě) podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona (zák. č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, účinný do 31. 12. 2009 – dále jen „tr. zákon“) spáchaným ve spolupachatelství podle §9 odst. 2 tr. zákona. Obviněného Ing. R. S. kromě toho za skutek pod body I. a II. uznal na vinu i trestným činem zneužívání pravomoci veřejného činitele podle §158 odst. 1 písm. a), c), odst. 2 písm. a), c) tr. zákona, dílem ukončeným ve stádiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zákona, přičemž jeho dílčí útok pod bodem II. současně kvalifikoval i jako zvlášť závažný zločin poškození finančních zájmů Evropských společenství (nyní poškození finančních zájmů Evropské unie) podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku (zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, účinný od 1. 1. 2010, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen ve zkratce „tr. zákoník“), dílem dokonaný, dílem nedokonaný, ukončený ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku.
Obviněného Ing. R. S. Krajský soud v Hradci Králové za všechny výše uvedené trestné činy odsoudil podle §260 odst. 5 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 6 let. Podle §56 odst. 3 tr. zákoníku ho pro výkon trestu zařadil do věznice s dozorem. Vedle toho mu uložil podle §73 odst. 1 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu funkce ve státní samosprávě a člena hodnotící komise ve výběrovém řízení na dobu 6 let. Zbylým obviněným Krajský soud v Hradci Králové shodně každému vyměřil podle §128a odst. 2 tr. zákona trest odnětí svobody v trvání 2 let a jeho výkon podle §58 odst. 1 a §59 odst. 1 tr. zákona podmíněně odložil na zkušební dobu 3 let. Všem rovněž uložil podle §49 odst. 1 a §50 odst. 1 tr. zákona trest zákazu činnosti spočívající v zákazu výkonu člena hodnotící komise ve výběrovém řízení na dobu 5 let.
Podle zestručněných skutkových zjištění soudu prvního stupně spáchali obvinění trestné činy tím, že:
I. dne 23. 10. 2009 v Městském úřadu v Ž. obvinění J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. jako členové hodnotící komise pro posouzení nabídek podaných v zadávacím řízení na výběr dodavatele stavby k veřejné zakázce „Regenerace a revitalizace veřejného prostranství včetně veřejné zeleně a parkovacích ploch – pěší zóna Ž. – dodavatele stavby II“, které bylo vyhlášeno veřejným zadavatelem městem Ž. formou podlimitního řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a obviněný Ing. R. S., který byl do této komise jmenován jako zástupce veřejného zadavatele z titulu funkce místostarosty města Ž., jehož povinností podle §38 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, bylo spravovat majetek obce účelně a hospodárně, jako předseda této hodnotící komise, úmyslně jako nepřijatelnou vyřadili ekonomicky nejvýhodnější nabídku obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., s nabízenou cenou 10 816 868,- Kč pod záminkou, že jí uváděné datum zahájení prací nezaručuje dokončení díla v zadavatelem stanoveném termínu, ačkoli fakticky nabídka tohoto uchazeče splňovala veškeré požadavky uvedené v zadávací dokumentaci včetně zahájení a ukončení stavby, a tím umožnili ve výběrovém řízení zvítězit obchodní společnosti TESTA, s. r. o., se kterou byl osobně i ekonomicky provázán obviněný Ing. R. S., jenž zbylé členy komise upozornil na údajnou možnost nesplnění časového termínu obchodní společností AGILE, spol. s r. o. V důsledku jednání obviněných dne 19. 11. 2009 město Ž. uzavřelo smlouvu o dílo až s druhým ekonomicky nejvýhodnějším uchazečem – obchodní společností TESTA, s. r. o., za cenu 18 151 078 Kč, přičemž tato firma vzápětí dne 11. 12. 2009 uzavřela smlouvu se subdodavatelem, kterým byla právě neoprávněně vyřazená obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., o realizaci předmětu veřejné zakázky za 12 298 950,- Kč, čímž bezpracně pro sebe získala prospěch ve výši 5 852 128,- Kč.
II. Obviněný Ing. R. S. téhož dne a na stejném místě na počátku jednání výše uvedené hodnotící komise vědomě podepsal písemné prohlášení o nepodjatosti člena hodnotící komise, přestože fakticky měl osobní vazby na jediného jednatele a společníka obchodní společnosti TESTA, s. r. o., která byla jedním z uchazečů, a současně pro tuto společnost od roku 2008 vykonával za úplatu na základě příkazní smlouvy účetní a ekonomické poradenství, zpracovával mzdovou agendu a personalistiku a zastupoval společnost před orgány státní správy. Ing. R. S. se nechal zvolit předsedou hodnotící komise, vedl průběh jejího jednání a podílel se na výběru nejvýhodnější nabídky i na nezákonném vyřazení té ekonomicky nejvýhodnější z nich. Uvedeného jednání se dopustil s vědomím, že veřejná zakázka má být financována na základě již uzavřené smlouvy o poskytnutí dotace z finančních prostředků strukturálního fondu Evropské unie – Evropského fondu pro regionální rozvoj, a to až do výše 19 627 429,- Kč, a že jím nepravdivě vyplněný doklad o nepodjatosti bude příjemcem dotace předložen jejímu poskytovateli jako pravdivý, dokladující zákonný průběh výběrového řízení o veřejné zakázce. Mimo jiné i z titulu jeho postavení druhého místostarosty města Ž., v jehož působnosti byly investice včetně dotací, mu přitom bylo známo, že příjemce dotace je povinen postupovat při výběru dodavatelů pro uskutečnění projektu v souladu se zákonem č. 137/2000 Sb., o veřejných zakázkách, a že svým jednáním zákonný průběh výběrového řízení porušil. Z finančních prostředků Evropské unie následně došlo po uzavření smlouvy o dílo s obchodní společností TESTA, s. r. o., k vyplacení částky 724 795,40 Kč a další úhrady byly Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zastaveny poté, co vyšlo jednání obviněných najevo. Dne 25. 1. 2011 navíc zmíněný úřad uložil městu Ž. za porušení zákona č. 137/200 Sb., o veřejných zakázkách, pokutu ve výši 250 000,- Kč.
Vrchní soud v Praze, který rozhodoval jako soud odvolací, rozsudkem ze dne 16. 7. 2013, sp. zn. 12 To 33/2013, z podnětu odvolání obviněných zrušil napadený rozsudek podle §258 odst. 1 písm. b), d), e) tr. řádu a podle §259 odst. 3 písm. a) tr. řádu ve věci sám znovu rozhodl. Obviněného Ing. R. S. uznal vinným stejně jako soud prvního stupně, jehož skutková zjištění převzal beze změny, oproti rozsudku soudu prvního stupně ale opravil nepřesně citovaný název trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona a upřesnil, že trestný čin poškození finančních zájmů Evropských společenství (název trestného činu ponechal beze změny) podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku zůstal ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku ( soud prvního stupně tento trestný čin chybně označil za dílem dokonaný ). Obviněnému Ing. R. S. odvolací soud uložil o rok mírnější trest odnětí svobody a omezil mu dříve obsáhle uložený trest zákazu činnosti jen na zákaz výkonu činnosti člena hodnotící komise ve výběrovém řízení ( vypustil zákaz výkonu funkce ve státní správě ) a zkrátil jeho výměru na 5 let. Oproti tomu obviněné J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. Vrchní soud v Praze podle §226 písm. b) tr. řádu zprostil obžaloby pro skutek pod bodem I., v němž byl spatřován trestný čin pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona.
Rozhodnutí odvolacího soudu napadli v zákonné lhůtě dovoláním nejvyšší státní zástupce a obviněný Ing. R. S., který tak učinil prostřednictvím obhájce JUDr. Jiřího Císaře.
1) K dovolání nejvyššího státního zástupce:
Nejvyšší státní zástupce podal dovolání v neprospěch obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. a směřoval ho proti výroku, kterým byl ohledně těchto obviněných zrušen rozsudek soudu prvního stupně, a proti nově vynesenému zprošťujícímu výroku.
Dovolání nejvyšší státní zástupce opřel o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, protože podle něj rozhodnutí odvolacího soudu ve věci J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. spočívá na nesprávném právním posouzení skutku. Konkrétně namítl, že zprošťující rozhodnutí Vrchního soudu v Praze argumentačně postavené na údajně chybějící subjektivní stránce neodpovídá skutkovým zjištěním a je v extrémním nesouladu s výsledky dokazování, které naopak svědčí jednoznačně o tom, že výše jmenovaní obvinění byli při svém úmyslném rozhodnutí o neoprávněném vyloučení nabídky obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., z veřejné soutěže přinejmenším srozuměni s tím, že tak opatří prospěch vítězné společnosti TESTA, s. r. o. Nejvyšší státní zástupce poukázal na skutečnost, že všichni obvinění již v minulosti v obdobných výběrových řízeních rozhodovali a pro žádného z nich nebyla pravidla zadávacího řízení ničím novým. V předmětné kauze bylo všem obviněným známo, že jsou jako členové hodnotící komise vázáni stanovenými kritérii, tato kritéria znali, a proto museli vědět, že nabídka obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., je splňuje, a to včetně termínu zahájení prací. Přesto vědomě a se záměrem přidělit zakázku tzv. „zájmovému“ subjektu vyřadili její nabídku z veřejné soutěže a rozhodli v rozporu s požadavky zakotvenými v §76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o veřejných zakázkách) tak, že vítězem je obchodní společnost TESTA, s. r. o.
Nejvyšší státní zástupce dále argumentoval tím, že odůvodnění rozsudku odvolacího soudu je nelogické a vnitřně rozporné, protože obviněný Ing. R. S. se dopustil totožného jednání jako zproštění obvinění a na rozdíl od nich byl odvolacím soudem uznán vinným. Navíc odvolací soud dospěl k odlišnému závěru o vině obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., ačkoli neprovedl ve veřejném zasedání žádné nové důkazy a z důkazů provedených soudem prvního stupně zopakoval jen rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, sp. zn. 62 Af 66/2011, který nemá pro řešení otázky naplnění subjektivní stránky žalovaného trestného činu žádný bezprostřední význam. Odvolací soud akceptoval obhajobu obviněných, že vyřazením ekonomicky nejvýhodnější nabídky nechtěli opatřit jinému prospěch, ale přitom zjevně pominul, že obchodní společnost AGILE, spol. s r. o., byla vyřazena neoprávněně i z pohledu kritéria zahájení a dokončení stavby, kterým obvinění argumentovali jako nesplněným. Zadavatel požadoval termín zahájení prací v období listopadu nebo prosince 2009 a ekonomicky nejvýhodnější nabídka obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., jej bez pochyb splňovala, neboť s ohledem na co nejrychlejší dokončení díla jmenovaná společnost navrhla zahájení prací v nejčasnějším možném termínu, a to již dne 2. 11. 2009, když den 1. 11. 2009 připadal na neděli. Termín dokončení a předání stavby pak zadavatel stanovil na 15. 12. 2010 a 23. 12. 2010 a stejné termíny AGILE, spol. s r. o., převzala do své nabídky.
V závěru dovolání nejvyšší státní zástupce Nejvyššímu soudu navrhl, aby podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu za podmínky uvedené v §265p odst. 1 tr. řádu zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu ve výroku, kterým byl zrušen rozsudek soudu prvního stupně ohledně obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., a také v jeho zprošťujícím výroku a přikázal Vrchnímu soudu v Praze se odvoláním vyjmenovaných obviněných znovu zabývat a rozhodnout o nich.
K dovolání nejvyššího státního zástupce se v zákonné lhůtě písemně vyjádřili prostřednictvím obhájce obvinění J. V. a J. B.
Obviněný J. V. dovolací námitky nejvyššího státního zástupce označil za nedůvodné a rozhodnutí Vrchního soudu v Praze měl za správné a zákonné. Argumentoval tím, že trestní řád v §259 odst. 3 nestanoví, jaký důkaz musí odvolací soud provést, aby mohl zásadně změnit rozhodnutí soudu prvního stupně. K chybějící subjektivní stránce obviněný J. V. uvedl, že ve věci činný státní zástupce pochybil již tím, když spojil jeho jednání s jednáním obviněného Ing. R. S., přestože šlo o diametrálně odlišné věci. Zatímco u obviněného Ing. R. S. bylo prokázáno sepjetí s obchodní společností TESTA, s. r. o., u zbylých obviněných nikoli. Navíc nebylo prokázáno ani to, že by všichni věděli o provázanosti obviněného Ing. R. S. s jedním z uchazečů o veřejnou zakázku. Obviněný J. V. zopakoval svou obhajobu, že společně se zbývajícími obviněnými rozhodl o vyřazení ekonomicky nejvýhodnějšího uchazeče pouze z přesvědčení, že nesplní podmínky včasného dodání díla, čímž zmaří čerpání dotace z evropských fondů. Odvolací soud tak správně dovodil nedostatek jeho zavinění ve vztahu ke škodlivému následku.
Obviněný J. V. dále poukázal na to, že nejvyšší státní zástupce nedůvodně podřadil své dovolací námitky pod §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Ve skutečnosti neuplatnil právní námitky, ale jen námitky skutkové, které však pod citovaný dovolací důvod nespadají. Dovolací soud nemůže přezkoumávat skutkový závěr Vrchního soudu v Praze o tom, že obviněný J. V. a zbylí obvinění, kteří byli v této věci zproštěni obžaloby, nebyli ve své roli členů hodnotící komise ovlivněni spoluobviněným Ing. R. S. a rozhodli podle svého uvážení bez znalosti propojení jmenovaného na obchodní společnost TESTA, s. r. o. Zprošťující výrok Vrchního soudu v Praze vychází právě z těchto skutkových zjištění, která je nutno brát jako neměnná, a byl jejich logickým vyústěním.
Závěrem svého vyjádření obviněný J. V. navrhl, aby Nejvyšší soud dovolání nejvyššího státního zástupce odmítl jako nedůvodné.
Stejný návrh Nejvyššímu soudu učinil i obviněný J. B. Ve vyjádření k dovolání nejvyššího státního zástupce zopakoval svou obhajobu, že jednal ve snaze dodržet nejen všechny podmínky zadávacího řízení, ale i podmínky pro čerpání dotace z evropského fondu, z jehož prostředků měla být stavba zásadně financována. Tvrzení nejvyššího státního zástupce, že společně se zbylými obviněnými záměrně přiřknul zakázku zájmovému subjektu, obviněný J. B. označil za desinterpretaci. S nejvyšším státním zástupcem nesouhlasil ani v tom, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu je rozporuplné a nelogické. Zdůraznil, že obvinění, kterých se týká zprošťující výrok, nedisponovali stejnými informacemi jako odsouzený Ing. R. S. a nebyli na rozdíl od něj na výsledku řízení osobně a finančně zainteresováni.
Nejvyšší soud jako soud dovolací po zjištění, že dovolání nejvyššího státního zástupce splňuje všechny formální a obsahové podmínky, zvažoval, zda konkrétní argumenty, o které nejvyšší státní zástupce dovolání opřel, lze podřadit pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, na který odkazuje. Toto zjištění má zásadní význam z hlediska splnění podmínek pro provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem (srov. §265i odst. 1, odst. 3 tr. řádu).
K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu Nejvyšší soud připomíná, že podle ustálené judikatury je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Jinými slovy řečeno, v mezích tohoto dovolacího důvodu je možno namítat, že skutek zjištěný soudem byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, třebaže nejde o trestný čin nebo sice jde o trestný čin, ale jeho právní kvalifikace neodpovídá tomu, jak byl skutek ve skutkové větě výroku o vině popsán, anebo naopak jde o trestný čin, ač obviněný byl obžaloby zproštěn. Jiné nesprávné hmotně právní posouzení může záležet jak ve vadném posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska trestního práva hmotného, tak v nesprávném posouzení hmotně právních otázek jiných právních odvětví. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Na podkladě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu ani z jiných důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až l) tr. řádu nelze zásadně přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. řádu. Nejvyšší soud může zasáhnout do skutkových zjištění soudů prvního a druhého stupně jen zcela výjimečně, a to tehdy, jestliže skutková zjištění soudů jsou v extrémním rozporu s provedenými důkazy (srovnej rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 3. 2. 2005 sp. zn. III. ÚS 578/2004 nebo ze dne 20. 9. 2006 sp. zn. I. ÚS 553/2005 a další). Takový rozpor je dán zejména tehdy, když skutková zjištění postrádají obsahovou spojitost s důkazy, nevyplývají z nich, případně jsou dokonce opakem toho, co je obsahem důkazů, na jejichž podkladě byla učiněna, apod.
Z pohledu výše vymezených kritérií je zřejmé, že námitky nejvyššího státního zástupce směřující vůči právnímu závěru odvolacího soudu o nenaplnění subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona odpovídají uplatněnému dovolacímu důvodu. Přitom je třeba mít i na paměti, že právní posouzení (kvalifikace) skutku i jiné hmotně právní posouzení vždy navazují na skutková zjištění vyjádřená především ve skutkové větě výroku o vině napadeného rozsudku a jsou blíže rozvedená v jeho odůvodnění. V tomto smyslu je třeba vždy posuzovat i zmíněný extrémní rozpor skutkových zjištění soudu s provedenými důkazy a navazující extrémní rozpor skutkových zjištění s právními závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. května 2000, sp. zn. II. ÚS 215/99, uveřejněný pod č. 69 ve sv. 18 Sb. nál. a usn. ÚS ČR, nebo nález Ústavního soudu ze dne 20. června 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, uveřejněný pod č. 34 ve sv. 3 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; dále srov. rozhodnutí pod sp. zn. III. ÚS 166/95 nebo III. ÚS 376/03).
Vzhledem k tomu, že Nejvyšší soud neshledal důvod k odmítnutí dovolání nejvyššího státního zástupce, přezkoumal podle §265i odst. 3, 4 tr. řádu z jeho podnětu zprošťující výrok napadeného rozhodnutí a také jemu předcházející řízení. Po provedeném přezkumu zjistil, že dovolání je důvodné.
V posuzované věci odvolací soud dospěl k diametrálně odlišnému závěru o vině obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., nežli soud nalézací. Jmenované obviněné odvolací soud podle §226 písm. b) tr. řádu zprostil obžaloby z trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a tr. zákona s odůvodněním, že skutek sice objektivně znaky uvedeného trestného činu vykazuje, ale těmto obviněným nebyl na rozdíl od obviněného Ing. R. S. prokázán úmysl neoprávněným vyřazením obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., opatřit uchazeči TESTA, s. r. o., značný prospěch, a proto nebyla naplněna subjektivní stránka uvedeného trestného činu, jejímž obligatorním znakem je úmyslné zavinění ke všem znakům základní skutkové podstaty.
Nejvyšší soud připomíná, že u skutkové podstaty trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1 tr. zákona je nezbytné prokázat úmyslné zavinění pachatele zahrnující základní znaky této skutkové podstaty, kterými jsou sjednání přednosti jednomu ze soutěžitelů na úkor jiných soutěžitelů v souvislosti s veřejnou soutěží, ale i tzv. druhý úmysl pachatele způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Ke způsobení škody nebo opatření prospěchu přitom nemusí dojít a není ani stanovena minimální výše hrozícího škodlivého následku. Z hlediska kvalifikované skutkové podstaty podle §128a odst. 2 písm. b) tr. zákona pak postačí k přičtení těžšího následku v podobě způsobení značné škody nebo získání značného prospěchu pro sebe nebo pro jiného zavinění z nedbalosti.
Závěr o zavinění pachatele v době činu je závěrem právním, musí však mít, stejně jako závěr o objektivních znacích trestného činu, opodstatnění ve skutkových zjištěních soudu vyplývajících z provedeného dokazování. Na zavinění a jeho formu lze usuzovat ze všech konkrétních okolností případu a důkazů z tohoto hlediska významných, které je nutné v souladu s §2 odst. 6 tr. řádu pečlivě hodnotit jednotlivě i v jejich souhrnu. Okolnosti subjektivního charakteru lze zpravidla dokazovat jen nepřímo, z okolností objektivní povahy, ze kterých se dá podle zásad správného myšlení usuzovat na vnitřní vztah pachatele k porušení nebo ohrožení zájmů chráněných trestním zákonem.
V napadeném rozsudku absentuje poukaz na konkrétní okolnosti případu, pro které odvolací soud oproti soudu prvního stupně dospěl k jinému právnímu závěru o formě zavinění obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. ke škodlivému následku, který nastal v důsledku toho, že úmyslně neoprávněně vyřadili ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Odvolací soud sice konstatoval na straně č. 11, že shledal vady v hodnotícím postupu soudu prvního stupně, který některé důkazy hodnotil nesprávně a přiřadil jim neadekvátní důkazní váhu, které takové konkrétní důkazy však měl na mysli, náležitě nespecifikoval. Zprošťující výrok odvolací soud odůvodnil jen takto: „…po opakovaném rozboru důkazů, které provedl soud prvního stupně a jejichž rozsah lze mít za konvenující §2 odst. 5 tr. řádu, dospěl odvolací soud k odlišným skutkovým zjištěním a právním závěrům. U obžalovaných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. neshledal ani srozumění, ani smíření, ba ani lhostejnost ke skutkovou podstatou předpokládanému následku, jímž je způsobení škody jinému nebo opatření prospěchu sobě nebo jinému …“ (viz strana 15 rozsudku odvolacího soudu). Bližší vysvětlení, v čem se jeho skutková zjištění liší od těch, která učinil soud prvního stupně, z odůvodnění napadeného rozsudku vyčíst nelze. Navíc je tvrzení o odlišných skutkových zjištěních v rozporu s tím, že na jiném místě odůvodnění svého rozsudku odvolací soud konstatoval „ soud prvního stupně provedl důkazy v potřebném rozsahu a zjistil skutkový stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti“ (viz strana 11 shora rozsudku odvolacího soudu), a dále s tím, že popis skutkových zjištění v odsuzující části napadeného rozsudku, která se týká spoluobviněného Ing. R. S., doslova odpovídá skutkovým zjištěním popsaným ve výrokové části rozsudku soudu prvního stupně, a to včetně popisu jednání a formy zavinění u zbylých obviněných. Je zde uvedeno, že všichni obvinění úmyslně nedodrželi postup stanovený v §76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a že neoprávněně vyřadili ekonomicky nejvýhodnější nabídku uchazeče obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., čímž umožnili zvítězit obchodní společnosti TESTA, s. r. o., a opatřili jí prospěch ve výši nejméně 5 852 128,- Kč.
Nejvyšší soud v souvislosti s otázkou učiněných jiných skutkových zjištění Vrchnímu soudu v Praze připomíná také procesní ustanovení §259 odst. 3 tr. řádu, které je limitem pro vlastní meritorní rozhodování odvolacího soudu. Podle něj odvolací soud může sám rozhodnout rozsudkem ve věci jen tam, kde může učinit nové rozhodnutí na podkladě správně zjištěného skutkového stavu, popřípadě skutkového stavu, který byl změněn na základě důkazů provedených přímo před odvolacím soudem. Odvolací soud přitom nenahrazuje a ani nesmí nahrazovat činnost soudu prvního stupně. Doplnění dokazování ve veřejném zasedání mu primárně slouží k tomu, aby mohl rozhodnout o odvolání, přičemž mu nic nebrání v tom, aby i po jeho provedení zrušil napadený rozsudek a věc za podmínek §259 odst. 1 tr. řádu vrátil soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí.
Na citované ustanovení §259 odst. 3 tr. řádu navazuje §263 odst. 6, 7 tr. řádu, který přímo upravuje provádění důkazů před odvolacím soudem a postup odvolacího soudu při jejich hodnocení v návaznosti na důkazy provedené a zhodnocené soudem prvního stupně. Výslovně stanoví, že z hlediska změny nebo doplnění skutkových zjištění je odvolací soud vázán hodnocením těch důkazů, které provedl soud prvního stupně v hlavním líčení, a sám může hodnotit jen ty důkazy, které znovu nebo nově provedl ve veřejném zasedání.
Z uvedeného vyplývá, že neprovede-li odvolací soud žádné důkazy, případně znovu provede jen důkaz, který skutková zjištění soudu prvního stupně nijak nezpochybňuje, nemůže změnit skutkový stav věci a je vázán hodnocením důkazů, tak jak ho provedl soud prvního stupně. Ke změně rozhodných skutkových závěrů nepostačuje jen formální provedení některých, zejména listinných, důkazů, jimiž nebyly zjištěny žádné nové skutečnosti.
V posuzovaném případě odvolací soud ve veřejném zasedání zásadní důkazy ohledně subjektivní stránky neprovedl a z důkazů provedených soudem prvního stupně znovu přečetl jen rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, sp. zn. 62 Af 66/2011. Tento listinný důkaz, z něhož vyplývá, že obchodní společnost AGILE, spol. s r. o., byla vyřazena z veřejné soutěže neoprávněně, správnost skutkových zjištění soudu prvního stupně rozhodně nezpochybnil a pro závěr o subjektivní stránce neměl zásadní význam. Za tohoto stavu věci, když odvolací soud znovu nebo nově neprovedl důkazy přímo ovlivňující závěr o vině, nebyl oprávněn vytvářet vlastní závěry o skutkovém stavu věci jen na základě toho, že jinak hodnotil důkazy provedené nižším soudem a v návaznosti na to činit odlišné blíže neodůvodněné závěry o subjektivní stránce posuzovaného trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona (shodně srovnej rozhodnutí publikovaná pod č. 57/1984 a č. 20/1997 Sb. rozh. tr.).
Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem, Nejvyšší soud při hodnocení postupu odvolacího soudu z hlediska, zda v posuzované věci je právní posouzení skutku odvolacím soudem správné, vycházel ze skutkového stavu zjištěného nalézacím soudem. Podle něj byli všichni obvinění jmenováni dne 1. 10. 2009 veřejným zadavatelem městem Ž. do hodnotící komise pro posouzení nabídek podaných ve zjednodušeném podlimitním řízení na výběr dodavatele stavby k veřejné zakázce týkající se regenerace a revitalizace pěší zóny města. Při jednání této komise dne 23. 10. 2009 všichni úmyslně označili za nepřijatelnou ekonomicky nejvýhodnější nabídku obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., ačkoli jmenovaný uchazeč splnil veškeré zadavatelem stanovené požadavky, a umožnili tím zvítězit ve výběrovém řízení obchodní společnosti TESTA, s. r. o., která by jinak v pořadí stanoveném podle hledisek daných zadavatelem skončila až na druhém místě. S touto obchodní společností uzavřelo město Ž. dne 19. 11. 2009 smlouvu o dílo, a to za částku ve výši 18 151 078,- Kč. Obchodní společnost TESTA, s. r. o., následně uzavřela na realizaci celého předmětu zakázky dne 11. 12. 2009 smlouvu s neoprávněně vyřazenou obchodní společností AGILE, spol. s r. o., která provedla stavbu v zadavatelem stanoveném termínu, tedy do 15. 12. 2010, (přestože zahájila práce až po 11. 12. 2009), a to za cenu 12 298 950,- Kč. Obchodní společnost TESTA, s. r. o., tak v příčinné souvislosti s jednáním obviněných pro sebe bezpracně získala finanční prospěch ve výši 5 852 128,- Kč.
Obhajoba obviněných spočívala v tom, že AGILE, spol. s r. o., ucházející se o zakázku s ekonomicky nejvýhodnější nabízenou cenou za dílo ve výši 10 816 868,- Kč, nevyřadili s cílem prospět jinému uchazeči, a to obchodní společnosti TESTA, s. r. o., o jejímž propojení na předsedu komise obviněného Ing. R. S. ani nevěděli, ale výlučně z obavy, že nedodrží zadavatelem stanovený termín dodání díla do 15. 12. 2010, na což byli při jednání komise upozorněni jejím předsedou Ing. R. S. a Ing. J. Š., který byl jednání komise rovněž přítomen z titulu svého postavení vedoucího odboru regionálního rozvoje a územního plánování Městského úřadu v Ž. Argumentovali tím, že AGILE, spol. s r. o., plánovala realizovat zakázku za 59 týdnů a zahájení prací stanovila na 2. 11. 2009, ovšem k tomuto datu by se smlouva o dílo nestihla uzavřít, protože podle zákona o veřejných zakázkách smí zadavatel uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, až uplynou lhůty pro podání námitek neúspěšných uchazečů o zakázku, a jakékoli pozdější datum zahájení prací vylučovalo při plánované době trvání stavby 59 týdnů dodržení stanoveného termínu dodání stavby. Obvinění obhajovali svůj postup dále tím, že stavba měla být primárně hrazena z evropských dotačních prostředků a oni se obávali toho, aby tyto finanční prostředky město nemuselo vracet, pokud by stavba nebyla včas ukončena.
Soud prvního stupně obhajobu obviněných neakceptoval s poukazem na to, že všichni obvinění měli z dřívějška četné zkušenosti s prací v hodnotící komisi a v hlavním líčení uvedli, že měli při svém rozhodování k dispozici celou zadávací dokumentaci i kompletní nabídku všech uchazečů, takže si mohli samostatně utvořit názor na to, zda je vyřazení obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Pro posouzení subjektivní stránky jednání obviněných, kteří od počátku popírali úmysl zvýhodnit jednoho uchazeče na úkor jiného, byla pro soud prvního stupně podstatná skutečnost, že pokud by obvinění nahlíželi stejnou optikou na nabídku obchodní společnosti TESTA, s. r. o., pozdějšího vítěze, ani ona by nesplňovala podmínku včasného dokončení stavby. V jejím případě ale časové rozpětí pro zahájení prací obvinění neoprávněně nezúžili a zvažovali pouze příznivější variantu, že k podání námitek neúspěšných uchazečů o zakázku nedojde (blíže srovnej stránku č. 36 rozsudku soudu prvního stupně).
Soud prvního stupně dále poukázal na argumentaci uvedenou v rozhodnutích Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (srovnej listy č. 803 - 817 a 835 - 837 spisu) a také v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, sp. zn. 62 Af 66/2011, se kterou se plně ztotožnil. Jmenovaný úřad i správní soud jasně konstatovaly, že nabídl-li vyloučený uchazeč zahájení plnění ke dni 2. 11. 2009, byl to termín odpovídající podmínkám zadavatele, které zněly tak, že práce mají být zahájeny v období od listopadu do prosince 2009, a uchazeč proto neměl být vyloučen. Zadavatel nemohl argumentovat tím, že termín zahájení prací, jak jej ve své nabídce vyloučený uchazeč uvedl, tedy 2. 11. 2009, není fakticky možný (s ohledem na lhůty stanovené zákonem o veřejných zakázkách k podání námitek apod.), neboť tento stav vyvolal sám tím, že zahájení zadávacího řízení umístil do doby, která zahájení realizace plnění podle návodu plynoucího z výzvy k podání nabídek znemožňovala. Takový stav se nemůže projevit k tíži uchazeče tak, že bude jeho nabídka vyřazena a uchazeč vyloučen. Uchazeč totiž jen reagoval na zadavatelův požadavek. Pro posouzení věci tak není rozhodující, že teprve dne 1. 10. 2009 bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku schváleno usnesením Rady města Ž. č. 3578/09 a že zadávací řízení bylo zahájeno výzvou k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení dne 5. 10. 2009.
Nad rámec výše uvedeného Nejvyšší soud na podporu vázanosti skutkových zjištění soudu prvního stupně na důkazy provedené v hlavním líčení upozorňuje na znění bodu č. 3 Výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace k předmětné veřejné zakázce (č. l. 325 spisu), z něhož jasně plyne, že město Ž. jako zadavatel mělo právo změnit termín zahájení plnění veřejné zakázky, ovšem pouze tak, aby byl dodržen s ohledem na uchazečem uvedenou dobu plnění limitní termín pro dokončení předmětu veřejné zakázky a pro její předání. V kontextu uvedeného Nejvyšší soud připomíná, že jako limitní termín pro dokončení zakázky zadavatel stanovil den 15. 12. 2010 a jako limitní termín pro předání zakázky den 23. 12. 2010, a podle návrhů na smlouvu o dílo a časových harmonogramů, které byly nutnou součástí nabídek všech uchazečů o zakázku, vyřazená obchodní společnost AGILE, spol. s. r. o. a vítězná obchodní společnost TESTA, s. r. o., shodně plánovaly počátek přípravných a bouracích prací na listopad 2009, dokončení prací na den 15. 12. 2010 a předání díla na den 23. 12. 2010. Za zaznamenání v souvislosti s výsledkem této veřejné zakázky nepochybně stojí i znění bodu 5.11 shora citované výzvy, z něhož vyplývá, že zadavatel požadoval, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval ty části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat subdodavateli, a uvedl identifikační číslo tohoto subdodavatele, a jeho konfrontace se zněním návrhu smlouvy o dílo zpracovaným uchazečem TESTA, s. r. o., ve které není o tom, že by v podstatě celý předmět zakázky byl realizován subdodavatelem, a to konkrétně dalším z uchazečů o zakázku obchodní společností AGILE, spol. s r. o., ani zmínka, přestože posléze právě ona celou zakázku zrealizovala, a to v termínu od 11. 12. 2009 do 15. 12. 2010.
Nejvyšší soud shrnuje, že odvolací soud zatím neprovedl a ani nenaznačil či neuvedl žádný důkaz, pro který by shora popsaná skutková zjištění soudu prvního stupně neobstála z hlediska jejich správnosti, úplnosti a návaznosti na deklarovaný obsah provedeného dokazování, které je zachyceno ve spisovém materiálu, s nímž se Nejvyšší soud seznámil. Odvolací soud proto neměl důvod skutková zjištění soudu prvního stupně přehodnocovat, a to ani v rámci úvah o tom, jaká forma zavinění byla prokázána u obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. ve vztahu k vyřazení ekonomicky nejvýhodnější nabídky obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., a neoprávněné zvýhodnění obchodní společnosti TESTA, s. r. o.
Přestože závěr o zavinění je závěrem právním, musí vycházet ze skutkového stavu věci a mít oporu v provedených důkazech. Jestliže skutková zjištění soudu prvního stupně nedoznala v odvolacím řízení změny a vyznívají podle jeho závěrů tak, že obvinění J. V., J. B.a, Ing. M. S. a Ing. J. M. úmyslně vyřadili na popud obviněného Ing. R. S. nabídku AGILE, spol. s r. o., o které věděli, že je podle všech hodnotících kritérií nastavených zadavatelem veřejné zakázky ekonomicky nejvýhodnější, jsou právní závěry odvolacího soudu o tom, že obvinění svým jednáním nenaplnili subjektivní stránku skutkové podstaty trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona, nepřesvědčivé a ve skutkovém ději nemají oporu. Pokud bylo podle nalézacího soudu bez pochybností prokázáno, že všichni členové hodnotící komise jednomyslným rozhodnutím znemožnili uchazeči s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou, který splnil všechny podmínky zadavatele, pokračovat v soutěži o veřejnou zakázku a úmyslně ho pod zcela nedůvodnou záminkou vyřadili, pak lze z jejich jednání usuzovat nejen na srozumění s tím, že dalším uchazečům, kteří by jinak v soutěži neuspěli, dali přednost na úkor uchazeče neoprávněně vyřazeného, ale logicky i s tím, že pozdějšímu vítězi soutěže opatřili finanční prospěch plynoucí ze získání zakázky. Z pohledu naplnění subjektivní stránky činu je přitom nerozhodné, co obviněné k takovému kroku motivovalo, zda znali propojení předsedy komise Ing. R. S. na uchazeče, kterému pomohli zvítězit, a zda si byli vědomi výše finančního prospěchu, který tím zvýhodněnému uchazeči zajistili. Prvně zmíněné okolnosti totiž nacházejí svůj odraz až v úvahách o míře škodlivosti spáchaného trestného činu a přiměřeném trestu za něj, výše prospěchu je pak okolností podmiňující použití vyšší trestní sazby a u ní postačí, je-li pokryta zaviněním ve formě nevědomé nedbalosti.
Nejvyšší soud uzavírá, že napadený rozsudek Vrchního soudu v Praze v části týkající se obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. trpí vadou, pro kterou nelze mít právní posouzení skutku za správné ve smyslu dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
Nejvyšší soud proto z podnětu dovolání nejvyššího státního zástupce zrušil podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu napadený rozsudek odvolacího soudu ve všech výrocích týkajících se obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M., a zrušil i rozhodnutí na tyto výroky obsahově navazující, která tím ztratila podklad, a podle §265l odst. 1 tr. řádu přikázal Vrchnímu soudu v Praze, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
V rámci nového projednání věci se Vrchní soud v Praze vypořádá se všemi rozhodnými skutečnostmi a právními závěry, na které Nejvyšší soud shora poukázal, a ve věci znovu rozhodne. Nejvyšší soud nepředjímá rozhodnutí odvolacího soudu, ale upozorňuje pro případ, že odvolací soud opakovaně dospěje k závěru, že rozsudek soudu prvního stupně v části týkající se obviněných J. V., J. B., Ing. M. S. a Ing. J. M. trpí vadami zakládajícími kasační důvod podle §258 odst. 1 písm. b) tr. řádu, na jeho povinnost jasně uvést, v čem jsou skutková zjištění soudu prvního stupně nesprávná, proč je jím provedené hodnocení důkazů nelogické a kterým důkazům soud prvního stupně přiřkl neadekvátní váhu. Současně musí odvolací soud pečlivě zvážit, zda případné nově zjištěné nedostatky skutkových zjištění rozsudku soudu prvního stupně jsou či nejsou odstranitelné doplněním dokazování ve veřejném zasedání, a to v rozsahu vymezeném shora zmíněným §263 odst. 6, 7 tr. řádu (shodně srovnej rozhodnutí publikovaná pod č. 57/1984, č. 1/1996 – II. a č. 20/1997 Sb. rozh. tr.).
Zcela na závěr Nejvyšší soud pro úplnost upozorňuje na své rozhodnutí publikované pod č. 53/1992 – I. Sb. rozh. tr., ve kterém jasně konstatoval, že odvolací soud nemůže zrušit odvoláním napadený rozsudek jen z toho důvodu, že sám na základě svého přesvědčení hodnotí tytéž důkazy s jiným v úvahu přicházejícím výsledkem, pokud soud prvního stupně postupoval při hodnocení důkazů důsledně podle vnitřního přesvědčení založeného na pečlivém uvážení všech okolností jednotlivě i v jejich souhrnu a učinil logicky odůvodněná úplná skutková zjištění.
2) K dovolání obviněného Ing. R. S.:
Obviněný Ing. R. S. dovolání opřel o dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. a), c), e), g) a l) tr. řádu. Přitom Vrchnímu soudu v Praze vytknul, že se ve svém rozhodnutí spokojil s odstraněním formálních vad rozsudku soudu prvního stupně, ale nenapravil zásadní procesní chyby v řízení, které mu předcházely a byly v odvolání namítány, naopak sám se dopustil dalšího procesního pochybení, neboť rozhodoval v nesprávném složení senátu. Dále obviněný namítal vadné právní posouzení skutku v bodech I. a II. s ohledem na chybějící subjektivní stránku a v bodě II. rovněž s ohledem na použití pro něj přísnějšího pozdějšího trestního zákoníku na místo trestního zákona účinného v době spáchání činu. V závěru dovolání uplatnil i námitky skutkové s tím, že odvolací soud se s nimi řádně nevypořádal.
K dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. a) tr. řádu obviněný Ing. R. S. konkrétně uvedl, že byl odňat svému zákonnému soudci, a to u soudů obou stupňů. Nesprávně byl obsazen již senát soudu prvního stupně, a to v osobách přísedících Libuše Matuškové a Bedřišky Mauerové, protože u Krajského soudu v Hradci Králové vůbec neexistuje rozvrh práce pro přísedící. U odvolacího soudu pak senát rozhodoval ve složení předseda senátu JUDr. František Roman, soudci JUDr. Roman Krejčiřík a JUDr. Bohumil Kalát. Posledně jmenovaný soudce Vrchního soud v Praze ovšem vůbec není členem senátu 12 To a nahradil bez vysvětlení důvodu JUDr. Josefa Hlaváčka, jenž byl na předvolání k jednání u odvolacího soudu uveden jako předseda senátu.
Pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. řádu obviněný Ing. R. S. podřadil námitku, že neměl, přestože u něj byl dán s ohledem na závažnost trestných činů, pro které byl stíhán, důvod nutné obhajoby, v době zahájení trestního stíhání obhájce a poté, co si ho zvolil, nebyl tomuto obhájci v rozporu s ustanovením §160 odst. 2 tr. řádu do 48 hodin doručen opis usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 15. 9. 2011. Zmíněné usnesení bylo doručeno pouze jemu a to dne 10. 10. 2011. Proti tomuto usnesení si osobně podal dne 13. 10. 2011 stížnost, kterou státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové zamítla dne 31. 10. 2011. V odůvodnění sice uvedla, že obviněný je zastoupen obhájcem JUDr. Jiřím Císařem, jehož si zvolil dne 14. 10. 2011, ale opomněla, že obhájci nebylo předmětné usnesení o zahájení trestního stíhání nikdy doručeno, přestože dne 17. 10. 2011 byly policejní orgány činné v trestním řízení o zvoleném obhájci informovány. S ohledem na to usnesení o zahájení trestního stíhání doposud nenabylo právní moci. Ze skutečnosti, že trestní stíhání skončilo vynesením odsuzujícího rozsudku, ačkoli fakticky nebylo pravomocně zahájeno, obviněný Ing. R. S. dovodil i naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. e) tr. řádu a potažmo i dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu obviněný Ing. R. S. spatřoval v tom, že soudy obou stupňů při právní kvalifikaci skutku pod bodem II. nesprávně aplikovaly §16 odst. 1 tr. zákona, potažmo §2 odst. 1 tr. zákoníku, o použití zákona účinného v době spáchání trestného činu, neboť chybně posoudily možnost aplikace §88 odst. 1 tr. zákona ve vztahu k naplnění kvalifikované skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropských společenství podle §129a odst. 1, 5 tr. zákona. V posuzovaném případě je okolností, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby 5 – 12 let, škoda velkého rozsahu. K té ale nedošlo, protože trestný čin zůstal ve stádiu pokusu. Z tohoto skutkového zjištění obviněný dovozoval, že stupeň společenské nebezpečnosti jeho činu nebyl podstatně zvýšen a skutek měl být posouzen jen podle §129a odst. 1, 4 tr. zákona. Soudy nižších stupňů oproti tomu nesprávně uzavřely, že v tomto konkrétním případě použití §88 odst. 1 tr. zákona není na místě, takže je příznivější posoudit skutek jako zvlášť závažný zločin poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákona.
Obviněný Ing. R. S. dále poukázal na to, že soudy nesprávně posoudily subjektivní stránku trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a tr. zákona. Zopakoval svou obhajobu, že rozhodně neměl v úmyslu způsobit škodu zadavateli veřejné zakázky a prospět obchodní společnosti TESTA, s. r. o., nýbrž postupoval v souladu se zadáním, ve kterém bylo striktně stanoveno datum, do kdy musí být dílo dokončeno. Tuto podmínku nabídka obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o. nesplňovala, proto byla vyřazena. O tom, že si toho byla sama vědoma, svědčí skutečnost, že proti rozhodnutí hodnotící komise nepodala námitky. Její vyřazení nijak nesouviselo s obchodní společností TESTA, s. r. o. Pro tu sice vykonával účetnické práce, ale prohlášení o nepodjatosti vyplnil, protože neměl subjektivní pocit zaujatosti vůči kterémukoli z uchazečů. Ostatně o vyřazení AGILE, spol. s r. o., rozhodla komise jednomyslně a na nesplnění termínu dokončení díla, které by znemožnilo získání dotace, upozornil členy komise Ing. J. Š., vedoucí odboru regionálního rozvoje a územního plánování města Ž., nikoli dovolatel. K prohlášení o nepodjatosti obviněný Ing. R. S. ještě namítl, že mu bylo dáno k podpisu až po zahájení činnosti komise a nikoli před jejím prvním jednáním, jak zadavateli ukládá §74 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách. Rozporoval i skutkové tvrzení, že byl do hodnotící komise nominován radou města Ž. jako zástupce veřejného zadavatele ve smyslu §74 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, s tím, že k němu nebyl proveden žádný důkaz. V závěru dovolání obviněný Ing. R. S. poukázal na argumentaci odvolacího soudu k důvodům, pro které byli zbývající spoluobvinění zproštěni obžaloby, s tím, že stejné důvody lze vztáhnout i na něj, protože hlasoval stejně jako oni.
Nejvyššímu soudu obviněný Ing. R. S. navrhl, aby zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu a současně i rozsudek soudu prvního stupně a přikázal odvolacímu soudu, případně soudu prvního stupně, aby o věci v potřebném rozsahu znovu jednal a rozhodl. (Ryze formulační vada alternativního návrhu na přikázání věci odvolacímu soudu, přestože dovolatel navrhuje zrušit i rozsudek soudu prvního stupně, nemá vliv na věcnou podstatu dovolání.) Dále navrhl, aby předseda senátu Nejvyššího soudu podle §265o odst. 1 tr. řádu odložil výkon rozhodnutí uložený mu napadeným rozhodnutím.
K dovolání obviněného Ing. R. S. se vyjádřil státní zástupce působící u Nejvyššího státního zastupitelství. K námitce obviněného, že odvolací soud nebyl správně obsazen, upozornil na rozvrh práce Vrchního soudu v Praze, z něhož je patrné, že od 1. 7. 2013 byli vedením senátu 12 To pověřeni JUDr. Josef Hlaváček a JUDr. František Roman, kteří zastávali rovnocenné postavení, takže každý z nich mohl předsedat v řízení o odvolání obviněného. JUDr. Roman Krejčiřík je členem senátu 12 To a pokud jde o JUDr. Bohumila Kaláta, ten je členem senátu 11 To, který je podle rozvrhu práce určen jako zastupující pro senát 12 To, takže složení senátu Vrchního soudu v Praze dne 16. 7. 2013 odpovídalo rozvrhu práce. Konkrétní obsazení senátu podléhá aktuálním možnostem jednotlivých soudců, jak na to poukázal i nález Ústavního soudu ze dne 2. 6. 2011 sp. zn. II. ÚS 3213/10, z něhož státní zástupce citoval.
Správně byl podle státního zástupce obsazen rovněž soud prvního stupně. Je sice skutečností, že pro přísedící není zpracován rozvrh práce v takové formě jako pro trestní senáty krajského soudu, ovšem pro zařazování přísedících do jednotlivých senátů platí pravidla obsažená v rozvrhu práce, a ta byla v daném případě dodržena.
K námitce týkající se nedoručení opisu usnesení o zahájení trestního stíhání obhájci dovolatele ve lhůtě dané §160 odst. 2 tr. řádu státní zástupce uvedl, že jde pochopitelně o vadu řízení, ovšem na druhé straně předmětné usnesení napadl sám obviněný stížností ještě dříve, než si obhájce zvolil, jeho správnost byla zákonným způsobem přezkoumána a bylo zjištěno, že trestní stíhání bylo zahájeno důvodně. Usnesení státní zástupkyní Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové, kterým byla stížnost obviněného zamítnuta a které obsahuje úplné znění skutkových vět, bylo mezitím zvolenému obhájci doručeno dne 3. 11. 2011. Obhájce JUDr. Jiří Císař se z něj zřejmě dostatečně poučil o podstatě obvinění, protože ve spisovém materiálu není založena jeho žádost o dodatečné doručení usnesení o zahájení trestního stíhání jeho klienta, ačkoli tento advokát vykonával obhajobu obviněného Ing. R. S. až do pravomocného skončení věci. Je tedy zřejmé, že řízení v této věci je zatíženo vadou, kterou dovolatel namítá, ovšem tato vada nemohla mít žádný praktický dopad na jeho postavení v trestním řízení a nemohla negativně ovlivnit výkon jeho práv ani výsledek řízení. Kromě toho státní zástupce poukázal na fakt, že tato vada je v podstatě neodstranitelná, neboť úvaha o novém trestním řízení vedeném v této trestní věci jen pro závadu v doručení usnesení podle §160 tr. řádu postrádá jakýkoli racionální smysl.
K tvrzenému dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu státní zástupce konstatoval, že námitka týkající se posouzení skutku pod bodem II. za použití §88 odst. 1 tr. zákona je lichá. Pro obviněného je jednoznačně příznivější režim trestního zákoníku s ohledem na poměr sazeb u trestného činu poškození finančních zájmů Evropských společenství podle §129a odst. 1, 5 tr. zákona a podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku. Zmiňovaná aplikace §88 odst. 1 tr. zákona není automatická a v daném případě nehraje žádnou roli.
Zbývající námitky obviněného, které se týkaly skutkových okolností vyřazení obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., z veřejné soutěže, státní zástupce označil za irelevantní, protože nemohou naplnit žádný ze zákonem definovaných důvodů dovolání. Navíc jsou totožné s námitkami, které dříve obviněný marně uplatnil v řízení před soudy obou stupňů. Obviněný takto formulovaným dovoláním zásadně nerespektuje povahu dovolacího řízení, které je určeno k nápravě zcela specifických vad podřaditelných pod některý z dovolacích důvodů a není určeno k dalšímu všeobecnému a komplexnímu přezkumu meritorního rozhodnutí, k čemuž obviněný fakticky směřuje.
Obviněným uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu, bez specifikace, kterou z jeho alternativ měl na mysli, by podle státního zástupce mohl být naplněn pouze tehdy, pokud by byly porušeny procesní normy upravující řízení před soudem druhého stupně, takovou vadu ale obviněný nenamítl. Druhá alternativa by předpokládala zamítnutí obviněným řádně podaného opravného prostředku navzdory tomu, že v řízení v prvním stupni existovala některá z vad zakládajících dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu. K tomu státní zástupce uvedl, že žádná taková vada zjištěna nebyla.
Nejvyššímu soudu státní zástupce s ohledem na výše uvedené závěry navrhl, aby dovolání obviněného Ing. R. S. odmítl podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu.
Své vyjádření k dovolání obviněného Ing. R. S. Nejvyššímu soudu poskytla i státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové, která věc dozorovala v přípravném řízení a intervenovala v ní v řízení před soudem prvního stupně. Nad rámec argumentů státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství doplnila, že policejní komisař skutečně formálně pochybil tím, že obhájci obviněného JUDr. Jiřímu Císaři do 48 hodin od jeho zvolení nedoručil opis usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 15. 9. 2011. Ovšem toto pochybení zhojil tím, že dne 22. 11. 2011 krátkou cestou doručil opis předmětného usnesení Mgr. Vojtěchu Jakovcovi advokátnímu koncipientovi JUDr. Jiřího Císaře, který v zastoupení zvoleného obhájce nahlížel do spisového materiálu v kanceláři Útvaru odhalování a korupce a finanční kriminality, SKPV, expozitura Hradec Králové a pořizoval si jeho kompletní fotokopii. Ke svému vyjádření státní zástupkyně připojila úřední záznam datovaný dnem 23. 1. 2014 a sepsaný vrchním komisařem kpt. Bc. Martinem Vídeňským, ve kterém jmenovaný komisař písemně zaznamenal výše uvedené skutečnosti.
Nejvyšší soud zjistil, že dovolání obviněného Ing. R. S. bylo podáno oprávněnou osobou, prostřednictvím obhájce, včas a na správném místě, kde je třeba ho učinit, a že obsahuje trestním řádem stanovené nutné náležitosti. Obviněný Ing. R. S. dovoláním napadá rozhodnutí, proti němuž je tento mimořádný opravný prostředek obecně přípustný.
Nejvyšší soud dále zvažoval obsah vznesených námitek z toho pohledu, zda je lze podřadit pod uplatněné dovolací důvody, případně pod jiné důvody dovolání podle §265b odst. 1 tr. řádu, a dospěl k závěru, že s výjimkou námitek, které směřují proti skutkovým zjištěním soudů nižších stupňů, jde o námitky relevantně uplatněné, kterými je dovolací soud povinen se zabývat.
K vytýkané vadě, že soudy obou stupňů nerozhodovaly v náležitém obsazení, kterou obviněný podřadil pod dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. a) tr. řádu, Nejvyšší soud konstatuje, že je zjevně nedůvodná.
Nejvyšší soud provedl důkaz rozvrhem práce Krajského soudu v Hradci Králové pro rok 2012 (předseda jmenovaného soudu JUDr. Milan Bořek rozvrh pro rok 2012 stanovil dne 19. 12. 2011 pod Spr 5635/2011), a zjistil, že složení senátu, který věc obviněného rozhodoval v prvním stupni, tomuto rozvrhu přesně odpovídá. Senát byl složen z JUDr. Luboše Sováka předsedy senátu 6 T, do kterého věc obviněného napadla podle předem daného způsobu rozdělování věcí, a dvou přísedících Libuše Matuškové a Bedřišky Mauerové, které podle téhož rozvrhu byly jmenovitě zařazeny do senátu 6 T a podle předem nastavených pravidel odvíjejících se od abecedně uspořádaného pořadníku přísedících, který je přílohou č. 1 rozvrhu práce, byly určeny k projednání a rozhodnutí věci obviněného.
Rovněž senát Vrchního soudu v Praze, který rozhodoval jako soud odvolací, byl náležitě obsazen. Nejvyšší soud si k prověření této skutečnosti vyžádal zprávu od místopředsedy Vrchního soud v Praze JUDr. Vladimíra Vočky, Ph.D., kterou k důkazu v neveřejném zasedání přečetl a má ji za věrohodnou. Místopředseda Vrchního soudu v Praze přípisem ze dne 10. 6. 2014, sp. zn. Tpj 77/2014, Nejvyššímu soudu sdělil, že věc obviněného Ing. R. S. byla přidělena v souladu s rozvrhem práce pro rok 2013 do odvolacího senátu 12 To a zde byl pověřen k jejímu referování soudce JUDr. Milan Krejčiřík. Jednání za tohoto soudce nařizoval vedoucí předseda senátu JUDr. Josef Hlaváček. Ten ale v době konání veřejného zasedání čerpal řádnou dovolenou, a to od 8. 7. do 26. 7. 2013, takže samotnému projednání věci posléze předsedal zastupující předseda senátu JUDr. František Roman. Jako třetí pak v senátu na místo JUDr. Josefa Hlaváčka zasedl v souladu s rozvrhem práce člen zastupujícího senátu 11 To soudce JUDr. Bohumil Kalát.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. řádu podle obviněného spočívá v tom, že jeho obhájci nebyl doručen opis usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 15. 9. 2011 ve lhůtě dané §160 odst. 2 tr. řádu a ani později, přestože řízení se konalo o trestných činech zakládajících důvod nutné obhajoby podle §36 odst. 3 tr. řádu. Nejvyšší soud poté, co se seznámil se spisovým materiálem a provedl důkaz úředním záznamem vrchního komisaře kpt. Bc. Martina Vídeňského (č. l. 53 dovolacího spisu) a vyjádřením obhájce obviněného JUDr. Jiřího Císaře (č. l. 62 dovolacího spisu) dospěl k závěru, že přípravné řízení bylo zatíženo vytýkanou procesní vadou, ale tato vada sebou nenese porušení ustanovení o nutné obhajobě, jak ho má na mysli dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. c) tr. řádu, jenž je dán tehdy, neměl-li obviněný v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl, neboť jak je zřejmé již z toho, co bylo uvedeno shora, obviněný Ing. R. S. v rozhodné době měl obhájce, kterého si zvolil. Navíc zjištěná vada v postupu orgánů činných v trestním řízení byla následně materiálně zhojena, jak bude níže vysvětleno, a to bez ohledu na spornou skutečnost, zda vrchní komisař kpt. Bc. Martin Vídeňský krátkou cestou předal opis usnesení o zahájení trestního stíhání advokátnímu koncipientovi obhájce JUDr. Jiřího Císaře Mgr. Vojtěchu Jakovcovi dne 22. 11. 2011 krátce před konáním výslechu obviněného a jen to zapomněl písemně na originál tohoto rozhodnutí založený ve spise poznamenat, jak uvedl v úředním záznamu ze dne 23. 1. 2014. Způsob výkonu obhajoby i skutečnost, že námitku o neoznámení usnesení o zahájení trestního stíhání obhájci obviněný poprvé uplatnil až v dovolacím řízení, podle Nejvyššího soudu věrohodnost obsahu záznamu sepsaného vrchním komisařem nevylučují, ovšem obhájce obviněného JUDr. Jiří Císař přípisem ze dne 3. 3. 2014 popřel, že by jeho koncipient usnesení o zahájení trestního stíhání osobně od vrchního komisaře převzal nebo si sám pořídil jeho kopii ze spisu, takže s potřebnou mírou jistoty nelze uzavřít, že předmětné rozhodnutí bylo obhájci obviněného dodatečně doručeno.
Nejvyšší soud připomíná, že pod shora citovaný dovolací důvod nelze podřadit každé porušení práva obviněného na obhajobu, ale jen takové, v jehož důsledku neměl obviněný obhájce v době provádění úkonů trestního stíhání směřujících k meritornímu rozhodnutí, jež je dovoláním napadeno, a které mělo na vydání tohoto rozhodnutí faktický dopad (shodně srovnej rozhodnutí publikovaná pod č. 48/2003 a č. 23/2007 - II. Sb. rozh. tr.). Jinak řečeno, jde o případy, kdy obviněný byl zkrácen na svých právech nejen formálně, ale i materiálně (srovnej kupř. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 6. 2012, sp. zn. 6 Tdo 270/2012, ve věci, ve které rozhodl Ústavní soud usnesením ze dne 23. 10. 2012, sp. zn. II. ÚS 3917/12, o odmítnutí ústavní stížnosti).
Nejvyšší soud ze spisového materiálu zjistil, že policejní orgán v daném případě zřejmě pochybil tím, že v pořádkové lhůtě 48 hodin stanovené v §160 odst. 2 tr. řádu nedoručil zvolenému obhájci opis usnesení o zahájení trestního stíhání, a řádně mu ho nedoručil ani později, jak je zřejmé i z písemného vyjádření JUDr. Jiřího Císaře, který Nejvyššímu soudu sdělil, že opis usnesení z iniciativy policejního orgánu neobdržel a nebyl předán ani jeho advokátnímu koncipientovi Mgr. Vojtěchu Jakovcovi, když se dne 22. 11. 2011 seznamoval se spisovým materiálem. Pochybila i státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové, která předčasně usnesením dne 31. 10. 2011, sp. zn. 2 KZV 22/2011, zamítla po věcném přezkoumání stížnost obviněného, aniž by vyčkala oznámení napadeného usnesení také jeho obhájci. K jejímu vadnému postupu evidentně nedošlo záměrně, ale z nepozornosti, o čemž svědčí na straně 3 odůvodnění zmínka o tom, že státní zástupkyně vychází z mylné premisy, že stížnost obviněný podal prostřednictvím svého obhájce JUDr. Jiřího Císaře.
Nejvyšší soud již dříve konstatoval v rozsudku ze dne 24. 4. 2013, sp. zn. 5 Tz 12/2013, (obdobně i v rozsudku ze dne 19. 2. 2014, sp. zn. 5 Tz 9/2014), že pokud policejní orgán nedoručí ve lhůtě 48 hodin počítané od okamžiku, kdy se dozvěděl o zvolení obhájce, obhájci usnesení o zahájení trestního stíhání a státní zástupce rozhodne o stížnosti obviněného do tohoto usnesení, aniž by vyčkal jeho oznámení všem oprávněným osobám, byl tím porušen zákon v neprospěch obviněného v ustanoveních §146 odst. 2 písm. a), §147 odst. 1 písm. b), §148 odst. 1 písm. c) a §160 odst. 2 tr. řádu. V návaznosti na tento výrok Nejvyšší soud zrušil napadené usnesení státního zástupce a státnímu zástupci uložil, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. V obou zmíněných případech Nejvyšší soud rozhodoval na samém počátku trestního stíhání, protože obhájci obviněných iniciovali podání stížnosti pro porušení zákona ihned poté, co pochybení orgánů činných v trestním řízení zjistili, a zájem na odstranění nezákonného postupu se proto nedostal do kolize se zájmem na stabilitě právních vztahů založených konečným pravomocným rozhodnutím ve věci samé.
V posuzovaném případě ale nebylo až do pravomocného skončení věci obhájcem namítáno nedoručení opisu usnesení o zahájení trestního stíhání a formálně vadný postup orgánů činných v přípravném řízení proto nebyl a ani nemohl být, a to i v důsledku nečinnosti obhájce, kterému musela být uvedená skutečnost spočívající v nedoručení usnesení o zahájení trestního stíhání zcela zřejmá nejpozději při doručení usnesení státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové ze dne 31. 10. 2011, sp. zn. 2 KZV 22/2011, relativně včas v průběhu přípravného řízení cestou podnětu k podání stížnosti pro porušení zákona zhojen. Současně je zřejmé, že vytýkaná vada neměla z pohledu materiální stránky negativní dopad na výkon obhajoby a spravedlivý proces jako takový. Důvod nutné obhajoby u obviněného Ing. R. S. podle §36 odst. 3 tr. řádu nastal dnem 10. 10. 2011, kdy mu bylo doručeno usnesení o zahájení trestního stíhání ze dne 15. 9. 2011, kterým byl obviněn ze spáchání trestných činů pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona, zneužívání pravomoci veřejného činitele podle §158 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) tr. zákona a zvlášť závažného zločinu poškození finančních zájmů Evropských společenství podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku, na které zákon stanoví trest odnětí svobody, jehož horní hranice převyšuje pět let. Obviněný Ing. R. S. si obhájce zvolil v podstatě vzápětí po sdělení obvinění dne 14. 10. 2011, a to JUDr. Jiřího Císaře. Zvolený obhájce o tom dne 17. 10. 2011 (viz č. l. 18 spisu) informoval policejní orgány a požádal, aby byl vyrozumíván o všech vyšetřovacích úkonech. Současně požádal o nahlédnutí do spisu, ke kterému došlo ve dnech 22. a 23. 11. 2011 advokátním koncipientem Mgr. Vojtěchem Jakovcem, jemuž zvolený obhájce udělil substituční plnou moc. Mgr. Vojtěch Jakovec prostudoval všechny svazky spisu, jmenovitě i svazek č. 1 obsahující usnesení o zahájení trestního stíhání (viz úřední záznam na č. l. 57 spisu). Dne 22. 11. 2011 proběhl první výslech obviněného Ing. R. S., a to za účasti obhájce. Před konáním tohoto úkonu a ani nikdy později v průběhu trestního stíhání obviněný nebo obhájce nevznesli námitku proti tomu, že obhájci nebyl řádně doručen opis usnesení o zahájení trestního stíhání a státní zástupkyně rozhodla o stížnosti obviněného předčasně, ačkoli obhájci musela být tato skutečnost známa, jak již bylo uvedeno, nejpozději právě od okamžiku, kdy mu bylo doručeno rozhodnutí státní zástupkyně Krajského státního zastupitelství v Hradci Králové ze dne 31. 10. 2011, sp. zn. 2 KZV 22/2011, o zamítnutí stížnosti obviněného proti usnesení o zahájení trestního stíhání. V této souvislosti je rovněž podstatná skutečnost, že obhájci bylo rozhodnutí státní zástupkyně doručeno ještě před konáním prvního úkonu následujícího po zahájení trestního stíhání, kterým byl výslech obviněného, a z jeho znění (srovnej č. l. 45 až 49 spisu) je jasně patrná podstata obvinění i to, na jakých skutečnostech a důkazech policejní orgán podezření ze spáchání trestného činu staví. Usnesení o zahájení trestního stíhání obviněného je zde totiž podrobně citováno.
Na základě výše uvedených zjištění Nejvyšší soud konstatuje, že jestliže v přípravném řízení nebylo ze strany obhájce avizováno nedoručení opisu usnesení o zahájení trestního stíhání a po celou dobu trestního stíhání obhájce aktivně obhajobu vykonával, byl mu znám obsah usnesení o zahájení trestního stíhání, a to i přesto, že mu nebyl jeho opis doručen, posléze byla podána obžaloba, která mu byla řádně doručena, a přitom měl možnost se účastnit veškerých úkonů, které posléze vedly k meritornímu rozhodnutí, které je dovoláním napadáno, lze zjištěnou procesní vadu označit za takovou, v jejímž důsledku materiálně nedošlo k porušení práva obviněného Ing. R. S. na obhajobu a na spravedlivý proces.
Možnost vlivu určité procesní vady na spravedlivý proces totiž nelze hodnotit abstraktně, nýbrž vždy v podmínkách konkrétního případu a podle jeho okolností. Nejde o zrelativizování či zlehčování nezákonného postupu orgánů činných v přípravném řízení při zajišťování práva na obhajobu, ale rozumný pohled na dodržování zákonem stanovených pravidel spravedlivého procesu, který jedině může vést ke spravedlivému rozhodnutí, odlišený od ryze formálního pohledu na tato pravidla bez přihlédnutí ke konkrétní věci a jejímu celkovému průběhu.
Jak již bylo výše konstatováno, Nejvyšší soud po seznámení se spisovým materiálem zjistil, že v posuzované věci nebyl obviněný Ing. R. S. na svých obhajovacích právech z materiálního hlediska v zásadě vůbec zkrácen. Obhájce měl od prvního úkonu, ke kterému došlo po zahájení jeho trestního stíhání, a měl ho i po celou dobu, po kterou byly prováděny další úkony, které posléze vedly k vyhlášení napadeného rozhodnutí. Obhájce obviněného se s přesným obsahem obvinění a důvody, pro které bylo vzneseno, podrobně seznámil nejpozději poté, co mu bylo doručeno usnesení státní zástupkyně, kterým byla zamítnuta stížnost obviněného do usnesení o zahájení trestního stíhání, příp. i při nahlížení do spisu, a měl tak přesnou představu o důvodech, pro které se trestní stíhání vede, ještě před výslechem obviněného Ing. R. S., což byl první úkon trestního stíhání učiněný po jeho zahájení. U tohoto výslechu a ani nikdy později obhájce neprezentoval další námitky vůči usnesení o zahájení trestního stíhání, kterými by doplnil ty, jež uplatnil sám obviněný, z jehož podnětu státní zástupkyně usnesení o zahájení trestního stíhání věcně přezkoumala. K tomu přistupuje zjištění, že předčasnost jejího rozhodnutí neměla dopad na procesní použitelnost úkonů trestního stíhání, které vedly k meritornímu rozhodnutí ve věci, protože stížnost proti usnesení o zahájení trestního stíhání nemá odkladný účinek. Z pohledu výše uvedených skutečností tak i přes formální pochybení, kterým je přípravné řízení zatíženo, nedošlo k materiálnímu porušení práva dovolatele na spravedlivý proces, jehož nedílnou součástí je právo na obhajobu chráněné ustanovením §265b odst. 1 písm. c) tr. řádu, jehož se obviněný dovolával.
Z těchto důvodů nebyl podle Nejvyššího soudu naplněn ani dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu, který obviněný v chybném postupu policejního orgánu bez bližšího upřesnění rovněž spatřoval. Dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. l) tr. řádu je totiž pouze pochybení v řízení o řádném opravném prostředku proti meritornímu rozhodnutí soudu prvního stupně, pokud soud druhého stupně řádný opravný prostředek zamítl či odmítl z tzv. formálních důvodů, což se v posuzovaném případě nestalo, nebo ho zamítl po věcném přezkoumání, ovšem v řízení mu předcházejícím neodstranil vadu opodstatňující některý ze zbylých dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až k) tr. řádu, případně sám takovou vadou řízení zatížil. Jak bylo výše uvedeno, řízení předcházející dovoláním napadenému rozhodnutí netrpí vadou, která by zakládala některý z uplatněných dovolacích důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až c) tr. řádu, neboť jak bude níže uvedeno, jako nedůvodné byly Nejvyšším soudem shledány i zbylé dovolací námitky, které obviněný podřadil dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu slouží výhradně k nápravě vadného hmotně právního posouzení věci. Obviněný Ing. R. S. tomuto důvodu ovšem nepodřadil jen námitky právní, ale i námitky skutkové, kterými zpochybnil správnost skutkových závěrů soudů o chybném vyřazení obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., ze soutěže o veřejnou zakázku, dále o tom, že byl osobně a pracovně propojen s M. P., jediným společníkem a jednatelem pozdějšího vítězného uchazeče o veřejnou zakázku obchodní společnosti TESTA, s. r. o., a konečně o tom, že byl do hodnotící komise jmenován jako zástupce veřejného zadavatele města Ž., jehož byl místostarostou. Jde o totožné námitky, které dříve rovněž uplatnil v odvolacím řízení.
Vzhledem k tomu, že na podkladě dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a ani z jiných důvodů podle §265b odst. 1 písm. a) až l) tr. řádu nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. řádu, a proto se Nejvyšší soud uvedenými výhradami obviněného vůči skutkovým zjištěním napadeného rozhodnutí zabýval jen z hlediska možného extrémního rozporu mezi provedenými důkazy, skutkovým zjištěním a právním posouzením. Jen zcela výjimečně lze totiž uvažovat o relevanci námitek proti skutkovým zjištěním v dovolacím řízení, a to tehdy, je-li dán extrémní rozpor mezi skutkovým stavem věci v soudy dovozené podobě a provedenými důkazy (k tomu např. nálezy Ústavního soudu ve věcech sp. zn. I. ÚS 4/04 nebo sp. zn. III. ÚS 3136/09). Takový zásadní rozpor lze shledat tam, kde některá důležitá skutková zjištění v rozhodnutí zcela chybí vzhledem k absenci příslušných důkazů, nebo zjevně nemají žádnou vazbu na soudem deklarovaný obsah provedeného dokazování, či jsou dokonce opakem toho, co bylo skutečným obsahem dokazování, a to v návaznosti na použitou právní kvalifikaci skutku. Podobný závěr ale u obviněného Ing. R. S. není na místě s ohledem na podrobné odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové, který dovolatelem zpochybňovaná skutková zjištění opřel o konkrétní důkazy, které hodnotil v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. řádu jednotlivě i v jejich souhrnu, přičemž žádný důkaz nepominul nebo nezkreslil jeho vypovídací hodnotu.
Nejvyšší soud jen pro úplnost a zcela nad rámec dovolání z hlediska možnosti uvedeného extrémního rozporu poukazuje na to, že neoprávněné vyřazení obchodní společnosti AGILE, spol. s r. o., bylo spolehlivě zjištěno z listinných důkazů, které jasně prokázaly, jaké podmínky město Ž. uchazečům o veřejnou zakázku stanovilo a jak na tyto podmínky reflektovaly nabídky uchazečů, jmenovitě obchodních společností AGILE, spol. s r. o., a TESTA, s. r. o. Osobní a pracovní vazby obviněného Ing. R. S. na M. P. jediného společníka a jednatele vítězného uchazeče obchodní společnosti TESTA, s. r. o., pak byly rovněž bez jakýchkoli pochybností zjištěny z listinných důkazů, které soud prvního stupně podrobně vyjmenoval v odůvodnění rozsudku na straně 34, a také ze svědecké výpovědi M. P. Z textu „prohlášení člena hodnotící komise o nepodjatosti“ na č. l. 361 spisu, které obviněný Ing. R. S. dne 23. 10. 2009 podepsal, je zřejmé, že podjatost člena hodnotící komise byla v souladu s §74 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách zadavatelem soutěže spatřována v jakémkoli osobním nebo pracovním či jiném obdobném poměru k některému z uchazečů, a nikoli pouze ve společných aktivitách souvisejících přímo s realizací veřejné zakázky, jak v rámci své obhajoby dovolatel namítal. K poslední skutkové námitce brojící proti závěru soudů, že obviněný Ing. R. S. byl jmenován členem hodnotící komise jako zástupce veřejného zadavatele, pak postačí poukázat na znění §74 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a nespornou skutečnost, že obviněný byl v okamžiku jmenování 2. místostarostou města Ž. Vyjma toho je správnost tohoto skutkového zjištění podporována kupř. výpovědí spoluobviněného Ing. J. M. a svědka J. D. Z těchto hledisek jsou uplatněné dovolací námitky obviněného zcela zjevně nedůvodné, neboť závěry obou soudů nižších stupňů zcela odpovídají náležitě provedeným a zhodnoceným důkazům, na které zejména nalézací soud konkrétně poukázal v odůvodnění svého rozsudku.
Oproti skutkovým námitkám byla relevantně dovolacímu důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu uplatněna výhrada obviněného Ing. R. S. vůči právnímu posouzení skutku pod bodem II. jako zvlášť závažného zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku s poukazem na možnost aplikace ustanovení §88 odst. 1 tr. zákona, pro které měl být skutek správně posouzen jako trestný čin poškození finančních zájmů Evropských společenství podle §129a odst. 1, 4 tr. zákona. Jde ale opět o námitku zcela zjevně neopodstatněnou.
V posuzované věci byl obviněný Ing. R. S. soudem prvního stupně uznán vinným trestným činem zneužívání pravomoci veřejného činitele podle §158 odst. 1 písm. a), c), odst. 2 písm. a), c) tr. zákona, dílem ukončeným ve stádiu pokusu podle §8 odst. 1 tr. zákona, který spáchal dvěma útoky popsanými pod body I. a II., přičemž útok pod bodem I. současně kvalifikoval i jako sbíhající se trestný čin pletich při veřejné dražbě a veřejné soutěži podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona a útok pod bodem II. jako sbíhající se zvlášť závažný zločin poškozování finančních zájmů Evropských společenství (Evropské unie) podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku, dílem dokonaný, dílem nedokonaný ve stádiu pokusu podle §21 odst. 1 tr. zákoníku. Odvolací soud zmíněnou právní kvalifikaci ponechal v podstatě beze změny, opravil pouze zřejmou nesprávnost v názvu trestného činu pletichy při veřejné dražbě a veřejné soutěži podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona a upřesnil vývojové stádium zvlášť závažného zločinu poškozování finančních zájmů Evropských společenství (Evropské unie) podle §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku tím způsobem, že ho celý označil za nedokonaný ve stádiu pokusu. S odkazem na zákaz reformace in peius odvolací soud neopravil vadu právního posouzení, která spočívala v tom, že ačkoli v bodě II. obviněný spáchal dva trestné činy jedním skutkem, soud prvního stupně každý z nich posoudil podle jiného trestního zákona.
K tomu Nejvyšší soud připomíná, že zatímco u vícečinného souběhu se trestnost každého sbíhajícího se skutku posuzuje samostatně, jednočinný souběh skutkových podstat podle dřívějšího i nového trestního zákona je vyloučen (shodně srovnej rozhodnutí publikované pod č. 10/1962 Sb. rozh. tr.). Při řešení časové působnosti podle §2 odst. 1 tr. zákoníku, potažmo §16 odst. 1 tr. zákona, je v takovém případě nutné vždy posoudit, který zákon je pro pachatele celkově příznivější z hlediska všech sbíhajících se trestných činů. V posuzované věci obviněný Ing. R. S. naplnil dvěma útoky pod body I. a II. jak znaky skutkové podstaty pokračujícího trestného činu zneužití pravomoci veřejného činitele podle §158 odst. 1 písm. a), c), odst. 2 písm. a), c) tr. zákona s trestní sazbou tři léta až deset let a tak znaky pokračujícího zvlášť závažného zločinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a), c), odst. 3 písm. a), b) tr. zákoníku s trestní sazbou pět až dvanáct let. Útokem pod bodem I. naplnil znaky trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona s trestní sazbou dvě léta až osm let a také zločinu sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a), c) tr. zákoníku se stejnou trestní sazbou. Útokem pod bodem II. znaky skutkové podstaty trestného činu poškození finančních zájmů Evropských společenství podle §129a odst. 1, 5 tr. zákona s trestní sazbou pět až dvanáct let a současně zvlášť závažného zločinu poškození finančních zájmů Evropské unie podle §21 odst. 1 k §260 odst. 1, 5 tr. zákoníku s trestní sazbou pět až deset let. Z pohledu trestnosti jednotlivých skutkových podstat je tak zřejmé, že ve svém souhrnu není pro obviněného příznivější právní kvalifikace podle pozdějšího trestního zákoníku, neboť úhrnný trest odnětí svobody by mu byl ukládán ve stejné trestní sazbě pět až dvanáct let jako podle trestního zákona účinného v době spáchání skutku. Správně měl proto soud prvního stupně posoudit celou sbíhající se trestnou činnost obviněného podle trestního zákona a úhrnný trest ukládat podle nejpřísnějšího z trestných činů, kterým je trestný čin poškození finančních zájmů Evropského společenství podle §129a odst. 1, 5 tr. zákona. Soud prvního stupně ale porušil zákon ve prospěch obviněného a každý ze sbíhajících se trestných činů posuzoval z hlediska jeho trestnosti samostatně, jakoby šlo o trestné činy spáchané ve vícečinném souběhu. Zjištěné pochybení v právní kvalifikaci skutku odvolací soud nenapravil a ani napravit nemohl, protože věc přezkoumával výhradně z podnětu odvolání obviněných a byl ve svém meritorním rozhodnutí omezen zákazem změny k horšímu podle §259 odst. 4 tr. řádu. Rovněž Nejvyšší soud nemůže podle §265m odst. 1 písm. b) tr. řádu obviněného uznat těžším trestným činem, než jakým mohl být uznán vinným napadeným rozsudkem odvolacího soudu, a to ani v případě, že by bylo podáno dovolání nejvyššího státního zástupce v jeho neprospěch.
K dovolatelem namítané aplikaci §88 odst. 1 tr. zákona Nejvyšší soud uvádí shodně jako ve svých dřívějších rozhodnutích (srovnej usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 11. 2011, sp. zn. 5 Tdo 1367/2011), že k citovanému ustanovení nelze automaticky přihlížet při úvahách o tom, který zákon je pro pachatele příznivější, bez zřetele na posuzovaný případ. Rozhodující jsou vždy konkrétní okolnosti případu. V dané věci nebyl důvod aplikovat §88 odst. 1 tr. zákona, protože výše hrozící škody výrazně přesáhla 5 000 000 Kč, což je hranice škody velkého rozsahu, tuto výši přesáhl i prospěch, který obviněný opatřil vítězné obchodní společnosti TESTA, s. r. o., a trestný čin poškození finančních zájmů Evropského společenství podle §129a odst. 1, 5 tr. zákona, jak měl být skutek pod bodem II. správně kvalifikován, zůstal ve stádiu pokusu pouze s ohledem na obezřetnost osob odlišných od obviněného, který naopak učinil vše pro jeho dokonání, a navíc společenskou nebezpečnost jeho jednání výrazně zvyšuje, že trestného činu se dopustil jako místostarosta města Ž., které nebýt jeho protiprávního chování mělo možnost čerpat dotační prostředky z evropských fondů ve výši několika milionů korun, což je nepochybně částka pro rozpočet této obce významná.
Poslední dovolací námitka obviněného Ing. R. S. směřovala proti subjektivní stránce trestného činu pletichy při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §128a odst. 1, 2 písm. b) tr. zákona, a to primárně s odkazem na zprošťující výrok týkající se zbývajících členů hodnotící komise. Nejvyšší soud se k formě zavinění obviněných z pohledu zjištěného skutkovému stavu, kterým je v dovolacím řízení zásadně vázán, vyslovil v části týkající se dovolání nejvyššího státního zástupce. Nad rámec výše uvedené argumentace dodává, že u obviněného Ing. R. S. je správnost právního závěru o úmyslné formě zavinění posílena skutkovým zjištěním soudu prvního stupně, že právě on cíleně upozornil ostatní členy hodnotící komise na možné pozdější uzavření smlouvy o dílo mezi městem Ž. jako zadavatelem veřejné zakázky a obchodní společností AGILE, spol. s r. o., a to až poté, co se její nabídka jevila být podle stanovených kritérií ze všech ekonomicky nejvýhodnější. Soud prvního stupně toto skutkové zjištění opřel zejména o výpověď spoluobviněného Ing. J. M., kterému při jednání komise připadlo vyplnit právě list nabídky uchazeče AGILE, spol. s. r. o., a který s jistotou uvedl, že na zdánlivou nesrovnalost v datu dokončení stavby ho a zbylé členy komise upozornil předseda komise Ing. R. S. (k tomu srovnej č. l. 92 – 97, 1310 až 1316). Navíc oproti zbývajícím obviněným, kteří byli odvolacím soudem zproštěni obžaloby, obviněný Ing. R. S. měl prokazatelně osobní a pracovní vazby na jediného společníka a jednatele obchodní společnosti TESTA, s. r. o., která z jeho protiprávního jednání profitovala, a záměrně to včas neoznámil, naopak podepsal prohlášení o nepodjatosti člena hodnotící komise a dokonce se nechal zvolit jejím předsedou. Vzhledem k tomu, že obchodní společnost TESTA, s. r. o., byla zadavatelem, v jehož zastoupení v hodnotící komisi zasedal, oslovena přímo, musel obviněný Ing. R. S. vědět o tom, že je jedním z uchazečů, ještě před prvním jednáním hodnotící komise a mohl se včas členství v hodnotící komisi zříct. Z těchto důvodů není ani tato námitka obviněného Ing. R. S. důvodná.
Vycházeje z výše uvedených zjištění a právních závěrů Nejvyšší soud dovolání obviněného Ing. R. S. podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl jako zjevně neopodstatněné.
Rozhodnutí o dovoláních nejvyššího státního zástupce a obviněného Ing. R. S. Nejvyšší soud učinil podle §265r odst. 1 písm. a), b) tr. řádu v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 30. 7. 2014
Předseda senátu:
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph.D.
Vyhotovila:
JUDr. Pavla Augustinová