ECLI:CZ:NS:2015:7.TDO.649.2015.1
sp. zn. 7 Tdo 649/2015-57
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl dne 4. listopadu 2015 v neveřejném zasedání, o dovolání obviněného Ing. K. B. , proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 29. 10. 2014, sp. zn. 9 To 232/2014, v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 9 pod sp. zn. 21 T 43/2012, takto:
Podle §265j tr. ř. se dovolání zamítá.
Odůvodnění:
I.
Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 9 ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 21 T 43/2012, byl obviněný Ing. K. B. uznán vinným přečinem podvodu podle §209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku a podle §209 odst. 3 tr. zákoníku (ve výroku rozsudku omylem uvedeno odst. 1) byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání 12 měsíců. Podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 15 měsíců. Podle §229 odst. 1 tr. ř. bylo rozhodnuto o nároku poškozené akciové společnosti na náhradu škody.
Obviněný se uvedeného přečinu podle výroku o vině rozsudku soudu I. stupně dopustil tím, že (zkráceně uvedeno) v průběhu doby výkonu funkcí v dozorčí radě společnosti Dopravní podnik hl. m. Prahy, a.s. (dále jen DPP), zamlčel podstatnou skutečnost týkající se překážky, která bránila ve výkonu těchto jeho funkcí člena a předsedy dozorčí rady této společnosti, které vykonával v období od 14. 3. 2007 do 4. 8. 2011, když zamlčel valné hromadě DPP tu podstatnou skutečnost, že na společnost Porcela Plus, a.s., ve které vykonával v době od 1. 5. 2005 dosud funkci člena dozorčí rady, byl s účinkem od 5. 12. 2008 prohlášen konkurs na majetek společnosti, čímž nastala podle §38l odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen „obch. zákoník“), výše uvedená překážka ve výkonu jeho funkcí člena a předsedy dozorčí rady DPP, neboť členem statutárního orgánu právnické osoby, která je podnikatelem, nemůže být ten, kdo vykonával kteroukoliv ze srovnatelných funkcí v právnické osobě, na jejíž majetek byl prohlášen konkurs, a zamlčením výše uvedené překážky nemohla valná hromada DPP obviněného v zákonné tříměsíční lhůtě z vykonávání funkce odvolat nebo potvrdit jeho volbu podle §36l odst. 6 obch. zákoníku, a jeho funkce předsedy dozorčí rady DPP tak podle §38l odst. 6 obch. zákoníku zanikla uplynutím tříměsíční lhůty od vzniku výše uvedené překážky, tedy ke dni 5. 3. 2009, kdy obviněný od této doby pobíral do konce období výkonu jeho funkce předsedy dozorčí rady DPP, tedy do 4. 8. 2011, z důvodu zamlčení výše uvedené podstatné skutečnosti, neoprávněně mzdu a odměny související s výkonem této funkce, čímž neoprávněně získal částku nejméně ve výši 289 391 Kč, ke škodě této společnosti.
Proti citovanému rozsudku soudu I. stupně podal obviněný odvolání, které Městský soud v Praze usnesením ze dne 29. 10. 2014, sp. zn. 9 To 232/2014, podle §256 tr. ř. jako nedůvodné zamítl.
Proti rozhodnutí soudu II. stupně podal obviněný řádně a včas dovolání, které následně doplnil podáním ze dne 24. 8. 2015, a ve kterém uplatnil dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. b) a g) tr. ř. Obviněný v úvodu svého mimořádného opravného prostředku podrobně zrekapituloval dosavadní průběh řízení před soudy nižších stupňů. Uvedl, že soud I. stupně nejprve usnesením ze dne 14. 6. 2012 jeho trestní stíhání zastavil podle §314c odst. 1 písm. a) tr. ř., z důvodu §172 odst. 1 písm. b) tr. ř., po zrušení uvedeného usnesení odvolacím soudem jej pak soud I. stupně rozsudkem ze dne 12. 12. 2012 podle §226 písm. b) tr. ř. zprostil obžaloby, po zrušení i tohoto rozsudku odvolacím soudem jej soud I. stupně opět zprostil obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř., ale i tento rozsudek odvolací soud zrušil a současně uložil, aby u soudu I. stupně věc znovu projednal jiný samosoudce. V pořadí již čtvrtým rozhodnutím soudu I. stupně, a to rozsudkem ze dne 8. 10. 2013, byl ale i jiným samosoudcem opět zproštěn obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř., a až po zrušení také tohoto rozsudku odvolacím soudem, již byl rozsudkem soudu I. stupně ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 21 T 43/2012, uznán vinným přečinem podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku a byl mu uložen trest.
V rámci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. obviněný namítá, že o zamítnutí jeho odvolání rozhodl vyloučený orgán, když jeho vinu odvolací soud předjímal dříve než rozhodl. Soud I. stupně čtyřikrát rozhodl, že se žádného trestného činu nedopustil, a poslední odsuzující rozsudek je výsledkem opakovaných rozhodnutí odvolacího soudu, ve kterých byla jednoznačně konstatována jeho vina. Samotná skutečnost, že soud I. stupně důkazy vyhodnotil s jiným výsledkem, než jaký si přál soud odvolací, podle obviněného ale sama o sobě neodůvodňuje zrušení takového rozhodnutí odvolacím soudem. Odvolací soud, že překročil rámec objektivního právního názoru, věc pojal zcela subjektivně, a předsedkyně senátu nebo celý senát odvolacího soudu, že měl konkrétní zájem na výsledku tohoto řízení. Podle obviněného tak byl odvolací soud orgánem vyloučeným podle §30 odst. 1 tr. ř. Námitku podjatosti předsedkyně senátu nebo celého senátu odvolacího soudu, že přitom podal v řízení dvakrát, pokaždé ale bylo rozhodnuto, že senát není vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení a jeho stížnosti byly Vrchním soudem v Praze zamítnuty jako nedůvodné. V postupu odvolacího soudu obviněný shledává porušení práva na spravedlivý proces podle čl. 36 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), namítá, že nebylo zachováno jeho právo na přístup k orgánu, který poskytuje ochranu, protože Městský soud v Praze mu ochranu neposkytl, když předjímal závěr řízení a de facto rozhodl o jeho vině, aniž provedl jediný důkaz. Obviněný proto namítá, že odvolací soud postupoval mimo rámec pravidel pro řízení o opravném prostředku, když protiústavně a v rozporu s principem presumpce neviny zasahoval do kompetence nalézacího soudu. K rozhodnutí v jeho neprospěch došlo až na základě tlaku odvolacího soudu, kdy Obvodní soud pro Prahu 9 rozhodl tak, jak si odvolací soud přál a jak jej svými usneseními zavázal. Takovýto postup odvolacího soudu považuje obviněný za libovůli a porušení práva na spravedlivý proces. K tomu odkázal na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 2726/14, zabývající se postupem odvolacího, který byl sice procesně nucen vrátit věc usnesením soudu I. stupně, ale argumentací o „absolutně jasné vině“ předjímal závěr řízení, byť k tomu v dané fázi řízení nebyl povolán.
V rámci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný uvedl, že podle §9 tr. ř. bylo nutno jako předběžnou otázku vyřešit, zda měl či neměl povinnost oznámit vznik překážky výkonu funkce podle §38l odst. 1 obch. zákoníku příslušnému orgánu. Soudy dospěly z logického výkladu §38l odst. 6 obch. zákoníku k závěru, že tuto povinnost jako jediný měl, ač taková povinnost z tohoto ustanovení nevyplývá, a oporu tento závěr nemá ani v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 455/2005 citovaném soudy. Toto rozhodnutí, že se aplikací §38l odst. 6 obch. zákoníku vůbec nezabývá, protože bylo vydáno za účinnosti ustanovení §31a odst. 1, 2 obch. zákoníku, které bylo nahrazeno ustanovením §38l odst. 1, 2 obch. zákoníku. Uvedené rozhodnutí také neřeší situaci, kdy je daná osoba již zapsána do obchodního rejstříku, a jak postupovat v případě, že překážka výkonu funkce nastane až poté, co je daná osoba do příslušné funkce zvolena nebo jmenována a do obchodního rejstříku zapsána. Pokud tedy zákon osobě, u níž nastala překážka výkonu funkce podle §38l odst. 1 obch. zákoníku, výslovně nestanoví povinnost vznik této překážky oznámit příslušnému orgánu, nemůže být podle obviněného z takového neoznámení ani dovozována trestní odpovědnost. Opačný závěr soudů, je podle obviněného v rozporu s ústavním zákonem č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), podle jejíhož čl. 2 odst. 3 nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá, a podle čl. 4 odst. 1 mohou být povinnosti ukládány toliko na základě zákona, a v jeho mezích a jen při zachování základních práv. Takovou výslovně uloženou povinnost, že sice již nyní obsahuje ustanovení §153 odst. 2 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, podle kterého byl-li osvědčen úpadek osoby, která je členem voleného orgánu, oznámí to tato osoba bez zbytečného odkladu tomu, kdo ji do funkce povolal. Současně ale obviněný uvedl, že toto ustanovení na něj nedopadá, neboť úpadek nebyl osvědčen u něj, a také podle komentáře (nakl. C.H.Beck, I. vydání 2003, str. 125) k ustanovení §46 zák. č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, se právní úprava obsažená v §153 obč. zákoníku na obchodní korporace nepoužije, neboť to vylučuje ustanovení §46 odst. 1, 2 zákona o obchodních korporacích. Pokud by se totiž měla pro obchodní korporace tato právní úprava uplatnit, neměla by logicky smysl zvláštní úprava vyloučení člena statutárního orgánu obchodní korporace z funkce začleněná do §63 a násl. zákona o obchodních korporacích, podle kterých je výhradně na insolvenčním soudu, který v průběhu insolvenčního řízení i bez návrhu rozhodne, že daný člen statutárního orgánu nesmí vykonávat danou funkci. Obviněný tak poukazuje na to, že ani nová právní úprava nestanoví osobě, o jejíž vyloučení jde, povinnost oznámit tuto skutečnost orgánu obchodní korporace. Základní roli z hlediska oznámení dané překážky výkonu funkce, že přitom má rejstříkový soud, který je informován o prohlášení konkursu na konkrétní subjekt konkursním soudem, a to doručením usnesení o prohlášení konkursu. Po provedení lustrace, ve kterých společnostech vykonává funkci konkrétní osoba, u které nastala překážka, zahájí rejstříkový soud řízení o výmaz člena orgánu sám. Předtím ale rejstříkový soud musí vyzvat společnost k doložení rozhodnutí podle §38l odst. 6 obch. zákoníku, což se v tomto případě nestalo a rejstříkový soud zůstal nečinný. Závěr soudů, že měl podle §38l odst. 6 obch. zákoníku povinnost oznámit vznik překážky podle §38l odst. 1 obch. zákoníku, proto obviněný považuje za nesprávný právní závěr. Toto jiné nesprávné právní posouzení má vliv na právní kvalifikaci skutku, tedy na posouzení, zda se vůbec jedná o trestný čin.
Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí soudů obou stupňů, a přikázal Obvodnímu soudu pro Prahu 9, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovolání obviněného uvedla, ve vztahu k námitkám v rámci dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř., že pochybnosti obviněného, o nestranném přístupu odvolacího senátu 9 To Městského soudu v Praze, vychází pouze ze setrvalého právního názoru této odvolací instance o tom, že zákonné podmínky pro vyvození jeho trestní odpovědnosti jsou splněny. Za poměr soudce k projednávané věci podle §30 odst. 1 tr. ř., že ale nelze považovat takový vztah k věci, který se promítá do jeho právního názoru, resp. do hodnocení důkazů, a tím i do jeho přístupu k projednávané věci, protože pak nejde o osobní poměr k věci, ale toliko o odlišný právní názor týkající se právního posouzení skutku. V souvislosti s tím státní zástupkyně odkázala na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 1. 2002, sp. zn. 4 Tvo 157/2001, ze dne 21. 1. 2015, sp. zn. 11 Tvo 30/2014, jakož i na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 9. 2001, sp. zn. 4 Tz 196/2001. O poměr odvolacího senátu k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, tedy v tomto případě k obviněnému, se přitom evidentně jednat nemůže, když jedinou do úvahy přicházející možnost nepřátelského vztahu k němu nelze dovozovat pouze ze způsobu rozhodování odvolacího soudu v jeho trestní věci. V reakci na argumentaci obviněného nálezem Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 3564/12 státní zástupkyně uvedla, že opakované rušení zejména zprošťujících rozsudků, a nakonec rozhodnutí podle §262 tr. ř., a přikázání věci jinému senátu, nebylo omezeno na pouhý nesouhlas s hodnocením výsledků provedeného dokazování soudem I. stupně, a tím na prosazení odlišného právního názoru odvolacího soudu. Jeho postup, že byl ve všech případech kasačního rozhodnutí zaměřen také na odstranění zcela konkrétních nejasností ve skutkových zjištěních, které nebyly podloženy takovým způsobem vyhodnocení provedených důkazů, který by odpovídal zákonným podmínkám ustanovení§2 odst. 6 tr. ř. a mohl by se tak bez důvodných pochybností stát podkladem pro opakovaně vyslovený právní názor o nevině obviněného. K tomu státní zástupkyně odkázala na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 112/98.
K námitkám obviněného v rámci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. státní zástupkyně uvedla, že v tomto případě byla podle §9 tr. ř. předběžnou otázkou existence či neexistence oznamovací povinnosti obviněného podle §38l obch. zákoníku, neboť se vztahovala k zamlčení podstatné skutečnosti ve smyslu skutkové podstaty přečinu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku a tím k otázce jeho viny. Neztotožnila se ale s názorem obviněného, že by hodnotící postup soudu ve vztahu k aplikaci uvedeného hmotněprávního ustanovení byl vadný, protože není rozhodné, že z něj skutečně výslovně taková povinnost nevyplývá. Naplnění znaku zamlčení podstatné skutečnosti, bránící mu ve výkonu funkce člena a předsedy dozorčí rady DPP, totiž vychází z okolnosti, že taková zákonná překážka ve smyslu §38l obch. zákoníku objektivně nastala, že o ní obviněný věděl vzhledem k účinkům prohlášení konkursu na majetek společnosti Porcela Plus, a.s., v níž vykonával funkci člena dozorčí rady, a tuto podstatnou skutečnost, nastalou v průběhu výkonu jeho funkce a členství v dozorčí radě DPP, za které takovouto pozici zastávat nemohl, zcela evidentně zamlčel. Týkala se totiž jeho setrvání v tomto postavení a tím i jeho nároku na pobírání odměn spojených s výkonem takových funkcí. Zamlčením takové skutečnosti valné hromadě DPP, která tak nemohla postupovat podle ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku, došlo k zániku jeho funkce v dozorčí radě objektivně ze zákona, v příčinné souvislosti s tímto jeho jednáním došlo na straně uvedené obchodní společnosti k uvedení v omyl o tom, že má právní nárok na výplatu odměn a jejich čerpáním se tak obohatil k její škodě. K tomuto škodlivému následku vedlo právě jednání obviněného, aniž by bylo rozhodné, zda existovaly i jiné, obviněným uváděné, zákonné možnosti, na jejichž základě by se mohl příslušný orgán obchodní společnosti dozvědět o vzniku překážky výkonu statutární pozice na straně konkrétní osoby.
Státní zástupkyně proto navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné. Protože její vyjádření neobsahovalo žádné nové skutečnosti, které by mohly ovlivnit rozhodnutí Nejvyššího soudu, nebylo zasíláno obviněnému k replice.
II.
Nejvyšší soud, když nezjistil důvody pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 tr. ř., přezkoumal podle §265i odst. 3 tr. ř. zákonnost a odůvodněnost výroků rozhodnutí, proti nimž bylo podáno dovolání, a to v rozsahu a z důvodů uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející, ale dovolání důvodným neshledal.
Předně se Nejvyšší soud zabýval námitkou obviněného, že ve věci rozhodl vyloučený orgán, protože v případě důvodnosti této námitky by bylo bezpředmětné zabývat se dalšími námitkami souvisejícími s právním posouzením skutku.
Podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže ve věci rozhodl vyloučený orgán. Tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. Zákon tedy možnost podat dovolání z tohoto důvodu spojuje s naplněním dvou podmínek, které musejí být dány současně. První z nich, že ve věci rozhodl vyloučený orgán, je dána tehdy, pokud rozhodnutí napadené dovoláním učinil soudce (samosoudce, člen senátu nebo předseda senátu), který byl ve věci vyloučen z důvodů uvedených v §30 tr. ř., aniž bylo rozhodnuto o jeho vyloučení podle §31 tr. ř. Jde o orgán, který je z řízení vyloučen, a který ve věci samé vydal dovoláním napadené rozhodnutí. Druhou z podmínek je, že uváděná okolnost nebyla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa anebo, že již byla dovolatelem před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. Ve vztahu k druhé podmínce z obsahu spisu vyplývá, že obviněný námitku podjatosti „předsedkyně senátu a alternativně celého senátu“ odvolacího soudu uplatnil v řízení před soudem dvakrát. Odvolací soud sám ale opakovaně rozhodl, že senát 9 To Městského soudu v Praze není vyloučen z vykonávání úkonů trestního řízení ve věci a stížnosti obviněného proti těmto rozhodnutím byly Vrchním soudem v Praze zamítnuty jako nedůvodné (viz č. l. 350, 363, 414 a 473 tr. spisu).
Jak vyplývá z obsahu dovolání, jakož i z předchozích námitek obviněného o podjatosti odvolacího soudu, existenci důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) tr. ř., tedy že ve věci rozhodl vyloučený orgán, obviněný v podstatě zakládá na způsobu rozhodování odvolacího soudu v této trestní věci, když je subjektivně přesvědčen, že vzhledem k tomuto způsobu rozhodování byl celý senát 9 To Městského soudu v Praze pro svoji podjatost vyloučen z rozhodování ve věci.
Podle §30 odst. l tr. ř. je z vykonávání úkonů trestního řízení vyloučen mimo jiné soudce, u něhož lze mít pochybnosti, že pro poměr k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, k jejich obhájcům, zákonným zástupcům a zmocněncům, nebo pro poměr k jinému orgánu činnému v trestním řízení, nemůže nestranně rozhodovat. Toto ustanovení stanoví podmínky, za nichž může dojít k vyloučení orgánu činného v trestním řízení pro poměr k projednávané věci nebo k osobám v tomto ustanovení uvedeným. Jako důvod pro vyloučení soudce, vzhledem k argumentaci obviněného v obou námitkách podjatosti i v dovolání, přichází v úvahu v této trestní věci jeho (jejich) poměr k této věci, v důsledku kterého vzniká podle obviněného pochybnost, že v ní nemůže nestranně rozhodnout. Poměr k samotnému obviněnému, resp. k jiným výše uvedeným osobám, obviněný sám nenamítá, a neuvádí ani žádné konkrétní okolnosti, které by pro to měly svědčit. Okolnosti, na jejichž základě poměr k věci vznikne, nejsou definovány, může k tomu dojít z mnoha různých důvodů a může mít příčinu v řadě okolností, pro které se soudce stane pro svoji nestrannost k dané věci neobjektivním.
Ustanovením §30 tr. ř. se realizuje ústavní zásada vyjádřená v čl. 81 Ústavy České republiky, že soudní moc vykonávají nezávislé soudy. Tato zásada je garantována mimo jiné nestranností soudního rozhodování. Nestrannost vyjadřuje postavení subjektu, kterému je svěřeno rozhodování, a to bez zájmu na výsledku, a je jí zajišťován i zájem na spravedlivém rozhodování. Pro její dodržení nestačí, že se soudce subjektivně necítí být podjatý ve vztahu k účastníkům nebo věci, ale objektivně musí být vyloučeny oprávněné pochybnosti o jeho nestrannosti (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 1. 2005, sp. zn. III. ÚS 441/2004, uveřejněn pod č. 6 ve sv. 36 Sb. nálezů a usnesení Ústavního soudu). Při rozhodování odvolacího soudu o řádném opravném prostředku tak např. nemůže být objektivně nestranný soudce, který se v téže věci seznámil s obsahem důkazů, na nichž je založeno meritorní rozhodnutí, proti němuž řádný opravný prostředek směřuje, když je předtím jako soudce soudu prvního stupně v rámci konaného dokazování sám prováděl, ač sám meritorní rozhodnutí ve věci soudu prvního stupně nevydal. V takovém případě je uvedený soudce odvolacího soudu vyloučen z rozhodování odvolacího soudu o řádném opravném prostředku pro jeho poměr k této věci ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř., protože si názor na uvedenou věc učinil již v řízení konaném v prvním stupni.
V každé věci je nezbytné podjatost soudců posuzovat individuálně na základě obecných principů vycházejících z čl. 6 Evropské úmluvy o lidských právech, z čl. 36, 37 a 38 Listiny a na základě dalších pravidel stanovených konkrétními právními normami. Na podjatost proto nelze usuzovat jen na základě subjektivního názoru obviněného, dovozovaného z okolností průběhu trestního stíhání, ale i na základě všech dalších okolností majících pro takové posouzení význam. V případě možných pochybností o podjatosti soudců je proto nutné vždy zvažovat celý komplex v konkrétní věci zjištěných skutečností, podkladů a postojů soudců v ní rozhodujících, neboť teprve při souhrnném uvážení všech důležitých poznatků je možné učinit spolehlivý závěr o tom, zda námitka zpochybňující nestrannost soudce svědčí o podjatosti soudce či nikoli. Pouhá skutečnost, že soud rozhodl v neprospěch obviněného, není dostatečná k závěru, že soud nebyl nestranný. K tomu lze zmínit názor, který Ústavní soud uvedl např. v nálezu ze dne 3. 7. 2001, sp. zn. II. ÚS 105/01, že subjektivní hledisko účastníků řízení, případně soudců samotných, je podnětem pro rozhodování o eventuální podjatosti, avšak rozhodování o této otázce se musí dít výlučně na základě hlediska objektivního. To znamená, že není přípustné vycházet pouze z pochybností o poměru soudců k projednávané věci nebo k osobám, jichž se úkon přímo dotýká, nýbrž i z hmotně právního rozboru skutečností, které k těmto pochybnostem vedly. K vyloučení soudce z projednání a rozhodnutí věci může dojít teprve tehdy, když je evidentní, že vztah soudce k dané věci, účastníkům nebo jejich zástupcům, dosahuje takové povahy a intenzity, že i přes zákonem stanovené povinnosti nebudou schopni nezávisle a nestranně rozhodovat.
Nejvyšší soud proto podrobně prostudoval obsah trestního spisu Obvodního soudu pro Prahu 9, sp. zn. 21 T 43/2012, s důrazem na postup odvolacího Městského soudu v Praze a zjistil následující skutečnosti:
Obžaloba byla podána u soudu dne 5. 6. 2012 pro přečin podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Skutek v obžalobě plně odpovídá jeho znění v posledním odsuzujícím rozsudku soudu I. stupně ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 21 T 43/2012. Již za 9 dní po nápadu obžaloby, dne 14. 6. 2012, bez projednání věci, rozhodla samosoudkyně Mgr. D. Durdíková (dále též soud I. stupně) usnesením o zastavení trestního stíhání obviněného podle §314c odst. 1 písm. a) tr. ř., za použití §188 odst. 1 písm. c) tr. ř., a to z důvodů §172 odst. 1 písm. b) tr. ř., neboť daný skutek není trestným činem a není důvod k postoupení věci (č. l. 148 tr. spisu). V odůvodnění usnesení samosoudkyně zejména uvedla, že bylo skutečně prokázáno , že obviněný nesdělil Radě hl. m. Prahy, mající působnost valné hromady akciové společnosti DPP, že u něj dnem 5. 12. 2008 nastala překážka výkonu funkce člena dozorčí rady společnosti ve smyslu §38l odst. 1 obch. zákoníku, když tímto dnem byl prohlášen konkurs na společnost Porcela Plus, a.s., jejíž dozorčí rady byl členem. Dále samosoudkyně měla také za prokázané , že i v důsledku neoznámení se příslušný orgán nedozvěděl o existenci překážky výkonu funkce a v důsledku toho nebylo ve tříměsíční lhůtě ode dne nastání překážky rozhodnuto o odvolání či potvrzení obviněného ve funkci. Proto došlo uplynutím této lhůty ke dni 5. 3. 2009 u obviněného k zániku výkonu funkce člena, resp. předsedy dozorčí rady DPP. Na základě toho vzala samosoudkyně za prokázané nedůvodnou výplatu odměny obviněnému za výkon funkce člena, resp. předsedy dozorčí rady počínaje dnem 6. 3. 2009. Povinnost obviněného oznámit příslušnému orgánu vznik dané překážky, pak podle samosoudkyně plyne z výkladu ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku, tato povinnost, že obviněnému vyplývala přímo ze zákona, ale obviněný ji nesplnil. Příslušný orgán, že se o existenci dané překážky ale může dozvědět i jiným způsobem, když údaje o prohlášení konkursu na obchodní společnost jsou obecně zjistitelné, např. z veřejně dostupného obchodního rejstříku. Samosoudkyně tak vzala rovněž za prokázané , že odměny byly DPP vypláceny obviněnému nikoli po právu, neboť i kdyby fakticky činnost v rámci domnělé funkce vykonával, nečinil tak jako oprávněná osoba, když výkon jeho funkce ze zákona zanikl ke dni 5. 3. 2009. Takovéto jednání, že ale není trestným činem, když nesplňuje požadavek ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, i když jde o jednání společensky škodlivé. S ohledem na okolnosti a povahu jednání obviněného, který se na úpadku společnosti Porcela Plus, a.s., svou činností v dozorčí radě ani nijak nepodílel, jakož i s ohledem na stanovisko DPP prezentované ve vyjádření ze dne 23. 9. 2011(pozn. č. l. 87 tr. spisu), podle samosoudkyně není na místě, s ohledem na současné subsidiární pojetí trestního práva a zásadu „ultima ratio“, spojovat jednání obviněného s jeho trestní odpovědností a postačí uplatnění jeho odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Podle jakého jiného právního předpisu již samosoudkyně neuvedla, přičemž neshledala důvod pro postoupení věci jinému orgánu. Nad rámec vyslovila pochybnosti o průkaznosti naplnění subjektivní stránky trestného činu, když obviněný v přípravném řízení využil svého práva a nevypovídal, a nejsou známé jiné důkazy svědčící pro závěr, že jednal právě v úmyslu dosáhnout zamlčením nastalé překážky výkonu funkce neoprávněného vyplácení odměn.
Z podnětu stížnosti obvodní státní zástupkyně pro Prahu 9, Městský soud v Praze v neveřejném zasedání, v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. E. Burianové, a soudkyň JUDr. J. Lemfeldové a JUDr. J. Liškové, usnesením ze dne 23. 10. 2012, sp. zn. 9 To 320/2012, podle §149 odst. 1 písm. b) tr. ř. (č. l. 164 tr. spisu) zrušil výše citované usnesení soudu I. stupně o zastavení trestního stíhání, a tomuto soudu uložil, aby o věci znovu jednal a rozhodl. Městský soud uvedl, že soud I. stupně rozhodl o zastavení trestního stíhání obviněného ihned po podání obžaloby, aniž by sám provedl dokazování. K závěru o zastavení trestního stíhání, že byl zřejmě veden také rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 25. 11. 2011, sp. zn. 8 T 267/2011, ve spojení s usnesením Městského soudu v Praze ze dne 5. 6. 2012, sp. zn. 9 To 49/2012, kdy těmito rozhodnutími byl obviněný zproštěn obžaloby pro skutek kvalifikovaný jako přečin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění podle §254 alinea první tr. zákoníku (pozn. obviněný měl v této předchozí jiné trestní věci podle obžaloby dne 27. 10. 2009 osvědčit v prohlášení pro zápis do obchodního rejstříku, že splňuje předpoklady pro výkon funkce člena dozorčí rady společnosti Žižkov Station Development, a.s., a nepravdivě uvést, že nevykonával jakoukoliv funkci ve srovnatelné právnické osobě na jejíž majetek byl prohlášen konkurs, ačkoli věděl, že od 1. 5. 2005 je členem dozorčí rady společnosti Porcela Plus, a.s., a od 25. 4. 2005 je členem dozorčí rady společnosti Concordia, a.s., na jejichž majetek byl prohlášen konkurs dne 5. 12. 2008, resp. 19. 1. 2009, a toto nepravdivé prohlášení nechal dne 25. 11. 2009 doručit Městskému soudu v Praze k provedení změn zapsaných údajů v obchodním rejstříku). Městský soud ale konstatoval, že v této jiné předchozí trestní věci obviněného se jednalo o zcela jinou situaci, a nyní je stíhán pro přečin podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, s vyčíslenou škodou ve výši téměř 300 000 Kč, o neoprávněném vyplácení této částky není pochyb a nelze tak jednoduše odkázat na ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku. Městský soud pak vyslovil souhlas se závěrem soudu I. stupně, že skutečnosti zjištěné z listin již v přípravném řízení svědčí o tom, že se skutek stal. Nelze ale již argumentovat nedostatkem nebo nízkou výší společenské škodlivosti, a bude nutné zaměřit se na osobu obviněného a subjektivní stránku, jakož i na další v odůvodnění usnesení konkrétně uvedené okolnosti případu. Soudu I. stupně pak v novém řízení uložil provést rozhodné důkazy, na jejich základě pak učinit právní závěry a přitom se „vyvarovat“ předchozího výkladu ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, které v daném případě nelze použít.
V následně nařízeném hlavním líčení, kde obviněný k věci poprvé vypovídal, rozhodl soud I. stupně rozsudkem ze dne 12. 12. 2012, sp. zn. 21 T 43/2012 (č. l. 243 tr. spisu), tak, že obviněného podle §226 písm. b) tr. ř. zprostil obžaloby, protože daný skutek není trestným činem. Toto rozhodnutí odůvodnil v podstatě tím, že pokud obviněný jednal pod dojmem poskytnutého právního stanoviska advokátní kanceláře Baker&McKenzie, v.o.s., které znal již od podzimu 2008, a sám nemá právnické vzdělání, pak nejednal ve formě úmyslného zavinění, které je nutné pro naplnění subjektivní stránky přečinu podvodu podle §209 tr. zákoníku. I když tedy soud I. stupně tentokrát své zprošťující rozhodnutí ve věci založil na nenaplnění subjektivní stránky žalovaného přečinu, a nikoliv již na aplikaci ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, které podle odvolacího soudu v tomto případě použít nelze, přesto nad rámec samosoudkyně Mgr. D. Durdíková v odůvodnění zprošťujícího rozsudku znovu uvedla, že trvá i na svém již prezentovaném právním názoru ve vztahu k §12 odst. 2 tr. zákoníku s tím, že po objektivní stránce sice lze hodnotit jednání obviněného jako společensky škodlivé, když bez právního titulu pobíral odměny v uvedeném období v celkové výši 269 042 Kč, ale vzhledem k zásadě „ultima ratio“, kdy trestní postih představuje nejzazší řešení ve společensky škodlivých případech, kde nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu, by se nejednalo o trestný čin.
K odvolání státní zástupkyně Městský soud v Praze v neveřejném zasedání usnesením ze dne 29. 1. 2013, sp. zn. 9 To 16/2013 (ve stejném složení senátu), podle §258 odst. 1 písm. b), c) tr. ř. zrušil zprošťující rozsudek soudu I. stupně (č. l. 258 tr. spisu). Neztotožnil se se závěrem o neprokázání úmyslné formy zavinění u obviněného, a s tím související argumentaci soudu I. stupně o nedostatku právního vzdělání obviněného, označil za odporující zásadě „neznalost zákona neomlouvá“ a tedy za nepřijatelnou. Poukázal přitom na státní zástupkyní v hlavním líčení navržené důkazy, které směřovaly k prokázání, zda obviněný alespoň vzniklý problém, o němž jako statutární orgán ve více společnostech musel vědět, řešil s valnou hromadou DPP, zda se na ně obrátil s nějakým návrhem nebo dotazem, protože podle obžaloby tento problém zamlčel (pozn. soud I. stupně návrh státní zástupkyně na doplnění dokazování výslechem dvou dosud procesně nevyslechnutých bývalých členů statutárních orgánů DPP zamítl jako nadbytečný, protože by podle jeho názoru ničím nepřispěly k objasnění věci). Odvolací soud pak upozornil také na rozporný závěr soudu I. stupně, který na jedné straně připouští protizákonné pobírání finančních částek obviněným, tedy způsobení škody, ale nikoliv škodlivost tohoto jednání dosahující závažnosti trestného činu. Soudu I. stupně pak uložil doplnit důkazy a zhodnotit je podle §2 odst. 6 tr. ř.
V dalším hlavním líčení soud I. stupně podle pokynu odvolacího soudu vyslechl státní zástupkyní v předchozím hlavním líčení navržené svědky, dva bývalé členy statutárního orgánu DPP, a to bývalého generálního ředitele a bývalého člena resp. předsedu dozorčí rady. Rozsudkem ze dne 20. 3. 2013, sp. zn. 21 T 43/2012 (č. l. 296 tr. spisu), pak obviněného opět zprostil obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř. Rozhodl tak v podstatě ze stejných důvodů jako v předchozím zrušeném zprošťujícím rozsudku, tedy že nebylo prokázáno jednání obviněného ve formě úmyslného zavinění, jak ohledně úmyslného zamlčení podstatné okolnosti, tak i úmyslného obohacení se na úkor cizího majetku. Samosoudkyně v odůvodnění rozsudku poukázala na obhajobu obviněného, že skutečnost prohlášení konkursu nesdělil společnosti členem jejíhož statutárního orgánu byl proto, že byl obeznámen s právním rozborem dané advokátní kanceláře k ustanovení §38l obch. zákoníku, o jehož relevanci neměl důvod pochybovat, doposud se domnívá, že překážka výkonu funkce u něj nenastala a nastane až okamžikem pravomocného skončení konkursního řízení nebo rozhodnutím o zrušení konkursu po jeho vypořádání či pro nedostatek majetku. Následně soud I. stupně uvedl, že nebyla vyvrácena obhajoba obviněného, že jednal se znalostí právního stanoviska, a nelze tak po něm spravedlivě požadovat, aby projevil vyšší míru právní erudice než samotný zpracovatel stanoviska, který je právníkem a aby postupoval v rozporu s ním. Předmětné právní stanovisko, že bylo podáno jako komparace právních názorů kapacit v oblasti obchodního práva na výklad daného ustanovení obchodního zákoníku, jeho zpracovatel oba názory rozebral, a přiklonil se k jednomu z nich za konstatování, že se jedná o právně složitou materií, nejednoznačně vykládanou i odbornou veřejností. K tomu soud I. stupně poukázal na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19. 1. 2011, sp. zn. 5 Tdo 848/2010, podle kterého nelze zpravidla dovodit úmyslné zavinění u laické osoby, která se spolehne na právní rady advokáta, jako osoby práva znalé, aniž by zde byly nějaké konkrétní okolnosti, ze kterých by mohla usuzovat na nesprávnost takových rad. Také obviněný Ing. K. B., že v této trestní věci sám uvedl, že neměl jakýkoli důvod domnívat se, že by stanovisko zpracované renomovanou advokátní kanceláří zastávalo nesprávný právní názor v dané otázce a nikdy nebyl konfrontován s opakem. Přitom samosoudkyně nad rámec opět zopakovala a setrvala také na svém názoru ohledně výkladu ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, a zásady „ultima ratio“ s tím, že trestní postih lze uplatnit jen v případech společensky škodlivých, a za současně (kumulativně) splněné podmínky, že jde o případ, ve kterém nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Důvody setrvávání na tomto svém právním názoru, již předtím odmítnutém odvolacím soudem, doplnila pak úvahou, že škodlivý následek jednání obviněného má povahu bezdůvodného obohacení, a jednoznačně by bylo na místě dosáhnout nápravy prostředky civilního a nikoliv trestního práva a podle soudu I. stupně tak dané jednání není ve smyslu ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku jednáním trestným.
K odvolání státní zástupkyně byl i tento, v pořadí již druhý, zprošťující rozsudek soudu I. stupně v celém rozsahu zrušen v neveřejném zasedání usnesením Městského soudu v Praze (pozn. opět ve stejném složení senátu) ze dne 7. 8. 2013, sp. zn. 9 To 148/2013, a to podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. Věc byla odvolacím soudem podle §259 odst. 1 tr. ř. vrácena soudu I. stupně k novému rozhodnutí, a podle §262 tr. ř. již bylo nařízeno, aby věc byla projednána a rozhodnuta v jiném složení senátu (jiným samosoudcem). Odvolací soud v odůvodnění uvedl, že ve svých předcházejících (třech) rozhodnutích vždy vyjádřil „své stanovisko k důkazům, které má soud I. stupně provést a také k tomu, jakým způsobem provedené důkazy hodnotí“. Soud I. stupně, že sice provedl úkony nařízené odvolacím soudem, ale opakovaně porušuje ustanovení §264 odst. 1 tr. ř., když se z hlediska vázanosti právním názorem odvolacího soudu znovu nevypořádal s jeho opakovanou rozhodnou argumentací a trestní věc neposoudil v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř. Skutková zjištění soudu I. stupně označil odvolací soud za rozporná, ale nikoliv s provedenými důkazy, ale s odůvodněním zprošťujícího rozsudku, a také uvedl, že soud I. stupně opakovaně a v rozporu s judikaturou posuzuje chybně i aplikaci principu „ultima ratio“. Nařízení projednání a rozhodnutí věci soudem I. stupně v jiném složení senátu (jiným samosoudcem) odůvodnil proto odvolací soud tím, že tento soud není schopen vymanit se ze svých stále stejných úvah a závěrů, které byly již potřetí označeny za ne zcela objektivní a správné.
Následně soud I. stupně věc opět projednal v hlavním líčení, a to jinou samosoudkyní JUDr. K. Radkovskou, přičemž rozsudkem ze dne 8. 10. 2013, sp. zn. 21 T 43/2012, byl obviněný již potřetí zproštěn obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř. s tím, že daný skutek není trestným činem. Soud I. stupně opět poukázal na již zmíněné právní stanovisko advokátní kanceláře, kterým se obviněný řídil, přičemž byl blíže konkretizován jeho obsah tak, že při nejednoznačném řešení otázky počátku běhu tříleté překážky ve výkonu funkce podle §38l odst. 3 obch. zákoníku, když existují různé názory, zpracovatel stanoviska JUDr. A. César přisvědčil názoru autorky komentáře k obchodnímu zákoníku doc. JUDr. I. Štenglové, že překážka výkonu funkce počne běžet až dnem právní moci usnesení soudu o zrušení konkursu po splnění rozvrhového usnesení nebo proto, že majetek dlužníka je zcela nepostačující, nebo až dnem právní moci usnesení soudu o zamítnutí insolvenčního návrhu pro nedostatek majetku. Obviněný, že se tímto stanoviskem řídil již předtím při jeho volbě v říjnu 2009 do dozorčí rady společnosti Žižkov Station Development, a.s., kde byl znovu volen do dozorčí rady. V případě jeho běžící funkce již od roku 2007 v DPP, ale nepovažoval za nutné toto stanovisko uplatňovat, protože mu překážka výkonu funkce nezačala ani běžet . V této dobré víře, že pak ani neoznámil Radě hl. m. Prahy, která jej měla odvolat nebo potvrdit ve funkci podle §38l odst. 6 obch. zákoníku, že na společnost Porcela Plus, a.s., členem jejíž dozorčí rady byl, došlo k prohlášení konkursu. Proto soud I. stupně ve shodě s předchozími zprošťujícími rozsudky uvedl, že nebylo v žádném případě možné dovodit u obviněného úmyslné zavinění, přičemž navíc, že nenaplnil ani objektivní stránku přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, tedy že sebe obohatil a způsobil na cizím majetku větší škodu, protože z dokazování vyplynulo, že obviněný byl v dozorčí radě DPP po čtyři roky jedním z nejaktivnějších členů a pobíral za vykonanou práci standardní odměnu za situace, kdy byl přesvědčen, že mu překážka výkonu funkce nezačala ani běžet. Proto soud I. stupně neshledal jednání obviněného ani podvodným. Byla pak opakována i některá další argumentace uvedená již v předcházejících zprošťujících rozsudcích.
Na č. l. 343 tr. spisu je pak listina, námitka podjatosti předsedkyně senátu 9 To Městského soudu v Praze, a alternativně celého senátu ve smyslu §30 odst. 1 tr. ř., vznesena obviněným. Podle obviněného bylo velmi pečlivé hodnocení důkazů soudem I. stupně v rozporu s přáním odvolacího soudu, a jeho vůlí odsoudit jej, což bylo jediným důvodem vedoucím ke zrušení rozhodnutí soudu I. stupně a odebrání věci zákonnému soudci. V tomto výjimečném postupu shledával obviněný porušení svého práva na spravedlivý proces, když institut zákonného soudce ve smyslu čl. 38 odst. 1 Listiny je jedním z nejdůležitějších prvků právní jistoty a tento nestandardní postup je důvodem podjatosti.
Městský soud v Praze v neveřejném zasedání rozhodl usnesením ze dne 19. 12. 2013, sp. zn. 9 To 405/2013 (č. l. 350 tr. spisu), že senát 9 To Městského soudu v Praze, ve složení z předsedkyně JUDr. E. Burianové, a soudkyň JUDr. J. Liškové a JUDr. J. Lemfeldové, není vyloučen z vykonávaní úkonů trestního řízení v trestní věci obviněného Ing. K. B. sp. zn. 9 To 405/2013. V odůvodnění usnesení je uvedeno, že odvolací senát není ve věci podjatý pro poměr k věci ani z jiných důvodů, není v žádném osobním vztahu k obviněnému, jeho obhájci, státnímu zástupci ani k soudkyním nalézacího soudu, přičemž obviněný neuvedl žádné okolnosti svědčící o neobjektivním přístupu odvolacího soudu, které by svědčily o jeho podjatosti. Odlišný právní názor odvolacího soudu, od názoru soudu I. stupně, nelze považovat za poměr k projednávané věci, jak se obviněný snaží tvrdit ve své námitce podjatosti, a nelze jej dovodit ani z obsahu rozhodnutí odvolacího soudu a jeho formulací, jak to činí obviněný. Odvolací soud, že pouze využil svého zákonného práva podle §262 tr. ř., důvody zrušení rozhodnutí soudu I. stupně byly vždy pouze věcné, řízení bylo důkazně doplňováno a ani poté nepostupoval soud I. stupně při hodnocení důkazů v souladu s §2 odst. 6 tr. ř. Stížnost obviněného proti tomuto rozhodnutí o námitce podjatosti, byla v neveřejném zasedání zamítnuta podle §148 odst. 1 písm. c) tr. ř. jako nedůvodná, a to usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 1. 2014, sp. zn. 5 To 4/2014 (č. l. 363 tr. spisu). Vrchní soud uvedl, že podle jeho zjištění vedla k postupu podle §262 tr. ř. odvolacím soudem situace, kdy soud I. stupně opakovaně nerespektoval právní názor odvolacího soudu na posouzení subjektivní stránky žalovaného činu a na jeho argumentaci k principu „ultima ratio“. Nařízení projednání a rozhodnutí věci jinému senátu soudu I. stupně nelze podle vrchního soudu považovat za porušení ústavně zaručených práv obviněného, přičemž odvolací soud, že se předtím opakovaně snažil poukázat na nesprávnosti a vady v hodnocení důkazů soudem I. stupně. Vrchní soud tak neshledal žádné relevantní důvody k pochybnostem o nestrannosti senátu 9 To Městského soudu v Praze, ve smyslu ustanovení §30 odst. 1 tr. ř.
Usnesením Městského soudu v Praze ze dne 19. 2. 2014, sp. zn. 9 To 405/2013 (č. l. 372 tr. spisu), byl pak (ve stále stejném složení senátu) v neveřejném zasedání podle §258 odst. 1 písm. b) tr. ř. v celém rozsahu zrušen i poslední (v pořadí třetí) zprošťující rozsudek soudu I. stupně ze dne 8. 10. 2013, sp. zn. 21 T 43/2012, a podle §259 odst. 1 tr. ř. byla věc vrácena soudu I. stupně k novému rozhodnutí. Odvolací soud zopakoval, že proti skutkovým zjištěním soudu I. stupně nemá žádné připomínky, skutková zjištění jsou jasná. Zdůraznil, že obviněný jako člen v dozorčích radách několika společností věděl co je překážkou výkonu funkce v nich. Svědčí o tom i skutečnost, že dne 27. 10. 2009 podepsal čestné prohlášení, že nevykonával žádnou obdobnou funkci v právnické osobě, na jejíž majetek byl prohlášen konkurs a toto nechal doručit Městskému soudu v Praze k provedení změn v obchodním rejstříku. Za tuto trestnou činnost byl stíhán před Obvodním soudem pro Prahu 2, sp. zn. 8 T 276/2011, a odvolací soud ve stejném složení senátu rozhodoval v odvolacím řízení i v této jiné trestní věci obviněného, kde se ale jednalo o jinou právní kvalifikaci, a kde odvolací soud vyjádřil své stanovisko k právnímu názoru advokáta k výkladu §38l obch. zákoníku i k jeho účelu. Obviněný tak měl zkušenost, v době výkonu funkce člena dozorčí rady DPP v období od 14. 3. 2007, a od 7. 4. 2010 předsedy dozorčí rady DPP, co je překážkou výkonu takové funkce, jestliže podepsal předmětné prohlášení, a byl si vědom toho, že uvedené společnosti šly všechny do konkursu. Odvolací soud nepřisvědčil ani argumentaci soudu I. stupně, že obviněný byl v podstatě nevědomý laik bez zkušeností s takovými funkcemi, tuto argumentaci považoval za odporující skutečnostem vyplývajícím z trestního spisu, kdy naopak funkce obviněného v dozorčích radách byly téměř jeho profesí. Podrobně se pak odvolací soud vyjádřil i k tomu, proč nesouhlasí s argumentací soudu I. stupně o významu dohody o narovnání uzavřené následně mezi obviněným a DPP, ani s argumentací o aktivním působení obviněného v dozorčí radě, ani o použitelnosti rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 848/2010 v této trestní věci.
Následně pak již byla ve věci vydána rozhodnutí, která jsou předmětem tohoto řízení o dovolání obviněného a jsou citována v úvodu odůvodnění tohoto usnesení.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem zjištěným z trestního spisu, neshledal Nejvyšší soud žádné předjímání viny Ing. K. B. odvolacím soudem, nebo jednoznačné vyjádření odvolacího Městského soudu v Praze, jak má soud prvního stupně hodnotit důkazy a k jakým skutkovým závěrům musí na základě toho dospět. Takový postup odvolacího soudu od počátku ve věci ani nepřicházel v úvahu, protože z výše citovaných částí trestního spisu jasně vyplývá, že soud I. stupně již ve svém prvním rozhodnutí ve věci po podání obžaloby, kterým zastavil trestní stíhání obviněného, v podstatě měl za prokázané všechny skutkové okolnosti rozhodné pro právní posouzení skutku, včetně ze zákona vyplývající povinnosti obviněného oznámit vznik překážky jeho dalšího působení v dozorčí radě DPP a vyplácení odměn za dané období obviněnému „nikoli po právu“. To dal soud I. stupně jasně najevo již ve svém prvním rozhodnutí, když zastavení trestního stíhání obviněného odůvodnil tím, že jeho jednání není trestným činem, protože nesplňuje požadavek ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, i když jde o jednání společensky škodlivé. Odvolací soud se pak se skutkovým stavem zjištěným soudem I. stupně ztotožnil, když v usnesení ze dne 23. 10. 2012, sp. zn. 9 To 320/2012, vyslovil souhlas se závěrem soudu I. stupně, že skutečnosti zjištěné z listin již v přípravném řízení svědčí o tom, že se skutek stal. Přitom odvolací soud v souvislosti s aplikací ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku uvedl, že soud I. stupně má hodnotit důkazy v souladu s ustanovením §2 odst. 6 tr. ř., tedy podle svého vnitřního přesvědčení, ale založeného na pečlivém uvážení všech okolností případu jednotlivě i v jejich souhrnu. Nestanovil tedy soudu I. stupně, k jakým skutkovým závěrům má dospět, protože by to taky bylo nelogické, když v tomto směru se závěry tohoto soudu souhlasil. Nejvyšší soud uvádí, že je třeba rozlišovat mezi hodnocením důkazů, skutkovým stavem, a hmotněprávním posouzením skutku, kdy procesní možnosti zásahu odvolacího soudu jsou rozdílné. Hodnocení provedených důkazů, a na jeho základě zjišťování skutkového stavu, je zásadně záležitostí soudu I. stupně, odvolací soud je vázán jeho skutkovými závěry, a může je změnit jen v případě, že v souladu s ustanovením §259 odst. 3 tr. ř. rozhodné důkazy sám znovu provede nebo dokazování doplní. Zcela jiná je ale situace, kdy na základě zjištěného skutkového stavu se názor soudu I. stupně na jeho právní posouzení liší od právního názoru soudu odvolacího, který pak své právní hodnocení zjištěného skutku může u soudu I. stupně prosazovat postupem podle ustanovení §264 odst. 1 tr. ř., podle kterého je soud, jemuž byla věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí, vázán právním názorem, který ve svém rozhodnutí vyslovil odvolací soud. Nerespektovat závazný právní názor odvolacího soudu by soud I. stupně mohl pouze v případě, že by to odůvodnily v mezidobí nastalé změny skutkového stavu. To se ale v této věci nestalo ani po doplnění dokazování nařízeném odvolacím soudem, a samosoudkyně Obvodního soudu pro Prahu 9 tak v rozporu s uvedeným ustanovením §264 odst. 1 tr. ř. vytrvale ve svých rozhodnutích prosazovala svůj právní názor na věc, který byl diametrálně odlišný od právního názoru soudu odvolacího, čímž došlo k zbytečným průtahům v řízení. Předmětem rozdílných názorů byly od počátku pouze dvě základní hmotněprávní otázky, a to aplikace ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, týkající se subsidiarity trestní represe a posléze otázka naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty žalovaného přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Zákonný princip vázanosti soudu nižší instance právním názorem soudu vyšší instance přitom platí obecně, bez ohledu na správnost daného právního názoru.
Nejvyšší soud proto nemohl přisvědčit námitce obviněného, že odvolací soud postupoval v rozporu s pravidly pro řízení o opravném prostředku, že by protiústavně a v rozporu s principem presumpce neviny zasahoval do kompetence nalézacího soudu, a svými svévolí se vyznačujícími rozhodnutími porušil právo obviněného na spravedlivý proces. V této trestní věci se nejedná např. o situaci, že by odvolací soud vnutil soudu I. stupně vlastní hodnocení důkazů, tedy o situaci obdobnou té, která byla řešena v nálezu Ústavního soudu ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. I. ÚS 608/2006, týkajícím se přístupu k hodnocení věrohodnosti výpovědi svědka, nebo o situaci řešenou v nálezu Ústavního soudu ze dne 1. 4. 2015, sp. zn. I. ÚS 2726/14, na který obviněný odkazuje v dovolání, kdy odvolací soud ve fázi přezkumného řízení svým závěrem o „absolutně jasné vině“ obviněného fakticky rozhodl o jeho vině, jakkoli byl procesně nucen věc procesně vrátit soudu I. stupně. V posledně uvedeném nálezu se přitom Ústavní soud vyjádřil i k otázce obviněným namítané presumpce neviny, kdy uvedl, že se opírá o judikaturu Evropského soudu pro lidská práva, který „vyžaduje, aby soudci nevycházeli z předem pojatého přesvědčení, že obviněný spáchal čin, který je mu kladen za vinu, aby důkazní břemeno spočívalo na obžalobě, a aby případné pochybnosti byly využity ve prospěch obžalovaného“, přičemž odkázal také na příslušnou judikaturu a odbornou literaturu (Lavents proti Lotyšsku, rozsudek, 28. 11. 2002, č. 58442/00, §125; Melich a Beck proti České republice, rozsudek, 24. 7. 2008, č. 35450/04, §49; Barbera, Messegué a Jabardo proti Španělsku, rozsudek pléna, 6. 12. 1988, č. 10590/83, §77; srov. též Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 789). Ze skutečnosti, že již od počátku měl soud I. stupně za prokázané, že obviněný předmětný čin spáchal, je zřejmé, že k obviněným namítanému porušení zásady presumpce neviny v této věci dojít nemohlo. Přisvědčit lze obviněnému pouze v tom, že jen soud I. stupně mohl za dané procesní situace prokázat vinu zákonným způsobem, což ale tento soud také učinil. Prokázání viny, je totiž primárně otázka hodnocení důkazů, tedy otázka skutková, ohledně které se v tomto případě odvolací soud ztotožnil se skutkovými zjištěním soudu I. stupně a proto žádným způsobem do nich ani nezasáhl. Řádně prokázaný skutek, což vyplývá i z důvodu opakovaného zproštění obviněného obžaloby podle §226 písm. b) tr. ř., pak ale soud I. stupně musel právně kvalifikovat v souladu s právním názorem soudu odvolacího, jímž byl podle §264 odst. 1 tr. ř. vázán. Rozdílnost názorů soudů, spočívající v rozdílném názoru na právní posouzení skutku, obviněný přesouvá do roviny jiného hodnocení důkazů a skutkových závěrů, jak to vyplývá také z jeho námitky v dovolání, kdy odvolacímu soudu vytýká, že „nemůže zrušit rozsudek soudu I. stupně pouze proto, aby prosadil své hodnocení nalézacím soudem provedených důkazů a z něho plynoucí závěry ohledně skutkových zjištění“. Odvolací soud totiž z těchto důvodů rozhodnutí soudu I. stupně ani v jednom případě nezrušil.
Nejvyšší soud proto nepřisvědčil ani námitce obviněného, že nebylo zachováno jeho právo na přístup k orgánu, který poskytuje ochranu, když k porušení tohoto práva podle obviněného došlo tím, že Městský soud v Praze mu ochranu neposkytl, předjímal závěr řízení a de facto rozhodl o jeho vině. Právo na přístup k soudu, resp. právo na soudní ochranu a spravedlivý proces, je garantované čl. 36 odst. 1 Listiny a čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. V daném případě se ale nejedná o tzv. odmítnutí spravedlnosti (denegatio iustitiae), a odvolací soud také dostál své povinnosti vyplývající z čl. 90 Ústavy České republiky, podle kterého jsou soudy povolány především k tomu, aby zákonem stanoveným způsobem poskytovaly ochranu právům. Poskytnutí takovéto ochrany ale obviněný mylně ztotožňuje pouze se stavem, kdy soud rozhodne v jeho prospěch, tedy v tomto případě, že odvolací soud potvrdí zprošťující rozsudek soudu I. stupně.
Pochybnosti o tom, že senát odvolacího soudu nemůže nestranně rozhodovat v trestní věci obviněného, pak nemůže založit ani využití zákonného oprávnění odvolacího soudu podle §262 tr. ř., tedy když odvolací soud nařídí, aby věc byla po vrácení soudu I. stupně projednána jiným samosoudcem. Naopak skutečnost, že samosoudkyně Obvodního soudu pro Prahu 9 v rozporu s ustanovením §264 odst. 1 tr. ř. vytrvale ve svých rozhodnutích prosazovala svůj právní názor na věc, který byl diametrálně odlišný od právního názoru soudu odvolacího, když předmětem sporu byly od počátku dvě základní hmotněprávní otázky, a to aplikace ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, týkající se subsidiarity trestní represe a posléze otázka naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty žalovaného přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, vyvolávala pochybnosti o jejím nestranném rozhodování. A to i s ohledem na situaci, když poté, co velmi krátce po nápadu obžaloby rozhodla bez projednání věci o zastavení trestního stíhání obviněného s odkazem na ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku z důvodu subsidiarity trestní represe, kdy základní podmínkou aplikace tohoto zákonného ustanovení je, že soud má za prokázanou i subjektivní stránku přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku. V rozhodnutí o zastavení trestního stíhání ohledně subjektivní stránky ale samosoudkyně vyjádřila pouze jisté pochybnosti s tím, že obviněný v přípravném řízení využil svého práva a nevypovídal, přičemž neshledala jiné důkazy svědčící pro závěr, že jednal právě v úmyslu dosáhnout zamlčením nastalé překážky výkonu funkce neoprávněného vyplácení odměn. Z takto vyjádřených pochybností je také zřejmé, že se týkaly výhradně úmyslu přímého, ač daný přečin lze spáchat také v úmyslu nepřímém, jak to také soud I. stupně po změně samosoudkyně konstatoval v již pravomocném odsuzujícím rozsudku ze dne 10. 4. 2014, sp. zn. 21 T 43/2012. Samosoudkyně Mgr. D. Durdíková opakovaně ve svých rozhodnutích nerespektovala zákonný princip vázanosti soudu nižší instance právním názorem soudu vyšší instance, který platí obecně, a to bez ohledu na správnost daného právního názoru odvolacího soudu, která se u něj ale předpokládá nejen z důvodu posuzování rozhodnutí jedné samosoudkyně soudu I. stupně (resp. jednoho soudce profesionála v senátě) třemi soudci profesionály senátu odvolacího soudu, ale také z důvodu jejich větší profesní zkušenosti a erudovanosti, jako soudců soudu vyššího stupně. Případné pochybnosti o správnosti právního posouzení odvolacím soudem také mohou být předmětem přezkumu v řízení o mimořádných opravných prostředcích, jako je dovolání a stížnost pro porušení zákona. Postup odvolacího soudu podle §262 tr. ř. tak byl jen zcela logickým vyústěním opakovaného nerespektování zákonného ustanovení §264 odst. 1 tr. ř. zmíněnou samosoudkyní Obvodního soudu pro Prahu 9, a nikoliv projevem podjatosti soudců odvolacího soudu. K uvedenému lze poukázat i na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. listopadu 2013, sp. zn. 8 Tdo 968/2013, ve kterém Nejvyšší soud uvedl, že za zneužití institutu vymezeného v ustanovení §262 tr. ř. nelze považovat takový postup odvolací soudu, kterým nařídil projednat a rozhodnout věc v jiném složení senátu proto, že nalézací soud bez zákonných důvodů setrval na svém původním nesprávném právním názoru.
K výše uvedené argumentaci, že princip vázanosti soudu nižší instance právním názorem soudu vyšší instance platí obecně, tedy bez ohledu na správnost daného právního názoru odvolacího soudu, Nejvyšší soud pouze nad rámec rozhodnutí o dovolání dodává, když obviněný ohledně subjektivní stránky a zásady subsidiarity trestní represe v dovolání nic nenamítá, že se s právním názorem Městského soudu v Praze v uvedeném směru plně ztotožnil.
V souvislosti s opakovanými námitkami obviněného o podjatosti celého senátu 9 To Městského soudu v Praze, motivovanými výhradně způsobem rozhodování tohoto senátu, lze také doplnit, že zcela stejný senát odvolacího soudu téměř časově souběžně rozhodoval i v jiné trestní věci obviněného, ve které byl rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 25. 11. 2011, sp. zn. 8 T 276/2011, ve spojení s usnesením Městského soudu v Praze ze dne 5. 6. 2012, sp. zn. 9 To 49/2012, podle §226 písm. b) tr. ř. zproštěn obžaloby pro skutek kvalifikovaný jako přečin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění podle §254 tr. zákoníku. O způsobilosti stejných soudkyň odvolacího soudu nestranně rozhodovat, neměl v této jiné své trestní věci obviněný žádné pochybnosti, když potvrdily rozhodnutí o jeho zproštění obžaloby. Již v této předchozí trestní věci obviněného byla jeho obhajoba založena na výkladu ustanovení §38l obch. zákoníku, který odvolací soud označil za naprosto nesprávný a odporující také názorům autorů komentáře k obchodnímu zákoníku. Zprošťující rozsudek soudu I. stupně ale odvolací soud potvrdil, když konstatoval, že nebylo vyvráceno tvrzení obviněného, že na překážku výkonu funkce příslušný orgán upozornil, a ztotožnil se tak s názorem soudu I. stupně, že jednání obviněného není trestným činem s ohledem na stupeň jeho škodlivosti. V této předchozí jiné trestní věci tak byla aplikována zásada subsidiarity trestní represe podle §12 odst. 2 tr. zákoníku.
Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V mezích dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo že jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též „jiné nesprávné hmotně právní posouzení“. Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva. Námitka obviněného, zda měl či neměl povinnost oznámit příslušnému orgánu (valné hromadě DPP) vznik překážky výkonu funkce podle §38l odst. 1 obch. zákoníku, odpovídá tomuto důvodu dovolání a obviněný tím rovněž vymezil rozsah dovolacího přezkumu s tím, že tuto povinnost neměl a nemohl být proto uznán vinným přečinem podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku.
Nejvyšší soud tak především z obsahu dovolání zjistil, že obviněný naplnění důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. spatřuje výhradně v otázce, zda měl nebo neměl zákonem výslovně stanovenou povinnost oznámit valné hromadě DPP vznik překážky výkonu funkce podle §38l odst. 1 obch. zákoníku, a pokud soudy uzavřely, že podle §38l odst. 6 obch. zákoníku tuto povinnost měl, shledává v tom nesprávný právní závěr, protože z uvedeného zákonného ustanovení nevyplývá, kdo je povinen takové oznámení učinit. Pokud zákon osobě, u níž nastala překážka výkonu funkce podle §38l odst. 1 obch. zákoníku výslovně nestanoví povinnost vznik této překážky příslušnému orgánu oznámit, nemůže být podle obviněného z takového neoznámení dovozována ani trestní odpovědnost. Výklad ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku směřující k tomu, že to musí být právě on, kdo má takovou povinnost, považuje obviněný za odporující interpretačním pravidlům, principu právního státu vycházejícího ze zásady, že nikdo nemůže být nucen činit, co zákon neukládá, a povinnosti mohou být osobám ukládány toliko na základě zákona. Nesprávnou interpretací ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku, by tak byl podle jeho názoru v rozporu s ústavním pořádkem České republiky nucen činit, co mu zákon neukládá. Uvedenou námitku tak obviněný učinil předmětem přezkumu dovolacího soudu v rámci uplatněného důvodu dovolání podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., a to jako nesprávné právní posouzení skutku vycházející z jiného nesprávného hmotně právního posouzení, spočívajícího ve výše uvedeném nesprávném výkladu ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku.
Předmětem dovolacího přezkumu tak již obviněný neučinil podstatnou součást jeho obhajoby v řízení před soudy nižších stupňů, kterou bylo jeho tvrzení, že se řídil stanoviskem advokátní kanceláře, na jehož základě po celou dobu žil v přesvědčení, že dosud nenastaly okolnosti zakládající běh lhůty podle §38l odst. 3 obch. zákoníku a tedy u něj překážka výkonu dané funkce v dozorčí radě DPP nenastala. Tím obviněný v řízení před soudy nižších stupňů v podstatě namítal nenaplnění subjektivní stránky přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku, jímž byl pravomocně uznán vinným. K této obhajobě odvolací soud přitom konstatoval, že žádný důkaz nesvědčí o tom, že by obviněný jednal na základě stanoviska advokátní kanceláře a obviněný tento závěr v dovolání nezpochybňuje.
Podle tzv. právní věty rozsudku soudu I. stupně, obviněný zjištěným jednáním sebe obohatil tím, že zamlčel podstatné skutečnosti a způsobil tak na cizím majetku větší škodu. Skutková podstata přečinu podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku nevyžaduje, aby pachatel měl určitou povinnost něco konat, a jeho trestní odpovědnost by zakládalo porušení této povinnosti, jak je tomu např. u trestného činu neposkytnutí pomoci podle §150 tr. zákoníku, nepřekažení trestného činu podle §367 tr. zákoníku nebo neoznámení trestného činu podle §368 tr. zákoníku. Nevyžaduje jako podmínku trestnosti ani porušení konkrétní povinnosti, jak je tomu např. u trestného činu ublížení na zdraví z nedbalosti podle §148 tr. zákoníku, kterého se pachatel dopustí pouze tehdy, když z nedbalosti jinému ublíží na zdraví tím, že poruší důležitou povinnost vyplývající z jeho zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce nebo uloženou mu podle zákona. Skutková podstata trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku takovou povinnost obsahuje až v odst. 4 písm. b), a to jako okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby spočívající v tom, že pachatel spáchá takový čin (uvedený v odstavci 1) jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. Námitka obviněného, že mu zákon výslovně nestanoví povinnost oznámit valné hromadě DPP vznik překážky jeho působení v dozorčí radě této akciové společnosti, je tak z hlediska právního posouzení skutku bez významu. Námitka neexistence povinnosti by tak byla u trestného činu podvodu podle §209 tr. zákoníku relevantní pouze v případě, že by byl uznán vinným též podle §209 odst. 4 písm. b) tr. zákoníku jako osoba, která má zvlášť uloženou povinnost hájit zájmy poškozeného. To ale obviněnému nebylo kladeno za vinu a nebyl za porušení takové povinnosti ani odsouzen. Podstata jeho jednání, jímž byl uznán vinným, spočívá v tom, že se obohatil tím, že zamlčel valné hromadě DPP podstatnou skutečnost spočívající v existenci překážky výkonu jeho funkce v dozorčí radě této akciové společnosti, přičemž si byl vědom jak její existence, tak i důsledku tohoto neoznámení spočívajícího v zániku jeho funkce dne 5. 3. 2009, a od této doby, až do konce období výkonu jeho funkce předsedy dozorčí rady uvedené obchodní společnosti dne 4. 8. 2011, pobíral neoprávněně mzdu a odměny související s výkonem funkce předsedy dozorčí rady, čímž neoprávněně získal částku nejméně ve výši 289 391 Kč, ke škodě této společnosti.
Nejvyšší soud na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že pro trestní odpovědnost obviněného za přečin podvodu podle §209 odst. 1, 3 tr. zákoníku není podstatné, že v ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku není výslovně stanovena povinnost osoby, na jejíž straně je překážka členství v daných orgánech, aby tuto skutečnost oznámila příslušnému orgánu, který by na jejím základě rozhodl o jeho odvolání nebo by jeho volbu potvrdil. Podstatné je, že překážka bránící obviněnému v dalším výkonu funkce člena a předsedy dozorčí rady DPP, a týkající se výhradně jeho osoby, podle §38l obch. zákoníku objektivně nastala, že o ní obviněný věděl vzhledem k prohlášení konkursu na majetek společnosti Porcela Plus, a.s., v níž vykonával funkci člena dozorčí rady, a zamlčel tuto podstatnou skutečnost, nastalou v průběhu jeho členství v dozorčí radě DPP, za existenci které takovouto pozici mohl nadále zastávat pouze v případě, že by příslušný orgán jeho volbu kvalifikovanou většinou potvrdil. Tato překážka se týkala jeho setrvání v daném postavení v dozorčí radě DDP a tím i jeho nároku na pobírání odměn spojených s výkonem funkce v ní. Zamlčením této překážky valné hromadě DPP, která se o ní jinak nedozvěděla, a tak nemohla postupovat podle ustanovení §38l odst. 6 obch. zákoníku, došlo k zániku jeho funkce v dozorčí radě objektivně ze zákona a tento důsledek jeho nečinnosti musel být obviněnému rovněž zřejmý. V důsledku jeho jednání akciová společnost DPP mylně předpokládala, že i nadále má právní nárok na výplatu odměny za výkon funkce v její dozorčí radě, a pobíráním těchto odměn i po zániku této funkce po dobu téměř dva a půl roku, se tak obohatil k její škodě. K tomuto škodlivému následku vedlo právě jednání obviněného, který znal nejlépe všechny rozhodné skutečnosti, a není rozhodné, zda existovaly i jiné možnosti, na jejichž základě by se mohl příslušný orgán akciové společnosti DPP dozvědět o tom, že na jeho straně došlo k vzniku překážky výkonu funkce v její dozorčí radě.
Pokud obviněný v dovolání vyslovuje nesouhlas také s tím, že by pouze on měl povinnost oznámit vznik překážky podle §38l obch. zákoníku, lze poukázat na závěr uvedený v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 9. 2014, sp. zn. 11 Tdo 1008/2014, že „pachatel zamlčí podstatné skutečnosti neuvede-li při svém podvodném jednání jakékoli skutečnosti, které jsou rozhodující nebo zásadní (tj. podstatné) pro rozhodnutí poškozeného, popř. jiné podváděné osoby, tedy takové skutečnosti, které by vedly, pokud by byly druhé straně známy, k tomu, že k vydání věci, nebo jinému plnění (tzv. majetkové dispozici) ze strany poškozeného, popř. jiné podváděné osoby, by nedošlo, anebo by sice došlo, ale za podstatně méně výhodnějších podmínek pro tu stranu, která tyto skutečnosti zamlčela nebo v jejíž prospěch byly zamlčeny. Důležité je zamlčení podstatných skutečností pachatelem, a proto zde není třeba prokazovat, že si je druhá strana mohla zjistit, resp. že pokud by jí byly uvedené podstatné skutečnosti známé, nejednala by tím způsobem, kterým v posuzovaném případě jednala“.
V době činu účinné ustanovení §38l obch. zákoníku (pozn. s účinností od 1. 7. 2005 nahradilo předchozí zrušené ustanovení §31a obch. zákoníku) zní v částech významných pro tuto trestní věc následovně:
(1) statutárním orgánem, členem statutárního nebo jiného orgánu právnické osoby, která je podnikatelem, nemůže být ten, kdo vykonával kteroukoli ze srovnatelných funkcí v právnické osobě, na jejíž majetek byl prohlášen konkurs . Totéž platí, byl-li návrh na prohlášení konkursu podaný proti takové právnické osobě zamítnut pro nedostatek majetku.
(2) Překážka podle odstavce 1 působí vůči tomu , kdo vykonával funkci statutárního orgánu, člena statutárního nebo jiného orgánu v právnické osobě alespoň jeden rok před podáním návrhu na prohlášení konkursu na její majetek, případně před vznikem povinnosti této právnické osoby podat návrh na prohlášení konkursu na její majetek.
(3) Překážka podle odstavce 1 trvá po dobu tří let ode dne právní moci
a) usnesení o zrušení konkursu po splnění rozvrhového usnesení nebo proto, že majetek úpadce nepostačuje k úhradě nákladů konkursu, nebo
b) usnesení o zamítnutí návrhu na prohlášení konkursu pro nedostatek majetku.
(4) K překážce podle odstavce 1 se nepřihlíží ,
a) zruší-li se konkurs jinak než z důvodů uvedených v odstavci 3,
b) jestliže jde o likvidátora, který splnil povinnost podle §72 odst. 2,
c) jestliže jde o osobu, která byla zvolena do funkce po prohlášení konkursu na majetek právnické osoby, nebo
d) jestliže jde o osobu, která se domůže v řízení podle zvláštního právního předpisu určení, že dosavadní funkci vykonávala s péčí řádného hospodáře.
(5) Překážka podle odstavce 1 odpadá ,
a) pokud byla osoba, na jejíž straně se vyskytuje, zvolena nebo jmenována do funkce se souhlasem dvou třetin hlasů společníků přítomných na valné hromadě nebo dvou třetin všech členů dozorčí rady nebo oprávněných zaměstnanců společnosti, jde-li o člena dozorčí rady voleného zaměstnanci, a
b) příslušný orgán byl při volbě nebo jmenování takové osoby do funkce na existenci této překážky upozorněn.
(6) Nastane-li skutečnost uvedená v odstavci 1 v době, kdy osoba, jíž se tato skutečnost týká, je statutárním orgánem, členem statutárního nebo jiného orgánu právnické osoby, příslušný orgán, jakmile se o tom dozví , ji odvolá, anebo potvrdí její volbu či jmenování. K potvrzení volby nebo jmenování se vyžaduje souhlas dvou třetin hlasů společníků přítomných na valné hromadě nebo dvou třetin všech členů dozorčí rady nebo oprávněných zaměstnanců společnosti, jde-li o člena dozorčí rady voleného zaměstnanci. Jestliže k potvrzení volby nebo jmenování nedojde do tří měsíců ode dne, kdy nastala skutečnost uvedená v odstavci 1, výkon funkce zaniká posledním dnem této lhůty.
Z citovaného ustanovení obchodního zákoníku vyplývá, že překážka výkonu funkce podle §38l odst. 1 obch. zákoníku působí vůči každé osobě u které jsou splněny podmínky uvedené v ustanovení §38l odst. 2 obch. zákoníku, a to bez ohledu na to, zda se jedná o její volbu do určitého orgánu společnosti nebo o její potvrzení v již vykonávané funkci. Tato zákonná překážka se tedy primárně týkala samotného obviněného, a bylo tak především v jeho zájmu a na něm, její vznik oznámit příslušnému orgánu DPP. Nejsou-li dány podmínky ustanovení §38l odst. 4 obch. zákoníku, kdy se k překážce výkonu funkce podle odst. 1 tohoto ustanovení nepřihlíží, lze existenci překážky členství u osoby volené za člena daného orgánu společnosti překonat (slovy zákona „překážka odpadá“) pouze tím, že nově kandidující osoba, na jejíž straně se překážka vyskytuje, je podle §38l odst. 5 obch. zákoníku zvolena (resp. jmenována) do funkce se souhlasem dvou třetin hlasů a současně byl příslušný orgán při volbě takové osoby do funkce na existenci překážky upozorněn. Stejná kvalifikovaná většina je pak podle §38l odst. 6 obch. zákoníku nutná i k potvrzení volby (jmenování) osoby v případě, že překážka členství v určitém orgánu společnosti u ní nastane v době, kdy již je členem určitého orgánu společnosti, tedy v průběhu funkčního období. Jestliže z jakéhokoliv důvodu k potvrzení volby takovéto osoby nedojde do tří měsíců ode dne, kdy nastala překážka členství v určitém orgánu podle §38l odst. 1 obch. zákoníku, výkon funkce ze zákona zaniká posledním dnem této lhůty. Ze znění i účelu tohoto ustanovení obchodního zákoníku přitom jednoznačně vyplývá, že překážka výkonu funkce v daných orgánech vzniká již účinností prohlášení konkursu.
Na základě uvedených důvodů Nejvyšší soud zjistil, že námitkami obviněného nebyly naplněny uplatněné důvody dovolání podle §265b odst. 1 písm. b) a g) tr. ř. Dovolání obviněného proto zamítl podle §265j tr. ř. jako nedůvodné. Učinil tak v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. c) tr. ř. v neveřejném zasedání, když obviněný i státní zástupce s tímto postupem vyslovili souhlas.
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 4. listopadu 2015
JUDr. Michal Mikláš
předseda senátu