ECLI:CZ:NS:2017:8.TDO.679.2017.1
sp. zn. 8 Tdo 679/2017-37
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 19. 7. 2017 o dovolání, které podal obviněný D. K., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 6. 2016, sp. zn. 5 To 22/2016, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 4 T 13/2015, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného D. K. odmítá .
Odůvodnění:
1. Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 22. 1. 2016, sp. zn. 4 T 13/2015, byli obvinění D. K., V. M. a D. T. uznáni vinnými, že
I. obžalovaní D. K., V. M. a D. T.
1. společně po předchozí vzájemné domluvě neoprávněně nainstalovali na ochranný nástavec bankomatu u vstupní štěrbiny určené pro vsunování platebních karet dne 24. 11. 2014 v době od 03:35:40 hodin na ATM č. 293 provozovaným společností Česká spořitelna, a. s., IČ: 45244782, se sídlem Olbrachtova 1929/62, 140 00 Praha 4, na pobočce nacházející se na adrese B. …, P. skimmovací zařízení, které se skládá ze speciálního nástavce obsahujícího elektronický snímač dat z vkládaných platebních karet oprávněných držitelů a zařízení, tzv. lištu, obsahující miniaturní kameru, která zaznamenává obrazové údaje o PIN kódech zadávaných oprávněnými držiteli platebních karet, a to tak, že v 03:35:40 hodin přistoupili D. K., V. M. a D. T. k ATM, D. T. nainstaloval lištu s mikrokamerou, ostatní ho sledovali a kontrolovali okolí bankomatu, následně D. T. instaloval skimmovací hrdlo, což se mu opakovaně nedařilo, a tak společně všichni odcházeli a přicházeli k ATM a pokoušeli se o instalaci a prováděli úpravy skimmovací technologie pomocí nože, v 04:44 hodin úspěšně ukončili instalaci a všichni od bankomatu odešli, v 05:09:17 V. M. a D. K. provedli kontrolu lišty s kamerou, v 05:34 hodin D. K. přistoupil k ATM a zkontroloval nainstalovanou skimmovací technologii, v 05:43 zkontroloval skimmovací technologii V. M., a jednali tak v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle skimmingem získaných dat a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků poté použít jako pravých k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, následně v 05:58 hodin V. M. a D. K. postupně deinstalovali skim. hrdlo a lištu s kamerou, zatímco D. T. je pozoroval z povzdálí a poté společně prostor u ATM opustili, skimmovací technologii odnesli a v 06:00 hodin se k ATM vrátil D. K., aby očistil zbytky lepící hmoty,
poté sami či za pomoci další neztotožněné osoby nebo osob zhotovili na neznámém místě a neznámým způsobem padělek platební karty číslo … vydané Českou spořitelnou, a. s., a poté ji sami či za pomoci jiné osoby nebo jiných osob použili v následujících případech:
1.1. padělek platební karty č. … držitele S. P.
§v rozsudku jsou konkretizovány dva případy snahy o autorizaci částky 3 812 Kč, přičemž obě transakce byly bankou zamítnuty,
2. společně po předchozí vzájemné dohodě nainstalovali dne 25. 11. 2014 v 04:50 hodin na ATM č. 293 provozovaným společností Česká spořitelna, a. s., nacházející se na adrese B. …, P. opětovně stejné skimmovací zařízení v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle skimmingem získaných dat a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků poté použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, a to tak, že D. T. a D. K. nainstalovali skimmovací hrdlo a následně společně s D. K. (správně zřejmě mělo být s V. M.) ověřili pevnost fixování skimmovacího nástavce, kdy této úspěšné instalaci předcházely opadkované neúspěšné pokusy o instalaci, na kterých se podíleli všichni tři obvinění, a poté v 06:41:52 hodin D. K. a V. M. provedli deinstalaci obou částí skimmovací technologie a D. T. očistil bankomat od zbytků lepící hmoty, následně v 06:42:37 hodin všichni od ATM odešli, skimmovací technologii si odnesli a sami či za pomoci další neztotožněné osoby nebo osob zhotovili na neznámém místě a neznámým způsobem padělek platební karty číslo … vydané Českou spořitelnou, a. s., kterou sami či za pomoci jiné osoby nebo jiných osob použili v následujících případech:
2.1. padělek platební karty č. … držitele J. S.
§v rozsudku jsou konkretizovány dva případy snahy o autorizaci částky 3 602 Kč, přičemž obě transakce byly bankou zamítnuty,
3. společně po předchozí vzájemné dohodě dne 26. 11. 2014 v 05:14:26 hodin nainstalovali do uživatelské části peněžního bankomatu České spořitelny, a. s., č. 293 umístěného na adrese B. …, P. opětovně totéž skimmovací zařízení v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků poté použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků a získat tak neoprávněný finanční prospěch, a to tak, že D. K., V. M. a D. T. v 05:14:26 přistoupili k bankomatu D. T. nainstaloval na bankomat skimmovací hrdlo a D. K. plastovou lištu s kamerou, V. M. sledoval oba muže z povzdálí a kontroloval okolí, v 05:15:52 hodin po instalaci kompletní skimmovací technologie všichni tři od ATM odešli, v 05:17 hodin přišel k ATM V. M., provedl kontrolu nainstalované skimmovací technologie, v 05:21:20 hodin odešel, následně v 06:50:20 hodin přišel k ATM D. T. a provedl kontrolu nainstalované skimmovací technologie a ihned odešel a v 06:52:40 hodin téhož dne D. T. provedl deinstalaci skimmovacího hrdla a od ATM odešel, v 06:55:43 hodin V. M. a D. K. provedli reinstalaci plastové lišty s kamerou a od bankomatu odešli i se skimmovací technologií, přičemž
po oskimmování dat z platebních karet oprávněných držitelů obvinění sami či za pomoci další osoby zhotovili na neznámém místě a neznámým způsobem padělky platebních karet,
§v rozsudku jsou uvedena čísla 7 platebních karet (viz níže)
všechny vydavatele Česká spořitelna, a. s., se sídlem Praha 4, Olbrachtova 1929/62, IČ 45244782 a poté sami či za pomoci jiné osoby tyto použili v následujících případech:
3.1. padělek platební karty … č. držitele M. Č.
§v rozsudku je konkretizováno deset případů ověřování zůstatku na účtu či snah o autorizaci částek v různé výši, přičemž všechny posléze uvedené transakce byly bankou zamítnuty,
3.2. padělek platební karty č. … držitele A. M.
§v rozsudku je konkretizováno šest případů snahy o autorizaci částek různé výše, přičemž čtyři transakce byly bankou povoleny a dvě zamítnuty,
3.3. padělek platební karty č. … držitele M. Š.
§v rozsudku je konkretizováno jedenáct případů ověřování zůstatku na účtu či snah o autorizaci částek v různé výši, přičemž jedna z posléze uvedených transakcí na částku 3 602 Kč byla bankou povolena a dalších pět zamítnuto,
3.4. padělek platební karty č. … držitele M. H.
§v rozsudku je konkretizováno pět případů ověřování zůstatku na účtu či snah o autorizaci částek v různé výši, přičemž všechny posléze uvedené transakce byly bankou zamítnuty,
3.5. padělek platební karty č. … držitele I. V.
§v rozsudku je konkretizováno pět případů ověřování zůstatku na účtu či snah o autorizaci částek v různé výši, přičemž všechny posléze uvedené transakce byly bankou zamítnuty,
3.6. padělek platební karty č. … držitele P. K.
§v rozsudku jsou konkretizovány tři případy snahy o autorizaci částek různé výše Kč, přičemž všechny transakce byly bankou zamítnuty,
3.7. padělek platební karty č. … držitele N. F.
§v rozsudku jsou konkretizovány dva případy ověřování zůstatku na účtu a též snaha o autorizaci částky 3 602 Kč, která byla bankou zamítnuta,
4. společně po předchozí vzájemné dohodě dne 19. 12. 2014 v 05:06 hodin nainstalovali do uživatelské části peněžního bankomatu České spořitelny, a. s., č. 153 umístěného na adrese P., B. … opětovně shodné skimmovací zařízení v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle oskimmovaných dat a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků poté použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků a získat tak neoprávněný finanční prospěch, přičemž pro ověření funkčnosti použili testovací kartu č. …, skimmovací zařízení deinstalovali dne 19. 12. 2014 kolem 08:40 hodin a z místa odjeli vozem zn. Lexus RX400H, RZ …, přičemž při instalaci a reinstalaci si rozdělili jednotlivé dílčí úkoly dle situace a potřeby, avšak skimmovací zařízení nalezli klienti České spořitelny, a. s., a oznámili jí to, tato provedla restrikci karty, v důsledku čehož ke zneužití platebních karet nedošlo a majetková škoda tak nebyla způsobena,
5. společně po předchozí vzájemné dohodě nainstalovali dne 20. 12. 2014 v 05:24 hodin na ATM č. 293 provozovaným společností Česká spořitelna, a. s., na pobočce nacházející se na adrese B. …, P., skimmovací zařízení v úmyslu zhotovit padělky platebních karet podle skimmingem získaných dat a takto zhotovené padělky bezhotovostních platebních prostředků poté použít jako pravé k výběru hotovosti nebo k platbám zboží či služeb prostřednictvím platebních terminálů obchodníků, přičemž při instalaci postupovali tak, že v 05:22 hodin D. K. a V. M. nainstalovali lištu s kamerou, poté se k nim přidal D. T. a v 05:23:38 hodin provedl instalaci skimmovacího nástavce, načež v 05:24 hodin odešli,
uvedené skimmovací zařízení bylo následně náhodně demontováno oprávněným uživatelem platební karty č. … T. P. a jím předáno policii, což obvinění sledovali a v 5:30 hodin D. K. a V. M. se k bankomatu vrátili a V. M. provedl reinstalaci lišty s kamerou a z místa činu odešli,
a následně pak téhož dne 20. 12. 2014 byli všichni tři obvinění společně zadrženi PČR ve vozidle tov. zn. Lexus RZ …, kde byla zajištěna i předmětná skimmovací lišta,
a celkem tímto jednáním způsobili České spořitelně, a. s., se sídlem Praha 4, Olbrachtova 1929/62 škodu ve výši 12 967 Kč a pokusili se způsobit další škodu ve výši 72 515 Kč,
II. obžalovaní D. K. a V. M.
společně po předchozí vzájemné dohodě dne 19. 12. 2014 kolem 09:10 hodin v P., P. H. tržnici poškodili skimmovací technologii vytržením hrdla antiskimmovacího zařízení u bankomatu GE Money bank, a. s., č. …, přičemž v 09:06 hodin na tomto bankomatu použili testovací kartu č. …, vytržené antiskimmovací hrdlo bylo zajištěno dne 21. 12. 2014 při domovní prohlídce v bytě č. … na adrese H., M. A. … a karta č. … byla dne 20. 12. 2014 zajištěna při prohlídce vozidla zn. Lexus RX400H, RZ …, a tímto jednáním způsobili společnosti GE Money bank, a. s., se sídlem Praha 4, Vyskočilova 1422/1a, IČ 25672720 škodu ve výši 7 596,92 Kč.
2. Takto popsané jednání všech tří obviněných soud prvního stupně právně kvalifikoval v bodě I. 1 – 5 výroku o vině jako zločin neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku , dílem dokonaný dílem ve stadiu pokusu podle §234 odst. 3 alinea první, odst. 4 písm. a) tr. zákoníku a §21 odst. 1 tr. zákoníku, a v bodě I. 1 – 3 v jednočinném souběhu s přečinem podvodu podle §209 odst. 1, 3, odst. 4 písm. a) tr. zákoníku a dílem ve stadiu pokusu podle §21 tr. zákoníku. Skutek popsaný v bodě II. výroku odsuzujícího rozsudku týkající se obviněných D. K. a V. M. soud právně posoudil jako přečin poškození cizí věci podle §228 odst. 1 tr. zákoníku, spáchaný ve spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku.
3. O trestech pak rozhodl nalézací soud následujícím způsobem: obviněnému D. K. uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku a §43 odst. 1, 2 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 5 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou; podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku trest vyhoštění na dobu 10 let; a podle §70 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku trest propadnutí věci, a to ve zkratce: plastové karty, mobilního telefonu zn. Lenovo, baterii, Micro SD paměťové karty, sim karty VODAFONE (vše přesně identifikované ve výroku rozsudku). Obviněnému V. M. soud uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku a §43 odst. 1, 2 tr. zákoníku a §58 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 3 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařadil do věznice s dozorem; podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku trest vyhoštění na dobu 10 let; a podle §70 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku trest propadnutí věci, a to ve výroku podrobněji ztotožněný notebook Asus model UX 302 L a napájecí kabel. Nakonec obviněnému D. T. soud podle §234 odst. 4 tr. zákoníku uložil trest odnětí svobody v trvání 5 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou; podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku trest vyhoštění na dobu 10 let; a podle §70 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku trest propadnutí věci, kdy jde o rozsáhlý soubor věcí v tomto výroku detailně identifikovaných, zajištěných ve vozidle Lexus RZ … a při domovní prohlídce na adrese M. A. …, H.
Proti tomuto rozsudku podali všichni tři obvinění odvolání. Z jejich podnětu Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 29. 6. 2016, sp. zn. 5 To 22/2016, nejprve podle §258 odst. 1 písm. d) odst. 2 tr. ř. zrušil výrok o trestu ohledně všech tří obviněných . Poté podle §259 odst. 3 tr. ř. o trestech nově rozhodl takto: obviněnému D. K. uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku a §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 5 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou; podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku trest vyhoštění na dobu 10 let; a podle §70 odst. 1 písm. a), b) tr. zákoníku trest propadnutí věci (srov. výše). Obviněnému V. M. uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku a §43 odst. 1 tr. zákoníku a §58 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 3 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařadil do věznice s dozorem; podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku trest vyhoštění na dobu 10 let; a podle §70 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku trest propadnutí věci (srov. výše). Obviněnému D. T. uložil podle §234 odst. 4 tr. zákoníku a §43 odst. 1 tr. zákoníku úhrnný trest odnětí svobody v trvání 5 let, pro jehož výkon jej podle §56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku zařadil do věznice s ostrahou; podle §80 odst. 1, 2 tr. zákoníku trest vyhoštění na dobu 10 let; a podle §70 odst. 1 písm. a), b) tr. zákoníku trest propadnutí věci (srov. výše).
5. Obviněný D. K. (dále jen „obviněný“, příp. „dovolatel“) se ani s rozhodnutím odvolacího soudu neztotožnil a prostřednictvím svého obhájce Mgr. Alexandera Netta proti němu podal dovolání, v němž uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Uplatněné námitky rozčlenil do dvou tematických okruhů. První z nich nazval: porušení zásady presumpce neviny, porušení zásady materiální pravdy a závažná procesní pochybení při dokazování . V jeho úvodu zdůraznil, že na jeho údajné trestné činnosti se podíleli v prvé řadě obvinění V. M. a D. T. On sice dvakrát nebo třikrát instaloval podlouhlý předmět šedé barvy na vrchní část bankomatu, aniž by však věděl, k čemu jeho jednání následně poslouží. Spoluobviněných se na to sice ptal, ti mu ale na jeho otázku neodpověděli. Odvolací soud pak uvedenou námitku bez dalšího přešel, ačkoliv ve svém rozhodnutí sám citoval obviněného V. M., který připustil, že „celý plán vymyslel on s T., aby získali peníze, a K. jim v tom pomáhal“ .
6. Dovolatel se pozastavil i nad tím, že odvolací soud nijak nezaujalo, že nebyly nijak zjišťovány okolnosti, jak došlo k výrobě karet na základě oskimmovaných údajů, stejně jako to, jak se karty do zahraničí dostaly a kdo je použil. Tyto skutečnosti mu nelze klást za vinu, protože v řízení nebylo ani náznakem prokázáno, že by se této trestné činnosti měl dopustit, natož konkrétně jakým způsobem. Soud prvního stupně tak měl postupovat v souladu se zásadou in dubio pro reo, neboť nebyla zjištěna ani případná dohoda mezi spoluobviněnými o naskimmovaných datech a následném eventuálním použití platebních karet. Pokud tak o výrobě a využití karet není známo absolutně ničeho, není ve vztahu k tomu známa ani míra zavinění obviněného, a je zde proto více než rozumná pochybnost, zda tento skutek spáchal skutečně on.
7. Poté se dovolatel opět vrátil ke svému tvrzení, že nevěděl, k čemu jeho jednání následně poslouží. Vyjádřil názor, že jednal v negativním skutkovém omylu podle §18 odst. 1 tr. zákoníku, a položil otázku, zda nemohl být spoluobviněnými využit jako nepřímý pachatel ve smyslu §22 odst. 2 tr. zákoníku. K tomu znovu připomněl, že oba další obvinění také hovořili o jeho minimální roli na posuzovaném jednání. Ti navíc ve svých odvoláních odmítli, že by s ním vytvořili organizovanou skupinu, neboť jeho zapojení do trestné činnosti mělo být nahodilé, bez předchozí domluvy a koordinace s nimi, v jejich činnosti nebyla žádná společná strategie a dovolatel ani nerozuměl tomu, jak skimmovací zařízení funguje. Odvolací soud přesto jen bez dalšího konstatoval, že jeho obhajobě neuvěřil. Zřejmě proto dovolatel poukázal na rozhodnutí 33/71 Sb. rozh. tr., podle něhož je obhajobu obviněného vždy třeba prověřit . Nakonec shrnul, že soudy flagrantně porušily zásadu presumpce neviny, materiální pravdy a v důsledku toho i jeho právo na spravedlivý proces.
8. Druhý oddíl dovolací argumentace obviněného nese název: nepřiměřená výše trestu . V něm předeslal, že škodlivost jednání obviněných nebyla srovnatelná. Ačkoliv mu byl uložen trest na samé dolní hranici trestní sazby, byl sankcionován stejnou výměrou trestu odnětí svobody jako organizátor celé akce obviněný D. T. Proto soudy měly využít institutu mimořádného snížení trestu odnětí svobody na základě §58 odst. 1, 5 tr. zákoníku, kdy měly zohlednit také to, že šlo pouze o pokus trestného činu. Za nepřiměřeně přísný považoval i trest vyhoštění, resp. jeho výměru v trvání 10 let. Uzavřel, že uložené tresty neodpovídají požadavkům uvedeným v §39 tr. zákoníku. Podle jeho přesvědčení je povaha a závažnost uvedeného trestného činu zcela minimální, jeho úloha na něm byla vedlejší, nebylo prokázáno, že by svým jednáním získal jakýkoliv majetkový nebo jiný prospěch, způsob provedení celé akce byl velmi primitivní a jeho úspěšnost mizivá.
9. S ohledem na vše dříve uvedené dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud napadené usnesení (správně mělo být uvedeno rozsudek) Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 6. 2016, sp. zn. 5 To 22/2016, podle §265k odst. 1 tr. ř. v celém rozsahu zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
10. Státní zástupkyně činná u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“) se v souladu s ustanovením §265h odst. 2 tr. ř. k podanému dovolání písemně vyjádřila. Mylně ovšem vycházela ze skutečnosti, že obviněný uplatnil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. V návaznosti na to pak prohlásila, že námitky směřující proti výroku o vině jsou v celé jejich šíři skutkové, a proto uvedený dovolací důvod nezakládají.
11. Poté státní zástupkyně v podrobnostech uvedla, že obviněný se prostřednictvím námitek skutkového charakteru snažil zpochybnit soudy ustálená skutková zjištění. Podle nich míra jeho účasti na spáchání trestné činnosti odpovídá spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku. V jejich rámci proto nebylo možné uvažovat ani o negativním skutkovém omylu, avšak ani o nepřímém pachatelství, jak se toho domáhal ve svém dovolání. Nic také nebránilo soudům přihlédnout v rámci právní kvalifikace skutku i těm skutkovým okolnostem, které se odehrály v zahraničí. Bylo jednoznačně prokázáno, že obviněnými naskimmované platební karty byly v zahraničí užity, přičemž pouze jejich prostřednictvím, případně přes další osoby, mohly být jimi získané údaje předány do zahraničí, kde byly karty použity. Konstatovala proto, že obvinění jednali v rámci organizované skupiny, tedy za součinnosti dalších osob, které na trestné činnosti participovaly.
12. Státní zástupkyně přisvědčila závěru odvolacího soudu, který konstatoval, že nelze akceptovat tvrzení dovolatele, že nevěděl, k čemu slouží zařízení instalované všemi obviněnými na bankomaty, neboť mu to ani na přímý dotaz spoluobvinění neobjasnili. Obviněný D. K. totiž instalaci i deinstalaci skimmovacího zařízení prováděl opakovaně, kontroloval jeho funkčnost a po sejmutí skimmovací technologie čistil bankomat od zbytku lepící hmoty. Při obdobných úkonech rovněž pozoroval oba spolupachatele, přičemž sledoval a kontroloval okolí bankomatu. V uvedených souvislostech je tedy vyloučeno, aby nevěděl, co je cílem jejich počínání a že by si nebyl vědom páchání trestné činnosti. Uvedený závěr odpovídá zásadám formální logiky tak, jak je uvedena v §2 odst. 6 tr. ř. K prokázání míry účasti obviněného na spáchaném skutku byly provedené důkazy zcela dostačující.
13. Dále se státní zástupkyně zaměřila na dovolatelovy námitky směřující proti výroku o trestu. Na jednu stranu sice konstatovala, že obviněný měl spíše uplatnit dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř., zároveň však připomněla, že zmíněný dovolací důvod nespočívá v nepřiměřenosti uloženého trestu. Trest, který byl obviněnému uložen, považovala za slučitelný s ústavní zásadou proporcionality trestní represe, zejména když byl vyměřen na samé spodní hranici zákonné trestní sazby. Podle jejího názoru není možné pominout sofistikovaný způsob páchání trestné činnosti, jíž se dopouštělo více osob, která měla dosah až do zahraničí. Ve prospěch obviněného hovoří pouze jeho dosavadní bezúhonnost, přičemž poměr okolností, které svědčí v jeho prospěch a neprospěch, byl vyjádřen přijatelným trestem. Žádné okolnosti rovněž nebránily v uložení trestu vyhoštění. Státní zástupkyně rovněž neshledala podmínky pro užití moderačního ustanovení §58 odst. 1 tr. zákoníku. Navíc zdůraznila, že obviněný nemůže v rámci žádného dovolacího důvodu mimořádné snížení trestu požadovat, neboť na aplikaci předmětného ustanovení, které záleží na rozvaze soudu, není zákonný nárok.
14. V závěru svého vyjádření proto státní zástupkyně navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítl. Současně navrhla, aby dovolací soud toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
15. Citované vyjádření státní zástupkyně zaslal Nejvyšší soud datovou schránkou shora jmenovanému obhájci obviněného (bylo mu doručeno dne 26. 5. 2017). Dne 15. 6. 2017 byla Nejvyššímu soudu doručena replika obviněného , učiněná opět prostřednictvím obhájce. V ní výslovně zdůraznil, že jeho dovolání bylo podáno na základě dovolacího důvodu vymezeného v §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. a nikoli z důvodu v §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Obhajobě obviněného jsou totiž známy zákonné limity posléze uvedeného dovolacího důvodu, kdy na jeho podkladě nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na kterých je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. ř. Dovolatel se pozastavil nad omylem státní zástupkyně a vyjádřil přesvědčení, že ve svém dovolání řádně označil dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř., který v logické návaznosti po právní stránce vyčerpávajícím způsobem zdůvodnil a rozvedl prostřednictvím dvou esenciálních vad napadených rozhodnutí. Nejedná se tedy o pouhé formální označení dovolacího důvodu. V závěru ještě obviněný zopakoval svůj návrh na rozhodnutí Nejvyššího soudu v dovolacím řízení.
16. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§265c tr. ř.) shledal, že dovolání v dané věci je podle §265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. přípustné, bylo podáno osobou oprávněnou, tedy obviněným prostřednictvím obhájce, jak ukládá §265d odst. 1 písm. b) a odst. 2 tr. ř., a to v zákonné lhůtě a na místě k tomu určeném podle §265e odst. 1, 2 tr. ř. Splňuje též všechny obsahové náležitosti předepsané v §265f odst. 1 tr. ř.
17. Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat jen z důvodů uvedených v ustanovení §265b tr. ř., posoudil Nejvyšší soud dále otázku, zda obviněným uplatněný dovolací důvod lze považovat za důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona, jehož existence je zároveň podmínkou provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem.
18. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. , který obviněný výslovně uplatnil (což zdůraznil i ve své replice), je dán tehdy, jestliže bylo rozhodnuto o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v §265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., aniž byly splněny procesní podmínky pro takové rozhodnutí (prvá alternativa) nebo přestože byl v řízení předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k) (druhá alternativa). Je třeba zdůraznit, že první z právě citovaných alternativ se vztahuje pouze na rozhodnutí odvolacího soudu učiněná bez věcného přezkumu rozhodnutí napadeného řádným opravným prostředkem. Jde tedy výhradně o případy zamítnutí nebo odmítnutí odvolání podle některého z odstavců §253 tr. ř., resp. stížnosti podle §148 odst. 1 písm. a) či b) tr. ř. Smyslem prvé varianty tohoto dovolacího důvodu je tedy umožnit oprávněné osobě domoci se řádného přezkoumání věci odvolacím, resp. stížnostním soudem, jež by mělo být podle zákona provedeno. Pokud naopak soud druhého stupně k věcnému přezkoumání napadeného rozhodnutí soudu prvého stupně přistoupí (podle §254 tr. ř. nebo §147 tr. ř.), lze uvedený dovolací důvod uplatnit toliko v jeho druhé variantě, tedy ve spojení s některým z dalších dovolacích důvodů .
19. V posuzované trestní věci je na první pohled zřejmé, že prvá alternativa obviněným uplatněného dovolacího důvodu nepřipadá v úvahu. Je tomu tak již proto, že Vrchní soud v Praze odvolání obviněných nezamítl ani neodmítl, ale sám rozhodl rozsudkem, ve kterém změnil původní výrok o trestu. Zejména však své rozhodnutí učinil až poté, co podle §254 odst. 1 tr. ř. z hlediska vytýkaných vad přezkoumal zákonnost a odůvodněnost všech výroků napadeného rozsudku, jakož i správnost postupu řízení, které mu předcházelo (srov. stranu 6 odůvodnění jeho rozsudku). Jde tedy o rozhodnutí učiněné po věcném přezkumu , které ze zákona nelze prostřednictvím této první alternativy v žádném případě napadat. V teoretické rovině by se proto dalo uvažovat pouze o druhé variantě uvedeného dovolacího důvodu, neboť výrok nalézacího soudu o vině i náhradě škody zůstal rozhodnutím odvolacího soudu nezměněn. Každopádně dovolatel žádný navazující dovolací důvod neuplatnil. Výsledkem toho je, že obviněným zvolený dovolací důvod nebyl naplněn.
20. Na tomto místě, z části nad rámec tohoto usnesení, nelze nezmínit, že Nejvyšší soud se poněkud pozastavil nad přístupem dovolatele, resp. jeho obhájce, který ve své replice výslovně trval na dovolacím důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř., a nikoliv dovolacím důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., s nímž operovala státní zástupkyně (zřejmě ovlivněna obsahem podaného dovolání). Svůj postoj zdůvodnil tím, že obhajobě jsou známy zákonné limity dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř., na jehož podkladě nelze přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, provedeného dokazování ani hodnocení důkazů ve smyslu §2 odst. 5, 6 tr. ř. S tím lze jistě souhlasit. Na druhé stranu však dovolací soud nemohl přehlédnout nejen fakt, že obhajoba se zřejmě dostatečně podrobně neseznámila se zákonnými limity dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř., ale i to, že některé uplatněné námitky implicitně či dokonce explicitně směřují spíše do právního posouzení skutku než do soudy učiněných skutkových zjištění (jak dovozovala státní zástupkyně).
21. Pokud by Nejvyšší soud za popsané situace postupoval přísně formalisticky, v zásadě nic by mu nebránilo, aby dovolání obviněného z důvodu nenaplnění jím zvoleného dovolacího důvodu odmítl podle §265i odst. 1 písm. b) tr. ř. Jen s vysokou mírou tolerance (ale i s ohledem na závažnost právní kvalifikace skutku) však věcně posoudil především ty dovolací výhrady, které se nějakým způsobem dotýkaly naplnění skutkové podstaty zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku §234 odst. 3 alinea první, odst. 4 písm. a) tr. zákoníku.
22. K tomu je potřeba ve stručnosti připomenout, že dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení . V jeho rámci je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoli šlo o jiný trestný čin, nebo se o trestný čin vůbec nejednalo. Vedle těchto vad lze vytýkat též nesprávné zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.
23. Skutková podstata zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku §234 odst. 3 alinea první tr. zákoníku postihuje pachatele, který padělá nebo pozmění platební prostředek v úmyslu použít jej jako pravý nebo platný . V posuzované trestní věci nebylo prokázáno, že by falešné platební karty vyráběl některý z obviněných, dovolatele nevyjímaje. Ten proto namítal, že mu daná skutečnost nemůže být přičítána k tíži. Nejvyšší soud ovšem má – podobně jako oba soudy nižších stupňů – názor zcela opačný. Pokud se totiž na spáchání trestného činu podílí více osob, ať již jde o spolupachatelství podle §23 tr. zákoníku, nebo o jednání organizované skupiny, nevyžaduje se, aby jediný z více pachatelů naplnil všechny znaky určité skutkové podstaty. Podle konstantní judikatury (srov. například rozsudek bývalého Nejvyššího soudu SSR ze dne 23. 11. 1972, sp. zn. 1 Tz 68/72, publikovaný pod č. 36/1973 Sb. rozh. tr., příp. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 3. 12. 2008, sp. zn. 8 Tdo 814/2008) u spolupachatelství postačuje, aby každý ze spolupachatelů naplnil jen některý ze znaků určité skutkové podstaty s tím, že skutková podstata je pak naplněna souhrnem takových jednání; anebo stačí, aby jednání každého ze spolupachatelů bylo článkem řetězu, přičemž jednotlivé činnosti směřují k přímému vykonání trestného činu a jen ve svém celku tvoří jeho skutkovou podstatu. Totéž lze nepochybně vztáhnout i na činnost organizované skupiny a jejích jednotlivých členů.
24. V posuzovaném případě lze aktivity trojice obviněných označit za první článek onoho řetězce, kdy pouze na základě jejich činnosti mohly další osoby vyrobit z obviněnými získaných údajů falešné platební karty a následně je použít jako pravé. Jinými slovy podíl všech tří obviněných na padělání platebních prostředků byl zcela zásadní, neboť bez jejich přispění by k dalším fázím daného protizákonného jednání nemohlo vůbec dojít. Proto i v případě, kdyby obvinění „jenom“ instalovali skimmovací zařízení na bankomaty a poté by tímto způsobem získaná data zasílali dalším osobám vyrábějícím padělky platebních karet, aniž by se sami na jejich výrobě jakkoliv podíleli, naplnili by skutkovou podstatu zločinu neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první tr. zákoníku.
25. Obhajobě dovolatele, že nevěděl, k čemu instalované zařízení slouží, spoluobvinění mu na jeho otázky neodpověděli a že se této činnosti účastnil jen pro zábavu, soudy nižších stupňů logicky neuvěřily. Pokud dovolatel v této souvislosti soudům vyčítal, že jeho obhajobu nijak neprověřily, je třeba uvést, že obě nižší instance se sice k citovaným námitkám ve svých rozhodnutích vyjádřily pouze krátce, avšak Nejvyšší soud je toho názoru, že je-li argumentace obviněného zcela zjevně nereálná a nedůvěryhodná, jako je právě tato, není potřeba ji nijak obšírně rozebírat, nýbrž postačí se s ní ve stručnosti vypořádat. Tomuto základnímu požadavku oba nižší soudy dostály.
26. Přesto pro větší přesvědčivost rozhodnutí Nejvyšší soud dodává následující: v obecné rovině není pochyb o tom, že Ukrajina je (i přes své současné problémy) civilizovanou zemí, a to zejména její východní část. Zde se nachází i dovolatelovo město Dněpropetrovsk, které je průmyslovým centrem o počtu téměř jednoho milionu obyvatel. Bylo zjištěno, že v něm sídlí celá řada poboček různých bank a hlavně je zde rozmístěna vcelku hustá síť bankomatů. Z aplikace Google Maps vyplynulo, že nejbližší bankomat se nachází jen několik minut chůze od trvalého bydliště dovolatele (na shora uvedené adrese). Již z toho je vyloučeno, aby dovolatel nebyl seznámen s existencí a funkcí bankomatů a platebních karet, a rovněž aby nevěděl, že bez oprávnění banky není dovoleno do určitého bankomatu jakkoliv zasahovat. V konkrétní rovině posuzovaného případu je pak třeba poukázat na skutečnost, že všichni obvinění (včetně dovolatele) obvykle realizovali svou činnost v časných ranních hodinách v listopadu, za tmy, přičemž jeden z nich občas „kontroloval okolí bankomatu“. To o legálním jednání zcela jistě nesvědčí, čehož si musel i dovolatel povšimnout. Navíc nelze pominout ani aktivní a více méně rovnocennou účast všech tří obviněných na opakovaných instalacích a deinstalacích skimmovacího zařízení na jednotlivých bankomatech.
27. Shora popisovanou obhajobou se dovolatel snažil soudy přesvědčit, že nejednal jako člen organizované skupiny ve smyslu §234 odst. 4 písm. a) tr. zákoníku . S těmito jeho tvrzeními (ale i jeho dvou spoluobviněných) se sice Nejvyšší soud neztotožnil, přesto zmíněnou problematiku po právní stránce posoudil. Právní teorie chápe organizovanou skupinu jako sdružení více osob, v němž je provedena určitá dělba úkolů mezi jednotlivé členy sdružení a jehož činnost se v důsledku toho vyznačuje plánovitostí a koordinovaností, což zvyšuje pravděpodobnost úspěšného provedení trestného činu, čímž jsou umocněny jeho škodlivé dopady pro společnost. Skupina nemusí mít trvalejší charakter a tímto způsobem lze spáchat i jen ojedinělý, jednorázový trestný čin. Nevyžaduje se výslovné přijetí za člena skupiny nebo výslovné přistoupení ke skupině, ale postačí, že se do ní pachatel včlenil a aktivně se na její činnosti podílel .
28. Z provedeného dokazování vyplynula velmi aktivní účast dovolatele na instalacích a deinstalacích skimmovacího zařízení na několika bankomatech. Právě na tuto skutečnost správně poukazovaly jak nižší soudy, tak i státní zástupkyně ve svém vyjádření k podanému dovolání. Již prvotní činnost všech obviněných se bezpochyby vyznačovala plánovitostí i koordinovaností , neboť k takovému jednání bylo nezbytné provést řadu na sebe navazujících kroků: nejprve pořídit technické vybavení, vytipovat si určitý bankomat, v několika krocích nainstalovat skimmovací zařízení, poté jej kontrolovat, následně odinstalovat, zkopírovat data z něj získaná a zaslat je dalším osobám k výrobě falešných platebních karet. Přestože mechanické úlohy u bankomatů plnili všichni tři obvinění víceméně společně, další vyjmenované aktivity podle soudů zajišťoval organizátor tohoto protiprávního jednání obviněný D. T., je zde tedy patrná dělba úkolů mezi ním a dalšími dvěma obviněnými. Dovolatel, kterému musela být známa nelegální povaha předmětného jednání, se tedy přinejmenším včlenil do činnosti této tříčlenné organizované skupiny a na její činnosti se aktivně podílel .
29. Nejvyšší soud nemá pochybnosti ani o tom, že dovolatel věděl anebo musel být přinejmenším srozuměn s tím, že získáváním dat z naskimmovaných platebních karet, trestná činnost nekončí (když v této první fázi z ní zatím žádný prospěch neplynul a ani plynout nemohl). Dovolací soud se tak vrací k dovolatelově námitce, že výrobu falešných karet mu nelze přičítat k tíži, tentokrát po stránce subjektivní. Samotnému dovolateli ovšem muselo být z logiky věci zcela zřejmé, že z nezákonně získaných dat je třeba nejprve vyrobit padělky platebních karet, a teprve poté z nich vybírat finanční prostředky, aby bylo jejich – slovy obviněného V. M. – „nezákonné podnikání“ nějakým způsobem ziskové. Jiné využití těchto dat si snad ani nelze představit. Obviněný proto nemohl nevědět, popřípadě alespoň nebýt srozuměn se zasíláním dat dalším osobám neboli dalším členům této mezinárodně fungující organizované skupiny . Z tohoto důvodu je třeba mu přičíst i jejich jednání k tíži, a to v rámci právní kvalifikace zločinu neoprávněného opatření padělání a pozměnění platebního prostředku podle §234 odst. 3 alinea první odst. 4 písm. a) tr. zákoníku.
30. Co se týče námitek dovolatele stran výše a druhu uloženého trestu, Nejvyšší soud především posuzoval, zda taková námitka je vůbec podřaditelná pod uvažovaný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. ř. [jak již bylo shora uvedeno, dovolatel explicitně uplatnil pouze dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. l) tr. ř. ]. Přestože v rámci tzv. jiného nesprávného hmotnprávního posouzení lze úspěšně rozporovat i některá pochybení týkající se ukládání trestu (např. v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen úhrnný trest nebo souhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu), nepřiměřenost trestu do této kategorie nespadá, neboť není otázkou právního posouzení, ale spíše jen volné úvahy soudu (srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002, publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr., rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 9. 2004, sp. zn. Ts 42/2003 – Zpráva o analýze a vyhodnocení účinnosti novely trestního řádu č. 265/2001 Sb. ve vztahu k soudnímu řízení – publikované pod č. 36/2004 Sb. rozh. tr., a dále usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 7. 2014, sp. zn. 11 Tdo 817/2014). Nejvyšší soud se v dovolacím řízení nemůže věcně zabývat ani neaplikováním moderačního ustanovení §58 tr. zákoníku. Jak správně připomněla již státní zástupkyně ve svém vyjádření, jeho užití záleží na volné úvaze soudu, a obviněný na něj tudíž nemá právní nárok.
31. Lze tak uzavřít, že dovolatelova námitka stran výše a druhu uloženého trestu není podřaditelná pod uvedený dovolací důvod, a jen pro úplnost dodat, že takovou námitku by nebylo možno považovat za relevantně uplatněnou ani v rámci jiného dovolacího důvodu [například podle §265b odst. 1 písm. h) tr. ř.].
32. Z těchto jen stručně uvedených důvodů (§265i odst. 2 tr. ř.) Nejvyšší soud dovolání obviněného jako celek podle §265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl, neboť shledal, že je zjevně neopodstatněné. Učinil tak v souladu s ustanovením §265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí o dovolání není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 19. 7. 2017
JUDr. Jan Bláha
předseda senátu