ECLI:CZ:NS:2018:5.TDO.93.2018.1
sp. zn. 5 Tdo 93/2018-36
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 24. 7. 2018 o dovolání obviněného M. P., proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 6 T 115/2016, takto:
Podle §265k odst. 1, 2 tr. řádu se částečně zrušuje rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, a to v celém výroku pod bodem I., kterým byl po zrušení výroku o trestu v odvoláními napadeném rozsudku obviněnému M. P. uložen nový souhrnný trest, a ve výroku pod bodem II., pokud jím bylo zamítnuto odvolání obviněného v části týkající se výroku o trestu.
Podle §265k odst. 2 tr. řádu se zrušují také další rozhodnutí na zrušenou část rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.
Podle §265l odst. 1 tr. řádu se Krajskému soudu v Českých Budějovicích přikazuje , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
Odůvodnění:
I.
Dosavadní průběh řízení
1. Rozsudkem Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 6. 2. 2017, sp. zn. 6 T 115/2016, byl obviněný M. P. uznán vinným ze spáchání přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „tr. zákoník“) a přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Za spáchání těchto trestných činů a sbíhajícího se přečinu zpronevěry podle §206 odst. 1 tr. zákoníku, za který byl odsouzen rozsudkem Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 26. 1. 2016, sp. zn. 6 T 184/2015, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 25. 8. 2016, sp. zn. 4 To 443/2016, mu byl podle §252 odst. 1 tr. zákoníku uložen souhrnný trest odnětí svobody v trvání 15 měsíců, jehož výkon mu byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 let. Současně byl obviněnému podle §73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu provozování hostinské činnosti a činnosti spojené s prodejem kvasného lihu, konzumního lihu a lihovin v trvání 3 let a podle §70 odst. 1, odst. 2 písm. a) trest propadnutí věci – finanční částky a 9 ks hracích přístrojů a 20 ks klíčů k nim. Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl nalézacím soudem zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 26. 1. 2016, sp. zn. 6 T 184/2015, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 25. 8. 2016, sp. zn. 4 To 443/2016, jakož i všechna další rozhodnutí na tyto výroky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, ke které došlo zrušením, pozbyla podkladu.
2. Přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku se obviněný M. P. dopustil stručně řečeno tím, že jako osoba jednající za spolek VIC, o. s., záměrně a bez potřebných povolení, navíc v rozporu s obecně závaznou vyhláškou města, provozoval jménem spolku VIC, o. s., sázkové hry (výherní hrací přístroje), a to v H. baru na adrese J. Š. B. v Č. B. a v M. baru na adrese Ch. v Č. B.
3. Přečinu neoprávněného podnikání podle §251 odst. 1 tr. zákoníku se obviněný M. P. dopustil stručně řešeno tím, že jako osoba jednající za spolek VIC, o. s., a spolek PRESS – group, o. s., ve větším rozsahu provozoval restaurační zařízení a hotel, to vše živnostenským způsobem (soustavně, samostatně, na vlastní odpovědnost a za účelem dosažení zisku), ke kterému bylo zapotřebí příslušné živnostenské oprávnění, kterým však obviněný ani uvedené spolky nedisponovaly.
4. K odvolání obviněného Krajský soud v Českých Budějovicích rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. e), odst. 2 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (dále jen „tr. řád“) částečně zrušil, a to ve výroku o trestu, a podle §259 odst. 3 tr. ř., rozhodl rozsudkem ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, tak, že obviněnému M. P. při nezměněném výroku o vině uložil podle §252 odst. 1 tr zákoníku a §43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání 2 let, jehož výkon podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložil na zkušební dobu 4 let, dále obviněnému uložil podle §73 odst. 1 tr. zákoníku trest zákazu činnosti spočívající v zákazu provozování hostinské činnosti a činnosti spojené s prodejem kvasného lihu, konzumního lihu a lihovin v trvání 6 let a podle §70 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku trest propadnutí věci, a to
a) finanční částky 32 750 Kč zajištěné ve výherních hracích přístrojích,
b) 2 ks výherního hracího přístroje (dále jen VHP) s označením „BLUE GAMES“ (bez označení výrobce),
c) 1 ks VHP s označením „BLUE GAMES“ (bez označení výrobce),
d) 1 ks VHP s označením „PLANET GAMES“ inventární č. 9081010001402,
e) 1 ks VHP s označením „DREAM PLAY PLUS“,
f) 1 ks VHP s označením „DREAM PLAY II“,
g) 1 ks VHP s označením „KAJOT DOUBLE MATIC“,
h) 1 ks VHP s označením „PLANET GAMES“ se 3 ks klíčů,
i) 1 ks hracího přístroje bez označení se 2 ks klíčů,
j) 20 ks klíčů od VHP.
Podle §43 odst. 2 tr. zákoníku byl odvolacím soudem zrušen výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 26. 1. 2016, sp. zn. 6 T 184/2016, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 25. 8. 2016, sp. zn. 4 To 443/2015, jakož i všechna další rozhodnutí na tyto výroky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, ke které došlo zrušením, pozbyla podkladu.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
A) Dovolání obviněného
5. Proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, kterým bylo rozhodnuto o odvolání, podal obviněný prostřednictvím svého obhájce Mgr. Filipa Toula dovolání, a to z důvodů uvedených v §265b odst. 1 písm. g), písm. h) tr. řádu.
6. Obviněný M. P. v rámci svého mimořádného opravného prostředku uvedl, že nebyly splněny podmínky pro zrušení výroku o trestu v rozsudku soudu prvního stupně, a zároveň má za to, že nebyly splněny zákonné podmínky pro uložení trestu propadnutí věci, neboť čtyři z přístrojů, na které se tento trest vztahuje, včetně klíčů k nim, nejsou přístroji výherními – k této otázce obviněný poukazuje na závěr odborného vyjádření.
7. Dále obviněný zdůraznil, že došlo k porušení důležité zásady zahlazení odsouzení. Odvolací soud totiž v odůvodnění nového přísnějšího rozhodnutí o trestu uvedl, že přihlížel ke skutečnosti, že trestné činnosti se obviněný dopustil ani ne měsíc poté, co vykonal dříve uložený trest zákazu činnosti za stejnorodou činnost, a že v důsledku toho se jedná o formálně sice zahlazenou, ale ve skutečnosti existující trestní minulost. Takový postup považuje obviněný za nepřijatelný a rozporný s trestním řádem (správně „tr. zákoníkem“), kdy podle §74 odst. 2 tr. řádu (správně „tr. zákoníku“), byl-li trest zákazu činnosti vykonán, hledí se na pachatele, jako by nebyl odsouzen.
8. Podle názoru obviněného je také dána nezákonnost trestu propadnutí věci, neboť trest propadnutí věci postihl i ty hrací přístroje, které podle závěru odborného vyjádření nejsou výherními hracími přístroji, a které tedy nejsou věcmi užitými ke spáchání trestné činnosti podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Mělo se jednat celkem o 4 hrací přístroje. Obviněný polemizuje s odůvodněním odvolacího soudu, podle kterého část nevýherních (tedy legálních) hracích přístrojů měla navodit dojem legálnosti provozu nezákonných výherních hracích přístrojů. Obviněný uvádí, že tyto legální hrací přístroje byly předmětem trestu propadnutí věci, ačkoliv s trestnou činností obviněného nijak nesouvisí; jedná se navíc částečně o přístroje, které byly uloženy v baru K., kde však odsouzený žádnou trestnou činnost nepáchal a ani tak nemohl legálními přístroji umístěnými v tomto baru tuto neexistující trestnou činnost zakrývat. Obviněný uzavírá, že stran čtyř hracích přístrojů se nejedná o věci, které byly užity ke spáchání trestné činnosti a že tak nebyly splněny podmínky pro jejich propadnutí.
9. Závěrem svého dovolání obviněný M. P. dovolacímu soudu navrhuje, aby rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích coby soudu odvolacího ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
B) Vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství
10. K dovolání obviněného se vyjádřil pověřený státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Poté, co rekapituluje obsah dovolání obviněného, konstatuje, že první z námitek dovolatele, která směřuje proti bezdůvodnému zpřísnění trestu odnětí svobody s podmíněným odkladem a trestu zákazu činnosti, nelze podřadit pod žádný z dovolacích důvodů uvedených v §265b odst. 1 tr. řádu, neboť tímto dovolacím důvodem lze napadnout pouze takový výrok o trestu, kterým byl uložen trest, který zákon nepřipouští, popř. ve výměře mimo zákonnou trestní sazbu.
11. Naopak druhou námitku dovolatele směřující proti trestu propadnutí věci stran některých hracích přístrojů shledává státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství nejen podřaditelnou podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, ale i důvodnou, neboť souhlasí s odůvodněním druhé námitky dovolatele stran trestu propadnutí věci některých hracích přístrojů. K tomu dodal, že v případě trestného činu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle §252 odst. 1 tr. zákoníku lze trest propadnutí věci uložit pouze u takových herních přístrojů, které byly fyzicky k provozování a organizování sázkové hry použity, neboť pouze u těchto přístrojů došlo k naplnění znaku užití k spáchání trestného činu . Tvrzení odvolacího soudu, že i ostatní hrací přístroje byly pouhou „zástěrkou“ navozující dojem legálnosti provozu zbylých přístrojů, je podle státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství jen domněnkou nepodloženou učiněnými skutkovými zjištěními a samo o sobě to důvodnost propadnutí i všech ostatních hracích přístrojů nezakládá.
12. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství závěrem uvádí, že podle jeho názoru byly podmínky §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku pro uložení trestu propadnutí věci splněny pouze u těch 5 ks výherních hracích přístrojů, které byly popsány v bodě I. rozsudku (případně u klíčů k nim), neboť jen ty byly ke spáchání trestného činu fyzicky použity. Státní zástupce proto považuje dovolání v tomto směru za důvodné a navrhuje Nejvyššímu soudu, aby napadené rozhodnutí ve výroku o trestu zrušil, stejně jako i všechna další rozhodnutí na zrušené rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem k změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a přikázal Krajskému soudu v Českých Budějovicích, aby věc znovu v potřebném rozsahu projednal a rozhodl; současně státní zástupce vyjádřil souhlas s projednáním věci v neveřejném zasedání.
III.
Přípustnost dovolání a důvody pro odmítnutí dovolání
13. Nejvyšší soud jako soud dovolací posoudil nejprve přípustnost dovolání podle §265a tr. řádu. Podle §265a odst. 1 tr. řádu lze dovoláním napadnout pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, jestliže soud rozhodl ve druhém stupni a zákon to připouští. Vzhledem k tomu, že napadeným rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích bylo zamítnuto odvolání obviněného proti výroku o vině, a výrok o trestu byl zrušen a při nezměněném výroku o vině byl obviněnému uložen nový trest, je napadený rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích nutné považovat za rozhodnutí ve věci samé podle §265a odst. 2 písm. a), h) tr. řádu, a proto je dovolání přípustné.
14. Dále Nejvyšší soud v souladu se zákonem zkoumal, zda není dán některý z důvodů pro odmítnutí dovolání podle §265i odst. 1 písm. b) až f) tr. řádu, a na základě tohoto postupu shledal, že dovolání bylo podáno včas a podala jej osoba k tomu oprávněná podle §265d tr. řádu (obviněný prostřednictvím svého obhájce), dovolání splňuje obsahové náležitosti a není zjevně neopodstatněné. Není tak dán žádný z důvodů pro odmítnutí dovolání, a Nejvyšší soud proto přistoupil k jeho věcnému posouzení.
IV.
Důvodnost dovolání
15. Podle §265i odst. 3 tr. řádu, neodmítne-li Nejvyšší soud dovolání podle odstavce 1 tohoto ustanovení, přezkoumá zákonnost a odůvodněnost těch výroků rozhodnutí, proti nimž bylo dovolání podáno, v rozsahu a z důvodů, uvedených v dovolání, jakož i řízení napadené části rozhodnutí předcházející. K vádám výroků, které nebyly dovoláním napadeny, Nejvyšší soud přihlíží, jen pokud by mohly mít vliv na správnost výroků, proti nimž bylo podáno dovolání. V těchto intencích tak Nejvyšší soud k dovolání obviněného M. P. přezkoumal napadené výroky rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, a to z důvodů vymezených obviněným, přičemž se nejdříve zabýval námitkou nezákonnosti trestu propadnutí věci a následně námitkou porušení „zásady zahlazení odsouzení“.
A) K námitce nezákonnosti trestu propadnutí věci
16. Obviněný M. P. v dovolání odvolacímu soudu vytýká, že mu uložil trest propadnutí některých věci (hracích přístrojů a klíčů k nim), aniž pro to byly splněny zákonné podmínky. Podle názoru obviněného odvolací soud pochybil, pokud do výroku trestu propadnutí věci zahrnul i ty hrací přístroje, které bezprostředně nesloužily k provozování jeho trestné činnosti. Nesouhlasí s odůvodněním odvolacího soudu, podle kterého byly i tyto přístroje užity ke spáchání trestného činu podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, neboť jimi měl být navozen dojem legálnosti provozu nelegálních výherních hracích přístrojů. Odvolacímu soudu vytýká, že své tvrzení neopírá o žádné důkazy a jde o pouhé ničím nepodložené tvrzení; navíc se podle obviněného jedná částečně i o přístroje, které byly uloženy v baru K., kde ovšem obviněný žádnou trestnou činnost neprováděl a nemohl tak těmito legálními přístroji zakrývat trestnou činnost, kterou v tomto baru nepáchal. Shodný názor ve vztahu k této námitce pak sdílí i státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství.
17. Dovolatel uplatnil ve vztahu k této námitce dovolací důvody podle §265b odst. 1 písm. g) a h) tr. řádu.
18. Nejvyšší soud se nejprve zabýval namítaným dovolacím důvodem podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, který obviněný v dovolání zmiňuje, avšak ke kterému nenabízí žádné argumenty, které by podporovaly závěr, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V souvislosti s uloženým trestem lze o dovolacím důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu hovořit pouze výjimečně, a to např. v otázce, zda byly dva trestné činy (skutky) spáchány ve vícečinném souběhu, a zda tedy za okolností uvedených v §43 odst. 2 tr. zákoníku přichází v úvahu uložení souhrnného trestu za oba dva trestné činy, nebo zda je mezi nimi vztah recidivy a za každý trestný čin je třeba uložit samostatný trest [srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád. Komentář . 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3166-3167 nebo usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 2. 9. 2002, sp. zn. 11 Tdo 530/2002 (uveřejněné pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr.), a zpráva trestního kolegia Nejvyššího soudu České republiky ze dne 29. 9. 2004, sp. zn. Ts 42/2003 (uveřejněná pod č. 36/2004 Sb. rozh. tr.]. K těmto otázkám však námitka dovolatele nesměřuje, neboť se omezuje na dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu a namítá nepřípustnost trestu propadnutí věci ohledně konkrétně v dovolání vymezených věcí. Nejvyšší soud proto v souladu s judikaturou Ústavního soudu (např. nález ze dne 20. 6. 1995, sp. zn. III. ÚS 84/94, nález ze dne 30. 11. 1995, sp. zn. III. ÚS 166/95, nález ze dne 11. 11. 2003, sp. zn. II. ÚS 182/2002, nebo nález ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/2003), aniž by to dovolatel namítal, přezkoumal napadené rozhodnutí alespoň v tom směru, zda právní závěry soudů nižších stupňů nejsou v tzv. extrémním nesouladu s vykonanými skutkovými zjištěními či zda jimi učiněná skutková zjištění nejsou v extrémním nesouladu s provedenými důkazy. Vzhledem k tomu, že takový extrémní nesoulad nebyl Nejvyšším soudem u nyní posuzované námitky ani ve vztahu k celému řízení jako celku zjištěn, dovolací soud konstatuje, že není dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu naplněn.
19. Nejvyšší soud ovšem souhlasí s názorem dovolatele, že k propadnutí části hracích přístrojů nebyl dán zákonný důvod a že se tak jedná o nepřípustný trest podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu.
20. Podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku může soud uložit trest propadnutí věci, které bylo užito k spáchání trestného činu nebo která byla k spáchání trestného činu určena.
21. Odvolací soud uzavřel, že nic nebrání propadnutí i takových hracích přístrojů, které zůstaly podle odborného vyjádření tzv. „bez určení“ a které tak nelze považovat za výherní hrací přístroje (VHP). I tyto hrací přístroje byly podle názoru krajského soudu součástí prostředí vytvořeného obviněným k lepšímu zakrytí jeho nelegálního byznysu, neboť jimi byla laikovi znesnadněna orientace v charakteru provozu. Krajský soud tuto situaci přirovnává k prodeji drog v prodejně, kde drogový dealer jako zástěrku navenek prodává legální zboží, čímž osobě neprovádějící detailní prohlídku objektu předkládá obrázek o poctivém obchodu. K hracímu přístroji s označením 2/7 zajištěnému v baru K. (ve kterém podle skutkové věty napadeného rozhodnutí nebyla trestná činnost vůbec páchána) pak krajský soud uvádí, že i tento přístroj byl způsobilý k nasazení jako zástěrka nelegální činnosti, a to v důsledku personálních vazeb baru K. na H. bar a M. bar.
22. Nejvyšší soud se s tímto právním posouzením odvolacího soudu z hlediska výkladu pojmu „věci, které bylo užito k spáchání trestného činu“ neztotožňuje. Přístroje, které byly legálně provozovány ve stejné provozovně (jde o hrací přístroje s označením 6/12, 18/6 a 18/8 – viz č. l. 30 a 40), ve které byly současně protiprávně umístěny i výherní hrací přístroje, zásadně není možné podle ustálené judikatury považovat za věci užité ke spáchání trestného činu podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, a proto nemohou být předmětem trestu propadnutí věci. Podle rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. 11. 1960, sp. zn. 1 Tz 50/60 (uveřejněného pod č. 27/1961 Sb. rozh. tr.), lze „pod pojmem užití věci ke spáchání trestného činu rozuměti jen použití fyzické , aby jejím propadnutím byla zneškodněna věc, jíž by mohlo být použito k dalšímu páchání trestných činů. Při tom jde o věci, kterých bylo použito jako nástroje nebo pomocného prostředku ke spáchání trestného činu. Musí jít o nástroj v technickém slova smyslu.“ Podle rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 12. 1993, sp. zn. 5 Tz 89/93 (uveřejněného pod č. 13/1994 Sb. rozh. tr.), „vztah věcí k trestnému činu uvedený v §55 odst. 1 písm. a) nebo b) tr. zák. tedy, že věc byla užita ke spáchání trestného činu, resp. byla ke spáchání trestného činu určena, znamená, že věc musí být významná pro naplnění zákonných znaků trestného činu . Nestačí např., že věc měl pachatel trestného činu při jeho páchání u sebe.“
23. S uvedenými judikatorními závěry se ztotožňuje i odborná literatura: „Věc byla užita ke spáchání trestného činu, jestliže za použití této věci nebo jejím prostřednictvím pachatel naplnil skutkovou podstatu trestného činu . Zpravidla pomocí takové věci pachatel realizoval jednání jako obligatorní znak objektivní stránky trestného činu , i když tak nemusel učinit ve vztahu k celému rozsahu jednání, resp. určitá věc mu mohla jen umožnit nebo usnadnit vlastní realizaci jednání. Může jít jednak o věci zvlášť zhotovené nebo přizpůsobené ke spáchání trestné činnosti (tzv. reálná instrumenta sceleris, tj. zločinecké nástroje v technickém smyslu), např. padělatelské nebo kasařské náčiní, ale též o věci jinak sloužící k nezávadné činnosti, např. fotografický přístroj nebo videokamera použitá k výrobě pornografických snímků, kopírovací přístroj použitý k padělání peněz, automobil použitý k nelegálnímu převozu osob přes státní hranice, střelná zbraň použitá k loupeži, osobní počítač použitý k neoprávněné manipulaci s informacemi“ (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník. Komentář . 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 914-915). K uvedeným závěrům se z nejnovějších rozhodnutí hlásí i usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8. 9. 2016, sp. zn. 6 Tdo 1179/2016 (uveřejněné pod č. 18/2017 Sb. rozh. tr.).
24. Proto pro naplnění definice „věci, které bylo užito ke spáchání trestného činu“, je nutné, aby byla daná věc přímo k páchání trestné činnosti užita, tedy aby skrze ni byla naplněna skutková podstata trestného činu, který je obviněnému kladen za vinu, ale tato věc musí současně být pro spáchání daného konkrétního trestného činu významná a musí mít reálný vliv na jeho úspěšné spáchání. Jinými slovy, musí být dán dostatečně silný vztah mezi věcí a spáchaným trestným činem.
25. S přihlédnutím k tomu, že legální hrací přístroje nacházející se v dané provozovně společně s nezákonně umístěnými výherními hracími přístroji (konkrétně šlo o hrací přístroj s označením 6/12 zajištěný v H. B. na adrese J. Š. B. v Č. B. a o hrací přístroje s označením 18/6 a 18/8 zajištěné v M. B. na adrese Ch. v Č. B.) nejenže nebyly pachatelem ke spáchání přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry užity, neboť se nejednalo o nezákonně provozované výherní hrací přístroje, ale nebyly užity ani nepřímo a jejich současná existence ve stejné provozovně neměla na úspěšnost spáchání uvedeného trestného činu žádný reálný vliv, nejde ve smyslu shora uvedené ustálené judikatury o věci užité k spáchání předmětného činu. Neobstojí pak ani argumentace odvolacího soudu, že přítomnost legálních hracích přístrojů může laikovi znesnadnit orientaci v charakteru provozu. Zaprvé, nelze předpokládat, že by laik byl schopen rozlišovat mezi jednotlivými typy hracích přístrojů uvedenými v zákoně č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dnes v zákoně č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách), zadruhé, zákonnost provozu jednotlivých hracích přístrojů přísluší posuzovat specializovaným orgánům státní správy (zejména finanční a celní úřady), popř. orgánům činným v trestním řízení (v konečné fázi trestního řízení soudu), které různorodost hracích přístrojů nacházejících se v jedné provozovně jistě oklamat nemůže. Tyto skutečnosti odvolací soud nejenže nevzal v potaz, ale ani se nikterak nepokusil v tomto směru doplnit dokazování (které by ovšem na výše uvedeném závěru nemohlo nic změnit).
26. Nejvyšší soud nesouhlasí s odůvodněním rozsudku odvolacího soudu ani pokud jde o trest propadnutí věci hracího přístroje, který nebyl umístěn v provozovnách, v nichž podle skutkové věty I. rozsudku soudu prvního stupně potvrzené rozhodnutím odvolacího soudu obviněný trestnou činnost páchal (konkrétně šlo o výherní hrací přístroj s označením 2/7 zajištěný v K. B. na adrese J. O. v Č. B.). U tohoto hracího přístroje je totiž situace značně odlišná oproti hracím přístrojům umístěným v H. B. a M. b. Hrací přístroj s označením 2/7 totiž podle závěru odborného vyjádření (č. l. 49) nejenže oproti výše uvedeným hracím přístrojům je výherním hracím přístrojem, ale zejména se v provozovnách, ve kterých obviněný trestnou činnost páchal, vůbec nenacházel (což uznává i odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku). Odvolací soud pak sám uvádí, že uložil trest propadnutí tohoto hracího přístroje z toho důvodu, že podle jeho názoru jde o věc určenou ke spáchání trestného činu. Jde tedy o odlišný důvod uložení trestu propadnutí věci, ačkoliv je zakotven ve stejném zákonném ustanovení [§70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku], na jehož prokázání však dosud nebylo zaměřeno dokazování. Jak vyplývá z obsahu rozsudku Okresního soudu v Českých Budějovicích a rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích i z obsahu spisu soud prvního stupně ani odvolací soud se při dokazování nezabývaly tím, zda se v případě automatu 2/7 skutečně jedná o věc určenou ke spáchání trestného činu, prokázáno bylo pouze personální propojení jednotlivých heren a osob, na které odkazuje odvolací soud na str. 6 svého rozsudku; je sice pravdou, že automat 2/7 byl „způsobilý k nasazení“, neboť se jednalo o funkční automat, který podle vyhlášky města nebylo dovoleno na území města provozovat, avšak dokazování nebylo dosud zaměřeno na skutečnost, zda obviněný M. P. měl v úmyslu tento automat použít v jím provozovaných hernách (K. B. provozovala L. M.). Není tak možné bez dalšího konstatovat, že se jedná o věc určenou ke spáchání trestného činu, pouze s odkazem na personální propojení jednotlivých provozoven. Bude tak na odvolacím soudu, aby v dalším řízení po doplnění potřebného dokazování postavil najisto, zda výherní hrací přístroj s označením 2/7 zajištěný v K. B. na adrese J. O. v Č. B. je věcí, která byla určena ke spáchání trestného činu podle §70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, a aby své rozhodnutí náležitě odůvodnil zejména z hlediska, který konkrétní provedený důkaz svědčí tomuto závěru.
B) K námitce porušení „zásady zahlazení odsouzení“
27. Jak bylo uvedeno, směřuje další námitka obviněného rovněž proti výroku o trestu, neboť při jeho ukládání měla být porušena zásada, že k zahlazenému odsouzení nelze při ukládání trestu přihlížet, když odvolací soud odůvodnil částečné zrušení výroku o trestu a nové rozhodnutí o trestu (zpřísněné) tak, že trestné činnosti se obviněný dopustil ani ne měsíc poté, co vykonal dříve uložený trest zákazu činnosti za stejnorodou činnost, a že v důsledku toho se jedná o formálně sice zahlazenou, ale ve skutečnosti existující trestní minulost.
28. Obviněný byl rozsudkem nalézacího soudu odsouzen k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 15 měsíců s podmíněným odkladem na zkušební dobu v trvání 3 let a k trestu zákazu činnosti ve výměře 3 let. Rozsudkem odvolacího soudu, který rozsudek nalézacího soudu ve výroku o trestu zrušil a při nezměněném výroku o vině sám o trestu znovu rozhodl, byl obviněný odsouzen k souhrnnému trestu odnětí svobody v trvání 2 let s podmíněným odkladem na zkušební dobu v trvání 4 let a k trestu zákazu činnosti ve výměře 6 let. V části výroku o trestu, kterým byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, nedošlo novým rozhodnutím odvolacího soudu o trestu mimo upřesnění částky 32 570 Kč na 32 770 Kč vzhledem k početní chybě k podstatné změně.
29. Nejvyšší soud konstatuje, že dovolatelem uplatňovaná námitka nemůže zakládat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. h) tr. řádu, neboť obviněnému nebyl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným.
30. Při ukládání souhrnného trestu podle §43 odst. 2 tr. zákoníku se uplatní pravidla pro ukládání úhrnného trestu uvedená v §43 odst. 1 tr. zákoníku; platí tedy, že odsuzuje-li soud pachatele za dva nebo více trestných činů, uloží mu úhrnný (souhrnný) trest podle toho ustanovení, které se vztahuje na trestný čin z nich nejpřísněji trestný; jde-li o vícečinný souběh většího počtu trestných činů, může soud pachateli uložit trest odnětí svobody v rámci trestní sazby, jejíž horní hranice se zvyšuje o jednu třetinu. Obviněný M. P. byl uznán vinným trestným činem podle §252 odst. 1 tr. zákoníku a podle §251 odst. 1 tr. zákoníku. Za první z těchto trestných činů činí trestní sazba trestu odnětí svobody až tři léta a za druhý z nich až dvě léta. Přísněji trestným je tak trestný čin podle §252 odst. 1 tr. zákoníku se sazbou trestu odnětí svobody až tři léta. Odvolací soud tak nevybočil ze zákonné trestní sazby trestu odnětí svobody, když obviněnému uložil trest odnětí svobody v trvání 2 let s podmíněným odkladem na zkušební dobu v trvání 4 let.
31. Nejedná se ani o dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, který obviněný v dovolání rovněž zmiňuje, avšak ke kterému nenabízí žádné argumenty, které by podporovaly závěr, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Jak již bylo uvedeno výše, v souvislosti s uloženým trestem lze o dovolacím důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu hovořit pouze výjimečně, a to např. v otázce ukládání souhrnného či samostatného trestu. K těmto otázkám však námitka nesměřuje a omezuje se pouze na zpřísnění výměry uloženého trestu. Nejvyšší soud tak v souladu s výše uvedenou judikaturou Ústavního soudu, aniž by to dovolatel namítal, přezkoumal napadené rozhodnutí alespoň v tom směru, zda právní závěry soudů nižších stupňů nejsou v tzv. extrémním nesouladu s vykonanými skutkovými zjištěními či zda jimi učiněná skutková zjištění nejsou v extrémním nesouladu s provedenými důkazy. Vzhledem k tomu, že takový extrémní nesoulad nebyl Nejvyšším soudem u nyní posuzované námitky ani ve vztahu k celému řízení jako celku zjištěn, dovolací soud konstatuje, že pokud jde o tuto námitku není naplněn ani dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Současně však Nejvyšší soud v této souvislosti v rámci dovolání obviněného M. P. posuzoval, zda nebyla v předchozích fázích řízení porušena základní práva dovolatele, včetně jeho práva na spravedlivý proces (k tomu srov. stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2014, sp. zn. Pl.ÚS-st. 38/14, vyhlášeno jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněno pod st. č. 38/14 ve sv. 72 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Právě z těchto uvedených hledisek se tedy Nejvyšší soud zabýval naplněním uplatněných dovolacích důvodů ve vztahu k právnímu posouzení trestu uloženého obviněnému M. P.
32. Krajský soud v Českých Budějovicích jako soud odvolací uložení nového zpřísněného trestu odůvodnil tím, že prvostupňový soud pochybil při ukládání trestu, neboť sice zcela správně uložil trest souhrnný. Ovšem výměra souhrnného trestu neodpovídá všem rozhodným kritériím projednávané věci. Odvolací soud se ztotožnil s námitkami státního zástupce a přitakal mu, že okresním soudem uložený trest je nepřiměřeně mírný, neboť přehlíží (ne)napravitelnost obviněného, která se podává z formálně sice zahlazené, ale ve skutečnosti existující trestní minulosti. Z faktu, že obžalovaný počal nyní trestnou činnost páchat přibližně 14 dnů poté, co mu skončil běžet zákaz obdobné činnosti, nelze vykládat jinak, než že u něho je zřetelně snížena ochota podrobovat se právním normám, a vynutit si jejich dodržování lze pouze pohrůžkou přísnějšího postihu, než jaký zvolil prvostupňový soud.
33. Ačkoliv se však nejedná ani o jeden ze shora uvedených dovolacích důvodů, je třeba přisvědčit obviněnému, že postupem, kdy odvolací soud vzhledem k formulaci „trestní minulost“ zpřísnil nalézacím soudem uložený trest s ohledem na předchozí potrestání trestem zákazu činnosti za stejnorodou trestnou činnost, byla porušena fikce neodsouzení pachatele (odvolacím soudem, ale i dovolatelem nepřesně označena jako zahlazení odsouzení), když v podstatě přihlédl k recidivě ve smyslu §42 písm. p) tr. zákoníku.
34. Fikce neodsouzení pachatele může nastat buď ze zákona, nebo na základě určitého rozhodnutí (např. o zahlazení odsouzení či o osvědčení pachatele). Podle §74 odst. 2 tr. zákoníku, byl-li trest zákazu činnosti vykonán, hledí se na pachatele, jako by nebyl odsouzen. Fikce neodsouzení pachatele tak nastává ze zákona. Jak vyplývá ze samotného znění §74 odst. 2 tr. zákoníku, je-li dána fikce neodsouzení pachatele, není možné k pravomocnému odsuzujícímu rozsudku, jehož se fikce neodsouzení týká, přihlížet v pozdějším trestním řízení pro jiný trestný čin, a to bez ohledu na skutečnost, zda byl spáchán před vyhlášením rozsudku, anebo po vyhlášení takového rozsudku. Je totiž samotnou podstatou fikce, že se konstruuje určitá skutečnost, která nemá své vyjádření v reálném světě, právní řád s ní však spojuje určité právní následky (srov. HENDRYCH, D. a kol. Právnický slovník . 3. podstatně rozšíření vydání, Praha: C. H. Beck, 2009, s. 240). Je přitom nerozhodné, zda se jedná o trestný čin stejnorodý, podobný či zcela odlišný.
35. Platí, že k právní skutečnosti odsouzení, o němž platí uvedená zákonná fikce, a které tedy právně neexistuje, nelze přihlížet při výměře trestu v žádné souvislosti a nelze ji hodnotit v rámci jakéhokoli kritéria rozhodujícího pro výměru trestu [např. jako přitěžující okolnost recidivy podle §42 písm. p) tr. zákoníku]. K tomu srov. zpráva trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 4. 1974, sp. zn. Tpjf 28/73 (uveřejněná pod č. 10/1974 Sb. rozh. tr.).
36. Fikce neodsouzení pachatele však současně podle ustálené judikatury však na druhé straně nebrání tomu, aby soud při hodnocení osoby pachatele přihlížel ke skutečnosti, že pachatel v minulosti již spáchal skutek, který zakládal trestný čin, a vyvodil z této skutečnosti příslušné závěry z hlediska sklonu pachatele k trestné činnosti, jeho vztahu ke společenským hodnotám chráněným trestním zákonem, možnosti nápravy apod. Skutečnost, že pachatel spáchal skutek, který má znaky trestného činu, a skutečnost, že byl za tento skutek soudem pravomocně odsouzen, jsou totiž dvě rozdílné skutečnosti (události) objektivního světa (objektivní reality), přičemž prvně uvedenou skutečnost není možné zahladit, neboť zahlazení resp. fikce zahlazení se vztahuje jen k vlastnímu odsouzení. V této souvislosti však Nejvyšší soud považuje za nutné zdůraznit, že váhu skutečnosti spočívající v tom, že pachatel v minulosti už spáchal takový skutek, je – za předpokladu, že všechny ostatní okolnosti jsou stejné – třeba při ukládání trestu hodnotit podstatně mírněji, než přitěžující okolnost recidivy, neboť má zásadně menší váhu, než skutečnost, že pachatel už byl za trestný čin odsouzen. Hodnocení této skutečnosti by se tedy mělo projevit zásadně v uložení mírnějšího trestu, než jaký by byl trest, který by se uložil, kdyby se k odsouzení mohlo přihlížet jako k přitěžující okolnosti recidivy podle §42 písm. p) tr. zákoníku. K tomu přiměřeně srov. zprávu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 4. 1974, sp. zn. Tpjf 28/73 (uveřejněnou pod č. 10/1974 Sb. rozh. tr.), a rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1249/2016 (uveřejněný pod č. 40/2017 Sb. rozh. tr.).
37. S přihlédnutím k právě uvedenému je zřejmé, že odvolací soud pochybil, když v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že „ okresním soudem uložený trest je nepřiměřeně mírný, neboť přehlíží (ne)napravitelnost obžalovaného, která se podává z formálně sice zahlazené, ale ve skutečnosti existující trestní minulosti .“ Odvolací soud zejména nedostatečně zdůvodnil, z jakého důvodu a v jakém rozsahu přihlédl k trestní minulosti obviněného, resp. neuvedl, jakými úvahami se v této souvislosti řídil při ukládání nového přísnějšího trestu. Způsob, jakým odvolací soud odůvodnil své nové přísnější rozhodnutí o trestu, nasvědčuje tomu, že odvolací soud přihlédl k předchozímu odsouzení jako k přitěžující okolnosti recidivy podle §42 písm. p) tr. zákoníku, ačkoliv takový postup vzhledem k zahlazení uvedeného odsouzení možný není. Odvolací soud se namísto toho měl zabývat tím, zda jsou splněny podmínky pro to, aby bylo možné přihlédnout jen ke skutečnosti, že pachatel již v minulosti spáchal skutek zakládající trestný čin jako součást objektivní reality a jaký význam tato skutečnost pro výměru trestu za nyní posuzovanou trestnou činnost má (viz předchozí bod 38 shora). Jestliže by tuto skutečnost náležitě zvážil, musel by se zabývat i tím, že její váha je podstatně menší, než kdyby přihlížel k předchozímu odsouzení jako takovému, jak v podstatě ve svém rozsudku učinil. V dalším kroku by se tak odvolací soud musel vypořádat s tím, nakolik byl trest uložený soudem prvního stupně mírný a zda a do jaké míry je namístě jej zpřísnit, a to nikoli izolovaně, jak v napadeném rozsudku učinil, ale s přihlédnutím ke všem podstatným okolnostem případu, zejména k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu, k osobním, rodinným, majetkovým a jiným poměrům obviněného M. P. a k jeho dosavadnímu způsobu života a k možnosti jeho nápravy; dále byl povinen přihlédnout k jeho chování po činu, zejména k jeho snaze odstranit škodlivé následky činu, nebo naopak k jeho opačnému postoji. Odvolací soud měl také přihlédnout k účinkům a důsledkům, které lze očekávat od trestu pro budoucí život obviněného. Ani jednou z uvedených otázek se však odvolací soud nezabýval, když bez dalšího dospěl k závěru o nutnosti trest uložený soudem prvního stupně zpřísnit, a to jak pokud jde o podmíněný trest odnětí svobody, tak i ohledně trestu zákazu činnosti.
38. V této souvislosti je dále nutné odvolacímu soudu vytknout, že jeho nové přísnější rozhodnutí o trestu nesplňuje náležitosti, které na odůvodnění rozsudku klade ustanovení §125 odst. 1 věta třetí tr. řádu, podle kterého soud při odůvodnění uloženého trestu uvede jakými úvahami byl veden při ukládání trestu, jak posoudil povahu a závažnost trestného činu z hlediska významu konkrétního chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobu provedení činu a jeho následků, okolností, za kterých byl čin spáchán, osoby pachatele, míry jeho zavinění a jeho pohnutky, záměru nebo cíle, jakož i polehčujících a přitěžujících okolností, doby, která uplynula od spáchání trestného činu, případné změny situace a délky trestního řízení, trvalo-li nepřiměřeně dlouhou dobu, při zvážení složitosti věci, postupu orgánů činných v trestním řízení, významu řízení pro pachatele a jeho chování, kterým přispěl k průtahům v řízení; uvede též, jak přihlédl k osobním, rodinným, majetkovým a jiným poměrům pachatele, k jeho dosavadnímu způsobu života, k chování pachatele po činu, zejména k jeho případné snaze nahradit škodu či jiné škodlivé následky činu atd. Podle názoru Nejvyššího soudu odvolací soud nedostatečně vyložil, z jakého důvodu přistoupil ke zpřísnění souhrnného trestu odnětí svobody, a to konkrétně z 15 měsíců na 2 léta, podmíněného odkladu tohoto trestu z 3 let na 4 léta a trestu zákazu činnosti z 3 let na 6 let.
V.
Závěrečné zhodnocení Nejvyššího soudu
39. Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud shledal dovolání obviněného M. P. důvodným, a proto rozhodl podle §265k odst. 1 tr. řádu o částečném zrušení napadeného rozhodnutí Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 13. 7. 2017, sp. zn. 4 To 229/2017, a to v celém výroku pod bodem I., jímž byl po zrušení výroku o trestu v odvoláním napadeném rozsudku obviněnému M. P. uložen nový souhrnný trest, a ve výroku pod bodem II., pokud jím bylo zamítnuto odvolání obviněného v části týkající se výroku o trestu. Podle §265k odst. 2 tr. řádu současně zrušil také další rozhodnutí na zrušenou část rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a podle §265l odst. 1 tr. řádu Krajskému soudu v Českých Budějovicích přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.
40. V dalším řízení bude úkolem odvolacího soudu znovu posoudit, v jakém rozsahu je na místě uložit obviněnému trest propadnutí věci ohledně hracích přístrojů, jejichž provozování nebylo předmětem posuzované trestné činnosti obviněného. V této souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že při novém projednání a rozhodnutí věci je přitom odvolací soud vázán právním názorem Nejvyššího soudu vysloveným v tomto usnesení a je povinen provést shora uvedené úkony a doplnění, jejichž provedení soud nařídil (§265s odst. 1 tr. řádu). Odvolací soud se rovněž bude muset vypořádat s pochybením při zpřísnění trestu v rozporu s fikcí neodsouzení pachatele, které mu Nejvyšší soud v tomto rozhodnutí rovněž vytkl; bude nutné zabývat se otázkou, zda je možné přihlédnout ke skutečnosti, že obviněný v minulosti spáchal skutek, který má znaky trestného činu, a pokud odvolací soud dospěje ke kladné odpovědi, bude následně muset vyhodnotit, zda a z jakých důvodů uvedená skutečnost ve vztahu i k dalším shora uvedeným skutečnostem, kritériím a okolnostem odůvodňuje změnu ve výměře trestu.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§265n tr. řádu).
V Brně dne 24. 7. 2018
|
Prof. JUDr. Pavel Šámal, Ph. D.
|
|
předseda senátu
|