ECLI:CZ:NS:2020:5.TDO.1532.2019.1
sp. zn. 5 Tdo 1532/2019-2218
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 22. 4. 2020 o dovolání, které podal obviněný M. H. , nar. XY v XY, Slovenská republika, bytem XY, proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 13. 6. 2019, sp. zn. 5 To 92/2019, jenž rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 6 pod sp. zn. 3 T 205/2011, takto:
Podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného M. H. odmítá.
Odůvodnění:
I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 3. 12. 2018, sp. zn. 3 T 205/2011, byl obviněný M. H. uznán vinným jednak zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a), c) zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „tr. zákoník“), jednak zvlášť závažným zločinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Za uvedené trestné činy mu byl podle §329 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání 3 let, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 4 let.
2. Na základě podaného odvolání obviněného Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 13. 6. 2019, sp. zn. 5 To 92/2019, zrušil rozsudek soudu prvního stupně podle §258 odst. 1 písm. d) tr. řádu a sám podle §259 odst. 3 tr. řádu znovu rozhodl tak, že obviněného M. H. uznal vinným jednak zločinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, 2 písm. a) tr. zákoníku, jednak přečinem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Za tyto trestné činy mu podle §256 odst. 2 tr. zákoníku za použití §43 odst. 1 tr. zákoníku uložil úhrnný trest odnětí svobody v trvání 2 let a 6 měsíců, jehož výkon byl podle §81 odst. 1 a §82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 let.
3. Uvedené trestné činnosti se obviněný podle skutkové věty rozsudku soudu druhého stupně (která byla doslovně převzata včetně stylistických a pravopisných nepřesností) dopustil tím, že
„ v době od 4. 9. 2008 do 11. 5. 2009 v XY, u XY, ve funkci vedoucího skupiny veřejných zakázek, v rozporu s §6 zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozporu s interními předpisy, zejména s rozkazem ministra obrany č. 39/2008 čl. 68 a 122, dále s odbornou směrnici k úplatnému nabývání majetku a pořizování služeb v resortu MO čj. 52343-92/2005/DP-2697 ve znění doplňku čj. 2-5/2007-DP-2697, dále s nařízením náčelníka Generálního štábu Armády České republiky (AČR) čj. 6127-100/2004/DP- 3042 a s odborným nařízením — Zavedení vojenského materiálu do užívání u organizačních celků MO čj. 80-149-4/2004-5888, a v úmyslu zajistit v komerční činnosti neoprávněné výhody pro firmu S. se sídlem XY, vlastněnou bývalým spolupracovníkem obžalovaného ze sekce vojenského zpravodajství J. Š., přičemž tyto výhody spočívaly ve výběru firmy jako jediného a výhradního dodavatele poptávaného zboží, u veřejných zakázek
1) ev.č. ISPROFIN 207 745 1828 - nákup tří kusů nafukovacích stanů TPE6004-4 k zajištění zahraniční mise ISAF.SOG.CZ — Útvaru speciálních operací Vojenské policie, v objemu 1 924 782 Kč, bez DPH, v zadávací dokumentaci v rozporu se skutečností úmyslně uvedl, že se jedná o zakázku malého rozsahu podle §12 odst. 6 zák. č. 137/2006, dále že se jedná o vojenský materiál podle §18 písm. c) zák. č. 137/2006 Sb., dále že se jedná o krajně naléhavý případ, který zadavatel nemohl předjímat, svým jednáním jej nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat a z časových důvodů nelze zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení, neboť je nutné příslušníky Vojenské policie působící v Afghánistánu zajistit před blížící se zimou, a tedy podle §18 odst. 3 zák. č. 137/2006 Sb., zadavatel není povinen zadávat zakázky podle tohoto zákona z oblasti obrany nebo bezpečnosti, současně pro řešení této situace navrhl oslovit firmu S., se sídlem XY, jako výhradního dovozce stanů TPE6004-4 pro Českou i Slovenskou republiku, přičemž AČR s tímto druhem materiálu již skladově disponovala, neboť již v roce 2006 skupina veřejných zakázek, jejímž vedoucím byl obžalovaný, nakoupila pro jednotky Armády ČR a Vojenské policie, po zadávacím řízení provedeném v rozporu s příslušnými předpisy o zadávání veřejných zakázek, od firmy S. 180 stanů daného typu s příslušenstvím a 10 hal za cca 100 milionů Kč, za což byla zadavateli již v roce 2006 rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže uložena pokuta ve výši 25 000 Kč, kterou následně jako odpovědný vedoucí skupiny veřejných zakázek uhradil obžalovaný;
2) nákup devíti kusů nafukovacích stanů vybavených sociálním zařízením a vytápěním k zajištění vojenského cvičení příslušníků Vojenské policie vojenského uskupení NATO „BLACK BEAR“ v celkovém objemu 3 999 015 Kč, bez DPH, v úmyslu obejít ustanovení §12 odst. 2 zák. č. 137/2006 Sb., účelově tuto veřejnou zakázku rozdělil na dvě veřejné zakázky malého rozsahu a to:
2.1 ev.č. ISPROFIN 207 745 1905 v objemu 1 999 782 Kč bez DPH, na dodávku samotných nafukovacích stanů TPSE06.02, přičemž v zadávací dokumentaci uvedl, že se jedná o nejnouzovější variantu zabezpečení mezinárodního vojenského cvičení BLACK BEAR bez klimatizačních jednotek a prvků sociálního zázemí vojáka na základě omezeného přiděleného finančního limitu a nepravdivě v ní uvedl, že se jedná o vojenský materiál zavedený do výzbroje AČR,
2.2 ev. č. ISPROFIN 207 745 1918 v objemu 1 999 233 Kč bez DPH, na dodávku vytápěcích agregátu AT-25 a dalšího příslušenství ke stanům TPSE, přičemž v zadávací dokumentaci uvedl, že se jedná o nejnouzovější zabezpečení mezinárodního vojenského cvičení BLACK BEAR klimatizačními jednotkami a ostatními prvky sociálního zabezpečení zázemí vojáka třemi soupravami k dříve pořízeným stanům na základě KS č. 090900020, a nepravdivě uvedl, že se jedná o poptávané zboží, které má charakter vojenského materiálu ve smyslu §2 písm. p), odst. 5 /speciální výstroj/ vyhlášky č. 274/2006 Sb. a byl zaveden do výzbroje AČR,
přičemž v době zadání veřejné zakázky věděl, že tyto stany s příslušenstvím pro zajištění ubytování cvičících mezinárodních jednotek Vojenské policie akutně potřebné nejsou, neboť schváleným plánem materiálně-technického zabezpečení vojenského cvičení „BLACK BEAR“, cvičící jednotky budou ubytovány ve srubových chatkách vojenského výcvikového prostoru, přičemž příslušenství ke stanům bylo dodáno až po ukončení cvičení, přičemž AČR s tímto druhem materiálu již skladově disponovala,
současně navrhl, aby veřejné zakázky byly realizovány firmou S. se sídlem XY, výhradním dovozcem poptávaného specificky označeného sortimentu do České i Slovenské republiky, a pro zajištění, že veřejné zakázky budou realizovány právě firmou S.,
- v zadávací dokumentaci uvedl u poptávaného zboží specifická kritéria, svědčící pro konkrétní druh zboží a konkrétního výrobce,
- bez naplnění podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, opakovaně oslovil pouze jediného dodavatele poptávaného zboží a to firmu S., kterému veřejné zakázky byly přímo zadané, ačkoliv se nejednalo o náhlou operační potřebu v časové tísni,
- neoprávněně v zadávací dokumentaci nákup běžného komerčního materiálu vydával za nákup speciální výstroje pro zajištění obrany a bezpečnosti státu,
a za takto dodaný, aktuálně pro AČR nepotřebný materiál nechal prostřednictvím finančního útvaru AČR proplatit firmě S. částku 5 923 578 Kč,
v důsledku tohoto nezákonného postupu při zadávání veřejných zakázek byla následně platebním výměrem Finančního úřadu pro Prahu 6 č. 040/2010 Ministerstvu obrany ČR vyměřena sankce v podobě nuceného odvodu (daně) do státního rozpočtu v celkové výši 4 755 475 Kč, kterou byl armádní rezort ze svého rozpočtu uhradil.“
II. Dovolání obviněného
4. Proti rozsudku odvolacího soudu podal obviněný M. H. prostřednictvím svého obhájce dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, neboť měl za to, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení.
5. Dovolatel nejprve připomněl, že byl uznán vinným v pořadí až pátým rozsudkem soudu prvního stupně, předtím byl čtyřikrát obžaloby zproštěn (a to i různými senáty soudu prvního stupně), avšak zprošťující rozsudky soudu prvního stupně odvolací soud vždy zrušil v neveřejném zasedání. Obviněný uvedl pět základních okruhů svých námitek, které doplnil o námitky tvrzeného extrémního rozporu mezi provedenými důkazy a učiněnými skutkovými zjištěními.
6. První okruh námitek se týkal nedostatečného posouzení „společenské škodlivosti jako materiální stránky trestného činu“. Obviněný přitom odkázal na znění §12 odst. 2 tr. zákoníku. Dovolatel vyjádřil přesvědčení, že v jeho případě „nebyla společenská škodlivost popsána a chybí jako znak trestného činu“. K tomu upozornil na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 7. 2009, sp. zn. 5 Tdo 764/2009. K tomu dále uvedl, že soudy nižších stupňů nevzaly v potaz důkazy svědčící v jeho prospěch, které zcela pominuly, a nevypořádaly se se všemi námitkami obhajoby. Obviněný zopakoval svou obhajobu, že svým velitelským a ekonomickým nadřízeným navrhl provedení nákupu formou jednacího řízení bez uveřejnění (dále ve zkratce také jen „JŘBU“), tento postup byl schválen ekonomickou sekcí Ministerstva obrany České republiky (dále ve zkratce jen „MO“). Podle jeho mínění se případ týkal vojenského materiálu zavedeného do výstroje armády. Stejným způsobem (JŘBU) provedly nákupy stanů a příslušenství i další útvary Armády ČR. Jednalo se podle obviněného o „zaběhlý stav v daném čase a prostoru“ v hodnocení otázky vojenského materiálu a celého akvizičního procesu v podmínkách armády. Obviněný tedy nejednal s úmyslem někoho zvýhodnit. Domníval se, že maximálně se mohlo jednat z jeho strany o nedbalost. Vyzdvihl, že státu ani Armádě ČR nebyla tímto nákupem způsobena žádná škoda, naopak zboží bylo koupeno levněji, z čehož pak také dovodil, že se nemohlo jednat o škodlivé jednání. K uložené pokutě Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „ÚOHS“) za veřejnou zakázku na nákup stanů ve výši 25 000 Kč pak obviněný uvedl, že pokuta byla uložena za změnu v počtech stanů po zadání veřejné soutěže, která byla učiněna na příkaz velitelství armády a nikoliv na popud dovolatele. Obviněný zdůraznil, že obchodní společnost S., byla v té době jediným výhradním dovozcem těchto stanů a v roce 2006 vyhrála otevřené výběrové řízení na dodávku 180 stanů a 10 hal.
7. Druhé pochybení soudů nižších stupňů spatřoval obviněný v chybné aplikaci ustanovení §23 odst. 5 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „ZVZ“), resp. v jeho pominutí odvolacím soudem. Dovolatel měl za to, že podle tohoto ustanovení mohl zadavatel v době tří let od konání veřejné soutěže dokoupit od téhož dodavatele zboží téhož druhu jako náhradu za již poškozené zboží nebo jako rozšíření stávající dodávky. Podle tohoto ustanovení tak mohla vojenská policie stany dokoupit v jednacím řízení bez uveřejnění oslovením obchodní společnosti S. Z toho obviněný dovodil, že z pohledu společenské škodlivosti je nevýznamné, zda stany byly nakoupeny formou JŘBU podle §23 odst. 5 písm. b) ZVZ nebo jako vojenský materiál. Nadto jakékoliv oslovení jiných výrobců by nemělo význam, neboť obchodní společnost S., byla v té době jediným výhradním dovozcem.
8. Třetí námitkou pak dovolatel zpochybňoval své postavení „úřední osoby“ ve smyslu §329 tr. zákoníku. Judikaturu, na niž odkazoval odvolací soud, považoval obviněný za nepoužitelnou pro jeho případ. Upozornil, že z organizačního řádu Hlavního velitelství vojenské policie Armády ČR (dále ve zkratce též jen „HVVP“), z náplně jeho zaměstnanecké funkce, z výpovědi svědků O. K. a T. P., jednoznačně vyplynulo, že obviněný (ve funkci vedoucího oddělení) nedisponoval žádnými pravomocemi, které by zakládaly „možnost jej právně kvalifikovat jako úřední osobu“. K tomu znovu zopakoval svou verzi obhajoby, jak probíhal nákup. Rozhodnutí provést nákup bylo učiněno na velitelské a logistické úrovni. ISPROFIN byl vypracován J. D., byl schválen HVVP, ekonomickou sekcí a sekcí vyzbrojování. Až poté, co byl nákup schválen, byly na něj vyčleněny finanční prostředky, byl mu dán příkaz HVVP k realizaci tohoto nákupu. Dovolatel pak navrhl postup formou JŘBU, což bylo nadřízenými schváleno. Pak připravil smluvní dokumentaci. Po dodání stanů za ně zaplatil vojenský finanční úřad, nikoliv obviněný. Z toho všeho dovodil, že v žádném případě nejednal jako úřední osoba podle trestního zákoníku, resp. veřejný činitel podle dřívějšího trestního zákona.
9. Čtvrtý okruh dovolacích námitek obviněný směřoval proti posouzení jeho jednání jako trestného činu podle §256 tr. zákoníku, jehož znaky podle obviněného nebyly naplněny. Jednak obviněný s ohledem na své postavení nebyl pořadatelem veřejné soutěže, byl pouze „administrátorem“, který navrhl JŘBU, jednak nejednal s úmyslem způsobit škodu či opatřit někomu prospěch a nedošlo rovněž ani ke zjednání výhodnějších podmínek na úkor jiných dodavatelů, neboť žádní takoví neexistovali.
10. Za páté pak dovolatel vznesl pochybnosti ohledně možného jednočinného souběhu trestných činů podle §256 tr. zákoníku a §329 tr. zákoníku, aniž by blíže tuto myšlenku rozvedl a konkretizoval, proč a které ustanovení má dostat přednost.
11. Dále pak obviněný v samostatné pasáži namítal tzv. „extrémní nesoulad mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé“. Obviněný citoval pasáže z tzv. skutkové věty výrokové části odsuzujícího rozsudku soudu druhého stupně, o nichž se domníval, že nemají oporu v provedených důkazech, resp. že jsou důkazy vyvráceny. Především nesouhlasil, že by jednal v rozporu s ustanovením §6 ZVZ či v rozporu s interními předpisy, zejména s rozkazem ministra obrany č. 39/2008. Nejednal ani v úmyslu zajistit v komerční činnosti neoprávněné výhody pro obchodní společnost S., nešlo o žádné komerční výhody, neboť neexistoval žádný jiný vhodný dodavatel. Není podle něj pravdou, že se nejednalo o zakázku malého rozsahu podle §12 odst. 6 ZVZ. Není podle něj ani pravdou, že by nešlo o vojenský materiál podle §18 písm. c) ZVZ. K tomu poukázal na důkazy na č. l. 207 a násl. trestního spisu, zejména na rozhodnutí MO, Sekce rozvoje druhů sil - operační sekce, pod č. j. 80376-145/2005/DP-1618, ze dne 7. 3. 2006, vojenské zkoušky proběhly u 15. Ženijní brigády v XY . Navíc šlo v daném případě o krajně naléhavý případ. Tyto faktory byly převzaty ze schváleného podkladu ISPROFIN, který však dovolatel nezpracovával. Není ani pravda, že by Armáda ČR tímto druhem materiálu v době jeho nákupu již skladově disponovala, což bylo prokázáno svědeckými výpověďmi. V době výbuchů ve XY Vláda ČR uvolnila finanční prostředky pro Armádu ČR mimo jiné na nákup stanů. Popřel, že by účelově tuto zakázku rozdělil na dvě veřejné zakázky malého rozsahu, neboť ISPORFIN nepřipravoval dovolatel, a rozděleno to nemohlo být už jen z důvodu, že každá část je z jiného rozpočtového roku. Nejednal tak bez naplnění podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Nevydával nákup běžného komerčního materiálu za speciální výstroj, nejednalo se o aktuálně nepotřebný materiál pro Armádu ČR, o tom nerozhodoval dovolatel, který nebyl účasten rozhodovacího procesu.
12. V závěru dovolání obviněný znovu shrnul své hlavní námitky. S ohledem na výše uvedené navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadený rozsudek odvolacího soudu, jakož i další rozhodnutí na něj obsahově navazující, a aby podle §265l tr. řádu přikázal tomuto soudu věc znovu projednat a rozhodnout.
III. Vyjádření k dovolání
13. K dovolání obviněného se vyjádřil nejvyšší státní zástupce prostřednictvím státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství následovně.
14. K první námitce týkající se společenské škodlivosti státní zástupce podotkl, že dovolatel zaměnil pojmy společenská škodlivost podle trestního zákoníku z roku 2009 a společenská nebezpečnost podle trestního zákona z roku 1961. Státní zástupce měl za to, že d ovolatel pomíjel následnou bohatou judikaturu k výkladu společenské škodlivosti podle §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž se jedná pouze o materiální korektiv a nikoliv o znak skutkové podstaty trestného činu. Státní zástupce k tomu odkázal na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu publikované pod č. 26/2013 Sb. a na nálezy Ústavního soudu ze dne 10. 2. 2011, sp. zn. III. ÚS 2523/10, a ze dne 29. 4. 2014, sp. zn. I. ÚS 3113/13, podrobně rozvedl tři rozhodnutí Nejvyššího soudu k této problematice. Na tomto základě učinil závěr, že neuplatnění trestní odpovědnosti podle §12 odst. 2 tr. zákoníku může přicházet v úvahu pouze v případech zcela výjimečných. Státní zástupce poukázal na okolnosti případu, jak je vystihl odvolací soud na str. 25 odůvodnění svého rozsudku, především na to, že dovolatel byl za předchozí zvýhodnění téhož dodavatele nafukovacích stanů postižen již v roce 2006, tedy dva roky před předmětným skutkem. Zaměstnavateli (zadavateli veřejné zakázky) musel tehdy v rámci regresu uhradit 25 000 Kč jako náhradu pokuty uložené zadavateli rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 7. 2006.
15. K argumentaci dovolatele, že se jednalo o zavedenou praxi, státní zástupce dodal, že podle jeho názoru nemůže být škodlivost jednání obviněného pro společnost snižována tím, že obviněný zopakuje jednání, za které byl již dříve postižen poměrně citelnou peněžní sankcí. Naopak tato okolnost, že zopakoval „zaběhlý stav“ nakládání s veřejnými zakázkami, škodlivost jeho jednání pro společnost spíše zvýšila, než snížila, svou podstatou se totiž blíží recidivě. Rovněž absenci vzniku škody nepovažoval státní zástupce za okolnost, jež by vylučovala škodlivý následek. Připomněl, že oba soudy nižších stupňů se materiálním korektivem ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku dostatečně a řádně zabývaly. Proto tuto námitku obviněného označil státní zástupce za zjevně neopodstatněnou.
16. Ke druhé námitce obviněného o pominutí §23 odst. 5 písm. b) ZVZ státní zástupce uvedl, že soudy nižších stupňů se k ní vyjádřily nepřímo, pokud konstatovaly, že obviněný postupoval zcela v rozporu s tímto zákonem. Pokud byla již první veřejná zakázka z roku 2006 v rozporu s uvedeným zákonem, pak by se podle přesvědčení státního zástupce těžko dalo hovořit o (platně a řádně) uzavřené smlouvě, na kterou by bylo možno navazovat další dodávkou zboží v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu §23 odst. 5 ZVZ. Takový výklad by byl podle něj absurdní. Odmítl proto i tuto dovolatelovu námitku.
17. K postavení obviněného jako úřední osoby státní zástupce upozornil na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, v níž měl obviněný velmi podobné postavení jako dovolatel v této věci. Podle státního zástupce nic nebrání také u dovolatele dovodit postavení úřední osoby z jeho pracovního zařazení. I v této části proto považoval dovolání obviněného za zjevně neopodstatněné.
18. Ve čtvrtém okruhu námitek obviněný do značné míry zpochybňoval skutkové závěry učiněné soudy nižších stupňů. Snad jen námitku, že obviněný nebyl pořadatelem veřejné soutěže, bylo možno považovat za námitku právního posouzení, avšak s ní se správně vypořádal již odvolací soud, jak vyplývá z bodu 39 odůvodnění jeho rozsudku. Namítanou absenci sekundárního úmyslu způsobit jinému škodu obviněný podle státního zástupce odvozoval z odlišných skutkových okolností.
19. Státní zástupce nesouhlasil ani s pátou námitkou, že by snad nebyl možný jednočinný souběh mezi trestnými činy podle §256 a §329 tr. zákoníku. Takový názor je v rozporu s uznávanou judikaturu Nejvyššího soudu i odbornou literaturou, na niž odkázal.
20. K dovolatelově tvrzení ohledně existence extrémního rozporu mezi provedeným dokazováním a učiněnými skutkovými zjištěními státní zástupce uvedl, že obviněný v podrobnostech pouze předložil alternativní skutková zjištění a nijak nedoložil tvrzený extrémní nesoulad, resp. nepředložil žádnou konkrétní námitku, která by skutková zjištění soudů nižších stupňů vyvrátila. Pokud dovolatel v samotném závěru dovolání konkrétní důkazy uvedl, učinil tak podle státního zástupce v takových souvislostech, které nenasvědčovaly tomu, že by se jednalo o důkazy opominuté, nezákonné nebo extrémně nesprávně vyložené. Ve skutečnosti se podle státního zástupce obviněný domáhal aplikace zásady in dubio pro reo . Nejvyšší soud ovšem v tomto ohledu pravidelně uvádí, že se jedná o námitku procesní a nikoliv hmotněprávní, tedy neuplatnitelnou s ohledem na vymezené dovolací důvody v dovolacím řízení (tak např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 2019, sp. zn. 5 Tdo 595/2018).
21. Státní zástupce závěrem shrnul, že konkrétní námitky uvedené dovolatelem dílem neodpovídaly uplatněnému ani jinému dovolacímu důvodu, dílem se jednalo o opakování námitek uplatněných obviněným již v řízení před soudem prvního stupně i v odvolacím řízení, se kterými se soudy nižších stupňů již dostatečně a správně vypořádaly. Takové dovolání je zjevně neopodstatněné. Ze shora uvedených důvodů navrhl, aby Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu dovolání odmítl v neveřejném zasedání v souladu s §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu , neboť jde o dovolání zjevně neopodstatněné.
22. Vyjádření státního zástupce Nejvyššího státního zastupitelství bylo zasláno k případné replice obviněnému, který tohoto práva nevyužil.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
23. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označenému dovolacímu důvodu.
24. Dovolání je svou povahou mimořádným opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v §265b odst. l písm. a) až l) tr. řádu, resp. v §265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu svým obsahem odpovídaly.
25. Obecně lze konstatovat, že dovolání z důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je možno podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně. Dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je dán zejména tehdy, jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento d ovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele. Dovolání s poukazem na citovaný důvod tudíž nemůže být založeno na námitkách proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily, jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod. Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí.
26. Dovolatel rozdělil své námitky do pěti stěžejních okruhů, které sám takto očísloval, přičemž tyto formálně (z větší části) bylo možno podřadit pod deklarovaný dovolací důvod, avšak Nejvyšší soud je neshledal opodstatněnými. Zčásti však uvedené námitky vycházely z jiného, než soudy nižších stupňů zjištěného skutkového stavu. Takové námitky ovšem spolu se závěrečnými výhradami obviněného, které směřovaly vůči provedenému dokazování a na jeho základě zjištěnému skutkovému stavu, který podle obviněného měl být v extrémním rozporu s provedenými důkazy, uplatněnému a ani žádnému jinému dovolacímu důvodu neodpovídají, jak bude podrobněji vysvětleno dále.
b) Námitky neodpovídající uvedenému dovolacímu důvodu
27. Nejvyšší soud shledal, že část uplatněných námitek dovolatele byla procesního charakteru a s ohledem na hmotněprávní povahu dovolacího důvodu uvedeného v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu mu vůbec neodpovídá. Jde o námitky uvedené v části IV. dovolání obviněného, nazvané „nesoulad skutkových zjištění a jejich právní interpretace, extrémní rozpor mezi důkazy a skutkovými zjištěními soudu“. Námitky stejného charakteru však obviněný uváděl též v té části svého dovolání, v níž primárně brojil proti posouzení společenské škodlivosti svého jednání, v níž zpochybňoval způsob nákupu předmětných věcí, jakož i v níž interpretoval odlišným způsobem (než zvolily soudy nižších stupňů) skutkový průběh činu, včetně vyřešení otázky, zda se jednalo o vojenský materiál či nikoli. Těmito tvrzeními však obviněný de facto brojil proti správnosti skutkového stavu zjištěného soudy nižších stupňů, předkládal svou vlastní verzi skutkového děje, přikládal váhu jiným vyjádřením, pomíjel některé provedené důkazy apod.
28. K tomu je nutno uvést, že Nejvyšší soud není obecnou třetí instancí, která by byla zaměřena i na přezkum správnosti a úplnosti skutkových zjištění, takto nebylo postavení Nejvyššího soudu v rámci řízení o dovolání zákonodárcem zamýšleno, ostatně Nejvyšší soud ani dokazování v dovolacím řízení zásadně neprovádí (§265r odst. 7 tr. řádu). Pokud by zákonodárce zamýšlel povolat Nejvyšší soud jako třetí stupeň plného přezkumu, nepředepisoval by katalog dovolacích důvodů, což samo o sobě ospravedlňuje jejich doslovný (a nikoli extenzivní) výklad Nejvyšším soudem.
29. Nejvyšší soud připomíná, že dovolání nenahrazuje řádné opravné prostředky a jeho podání není přípustné ve stejném rozsahu, jaký je charakteristický pro řádné opravné prostředky. Z tohoto hlediska je nutné posuzovat i naplnění dovolacího důvodu podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, na jehož podkladě nelze zvažovat samotnou správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení jednotlivých důkazů, jak se toho obviněný domáhal. Uvedený výklad zaujal Nejvyšší soud např. ve svém usnesení ze dne 7. 8. 2002, sp. zn. 5 Tdo 482/2002 (publikovaném pod č. T 420. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002).
30. Je třeba poznamenat, že provádění dokazování je doménou především soudu prvního stupně jako soudu nalézacího, a to s možnou korekcí v řízení před soudem druhého stupně jako soudem odvolacím, nikoli však v řízení o dovolání. Dokazování je ovládáno zásadami jeho se týkajícími, a to zásadou vyhledávací, bezprostřednosti a ústnosti, volného hodnocení důkazů a presumpcí neviny, které mají vzájemnou spojitost. Hodnotit důkazy tak může jen ten soud, který je také v souladu s principem bezprostřednosti a ústnosti provedl, protože jen díky tomu může konkrétní důkazní prostředek vyhodnotit a získat z něj relevantní poznatky. Zásada bezprostřednosti ve spojitosti se zásadou ústnosti zde hraje významnou roli, soud je přímo ovlivněn nejen samotným obsahem důkazního prostředku, ale i jeho nositelem (pramenem důkazu – zejm. samotnou vyslýchanou osobou), jen takový způsob dokazování může hodnotícímu orgánu poskytnout jasný obraz o dokazované skutečnosti a vynést rozhodnutí pod bezprostředním dojmem z provedených důkazů. I odborná literatura (např. Jelínek, J. a kol. Trestní právo procesní. 5. vydání. Praha: Leges, 2018, str. 170 a násl.) uznává, že nejlepší cestou pro správné rozhodnutí je zhodnocení skutkových okolností na podkladě bezprostředního dojmu z přímého vnímání v osobním kontaktu.
31. Nejvyšší soud, který na uvedené námitky obviněného ohledně skutkového stavu nahlížel ve světle judikatury Ústavního soudu, nezjistil ani porušení základních práv obviněného, jež vlastně obviněný přímo ani nenamítal. Nejvyšší soud přitom interpretoval a aplikoval uvedené podmínky připuštění dovolání tak, aby dodržel maximy práva na spravedlivý proces vymezené Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, Listinou základních práv a svobod, a v neposlední řadě též judikaturou Ústavního soudu [srov. zejména stanovisko pléna Ústavního soudu ze dne 4. března 2014, sp. zn. Pl. ÚS-st. 38/14, vyhlášené jako sdělení Ústavního soudu pod č. 40/2014 Sb., uveřejněné pod st. č. 38/14 ve svazku č. 72 na str. 599 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu]. Právě z těchto uvedených hledisek se tedy Nejvyšší soud zabýval naplněním dovolacího důvodu podle 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a některými skutkovými otázkami a hodnocením důkazů soudy nižších stupňů ve vztahu k právnímu posouzení jednání obviněného. V té souvislosti považuje Nejvyšší soud za nutné zdůraznit, že i Ústavní soud výslovně ve svém stanovisku konstatoval, že jeho názor, „… podle kterého nelze nesprávné skutkové zjištění striktně oddělovat od nesprávné právní kvalifikace … však neznamená, že by Nejvyšší soud v každém případě, kdy dovolání obsahuje argumentaci ve vztahu ke skutkovým zjištěním, musel považovat dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu za prima facie naplněný. … Je totiž jediným oprávněným orgánem, kterému v tomto stadiu přísluší posuzovat naplnění konkrétního dovolacího důvodu (viz §54 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci J. a ostatní proti České republice ze dne 13. října 2011, č. stížnosti 12579/06, 19007/10 a 34812/10), a toto posouzení je závaznou podmínkou pro případné podání ústavní stížnosti (ustanovení §75 odst. 1 zákona o Ústavním soudu)“ [srov. bod 23. shora označeného stanoviska pléna Ústavního soudu]. V daném případě takový nesoulad, natožpak extrémní, jak obviněný namítal, dovolací soud neshledal. Soudy nižších stupňů se věcí řádně zabývaly, provedly v potřebném rozsahu obsáhlé dokazování, aby na jeho základě mohly učinit skutkové závěry, které nalezly odraz v tzv. skutkové větě odsuzujícího rozsudku soudu druhého stupně.
32. Je sice pravdou, že v tomto trestním řízení došlo k výjimečné situaci, že obviněný byl čtyřikrát zproštěn soudem prvního stupně, avšak zprošťující rozsudky byly vždy zrušeny odvolacím soudem. Takový vývoj trestního řízení však současný právní řád umožňuje, v ustanovení §259 odst. 5 písm. a) tr. řádu je totiž odvolacímu soudu zapovězeno uznat obžalovaného v odvolacím řízení vinným skutkem, pro nějž byl napadeným rozsudkem zproštěn obžaloby. Tak tomu bylo i v tomto případě, odvolací soud, pokud se domníval, že je na místě obžalobě státního zástupce vyhovět a vyslovit vinu obviněného, nemohl rozhodnout jinak, než zprošťující rozsudek k odvolání státního zástupce podaného v neprospěch obviněného do výroku o vině zrušit. Pokud pak soud prvního stupně nerespektoval závazný právní názor odvolacího soudu a neprovedl úkony mu uložené, nezbylo soudu druhého stupně, než využít výjimečného ustanovení §262 tr. řádu a uložit projednání a rozhodnutí věci soudu prvního stupně v jiném složení senátu. Nejvyšší soud ani v tomto postupu nespatřuje zásah do práva obviněného na zákonného soudce a libovůli ze strany odvolacího soudu, byť to takto ani obviněný nenamítal, naopak dovolací soud shledal argumentaci soudu druhého stupně v jeho předchozích zrušovacích usneseních spolu s vyslovenými požadavky legitimní a oprávněnou, protože soud prvního stupně (v odlišných složeních senátu) opakovaně nerespektoval ustanovení §264 odst. 1 tr. řádu.
33. Nad rámec uvedeného (jako obiter dictum ) může Nejvyšší soud pouze na základě znalosti trestního spisu konstatovat, že předložené výhrady obviněného proti hodnocení důkazů a z nich dovozeným skutkovým zjištěním soudů nižších stupňů nemají žádné opodstatnění. Nejvyšší soud nemá důvod zpochybňovat skutkové závěry, které logicky vycházejí z provedeného dokazování a které jsou koncizně popsány ve skutkové větě výrokové části odsuzujícího rozsudku odvolacího soudu a následně rozvedeny v jeho odůvodnění. Odvolací soud přitom zásadně vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně (srov. odůvodnění jeho rozsudku v bodech 19. – 21., na str. 9). Ve zkratce lze uvést, že bylo zjištěno, že obviněný jako vedoucí skupiny veřejných zakázek Vojenské policie postupoval při zadání dvou (resp. tří) veřejných zakázek v rozporu s tehdy platným a účinným zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a interními předpisy, a to v úmyslu opatřit prospěch (neoprávněné výhody) obchodní společnosti S., která byla vybrána jako jediný a výhradní dodavatel poptávaného zboží u předmětných veřejných zakázek, neboť v zadávací dokumentaci obviněný uvedl konkrétní kritéria zboží svědčící pro konkrétního dodavatele. Obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky. Nepravdivě uvedl, že se jedná o vojenský materiál zavedený do Armády ČR (speciální výstroj pro zajištění obrany a bezpečnosti státu), že jde o krajně naléhavý případ [ve smyslu §23 odst. 4 písm. c) ZVZ ] a dále účelové rozdělil druhou zakázku na dvě veřejné zakázky malého rozsahu (podrobněji k tomu též viz níže).
34. Obviněný se snažil zprostit své trestní odpovědnosti, avšak zcela nekonkrétně (bez opory o konkrétní důkaz) tvrdil, že on nebyl tím, kdo vznesl požadavek na nákup stanů konkrétního typu, nepřipravoval investiční záměr, neschvaloval jej, nerozhodoval o prioritě nákupu. Prohlašoval, že nebyl porušen zákon o veřejných zakázkách, že nebyl členem hodnotící komise apod. Odvolací soud se ve svém předchozím usnesení ze dne 31. 10. 2016, sp. zn. 5 To 245/2016, a sice na str. 11 a násl. jeho odůvodnění, podrobně vyjádřil k jednotlivým skutkovým okolnostem namítaným obviněným shora, přičemž uzavřel, že všechna tato posouzení jsou v podstatě irelevantní při posouzení viny obviněného. Obviněný byl v rozhodné době ve funkci vedoucího veřejných zakázek HVVP, a z tohoto svého postavení odpovídal za to, že veřejná zakázka proběhne v souladu se zákonem a nebude odporovat zásadám tohoto zákona, konkrétně zásadám transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace podle §6 ZVZ. Této své povinnosti však obviněný nedostál, když při nákupu nafukovacích stanů opakovaně upřednostnil jako dodavatele obchodní společnost S. Za jednání spočívající v upřednostnění jednoho dodavatele při zadání veřejné zakázky na nákup nafukovacích stanů a příslušenství uveřejněné v lednu 2006, tzv. „ušití zakázky na míru“, tedy obdobné tomu, za něž je stíhán v tomto trestním řízení, byla již jednou zadavateli veřejné zakázky uložena pokuta rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 7. 2006, kterou v konečném důsledku (v rámci regresu) musel zaplatit obviněný. Není tak pravdivé tvrzení obviněného, že pokuta byla ministerstvu obrany uložena pouze z důvodu změny v počtech stanů. V dotčeném rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 7. 2006, č. j. VZ/S173/2006/DO-11158/2006/550-OŠ, se výslovně uvádí, že „v zadávací dokumentaci zadavatel uvedl doplnění stanů TPE6004-4 a hal MMS s příslušenstvím pro jednotky a útvary AČR a Vojenské policie, tj. specifická označení výrobků, která platí pro určitého podnikatele za příznačná a tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek“. V nyní posuzované věci přitom obviněný učinil znovu ve své podstatě totéž, opět zcela nedůvodně upřednostnil zájmy jediného dodavatele, k němuž měl blízký vztah, oproti zájmům společnosti na řádném provedení zadávacího řízení u jedné veřejné zakázky. I v dalších ohledech, jak bude zmíněno níže, pak obviněný záměrně postupoval tak, aby bez řádné veřejné soutěže uspěla obchodní společnost S. Správně pak dovozovaly soudy nižších stupňů úmysl obviněného, neboť zcela nepochybně věděl i v kontextu zkušenosti s předchozí veřejnou zakázkou na stejné zboží, že předkládané informace o veřejné zakázce hodnotící komisi nejsou pravdivé, neodpovídají zákonným podmínkám a zásadám při zadávání veřejných zakázek, neboť zjednávají prospěch jednomu dodavateli na úkor dalších potencionálně možných soutěžitelů. Nejvyšší soud také souhlasí se závěry soudů nižších stupňů, které neuvěřily tvrzení obviněného, že dodavatelé, kteří byli schopni nabídnout obdobné zboží, neexistovali, a že nebyl jiný subjekt než společnost S., který by dokázal nabídnout stejné zboží. Toto je jednoznačně vyvráceno důkazy, ať již jde o citované rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 7. 2006, výpověď J. Š. či jiné důkazy.
35. Nejvyšší soud k tomu dále připomíná, že zpravidla odmítne jako zjevně neopodstatněné takové dovolání, v němž obviněný pouze opakuje tytéž námitky, jimiž se snažil zvrátit již rozhodnutí soudu prvního stupně, pokud se jimi odvolací soud zabýval a vypořádal se s nimi náležitým a dostatečným způsobem (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, uveřejněné pod č. T 408. ve svazku 17 Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2002). Obviněný v dovolání opakoval svou dosavadní obhajobu, která však byla v průběhu řízení před soudy nižších stupňů spolehlivě vyvrácena (srov. jejich poslední rozsudky ve věci, příp. poslední zrušovací usnesení odvolacího soudu ze dne 31. 10. 2016, sp. zn. 5 To 245/2016), takže Nejvyšší soud na jejich argumentaci může odkázat. Lze shrnout, že obviněný svým postupem porušil pravidla vyplývající ze zákona o veřejných zakázkách, neměl veřejnou zakázku provést formou jednacího řízení bez uveřejnění, pro kterou nebyly splněny podmínky, byl si toho dobře vědom, byla též zjištěna náležitě motivace obviněného, pro kterou tak činil, jak vyplynulo z detailně provedeného dokazování před soudy nižších stupňů.
c) K námitkám nesprávného hmotněprávního posouzení
36. Jak již bylo shora shrnuto, obviněný v rámci svého dovolání uplatnil také celou řadu námitek, které svým obsahem odpovídaly uplatněnému dovolacímu důvodu uvedenému v §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, avšak dovolací soud je považoval za zjevně neopodstatněné. Tyto své námitky rozdělil do pěti bodů, jimž postupně bude věnována níže pozornost, a to pro lepší orientaci v pořadí zvoleném obviněným v dovolání [jakkoliv jinak by bylo vhodnější např. o společenské škodlivosti činu a subsidiaritě trestní represe hovořit až na posledním místě, jsou-li naplněny všechny (formální) znaky trestných činů].
1. Společenská škodlivost činu a subsidiarita trestní represe
37. Obviněný nejprve v rámci svého dovolání namítal, že v daném případě nešlo o čin dostatečně společensky škodlivý, který by zasluhoval trestněprávního postihu. Lze souhlasit s názorem státního zástupce, že obviněný v této pasáži poněkud nesrozumitelně a nesprávně směšoval různá pojetí trestných činů a nepřípadně argumentoval starší judikaturou vztahující k formálně-materiálnímu pojetí trestného činu na vlastní případ, na který se ovšem vztahuje trestní zákoník založený na formálním pojetí trestného činu, které je vyvažováno důsledným uplatňováním zásady subsidiarity trestní represe. V rámci formálně-materiálního pojetí (někdy též prostě zvaného materiální či materiálně-formální) byla tzv. nebezpečnost činu pro společnost materiálním znakem trestného činu, který musel být vždy naplněn, aby vůbec šlo o trestný čin. Současný trestní zákoník však vychází z jiného pojetí, definice trestného činu je založena výlučně na znacích formálních, nežádá se naplnění žádného materiálního znaku. Takovým znakem není ani tzv. společenská škodlivost, které je kritériem zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio upraveného v §12 odst. 2 tr. zákoníku. Stejně tak je možno souhlasit se státním zástupcem i v tom, že obviněný v této části dovolání zcela pominul bohatou rozhodovací praxi Nejvyššího soudu k této otázce a nepřípadně poukazoval na starší judikaturu vztahující se ještě k jinému pojetí trestného činu.
38. Dovolací soud (vedle celé řady rozhodnutí, zejména těch publikovaných, jako jsou například rozhodnutí č. 43/2012, č. 49/2014, č. 42/2015, č. 39/2016, č. 50/2017, č. 31/2017 nebo č. 52/2018) upozorňuje na stanovisko Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012, publikované pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Podle tohoto stanoviska (mimo jiné) zásadně platí, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je však v případě méně závažných trestných činů korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku, podle níž trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Stanovisko dále výslovně uvádí, že společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu §12 odst. 2 tr. zákoníku. Společenskou škodlivost přitom nelze řešit v obecné poloze, ale je ji třeba zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu, u něhož je nutné ji zhodnotit s ohledem na intenzitu naplnění kritérií vymezených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu. Úvaha o tom, zda jde o čin, který s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe není trestným činem z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti případu, se uplatní za předpokladu, že posuzovaný skutek z hlediska spodní hranice trestnosti neodpovídá běžně se vyskytujícím trestným činům dané skutkové podstaty. Kritérium společenské škodlivosti případu je doplněno principem „ ultima ratio “, ze kterého vyplývá, že trestní právo má místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou nedostatečné, neúčinné nebo nevhodné.
39. Otázkou aplikace zásady subsidiarity trestní represe se zabýval soud prvního stupně v bodě 70. na str. 29 odůvodnění svého rozsudku. Soud prvního stupně dospěl k závěru, že v dané věci nepostačuje uplatnění odpovědnosti obviněného podle jiného právního předpisu, naopak je třeba vyvodit jeho trestní odpovědnost a důsledky s ní spojené. K tomu dospěl s ohledem na objem zakázky, postavení obviněného jako vedoucího skupiny veřejných zakázek, opakované jeho pochybení při zadávání veřejné zakázky a opakované upřednostnění téhož subjektu, ač byl již pro předchozí nezákonný postup postižen regresem zaměstnavatele, který musel za jeho pochybení zaplatit pokutu. Rovněž odvolací soud ve svém rozsudku v bodě 42. na str. 17 posuzoval, zda není na místě použít ustanovení §12 odst. 2 tr. zákoníku, avšak dospěl ke shodnému závěru jako soud prvního stupně, přičemž konstatoval, že obviněný spáchal více trestných činů vícero akty nedodržení či obcházení předpisů o zadávání veřejných zakázek. Poukázal na to, že v důsledku jednání obviněného došlo ke snížení resortních prostředků Armády ČR z důvodu bezmála pětimilionového sankčního odvodu, který byl Ministerstvu obrany vyměřen za porušení rozpočtové kázně.
40. V rámci pasáže, v níž zpochybňoval dostatečnou společenskou škodlivost jeho činu, obviněný též namítal, že svým činem nezpůsobil státu či Armádě ČR žádnou škodu. Tato námitka je však poněkud nesrozumitelná a s napadeným rozsudkem odvolacího soudu se míjí, neboť odvolací soud obviněnému nekladl za vinu, že by předmětnou trestnou činností měl nějakou škodu způsobit, resp. že by ji zamýšlel. V této spojitosti je třeba upozornit, že škoda sice může být znakem objektivní stránky kvalifikovaných skutkových podstat obou dvou trestných činů [srov. §256 odst. 2 písm. b) a §329 odst. 2 písm. f) a odst. 3 písm. b) tr. zákoníku], avšak nejde o obligatorní znak základních skutkových podstat obou trestných činů a jako kvalifikační okolnost (okolnost podmiňující použití vyšší trestní sazby či zvlášť přitěžující okolnost) nebyla obviněnému kladena za vinu. Podobně je fakultativním znakem subjektivní stránky základních skutkových podstat obou trestných činů úmysl způsobit jinému škodu, jde o tzv. úmysl přesahující objektivní stránku skutkové podstaty (příp. specifický či druhý úmysl, dolus coloratus ), avšak ani v jednom případě nebylo obviněnému kladeno za vinu jeho naplnění (za vinu mu ve skutečnosti byla kladena druhá alternativa uvedeného úmyslu přesahujícího objektivní stránku, a sice úmysl opatřit jinému neoprávněný prospěch). K tomu lze odkázat též na uznávanou judikaturu, například na rozhodnutí č. 14/2018 Sb. rozh. tr., podle nějž přečin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1 tr. zákoníku je trestným činem úmyslným (§13 odst. 2 tr. zákoníku), jenž navíc obsahuje znak tzv. úmyslu přesahujícího objektivní stránku trestného činu (též tzv. obmysl, dolus coloratus ) spočívající v tom, že pachatel jedná s úmyslem způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch; k naplnění tohoto znaku se nevyžaduje skutečné způsobení škody či získání prospěchu, ale postačí, když pachatel s možností vzniku škody či prospěchu počítá a je s tím srozuměn, tedy postačuje zde nepřímý úmysl ( dolus eventualis ).
41. I kdyby tuto námitku absence škody obviněný mínil jako rozhodující kritérium pro vyvození závěru o nedostatečné společenské škodlivosti jeho činu, nelze jeho názor přijmout, neboť by tím obviněný v podstatě popíral vůli zákonodárce jako trestný čin postihovat případy zneužití pravomoci úřední osoby a zjednání výhody při zadání veřejné zakázky i tehdy, není-li škoda způsobena, tj. nedojde-li v tomto směru k poruše. Je známo, že zákonodárce stanovuje v celé řadě případů jako trestné činy i taková jednání, která pouze ohrožují trestním právem chráněné právní statky, ať již jde o tzv. abstraktně ohrožovací trestné činy (trestné činy pravé omisivní, ale též čistě činností delikty) nebo trestné činy konkrétně ohrožovací (takové, u nichž se žádá následek ve formě ohrožení, přičemž musí dojít k ohrožení konkrétního právního statku, konkrétního předmětu útoku určitým způsobem – jako například v případě obecného ohrožení podle §272 a §273 tr. zákoníku). Kritérium škody sice může být v konkrétním případě významným hlediskem při posuzování společenské škodlivosti činu, rozhodně však není hlediskem jediným, není ani nezbytné, aby všechny trestné činy k nějaké škodě vedly, aby bylo možno uplatnit trestní odpovědnost a důsledky s ní spojené (opačný názor by vedl k absurdnímu závěru, že řada trestných činů tzv. abstraktně či konkrétně ohrožovacích by vůbec nemusela být v trestním zákoníku upravena, protože by stejně u nich z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti nebylo možno trestní odpovědnost uplatnit).
42. Při posouzení společenské škodlivosti činu je třeba vycházet ze všech hledisek uvedených v §39 odst. 2 tr. zákoníku, jak to ostatně učinily i soudy nižších stupňů, na jejichž odůvodnění rozsudků lze v tomto směru odkázat. Nelze přitom konstatovat, že by případ obviněného M. H. byl svou povahou v porovnání s jinými věcmi téhož typu bagatelní. Lze tak znovu připomenout, že se obviněný dopustil v jednočinném souběhu dokonce dvou trestných činů, jednal jako úřední osoba s přímým úmyslem tak, aby umožnil jinému opatřit si prospěch v důsledku získání veřejné zakázky v rozporu s pravidly pro ně určenými zvláštním právním předpisem a interními instrukcemi, těchto trestných činů se dopustil dvěma útoky, a to navíc za situace, kdy byl na protiprávnost obdobného postupu již dříve zaměstnavatelem upozorněn a byla v rámci regresu požadována úhrada zaměstnavatelem zaplacené sankce uložené ÚOHS. Všechna tato hlediska významně zvyšují závažnost jednání obviněného, který přitom ze své pracovní pozice měl na dodržování zákona při zadávání veřejných zakázek dohlížet. Nejvyšší soud tak má za to, že v dané věci šlo o případ natolik společensky škodlivý, že uplatnění jiné než trestněprávní odpovědnosti a důsledků s ní spojených nepřichází v úvahu.
2. Porušení předpisů o zadávání veřejných zakázek
43. Druhým bodem právně relevantně uplatněných námitek obviněného v dovolání byla polemika se soudy nižších stupňů, zda došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách, pokud byla zvolena forma jednacího řízení bez uveřejnění.
44. Dovolatel nejen pod zmíněným druhým bodem, ale též na jiných místech svého dovolání, opakovaně namítal, že byl oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť jejím předmětem byl vojenský materiál, šlo o krajně naléhavý případ, nedošlo k účelovému rozdělení jedné zakázky na dvě malé a nadto pouze doobjednal zboží od dodavatele vybraného při předchozí veřejné soutěži. V návaznosti na tato tvrzení (částečně odvozená z jiných skutkových závěrů, než ke kterým dospěly soudy nižších stupňů) pak zpochybňoval výklad konkrétních ustanovení zákona o veřejných zakázkách, tedy namítal jiné nesprávné hmotněprávní posouzení.
45. Nejvyšší soud opět upozorňuje, že vychází ze skutkových zjištění soudů nižších stupňů, která jsou v mnohém odlišná od těch, jimiž obviněný podpořil svou argumentaci týkající se údajné nepotřebnosti JŘBÚ. Předně je třeba upozornit, že soudy nižších stupňů provedly dostatečně rozsáhlé dokazování, aby na jeho základě mohly uzavřít, že předmětné nafukovací stany, jichž se týkaly veřejné zakázky, nebyly vojenským materiálem ve smyslu §18 odst. 1 písm. c) ZVZ, popř. u podlimitních zakázek ve smyslu §18 odst. 2 písm. i) ZVZ, podle nichž zadavatel v takovém případě nemusí zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky. V tomto směru je především možno plně odkázat na argumentaci obsaženou v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně v jeho bodě 68. na str. 27., jakož i na argumentaci odvolacího soudu obsaženou v předcházejícím odůvodnění usnesení Městského soudu v Praze ze dne 31. 10. 2016, sp. zn. 5 To 245/2016, na str. 13.- 15. Nejvyšší soud k tomu může jen drobně doplnit, že již z povahy věci nemůže být nafukovací stan označen za vojenský materiál, protože nejde o výstroj nějakou vlastností natolik výjimečnou, že by šlo o specializovanou vojenskou výzbroj či výstroj, opačný přístup by vedl k tomu, že prakticky cokoliv, co by nakupovala Armáda ČR, by bylo možno za takový vojenský materiál označit, a bylo by pak vždy možno vyloučit takové zakázky z dosahu zákona o veřejných zakázkách. To jistě nebylo záměrem zákonodárce. Také podle odborné literatury (srov. například Podešva, V. a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s. 2011, s. 69 a násl.) bylo třeba případy uvedené v §18 ZVZ označit za výjimky z dosahu zákona o veřejných zakázkách, což opravňuje k jejich restriktivnímu výkladu, aby se zabránilo možným účelovým výkladům a obcházení pravidel vyplývajících z tohoto zákona. Aby pořizovaný materiál bylo možno označit za vojenský materiál ve smyslu uvedených ustanovení zákona o veřejných zakázkách, bylo nutno splnit tři kumulativní podmínky vyplývající z §18 odst. 1 písm. c) ZVZ: 1) muselo se jednat o vojenský materiál uvedený ve vyhlášce č. 274/2006 Sb., kterou se stanoví seznam vojenského materiálu pro účely zákona o veřejných zakázkách, 2) koupě takového vojenského materiálu musela být určena k zajištění obrany nebo bezpečnosti státu, 3) zadavatelem této veřejné zakázky muselo být Ministerstvo obrany či složky Armády České republiky, a to v souladu s unijním právem. Tyto podmínky však splněny rozhodně nebyly. Předmětné nafukovací stany s příslušenstvím nepochybně nespadaly do žádné z kategorií uvedených ve vyhlášce č. 274/2006 Sb., rozhodně nešlo o výzbroj a výstroj uvedenou v §2 odst. 1 písm. a) až q) uvedené vyhlášky, a to ani o speciální výstroj ve smyslu §2 odst. 1 písm. p) bod 5. uvedené vyhlášky, která by svým zaměřením k vojenským účelům byla natolik specifická, že by ji bylo možno srovnat s ostatními případy výzbroje a výstroje na seznamu vojenského materiálu uvedenými v předcházejících ustanoveních. Nafukovací stany žádnou speciální vlastnost, která by z nich činila unikátní vojenskou výstroj běžně nenabízenou na trhu, neměly. Kromě toho, že se nejednalo o vojenský materiál uvedený v prováděcím předpise, rovněž nebyla splněna další podmínka nutnosti koupě nafukovacích stanů a příslušenství k nim za účelem zajištění obrany a bezpečnosti státu. Stany měly být zakoupeny k tvrzenému zajištění přechodného ubytování vojáků na zahraniční misi (jednání pod bodem 1.), resp. při mezinárodním vojenském cvičení (jednání pod bodem 2.).
46. Nejvyšší soud dále souhlasí se soudy nižších stupňů i státním zástupcem, že nebyla splněna ani zákonná podmínka pro jednací řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. b) ZVZ, podle nějž lze touto formou zadat veřejnou zakázku, jde-li o krajně naléhavý případ, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Jak vyplynulo z dokazování provedeného před soudy nižších stupňů, nákup tří a následně dalších devíti nafukovacích stanů spolu s jejich příslušenstvím nelze označit za krajně naléhavý případ, který zadavatel nemohl předvídat. Především obviněný dobře věděl, že Armáda ČR v nedávné době nakoupila obdobné nafukovací stany v počtu 180 kusů za více než 83 miliónů Kč v rámci veřejné zakázky, v níž on sám figuroval na straně zadavatele a při níž došlo k porušení pravidel o zadávání veřejných zakázek, jak rozhodl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dne 27. 7. 2006 (viz výše), za což byl zadavatel postižen pokutou, kterou v rámci regresu zaplatil obviněný. Přestože byla veřejná zakázka pod bodem 2. poptávána jako krajně naléhavá z důvodu nutnosti zabezpečit vojáky na cvičení BLACK BEAR, které se mělo konat v září roku 2009, je možno připomenout, že pořízené stany v rámci předmětné veřejné zakázky k tomuto cvičení vůbec nebyly využity (viz bod 43. odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně), ba dokonce příslušenství k těmto stanům bylo dodáno až po skončení uvedeného cvičení, na jehož úspěšné provedení tak dodání či nedodání stanů nemělo žádný vliv.
47. Nejvyšší soud dále odmítá námitku obviněného, že nedošlo k účelovému rozdělení zakázky na dvě malého rozsahu, naopak i v tomto ohledu souhlasí se závěry soudů nižších stupňů. Na první pohled je patrné, že ze zakázky na dodání devíti stanů pod bodem 2. výrokové části rozsudku odvolacího soudu byla zcela účelově vyčleněna část týkající se příslušenství těchto stanů v podobě vytápěcího agregátu (v zásadě jinak samostatně nepoužitelného), a to jen proto, aby v obou částech této zakázky byla stanovena cena jen o několik málo stovek korun pod zákonnou dvoumiliónovou hranicí pro tzv. zakázky malého rozsahu. K tomu lze odkázat na přesvědčivé odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně v bodě 69., dále pak na odůvodnění usnesení Městského soudu v Praze ze dne 31. 10. 2016, sp. zn. 5 To 245/2016, na str. 15. Jde o typické ryze účelové obcházení pravidel vyplývajících ze zákona o veřejných zakázkách, konkrétně z jeho §18 odst. 3 ZVZ ve spojitosti s §12 odst. 3 ZVZ. Nadto i v případě zakázek malého rozsahu bylo zapotřebí dodržovat zásady uvedené v §6 ZVZ, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, které beztak obviněný nedodržel. Je přitom zcela zřejmé, že v bodě 2. výroku napadeného rozsudku uvedené zakázky spolu souvisely, a proto nemohly být rozděleny na dvě zakázky malého rozsahu. K tomu lze připomenout také bohatou judikaturu Nejvyššího správního soudu týkající se nezákonného dělení veřejných zakázek (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2010, sp. zn. 2 Afs 55/2010, či ze dne 19. 11. 2014, sp. zn. 3 As 73/2014), podle níž je pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. V posuzované věci, je zřejmé, že zadavatel poptával plnění navazující, šlo o příslušenství k nafukovacím stanům, které by nebylo samostatně využitelné, a proto se muselo jednat o jedinou veřejnou zakázku, nikoliv o dvě veřejné zakázky malého rozsahu.
48. Nejvyšší soud shledal jako zjevně neopodstatněnou též další námitku obviněného, že mohl zvolit formu JŘBU z důvodu uvedeného v §23 odst. 5 písm. b) ZVZ. Podle tohoto ustanovení je možno JŘBU zvolit i tehdy, jde-li „ o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky; celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky podle tohoto ustanovení, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi “. I v tomto případě jde o opakovanou námitku, kterou se dostatečně a věcně správně vypořádaly soudy nižších stupňů. Odkázat je možno především na přesvědčivé odůvodnění odvolacího soudu obsažené v jeho třetím zrušovacím usnesení ze dne 31. 10. 2016, sp. zn. 5 To 245/2016, v němž se na str. 15-17 této otázce zevrubně věnoval. S tímto názorem souhlasí i dovolací soud a jen stručně k tomu může dodat, že ani on neshledal podmínky uvedeného ustanovení za naplněné. Předně je třeba upozornit, že při zadání veřejné zakázky, na kterou mělo být navázáno, byl porušen zákon o veřejných zakázkách, jak shledal ve svém již několikrát zmiňovaném rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, neboť tato zakázka byla tzv. „ušita na míru konkrétnímu dodavateli“. Nad to nebyly splněny ani podmínky §23 odst. 5 písm. b) ZVZ spočívající v tom, by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky. V tomto případě šlo o nafukovací stany, které jistě nemusely vykazovat zcela identické konstrukční vlastnosti (jako například při pořízení střeliva, střelných zbraní apod.), naopak nebylo jediného důvodu, pro který by Armáda ČR nemohla disponovat stany třeba i různých značek, pokud by byly splněny stanovené základní parametry (jak ostatně vyplývá i z již zmiňovaného rozhodnutí ÚOHS).
49. Lze tak shrnout, že obviněný úmyslně jednal v rozporu s ustanoveními zákona o veřejných zakázkách a dalších interních předpisů, jak bylo popsáno ve skutkové větě výrokové části rozsudku soudu druhého stupně, čímž zjednal prospěch pro jednoho konkrétního dodavatele. Zákonné předpoklady pro zvolenou formu jednacího řízení bez uveřejnění v daném případě splněny nebyly a obviněný si toho jako odborník na veřejné zakázky byl též dobře vědom.
3. Úřední osoba
50. Obviněný v další části brojil proti tomu, že by v daném případě měl postavení úřední osoby a bylo tak možno jej uznat vinným trestným činem zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 tr. zákoníku. Také tuto námitku, kterou jinak lze podřadit pod uplatněný dovolací důvod podle §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, považuje dovolací soud za zjevně neopodstatněnou.
51. I v tomto směru lze odkázat na přesvědčivé odůvodnění soudů nižších stupňů (srov. bod 70. na str. 29 odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně a bod 36. na str. 15 odůvodnění rozsudku odvolacího soudu), které je možno doplnit následovně. Předmětem ochrany trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby je zájem státu na řádném výkonu pravomoci úředních osob, který je v souladu s právním řádem, a na ochraně práv a povinností fyzických a právnických osob. Tohoto trestného činu se může dopustit pachatel pouze v postavení úřední osoby (§127 tr. zákoníku), který je vždy fyzickou osobou, vyžaduje se tak tzv. speciální subjekt ve smyslu §114 odst. 1 tr. zákoníku. Osoba, která by nebyla v uvedeném postavení, by nemohla být pachatelem uvedeného trestného činu, nejvýše by mohla být účastníkem na něm podle §114 odst. 3 tr. zákoníku. Dovolatel v daném případě jednal ve funkci vedoucího oddělení veřejných zakázek HVVP, lze proto souhlasit se závěry soudů nižších stupňů, že jednal jako úřední osoba ve smyslu §127 odst. 1 písm. d) tr. zákoníku, tedy jako odpovědný úředník orgánu státní správy, resp. jiného orgánu veřejné moci, přičemž v době činu plnil úkol státu a používal při tom svěřené pravomoci pro plnění těchto úkolů. Všechny uvedené parametry §127 odst. 1 písm. d) tr. zákoníku tak rozhodně naplňoval. K podobným závěrům dospěl Nejvyšší soud i v jiných případech, v nichž úředníci státní správy či samosprávy měly svěřenou rozhodovací pravomoc při zadávání veřejných zakázek – srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016 (a to v bodě G.1.), které bylo ve zkrácené podobě publikováno pod č. 6/2018 Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, na něž poukazoval ve svém vyjádření státní zástupce, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 5 Tdo 178/2014. Připomenout lze v této spojitosti i další rozhodnutí Nejvyššího soudu, v nichž se úřední osoba kromě zneužití své pravomoci dopouštěla tzv. nevěrné správy – např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 11. 2017, sp. zn. 5 Tdo 939/2017, které bylo publikováno pod č. 1/2020 Sb. rozh. tr. a další. Především je potřeba poukázat na to, že obviněný jako vedoucí oddělení veřejných zakázek HVVP měl v náplni práce provést podle požadavků velení Vojenské policie (resp. jeho majetkové sekce) zadání veřejné zakázky tak, aby byla dodržena pravidla vyplývající z obecně závazných právních předpisů, především ze zákona o veřejných zakázkách. Pokud by požadavky plynoucí ze zadání veřejné zakázky měly porušit tato pravidla a byly v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, bylo jeho povinností na to upozornit velení, navrhnout jiný postup souladný s právními předpisy. Ani případný pokyn nadřízených, jak konstatovaly soudy nižších stupňů, jej proto nemohl zbavit trestní odpovědnosti, neboť bylo jeho povinností na nezákonnost pokynu upozornit a jej neuposlechnout, protože on měl garantovat zákonnost postupu při zadání veřejné zakázky.
4. Pořadatel veřejné soutěže
52. Dovolatel dále brojil proti tomu, že byl shledán vinným jako pořadatel veřejné soutěže, resp. její zadavatel, ve smyslu §256 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku. Ani v tomto ohledu však dovolací soud nemůže dát obviněnému za pravdu, naopak je třeba souhlasit s právním posouzením učiněným soudy nižších stupňů. Nejvyšší soud k tomu může jen odkázat na svou dosavadní judikaturu, od níž nemá důvod se nyní jakkoliv odchylovat. Především je třeba poukázat na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1106/2016, publikované pod č. 1/2019 Sb. rozh. tr., jehož II. právní věta je přímo použitelná i na případ obviněného. Zde totiž Nejvyšší soud řešil právě přičitatelnost zvláštní vlastnosti, způsobilosti nebo postavení právnické osoby osobě fyzické, která za právnickou osobu jednala, jak vyplývá z §114 odst. 2 tr. zákoníku. V uvedeném rozhodnutí totiž Nejvyšší soud konstatoval, že zadavatel veřejné zakázky je současně vyhlašovatelem veřejné soutěže, je-li vyhlašovatelem veřejné soutěže (resp. zadavatelem veřejné zakázky) právnická osoba, uplatní se tzv. jednání za jiného ve smyslu §114 odst. 2 tr. zákoníku, a proto postačí, že takové postavení (vyhlašovatele veřejné soutěže, resp. zadavatele veřejné zakázky) má tato právnická osoba, jejímž jménem pachatel (fyzická osoba) jedná. Proto i v daném případě se postavení vyhlašovatele veřejné soutěže oprávněně přičítá i obviněnému, který jednal jménem zadavatele veřejné zakázky – HVVP. Ani v tomto ohledu tak dovolací soud neshledal pochybení soudů nižších stupňů.
5. Jednočinný souběh trestných činů podle §256 a §329 tr. zákoníku
53. Skutek popsaný ve skutkové větě odsuzujícího rozsudku odvolacího soudu byl právně kvalifikován jako jednočinný souběh dvou trestných činů, jednak zločinu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle §256 odst. 1, odst. 2 písm. a) tr. zákoníku, a jednak přečinu zneužití pravomoci úřední osoby podle §329 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku. Dovolatel proti tomu namítl, že takový jednočinný souběh není možný, aniž by tuto svou myšlenku jakkoliv rozvedl, uvedl argumentaci k ní se pojící, či dokonce zmínil, které ustanovení podle jeho představ by mělo dostat přednost (případy vyloučení jednočinného souběhu z důvodu speciality, subsidiarity či faktické konzumpce).
54. Proto je možno jen obecně zmínit, že dosavadní aplikační praxe i odborná literatura jednočinný souběh uvedených dvou trestných činů připouští, Nejvyšší soud nemá žádný důvod se od tohoto názoru v daném případě jakkoliv odklánět a ani se nemůže s ohledem na absenci jakéhokoliv zdůvodnění s názorem obviněného podrobněji vypořádat. Snad jen obecně lze připomenout, že jednání pachatele je třeba vždy posoudit podle všech ustanovení trestního zákona, která přicházejí v úvahu, není-li výjimečně jednočinný souběh více ustanovení vyloučen z již zmíněných důvodů speciality, subsidiarity či faktické konzumpce (někdy je tento výčet doplňován i o konzumpci zákonem předpokládanou). O takové případy ovšem v daném případě nejde. Každý z uvedených trestných činů chrání jiné právní statky, jde dokonce o trestné činy uvedené s jiným druhovým objektem (uvedené v jiných hlavách zvláštní části trestního zákoníku). Objektem trestného činu zneužití pravomoci úřední osoby je zájem státu na řádném výkonu pravomoci úředních osob, zatímco trestný čin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě primárně slouží k ochraně řádného a zákonného provedení jakékoliv veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky či provedení veřejné dražby, chrání se zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro všechny účastníky. Uvedené trestné činy tak nejsou zaměřeny na ochranu týchž zájmů, nejsou shodné ani v podstatných znacích. Z uvedeného pak jednoznačně plyne, že tyto trestné činy nejsou ve vzájemném vztahu speciality či subsidiarity, ani na základě faktického průběhu činu nelze v tomto případě hovořit o případu faktické konzumpce. Nejvyšší soud může znovu odkázat na řadu svých rozhodnutí, v nichž připustil jednočinný souběh uvedených dvou trestných činů (viz například zmíněná usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016, ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, či ze dne 30. 7. 2014, sp. zn. 5 Tdo 178/2014).
V. Závěrečné shrnutí
55. Lze tak uzavřít, že ty námitky obviněného M. H., které lze označit za námitky nesprávného právního posouzení skutku ve smyslu §265b odst. 1 písm. g) tr. řádu a nikoli námitky ryze skutkové či procesní, neodpovídající deklarovanému ani žádnému jinému dovolacímu důvodu, Nejvyšší soud shledal jako zjevně neopodstatněné. Proto Nejvyšší soud podle §265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněného ze shora rozvedených důvodů, aniž by přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí nebo jemu předcházejícího řízení. Protože Nejvyšší soud rozhodl o odmítnutí dovolání podle §265i tr. řádu, mohl tak učinit v neveřejném zasedání podle §265r odst. 1 písm. a) tr. řádu.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 22. 4. 2020
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph. D.
předseda senátu