ECLI:CZ:NSS:2011:1.AFS.8.2011:107
sp. zn. 1 Afs 8/2011 - 107
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců
JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobkyně: RCS Brno, s. r. o.,
se sídlem Mošnova 18, Brno, zast. JUDr. Karlem Mikuláškem, advokátem se sídlem Biskupská 4,
Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7,
Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Město Turnov, se sídlem Antonína Dvořáka 335,
Turnov, zast. JUDr. Petrem Balcarem, advokátem se sídlem Revoluční 15, Praha 1, o žalobě proti
rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. 9. 2008, čj. R073/2008/02-18392/2008/310-Hr,
v řízení o kasační stížnosti osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu v Brně
ze dne 4. 11. 2010, čj. 62 Ca 77/2008 – 45,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Osoba zúčastněná na řízení je povinna zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti ve výši 2400 Kč, a to do 30 dnů o d právní moci tohoto rozsudku
k rukám JUDr. Karla Mikuláška, advokáta.
IV. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
Odůvodnění:
I.
Vymezení věci
[1] Ústřední a nejdůležitější otázkou řešenou v této věci je, zda město Turnov dostatečně
jasně a transparentně vymezilo v zadávací dokumentaci veřejné zakázky způsob, jakým má být
prokázána kvalita fotografií pořízených zařízením pro měření rychlosti motorových vozidel.
[2] Dne 17. 7. 2007 uveřejnilo město Turnov jako zadavatel (dále též „zadavatel“)
v informačním systému o veřejných zakázkách zadání veřejné zakázky nazvané „Měření
rychlosti“. V Úředním věstníku Evropské unie byla stejná veřejná zakázka zveřejněna dne
18. 7. 2007. V čl. 3.1 zadávací dokumentace byl předmět veřejné zakázky popsán jako pronájem
zařízení pro měření rychlosti se zabezpečením provozu pronajatých zařízení, automatizovaná
evidence a zpracování dat o provedeném měření.
[3] Společnost RCS Brno, s. r. o. (dále jen „žalobkyně“) podala ve lhůtě před podáním
nabídek zadavateli námitky proti jeho postupu. Následně dne 4. 9. 2007 podala návrh Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „žalovaný“), kterým bylo zahájeno správní řízení
s žalobkyní a zadavatelem. Rozhodnutím ze dne 5. 10. 2007 žalovaný uložil zadavateli pozastavit
zadávací řízení, a to až do pravomocného ukončení správního řízení. Následně žalovaný
rozhodnutím ze dne 22. 10. 2007 konstatoval v postupu zadavatele porušení §44 odst. 1 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ). Zadavatel totiž nevymezil předmět zakázky
v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. O následném rozkladu zadavatele pak rozhodl předseda
žalovaného tak, že prvostupňové rozhodnutí zrušil. Pochybnosti či nejasnosti v zadávací
dokumentaci totiž předseda žalovaného, na rozdíl od prvostupňového rozhodnutí žalovaného,
neshledal. Žalovaný následně správní řízení zastavil. Proti tomuto rozhodnutí žalovaného podala
žalobkyně rozklad. Ten předseda žalovaného tentokráte zamítl s odůvodněním, že ze zadávací
dokumentace je patrné, jaké informace hodlal zadavatel v rámci dílčích hodnotících kriterií
hodnotit a jaké informace tedy měli uchazeči ve svých nabídkách předložit.
[4] Žalobkyně napadla uvedené rozhodnutí u Krajského soudu v Brně. Soud žalobě vyhověl.
V rozsudku uvedl, že se žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí vůbec nezabýval otázkou, zda
použití subjektivních kriterií za situace, kdy lze použít kriteria objektivní, způsobuje porušení
zásady transparentnosti. Toutéž otázkou se však řádně nezabýval ani předseda žalovaného. Tím
žalovaný zatížil svá rozhodnutí závažnou vadou řízení.
[5] Naopak zadavatel podle krajského soudu neporušil zásadu rovného zacházení podle
zákona o veřejných zakázkách. Tato zásada totiž nemůže být porušena jen tím, že zadávací řízení
bylo vyvoláno nabídkou jednoho z uchazečů (společnosti CZECH RADAR a. s.) a zadavatel
převzal charakteristiky služby, včetně názvu projektu této společnosti (Bezpečná města). Pokud
totiž zadavatel obdržel nabídku společnosti CZECH RADAR na plnění, které potřeboval, bylo
zcela namístě, aby vyhlásil na toto plnění zadávací řízení. Jestliže pak plnění nabízené společností
CZECH RADAR splňovalo veškeré zadavatelovy požadavky, mohl do zadávacího řízení převzít
jak popis tohoto plnění, tak jeho název. Předmět veřejné zakázky není vymezen tak, že by jej
mohl splnit jen jeden uchazeč.
[6] Soud dále v obecné rovině souhlasil s žalobkyní, že je třeba upřednostňovat objektivní
hodnotící kriteria před kriterii subjektivními. V daném případě však k řádnému posouzení
a hodnocení nabídek nelze objektivní kriterium použít, případně pouze objektivní kriterium tomu
zcela nepostačuje, a je třeba sáhnout po kriteriu subjektivním. Hodnotící komise nemusí být vždy
složena jen z osob, které by dokázaly „kvalitu fotografií“ hodnotit jen na základě technických
údajů o zařízeních, jimiž budou tyto fotografie pořizovány. Pokud by tedy v daném případě
zadavatel požadoval předložení fotografií či jiné obrazové dokumentace pořízené měřícím
zařízením, které by následně hodnotící komise hodnotila, byl by takový postup v souladu
se zákonem.
[7] Soud se však ztotožnil s námitkou žalobkyně, že ze zadávací dokumentace není zřejmé,
že uchazeči mají předložit fotografie a že právě fotografie bude zadavatel hodnotit. Zadávací
dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím
základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána
ta nejlepší nabídka. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky
na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná,
tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota. V daném
případě zadávací dokumentace požadavek jednoznačnosti a tedy transparentnosti nesplňovala.
Zadavatel v čl. 9.5 ani v čl. 14 zadávací dokumentace totiž výslovně a jednoznačně neuvedl,
že uchazeči mají jím požadované informace doložit předložením fotografií pořízených měřícím
zařízením. Pouze neurčitě uváděl, že je třeba předložit „podrobný popis technických parametrů
kontrolních a měřících zařízení, ze kterého jednoznačně vyplývá splnění veškerých požadavků
zadavatele“. Nelze tedy vyloučit, že by v daném zadávacím řízení mohlo dojít k porovnávání
vzájemně neporovnatelných nabídek. Nelze porovnávat a hodnotit kvalitu fotografií na základě
předložených fotografií v rámci jedné nabídky a na základě technické specifikace zařízení,
určeného k jejich pořizování, v rámci nabídky druhé. Zadávací dokumentace, která předložení
obou těchto variant připouštěla, neboť jednoznačně nestanovila, že skutečnosti požadované
v čl. 9.5 je třeba doložit fotografiemi, a neobsahovala informaci o způsobu, jakým bude
k hodnocení fotografií přistoupeno, tak byla neurčitá a netransparentní a tedy v rozporu s §6
ZVZ. Pokud žalovaný dospěl k závěru odlišnému, je jeho rozhodnutí nezákonné.
[8] Soud konečně přisvědčil i žalobní námitce ohledně neurčitosti pojmu „zhoršené
povětrnostní podmínky“. Nejedná se totiž o pojem jednoznačný (měla být hodnocena kvalita
dokumentace o spáchaném přestupku i za zhoršených povětrnostních podmínek nebo v noci
včetně registrační značky vozidla a tváře řidiče). Soud má s ohledem na předmět veřejné zakázky
za to, že zadavatel zřejmě hodlal požadovat, aby zařízení bylo schopno zdokumentovat přestupek
i za zhoršené viditelnosti. Tento svůj požadavek však do zadávací dokumentace jednoznačně
nevtělil. I v případě, že by všichni uchazeči doložili testovací fotografie, nedovede si soud
představit, jakým způsobem by hodnotící komise tyto fotografie v kontextu pojmu „zhoršené
povětrnostní podmínky“ posuzovala a hodnotila. Nepochybně totiž může nastat situace, kdy
by jedna nabídka obsahovala fotografii pořízenou v noci, jiná nabídka pořízenou za silnějšího
větru (neboť i tak lze neurčitý pojem zhoršené povětrnostní podmínky interpretovat) a další
např. za mlhy či deště. Ze zadávací dokumentace přitom neplyne, jakým způsobem by zadavatel
tyto fotografie pořízené za diametrálně odlišných podmínek hodnotil. I v této části tak soud
žalobkyni přisvědčil a zadávací dokumentaci nepovažoval za určitou a transparentní.
II.
Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační stížnosti
[9] Zadavatel, který v řízení před krajským soudem vystupoval jako osoba zúčastněná
na řízení, podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost. V ní uplatnil kasační důvod dle
§103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.
[10] Zadavatel především nesouhlasí s tím, že zadávací dokumentace nebyla dostatečně určitá
a srozumitelná. Zadavatel připouští, že zakázku bylo možno formulovat jasněji a určitěji,
případně vzniklé nejasnosti však nedosahují intenzity porušení §6 ZVZ.
[11] Krajský soud navíc vůbec nezohlednil možnost žalobkyně podat žádost o dodatečné
informace. Pokud tedy měla žalobkyně nebo jiný uchazeč jisté pochybnosti o požadovaném
způsobu prokázání uvedených požadavků (ty žalobkyně ve skutečnosti neměla), pak mohli využít
žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám podle §49 ZVZ. Žalobkyně však
nebrojila proti nejednoznačnosti, ale proti samotné možnosti prokazovat kvalifikaci přímo
jednotlivými vzorovými fotografiemi, neboť tento způsob považovala za subjektivní. Krajský
soud se naproti tomu spokojil se zcela hypotetickou možností, že by k netransparentnímu
postupu mohlo dojít, ač tomu skutkový stav nenasvědčuje. Zadavateli byla totiž předložena
pouze jedna úplná nabídka. Akceptace názoru krajského soudu povede k tomu, že zadávací
dokumentace bude sestávat ze zcela detailních rozsáhlých podmínek, požadavků a definic.
[12] Nepřiměřeně přísný formalistický výklad vidí zadavatel i v interpretaci určitosti pojmu
„zhoršené povětrnostní podmínky“.
[13] Zadavatel nesouhlasí ani s tím, že rozhodnutí žalovaného je nepřezkoumatelné. Podle
zadavatele rozhodnutí žalovaného nevybočuje z mezí přezkoumatelnosti rozhodnutí.
[14] Zadavatel uzavírá, že krajský soud vůbec nevzal v potaz důsledky údajného porušení §6
ZVZ, a to zejména to, zda zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky.
III.
Stručné shrnutí vyjádření žalobkyně
[15] Žalobkyně se ztotožnila se závěry krajského soudu. Především upozorňuje, že v průběhu
řízení před žalovaným se ukázalo, že ani sám zadavatel neměl jasno, jak vlastně bude
prokazována kvalita fotografií a kvalita dokumentace. V rozkladu ze dne 29. 10. 2007 totiž
zadavatel tvrdil, že nehodlal uchazeče nijak limitovat ve způsobu, jakým budou prokazovat
kvalitu pořízených fotografií, přičemž za tímto účelem by přijal jakýkoliv důkaz. V kasační
stížnosti však již zadavatel uvedl, že od samého počátku požadoval předložení testovací
fotografie. Žalobkyně však setrvává na názoru, že zadávací dokumentace je nepřesná, neboť
nestanoví, jakým způsobem bude kvalita fotografií vyhodnocována, resp. neurčuje, jakým
způsobem ji mají uchazeči prokazovat. Formulace v dokumentaci nasvědčují tomu, že zadavatel
očekával od uchazečů informace o tom, jakým způsobem hodlají zajistit dostatečnou kvalitu
fotografií i při zhoršených podmínkách a jak hodlají dosáhnout toho, aby fotografie byla zřetelná
i při vysokých rychlostech až do 200 km/hod. Nabídka uchazeče obsahující technickou
specifikaci přístroje nemůže být transparentně a přezkoumatelně srovnána s nabídkou
doprovázenou testovací fotografií. V úvahu je třeba vzít i vágnost pojmu zhoršené povětrnostní
podmínky – i zde odkazuje na nevěrohodnost srovnání fotografie pořízené ve zcela rozdílných
situacích.
[16] Míra nejistoty uchazečů tedy nemohla být jen zcela nepatrná. V daném případě nejde
o drobnou formulační nejasnost, nýbrž o neúplnost zadávací dokumentace v jednom z jejích
klíčových bodů. Postup dle §49 ZVZ nemůže vést ke zhojení nezákonnosti zadávací
dokumentace.
[17] Žalobkyně se ztotožňuje též s názorem krajského soudu o nepřezkoumatelnosti
rozhodnutí žalovaného. Krajský soud sice ve svém rozsudku naznačil, že postup žalovaného,
který byl předmětem námitky žalobkyně, by mohl v soudním přezkumu obstát. Toto hodnocení
soudu však lze považovat maximálně za předběžné. Dokud správní orgán nezaujme svůj vlastní
řádně odůvodněný názor, nemá soud reálně co přezkoumávat.
[18] Vzhledem k výše uvedenému žalobkyně navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační
stížnost jako nedůvodnou zamítl.
[19] Žalovaný vyjádření ke kasační stížnosti nepodal.
IV.
Právní názor Nejvyššího správního soudu
[20] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadené rozhodnutí a dospěl k závěru, že kasační
stížnost není důvodná. Rozsahem a důvody kasační stížnosti je přitom Nejvyšší správní soud
podle §109 odst. 2 a 3 s. ř. s. vázán; důvody k přezkumu napadeného rozsudku nad rámec
důvodů uvedených v kasační stížnosti nebyly shledány.
[21] Pro pořádek nutno předeslat, že Nejvyšší správní soud na věc aplikoval zákon
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ), ve znění zákona č. 110/2007 Sb.
[22] Všechny námitky mají povahu námitek podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Soud nejprve
posoudil námitku, podle níž rozhodnutí žalovaného je přezkoumatelné (IV.A.). Dále se zabýval
tím, zda postup zadavatele porušil zásadu transparentnosti (§6 ZVZ), pokud nedostatečně
specifikoval, jakým způsobem bude posuzována kvalita fotografií (IV.B.). Na třetím místě zvážil
porušení zásady transparentnosti užitím neurčitého termínu „zhoršené povětrnostní podmínky“
(IV.C.). Konečně posoudil, zda vady zadávací dokumentace mohly být zhojeny postupem podle
§49 ZVZ (IV.D.).
IV.A.
Námitka, že rozhodnutí žalovaného není nepřezkoumatelné
[23] Podle krajského soudu se žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí vůbec nezabýval
otázkou, zda použití subjektivních kriterií za situace, kdy lze použít kriteria objektivní, způsobuje
porušení zásady transparentnosti. Toutéž otázkou se řádně nezabývalo ani druhostupňové
rozhodnutí. Tím žalovaný zatížil svá rozhodnutí závažnou vadou řízení, totiž
nepřezkoumatelností. S tímto závěrem krajského soudu zadavatel polemizuje. Ač reakce
žalovaného na námitku preferující objektivní kritéria před kritérii subjektivními není
vyčerpávající, nezakládá podle zadavatele nezákonnost rozhodnutí žalovaného, a to zvláště
za situace, kdy i podle názoru krajského soudu samotná námitka důvodná není.
[24] K tomu zdejší soud uvádí následující.
[25] Skutečnost, že prvostupňové rozhodnutí se s předmětnou otázkou vůbec nevypořádalo,
je nesporná. Vyplývá z obsahu tohoto rozhodnutí, nic jiného netvrdí ani zadavatel. Klíčovou
je tedy otázka, zda se s touto otázkou přezkoumatelným způsobem vypořádal předseda
žalovaného v druhostupňovém rozhodnutí.
[26] Soudní řád správní definuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu v §76
odst. 1 písm. a). Nepřezkoumatelnost je podle tohoto ustanovení vada řízení spočívající
v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Ustálená judikatura zdejšího soudu k tomu
uvádí, že z odůvodnění rozhodnutí musí být mimo jiné seznatelné, proč správní orgán považuje
námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené (takto již rozsudek NSS ze dne 11. 8. 2004,
čj. 5 A 48/2001 - 47, publ. pod č. 386/2004 Sb. NSS).
[27] Rozhodnutí předsedy žalovaného rekapituluje námitku žalobkyně v bodě 12. Podle
ní se žalovaný nezabýval námitkou, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti, když bez
relevantních důvodů upřednostnil kritéria subjektivní před kritérii objektivními. V bodě 21 pak
rozhodnutí uvádí (vedle odkazu na svá předchozí rozhodnutí), že volba subjektivních kritérií byla
v souladu se zákonem. Úvaha žalobkyně, že jiná kritéria mohla být vhodnější a transparentnější,
než kritéria zadavatelem zvolená, jde již nad rámec správního uvážení a smyslu přezkumné
činnosti žalovaného. Pokud je postup zadavatele zákonný, je již irelevantní uvažovat, zda jiný
postup mohl být „zákonnější“. Úvaha o vhodnosti jednotlivých kroků spadá do kompetence
zadavatele v okamžiku přípravy zadávacího řízení.
[28] Nejvyšší správní soud dává za pravdu zadavateli, že takovéto odůvodnění
je přezkoumatelné. Lze přisvědčit krajskému soudu, že odůvodnění vskutku nehýří argumenty.
Krajský soud v odůvodnění předsedy žalovaného postrádal především odpověď na výklad §6
ZVZ, konkrétně na otázku, zda subjektivní kritéria lze použít jen, nepřipadají-li v úvahu kritéria
objektivní. Odůvodnění předsedy žalovaného, jakkoliv strohé, však nelze vyložit jinak než tak,
že subjektivní kritéria lze použít kdykoliv, bez ohledu na eventuální použitelnost kritérií
objektivních. Ke stejnému závěru následně dospívá i krajský soud (viz argumentace na s. 8 až 9
rozsudku).
[29] Námitka je proto důvodná, odůvodnění rozhodnutí předsedy žalovaného přezkoumatelné
v tomto bodě je. S ohledem na to, že rozhodnutí krajského soudu ve svých nejdůležitějších
částech napadených kasační stížností obstojí, nemohla ani dílčí důvodnost kasační stížnosti nic
změnit na jejím zamítnutí (viz dále IV.B. až IV.D.).
[30] Nejvyšší správní soud pro pořádek uvádí, že se nezabýval věcnou správností závěru
krajského soudu uváděného shora (bod [28]), neboť ten není kasační stížností napaden. Nejvyšší
správní soud je zásadně vázán důvody kasační stížnosti (§109 odst. 3 s. ř. s.).
IV.B.
Nedostatečná specifikace toho, jak má být posuzována kvalita fotografií
[31] Zadavatel dále nesouhlasí se závěrem krajského soudu, podle něhož zadávací
dokumentace nebyla dostatečně určitá a srozumitelná. Právě nedostatečná určitost
a srozumitelnost podle krajského soudu založila porušení zásady transparentnosti podle §6 ZVZ.
[32] Podle zadávací dokumentace uchazeči měli poskytnout mj. „podrobný popis technických
parametrů kontrolních a měřících zařízení, ze kterého jednoznačně vyplývá splnění veškerých požadavků
zadavatele. V této souvislosti je nutné zejména prokázat dále požadované skutečnosti a případně též předložit
dále požadované doklady: […] informaci o schopnosti zdokumentovat přestupek i za zhoršených povětrnostních
podmínek nebo v noci – včetně registrační značky vozidla a řidiče vozidla, poskytnout informaci o schopnosti
zadokumentovat přestupek tak, aby byla zaznamenána SPZ/RZ vozidla i tvář řidiče, jak u osobních, tak
nákladních vozidel pro rychlosti do 200 km/h, […] poskytnout informaci o schopnosti jasně identifikovat jízdní
pruh, ve kterém je záznam pořízen, […] poskytnout informaci o schopnosti sledovat až tří jízdních pruhů pomocí
jednoho měřícího zařízení“ (čl. 9.5 nazvaný „Dokumentace k nabízenému plnění“, zvýraznění
v originále dokumentace).
[33] Podle zadavatele si lze těžko představit prokázání dokumentace přestupku jinak než
vzorovými fotografiemi. Ostatně z logiky veřejné zakázky jasně vyplývá, že jde především
o poskytování obrazového záznamu konkrétní dopravní situace s požadovanými detaily. I krajský
soud si ostatně myslí, že fotografie byla pro předmět zakázky nejvhodnějším dokladem. Ani
žalobkyně nepochybovala o tom, že uvedené informace mají být prokázány vzorovými
fotografiemi. Tento požadavek zpochybňovala před soudem jako nepřípustně subjektivní, tato
námitka však nebyla shledána důvodnou.
[34] K tomu Nejvyšší správní soud předně uvádí, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším
dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat
dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především
vzájemně porovnatelné nabídky“ (rozsudek ze dne 16. 11. 2010, čj. 9 Afs 30/2010 – 182, Piotr
Wawrzaszek). Ustanovení §44 odst. 1 ZVZ stanoví, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů,
údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech
nezbytných pro zpracování nabídky (zvýraznění doplnil NSS). Účelem zadávacího řízení
je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž
dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných
rozpočtů. Zadavatelé totiž většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy
v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání
veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně
a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování
nebo protihodnoty finanční nebo politické. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny
takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní (takto např. rozsudek
ze dne 9. 7. 2009, čj. 9 Afs 87/2008 – 81, Hradec Králové, publ. pod č. 2203/2011 Sb. NSS).
[35] Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem i samotným zadavatelem uvádí,
že fotografií lze vskutku nejlépe doložit, že zařízení dokáže zaznamenat registrační značku
vozidla i tvář řidiče v takové kvalitě, aby mohl být předmětný řidič rozpoznán a za své
protiprávní chování (rychlou jízdu) postižen. Není pak ale vůbec jasné, proč takto jednoduše
zadavatel neformuloval též svou zadávací dokumentaci. V ní se potencionální uchazeč o veřejnou
zakázku o způsobu prokázání uváděných požadavků nedočte naprosto nic. Právě naopak, některé
části zadávací dokumentace skutečně směřují k tomu, že uchazeč bude prokazovat splnění
požadavků technickou specifikací měřícího zařízení. Jak si správně všiml krajský soud, k tomu
uchazeče výslovně navádí samotná zadávací dokumentace, která požaduje předložit „podrobný
popis technických parametrů kontrolních a měřících zařízení, ze kterého jednoznačně vyplývá splnění veškerých
požadavků zadavatele“ (viz bod [32] shora, srov. též čl. 14 zadávací dokumentace, dílčí kriterium II.,
nazvané „Kvalitativní a kvantitativní parametry použitých měřících a kontrolních zařízení
nad rámec minimálních požadavků zadavatele“, které při hodnocení disponuje váhou 45 %).
V zadávacím řízení tedy vskutku mohlo dojít k porovnávání vzájemně neporovnatelných nabídek,
což by bylo v přímém rozporu se zásadou transparentnosti podle §6 ZVZ.
[36] Zadavatel má jistě pravdu, že sama žalobkyně chápala zadávací dokumentaci „správně“.
Proti výkladu, podle něhož se dané požadavky měly prokazovat zkušební fotografií, totiž v řízení
před krajským soudem brojila právě tím, že takovéto prokázání je nepřijatelně subjektivní.
Namísto zkušební fotografie měly být dle žalobkyně požadavky prokázány technickou specifikací
měřícího zařízení (žalobní bod č. 2). Na druhou stranu je však třeba zdůraznit též to, že sama
žalobkyně v další námitce poukazovala na nejednoznačnost zadávací dokumentace.
Upozorňovala, že z ní způsob prokázání kvality fotografií vůbec nevyplývá. Pokud zadavatel
připouští možnost prokázat kvalitu fotografií předložením zkušební fotografie ze strany jednoho
uchazeče a technickou specifikací zařízení ze strany druhého uchazeče, předložené nabídky
budou naprosto nesrovnatelné. Žalobkyně upozorňovala, že zadávací dokumentace naprosto
znejišťuje uchazeče, jakým způsobem mají vlastně kvalitu fotografií prokazovat (žalobní body
č. 4 a 5).
[37] Co však pro danou věc není bez významu, je skutečnost, že o významu zadávací
dokumentace neměl jasno ani samotný zadavatel. Ten v rámci správního řízení uvedl, že sice
očekával předložení testovací fotografie, nicméně by neodmítl ani jiný důkaz. Jak si správně
povšiml krajský soud, žalobkyně i zadavatel byli tedy v případě této otázky ve shodě. Oba
připouštěli možnost prokázat splnění zadavatelových požadavků i jinak než fotografií. Naopak
žalovaný stejný výklad téže zadávací dokumentace odmítá. Ve vyjádření k žalobě ze dne
12. 2. 2009 pak žalovaný chápe názor zadavatele o možnosti prokázat kvalitu fotografií jinak než
zkušební fotografií jako „vstřícný krok zadavatele“ ve vztahu k žalobkyni, neboť zadavatel „byl
ochoten přijmout jakýkoli relevantní důkaz, který by bylo možno postavit fotografii naroveň“
(s. 3 vyjádření). Právě uvedený rozpor ve výkladu jedné a téže zadávací dokumentace je pak
dalším významným argumentem ve prospěch její nejednoznačnosti.
[38] Zadavatel dále tvrdí, že krajský soud nesprávně aplikoval závěry vyplývající z rozsudku
NSS ze dne 25. 3. 2009, čj. 2 Afs 86/2008 - 222 (D.I.S. a Angerlehner Hoch - und Tiefbau). Krajský
soud citoval právní závěry věci D.I.S. a Angerlehner Hoch - und Tiefbau, podle nichž „zadávací
dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu
budou jednotlivé nabídky "soutěžit". Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik
konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu
a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích
podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky
a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný
výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“ Zadavatel s tímto nepolemizuje, uvádí však, že neurčitost
a nekonkrétnost dílčích hodnotících kritérií ve věci D.I.S. a Angerlehner Hoch - und Tiefbau
dosahovala nesrovnatelně větší intenzity. Uchazeči v nyní posuzované kauze nemohli pociťovat
větší než nepatrnou nejistotu ohledně možného způsobu prokázání předmětného kvalifikačního
kritéria.
[39] Nejvyšší správní soud se s tímto názorem zadavatele nemůže ztotožnit. Neurčitost
vymezení toho, jakým způsobem prokázat požadavky kladené na veřejnou zakázku, zpochybňuje
veřejnou zakázku jako celek. Jak již shora Nejvyšší správní soud vysvětlil, v daném případě
existuje v tomto bodě zásadní právní nejistota.
[40] Zadavatel konečně podpůrně odkazuje na závěry judikatury NSS, a to rozsudku
ze dne 12. 4. 2006, čj. 2 Afs 136/2005 - 66 (publ. pod č. 916/2006 Sb. NSS).
[41] Srovnání, které zadavatel činí, však není podle zdejšího soudu na místě. Věc č. 916/2006
Sb. NSS totiž řešila otázku naprosto odlišnou od práva veřejných zakázek. Šlo konkrétně
o požadavky kladené na daňová rozhodnutí. Soud zde dospěl k závěru, že v reálném životě,
v němž úkoly státu plní omylní a nedokonalí lidé, je nezbytné tolerovat určitá nepatrná pochybení
státu, nenarušují-li ovšem podstatu uvedených pravidel a nedochází-li k nim systematicky nebo
úmyslně. „Jinak by mechanismus státní moci nemohl fungovat a byl by zablokován absurdně vysokými nároky
na jednání státu, což by v konečném důsledku vedlo či mohlo vést ke snížení standardů ochrany práv právě těch,
v jejichž prospěch byly principy materiálního právního státu vyvinuty.“ V nejobecnější rovině je samozřejmě
tato úvaha aplikovatelná též na právo veřejných zakázek, vždy však u vědomí velké formálnosti
tohoto právního odvětví. Právě důsledné dodržování všech formálních požadavků a jasné
formulování podmínek zadávací dokumentace směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek,
kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.
Transparentnost daná jednoznačným vymezením podmínek veřejné zakázky vytváří podmínky
pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány
při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (více srov. rozsudek
ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 Afs 45/2010 – 159, ve věci „Karlovarská losovačka“, bod 42).
[42] Námitka je proto nedůvodná. Zadavatel tedy nejasnou formulací zadávací dokumentace
porušil §6 ZVZ, podle něhož byl povinen mj. dodržovat zásadu transparentnosti.
IV.C.
Porušení zásady transparentnosti užitím neurčitého termínu „zhoršené povětrnostní podmínky“
[43] Krajský soud shledal porušení zásady transparentnosti (§6 ZVZ) rovněž v použití
neurčitého pojmu „zhoršené povětrnostní podmínky“ v zadávací dokumentaci (viz bod [32]
shora).
[44] Podle zadavatele je z dokumentace zřejmé, že požadoval doklad o tom, že systém
měřícího zařízení lze využít i jindy než jen za jasného denního světla. Ohledně výkladu obecných
pojmů uvedených v zadávací dokumentaci odkazuje na rozhodnutí NSS ze dne 22. 7. 2010,
čj. 8 Afs 12/2010 - 268 (věc BÖGL a KRÝSL a další).
[45] Nejvyšší správní soud k tomu uvádí následující.
[46] K významu jasného vymezení podmínek stanovených zadávací dokumentací lze odkázat
v bodě [38] cit. věc D.I.S. a Angerlehner Hoch - und Tiefbau, resp. na úvahy v bodě [41] shora.
V obecné rovině je nutno souhlasit s premisou vyslovenou v části III.4.B. rozhodnutí ve věci
BÖGL a KRÝSL (cit. v bodě [44]), podle níž „[p]ojmům užitým v zadávací dokumentaci je […] třeba
přisuzovat jejich obecně přijímaný význam, nejsou-li použity ve specifickém významovém smyslu, resp. nejsou
v zadávací dokumentaci konkrétním způsobem definovány.“ Ve věci BÖGL a KRÝSL z toho konkrétně
vyplynulo, že nejasnost nebyla dána v situaci použití různého termínu pro stejnou skupinu osob.
Proto zadávací dokumentace žádný rozpor neobsahovala, rozpor se objevil jen v důsledku svého
umělého vytvoření teprve rozhodnutím krajského soudu. Z tohoto srovnání jasně plyne,
že v právě projednávané věci je situace zcela jiná. Problém spočívá právě v tom, že termín
„zhoršené povětrnostní podmínky“ žádný obecně přijímaný jednoznačný význam nemá. Lze tedy
souhlasit s krajským soudem, že takto formulovaná zadávací dokumentace vskutku nevylučuje,
že by jedna nabídka obsahovala fotografii pořízenou v noci, jiná za silnějšího větru (neboť i tak
lze neurčitý pojem zhoršené povětrnostní podmínky interpretovat) a další např. za mlhy či deště.
Kvalitu těchto fotografií však nebude možno vůbec srovnávat.
[47] Námitka proto není důvodná.
IV.D.
Námitka, že vady zadávací dokumentace mohly být zhojeny postupem podle §49 ZVZ
[48] Poslední stížní námitkou zadavatele pak je, že drobné interpretační pochybnosti mohly
být snadno odstraněny žádostí o dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám podle
§49 ZVZ.
[49] Podle §49 odst. 1 ZVZ je dodavatel oprávněn po zadavateli požadovat písemně
dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Podle odstavce 2 dodatečné informace, včetně
přesného znění žádosti, doručí zadavatel současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí
zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Zadavatel uveřejní
dodatečné informace, včetně přesného znění žádosti, též způsobem, jakým poskytl neomezený
a přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci. Zadavatel může poskytnout dodavatelům
dodatečné informace k zadávacím podmínkám i bez předchozí žádosti (odst. 3). Nejvyšší správní
soud již osvětlil, že institut dodatečné informace slouží k upřesnění zadávací dokumentace, jde
tedy o informaci mající charakter dodatečného (vyjasňujícího, upřesňujícího) údaje
(srov. rozsudek ze dne 12. 5. 2008, čj. 5 Afs 131/2007 – 131, věc UNIKO ZLÍN).
[50] V právě projednávaném případě však je zřejmé, že zadavatel zadávací dokumentaci podle
§49 odst. 1 upřesnit nemohl. Vykládal ji totiž jinak než žalovaný (bod [37] shora), tedy
způsobem, který by porušil zásadu transparentnosti. V daném zadávacím řízení tedy mohlo
při takovémto výkladu dojít k porovnávání vzájemně neporovnatelných nabídek, jedněch
podložených fotografií, druhých podložených technickou specifikací (více body [7] a [34] shora).
Cesta podle §49 odst. 1 ZVZ tedy zadavatele nemohla zachránit před porušením zákona (IV.B.
shora).
[51] Naproti tomu je představitelné, že zadavatel mohl postupem podle §49 odst. 1 ZVZ
vyjasnit, co přesně míní pod termínem „zhoršené povětrnostní podmínky“ (IV.C. shora). Tento
závěr však sám o sobě nemůže zvrátit rozsudek krajského soudu, protože v klíčové části
zadavatel nemohl zadávací dokumentaci vyjasnit způsobem, který by byl v souladu se zákonem.
Takovéto „vyjasnění“ by totiž vedlo jen k výkladu, který by založil porušení §6 ZVZ.
[52] Zadavatel konečně uvádí, že veškeré pochybnosti o dokumentaci byly jen hypotetické.
Žalobkyně rozuměla dokumentaci správně, navíc zadavatel obdržel pouze jedinou úplnou
nabídku, na základě čehož nedošlo vůbec k jejímu hodnocení (viz §79 odst. 6 ZVZ). Z toho
plyne, že údajné nejasnosti ve skutečnosti nikoho nepoškodily.
[53] K tomu Nejvyšší správní soud jen stručně uvádí, že v případě aplikace §6 ZVZ postačí
pro shledání porušení zákona toliko možnost dopadu na proces výběru dodavatele veřejné
zakázky. K prokazatelnému, transparentnímu a přezkoumatelnému hodnocení nabídek
je nezbytné, aby zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci jednoznačným způsobem, jak a podle
jakých parametrů budou nabídky v jednotlivých kritériích hodnoceny. Nejvyšší správní soud
zdůrazňuje, že se jedná o tzv. nadlimitní zakázku (§12 odst. 1 ZVZ), o jejíž realizaci se mohou
ucházet také podnikatelé ze zahraničí. Proto měla být zadávací dokumentace vypracována
s o to větší pečlivostí. Pokud by snad musel být v každém jednotlivém případě prokazován reálný
dopad porušení zákona na toho či onoho individuálního dodavatele, vedlo by to v podstatě
k oslabení norem zákona o veřejných zakázkách a v praxi k jeho nevynutitelnosti.
[54] V této souvislosti lze podpůrně odkázat na zavedenou rozhodovací praxi samotného
žalovaného. Ta v obdobných případech konstatovala, že k porušení zásady transparentnosti došlo
(srov. zejména rozhodnutí ze dne 16. 9. 2004, čj. VZ/S130/04-153/4807/04-Der, podle kterého
„[z]adavatel dále nemůže brát v úvahu jiná kritéria pro hodnocení, než která stanovil v podmínkách zadání,
neboť pro zachování principu transparentnosti procesu zadávání je nezbytné, aby zadavatel hodnotil nabídky podle
předem stanovených kritérií, jejichž obsah je znám všem uchazečům, dostupné
na http://www.compet.cz/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti).
V.
Závěr a náklady řízení
[55] Lze tedy shrnout, že kasační stížnost je nedůvodná, krajský soud zrušil správně
rozhodnutí stěžovatele. Nejvyšší správní soud proto kasační stížnost zamítl a dílčí nesprávné
důvody krajského soudu nahradil závěry svými. Pro správní orgán je nyní závazný právní názor
krajského soudu korigovaný právním názorem Nejvyššího správního soudu (viz k tomu více
usnesení RS NSS ze dne 14. 4. 2009, čj. 8 Afs 15/2007 - 75, body 66-77, publ. pod č. 1865/2009
Sb. NSS).
[56] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti bylo rozhodnuto podle §60 odst. 1
za použití §120 s. ř. s. Zadavatel, který podal kasační stížnost, nemá právo na náhradu nákladů
řízení, neboť ve věci neměl úspěch. Žalovanému nevznikly v průběhu řízení žádné náklady, proto
mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal. Žalobkyně dosáhla v řízení plného úspěchu, a proto
má právo na náhradu nákladů řízení vůči zadavateli, který řízení o kasační stížnosti vyvolal.
Náklady řízení byly stanoveny podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, v tomto
případě za jeden úkon právní služby spočívající v písemném vyjádření ke kasační stížnosti,
a náhradě hotových výdajů, ve výši 2100 Kč a 300 Kč [§7, §9 odst. 3 písm. f), §11 odst. 1
písm. d), §13 odst. 3 citované vyhlášky], tedy 2400 Kč. Ke splnění povinnosti byla stanovena
přiměřená lhůta.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 30. března 2011
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu