ECLI:CZ:NSS:2011:5.AS.48.2011:85
sp. zn. 5 As 48/2011 - 85
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily
Valentové a soudců JUDr. Lenky Matyášové, Ph.D. a JUDr. Jakuba Camrdy, Ph.D. v právní věci
žalobce: Nutricia a.s., Na Hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4, zastoupená JUDr. Otakarem
Švorčíkem, advokátem se sídlem Hálkova 2, 120 00 Praha 2, proti žalovanému: Rada pro
rozhlasové a televizní vysílání, Škrétova 44/6, 120 00 Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí
žalovaného ze dne 4. 11. 2009, č. j. Ident.:2009/812/had/Nut, v řízení o kasační stížnosti
žalovaného proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 26. 11. 2010, č. j. 7 A 92/2010 – 49,
takto:
Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 26. 11. 2010, č. j. 7 A 92/2010 – 49
se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
Shora označeným rozsudkem Městský soud v Praze (dále jen „městský soud“) zrušil
rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 11. 2009, č. j. 2009/812/had/Nut, kterým žalovaný rozhodl,
že žalobce jako zadavatel reklamy porušil svou povinnost stanovenou v §5f odst. 1 písm. a)
zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, v platném znění, odvysíláním reklamy na produkt
Immunofortis 2-3 (mutace 1), prémiově odvysílané dne 20. 4. 2009 v 08:09:57 na programu Nova
a dále reprízované na programech Nova a Nova Cinema do 31. 5. 2009. Současně žalovaný
žalobci uložil pokutu 450 000 Kč a dále mu uložil povinnost uhradit náklady správního řízení
ve výši 1000 Kč.
Proti rozsudku podal kasační stížnost žalovaný (dále jen „stěžovatel“). V této brojí proti
závěru městského soudu, dle kterého „z usnesení o zahájení řízení musí být patrno alespoň obecně, v jakém
jednání správní úřad dovozuje deliktní jednání a to z důvodu ochrany práva účastníka na spravedlivý proces.
Není-li účastníkovi zřejmé, v čem má spočívat protiprávnost jeho jednání, je nepřípustně omezeno jeho právo tvrdit
rozhodné skutečnosti na svou obranu a navrhovat důkazy k prokázání svého tvrzení.“ Stěžovatel
zdůrazňuje, že žalobce jako účastník řízení byl v rámci usnesení o zahájení správního řízení
seznámen s úvahou stěžovatele, jakožto orgánu dozoru, o možném porušení §5f odst. 1 písm. a)
zákona o regulaci reklamy a stejně tak i s právním rozborem předmětné reklamy. Vydané
rozhodnutí bylo plně v intencích analýzy předmětné reklamy, která předcházela vydání usnesení
o zahájení správního řízení. Analýza reklamy byla součástí správního spisu od samého počátku
řízení a usnesení o zahájení správního řízení se závěry v ní obsaženými korespondovalo. Bylo
tedy v možnostech žalobce seznámit se s obsahem spisu a navrhovat důkazy po celou dobu
správního řízení až do vydání rozhodnutí a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Stěžovatel podotýká, že samo rozhodnutí obsahuje správní úvahu dozorového orgánu
o konkrétní kauze a skutkové podstatě a úvaha orgánu vycházela v daném případě jednoznačně
z popisu skutku uvedeného v usnesení o zahájení správního řízení. V této námitce žalobce
de facto napadá odůvodnění rozhodnutí, přestože je zřejmé, že se zněním odůvodnění nemohl
být seznámen v průběhu správního řízení, neboť se jedná o výsledný proces celého správního
řízení potažmo rozhodování orgánu dozoru.
Stěžovatel nesouhlasí se závěrem městského soudu o tom, že „ nesdělil žalobci v oznámení
o zahájení řízení, ani v jeho dalším průběhu, o jaké konkrétní skutečnosti opřel své podezření ze spáchání
správního deliktu podle §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy spočívající v působení proti kojení.
Nespecifikoval konkrétní části odvysílaného spotu, resp. že takto dovozuje z obsahu dialogu a použité grafiky.“
Příměr soudu, jenž srovnal situaci žalobce ve správním řízení k postavení Josefa K. z románu
Franze Kafky Proces, shledává stěžovatel nepřiléhavým, neboť ž alobce měl na rozdíl
od románové postavy právo se seznámit s obsahem správního spisu. Tuto část odůvodnění
rozsudku považuje stěžovatel za nepřezkoumatelnou, neboť je založena na jakémsi „pocitu
podobnosti“ s fiktivním příběhem.
Městský soud dle stěžovatele přistoupil na argumentaci žalobce o nedostatečném
vymezení skutku, přičemž nepřihlédl ke stěžejnímu faktu, a to zda závěr stěžovatele v rámci
správního řízení má oporu ve spise. Pokud se žalobce neseznámil s obsahovými náležitostmi
správního spisu, které byly posléze uvedeny v rozhodnutí, nemůže tuto skutečnost uvádět
v neprospěch správního orgánu, neboť každý si střeží svá práva a povinnosti. Stěžovatel jakožto
správní orgán v průběhu správního řízení vystupoval plně v souladu se zákonem a se všemi
zásadami upravujícími průběh správního řízení.
Dle stěžovatele byl skutek vymezen dostatečně a nebylo tak porušeno právo žalobce
na účinnou obhajobu, jak uzavřel městský soud.
Městský soud dále ve svém rozsudku argumentuje, že lze souhlasit s názorem stěžovatele,
dle kterého nelze porovnávat uložené pokuty v jiných odlišných případech, nelze je však zcela
ignorovat. Stěžovatel má však za to, že argument soudu o nevypořádání se s námitkou žalobce
v tomto směru je nepřezkoumatelný a tudíž nezákonný, neboť žá dná taková námitka nebyla
ve správním řízení žalobcem vznesena.
Stěžovatel dále namítá, že rozsudkem městského soudu došlo k nesprávné interpretaci
§5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy ve vztahu k předmětu řízení, neboť městský soud
shledal jednotlivá skutková zjištění stěžovatele jako přiléhavá, avšak dospěl současně k závěru,
že intenzitou použití obsahových a přesvědčovacích prvků nepůsobí reklama ve svém kontextu
proti kojení. Městský soud ovšem v žádném ze svých závěrů nevyvrací správnost výroků
stěžovatele ve vztahu k interpretaci reklamních sdělení ve vztahu ke skutkové podstatě §5 odst. 1
písm. a) zákona o reklamě. Pakliže shledal městský soud skutková zjištění jako přiléhavá a tedy
důvodná, neměl daná zjištění posuzovat kritériem „inte nzity“, které zákon o reklamě ve vztahu
k §5f odst. 1 písm. a) nezná.
Stěžovatel navrhuje rozsudek zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení.
Žalobce se ke kasační stížnosti vyjádřil dne 13. 4. 2011. Napadený rozsudek považuje
za správný a úplný. Žalobce setrvává na tvrzení, že správní rozhodnutí směřovalo proti jednání
žalobce, které v průběhu celého řízení nebylo žalobci vytýkáno. Tím bylo zasaženo do práva
žalobce na spravedlivý proces. Žalobce odkazuje na setrvalou judikaturu Nejvyššího správního
soudu a považuje odkaz městského soudu na rozsudek Nejvyššího správního soudu
č. j. 8 As 55/2010 - 51 za dostačující. Navrhuje kasační stížnost jako nedůvodnou zamítnout.
Nejvyšší správní soud poté, co zjistil, že kasační stížnost je přípustná a jsou splněn y
všechny podmínky řízení, přezkoumal v jejím rozsahu napadený rozsudek městského soudu
a dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná.
Stěžovatel v kasační stížnosti především brojí proti závěru městského soudu týkajícího
se konkrétnosti vymezení skutku v oznámení o zahájení správního řízení. Nesouhlasí
s městským soudem, dle kterého bylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces tím,
že stěžovatel nesdělil žalobci v oznámení o zahájení řízení, o jaké konkrétní skutečnosti opřel své
podezření ze spáchání správního deliktu podle §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy
spočívající v působení proti kojení. Nespecifikoval konkrétní části odvysílaného spotu, resp.
že takto dovozuje z obsahu dialogu a použité grafiky. Příměr soudu, jenž srovnal situaci žalobce
ve správním řízení k postavení Josefa K. z románu Franze Kafky Proces, shledává stěžovatel
nepřiléhavým, neboť žalobce se mohl seznámit s obsahem správního spisu. Pokud tak žalobce
neučinil, nemůže tato skutečnost jít k tíži správního orgánu, neboť každý si střeží svá práva
a povinnosti.
Nejvyšší správní soud kasační námitky posuzoval dle níže uvedených zákonných
ustanovení.
Dle §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy musí reklama na počáteční
a pokračovací kojeneckou výživu obsahovat potřebné informace o správném užití výrobku
a nesmí působit proti kojení.
Dle §8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy se právnická nebo podnikající fyzická
osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah
reklamy v §2 odst. 3 nebo 4, §2c, §3 odst. 6, §4, §5 odst. 3, 4 nebo 5, §5a odst. 1, 2, 5, 6, 7
nebo 8, §5b odst. 2 nebo 8, §5d, §5e odst. 1, §5f, §5g odst. 1, §5h, §5i nebo §6a odst. 1.
Pokud jde o otázku vymezení skutku v oznámení o zahájení správního řízení, touto se již
Nejvyšší správní soud opakovaně ve svých rozhodnutích zabýval. Nejvyšší správní soud k této
otázce uvedl, že „(v)ymezení skutku, pro který je řízení zahájeno, musí mít určitý stupeň
konkretizace, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé, co bude jeho
předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno; v sankčním řízení i to, jaký postih za dané
jednání hrozí“ (rozsudek ze dne 20. 11. 2003, č. j. 5 A 73/2002 - 34, č. 296/2004 Sb. NSS).
Na tom tento soud setrval i v dalších rozhodnutích, kdy např. v rozsudku ze dne 31. 3. 2010, č. j.
1 Afs 58/2009 - 541, www.nssoud.cz, uvedl, že „(p)okud jde o samotnou povahu oznámení
o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho
předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho
postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů.
Nicméně předmět jakéhokoliv zahajovaného řízení (a pro oznámení o zahájení správně-
trestního řízení to platí zvláště) musí být identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi
řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně
se v daném řízení hájit.“
V rozsudku č. j. 8 As 55/2010 - 51 ze dne 2. 9. 2010, na nějž odkázal městský soud a dále
žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti, a který stojí na výše uvedených závěrech, Nejvyšší
správní soud mimo jiné zdůraznil, „že vymezení náležitostí oznámení o zahájení řízení se vzpírá zobecnění
a zpravidla se může v různých typech řízení a v konkrétních věcech lišit. Proto je nutno vždy zkoumat skutkové
okolnosti jednotlivého případu“.
V nyní posuzované věci ze správního spisu vyplynulo, že stěžovatel v oznámení
o zahájení správního řízení ze dne 28. 7. 2009, sp. zn. 2009/812/had/NUT, č. j. had/5421/09,
uvedl, že zahajuje se žalobcem správní řízení pro možné porušení §5f odst. 1 písm. a) zákona
o regulaci reklamy, kterého se mohl dopustit tím, že reklamní spot Nutrilon, produkt
Immunofortis 2-3(mut 1), s premiérou vysílání dne 20. 4. 2009 v 08:09:57 hod. na programu
Nova, neobsahoval potřebné informace o správném užití výrobku a zároveň reklama působila
proti kojení. Předmět řízení stěžovatel identifikoval tak, že popsal reklamní spot a v jeho
posouzení mimo citaci §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy uvedl, že „částečná
informace o správném užití výrobku je obsažena v rychle běžícím řádku obtížně identifikovaného
textu: Kojenecká výživa by měla být podávána na doporučení lékaře , pro způsob použití výrobku reklama
v tomtéž řádku odkazuje na obaly a webové stránky. Téměř nečitelný odkaz na obaly a webové
stránky nelze považovat za dostatečné naplnění zákonných povinností.“
Dne 1. 9. 2009 se k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil žalobce. V prvé části
vyjádření žalobce oponuje závěru stěžovatele o tom, že běžící text, který informuje o užití
výrobku, je téměř nečitelný a obtížně identifikovatelný. Druhá část vyjádření obsahuje
argumentaci na podporu tvrzení žalobce, že předmětný reklamní spot nepůsobí proti kojení.
Žalobce je toho názoru, že reklama naopak citlivě zdůrazňuje koj ení jako „vzor“. Dále uvedl,
že doprovodný slovní komentář oslovuje v úvodu spotu matky dětí starší 10 měsíců věku a starší,
což je v období, kdy již děti přijímají běžně všechny základní druhy potravin s výjimkou pouze
vybraných alergenů a mléčná složka je již přirozeně v denním příjmu dítěte potlačena a je jen
jednou z více složek potravin. Po zhlédnutí reklamního spotu, jak obrazového tak zvukového
je dle žalobce zcela jednoznačné, že prezentovaný výrobek je pokračovací kojenecká výživa
a spotřebitel není nijak uváděn v omyl, pokud jde o povahu tohoto výrobku. Cílová skupina
spotřebitelek (matky malých dětí) je v tomto případě velmi podrobně informována
o doporučeních z hlediska výživy malých dětí jejich ošetřujícími pediatry a tedy povinně předem
proškolena o vhodnosti použití tohoto druhu výrobku pro své dítě.
Ve správním spise je dále založena analýza předmětného pořadu ze dne
28. - 29. července 2009. V této je konstatováno, že předmětným reklamním spotem mohlo dojít
k porušení §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, a to jednak tím, že spotřebitel nebyl
informován o správném užití výrobku a taktéž tím, že reklama působí proti kojení.
Ze správního spisu nevyplývá, že by žalobce nahlížel do spisového materiálu.
Dne 4. 11. 2010 stěžovatel rozhodl, že žalobce porušil povinnost stanovanou v §5f odst.
1 písm. a) zákona o regulaci reklamy odvysíláním reklamy na produkt Immunofortis 2-3 (mutace
1) a současně žalobci uložil pokutu 450 000 Kč. V odůvodnění rozhodnutí stěžovatel
konstatoval, že „shledává reklamní spot závadným, neboť v tomto je naznačeno, že kojením je dosaženo
maxima pro dítě, avšak i to je málo z pohledu rozvoje imunity a je nutno dodávat dítěti Immunofortis, který
přirozeně posílí imunitní systém“. Je však zcela jasné, že přirozené posílení imunity nemůže být prostřednictvím
nějakého přípravku, či potraviny, ale výlučně a jedině v případě dětí kojením.“ Rozhodnutí napadl žalobce
žalobou, ve kterém mimo jiné tvrdil vadu řízení, neboť stěžovatel v průběhu celého správního
řízení nesdělil žalobci výtky proti kojení zaměřené na konverzaci ženy a muže v bílém plášti ani
výtky ohledně loga Immunofortis a žalobce tak neměl možnost se k těmto konkrétním výtkám
vyjádřit. Městský soud shledal námitku důvodnou. Stěžovateli vytkl, že nespecifikoval konkrétní
části odvysílaného spotu, resp. že dovozuje porušení §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci
reklamy z obsahu dialogu a použité grafiky. Městský soud v této souvislosti odkázal na závěry
rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 55/ 2010 - 51.
V odkazovaném rozsudku Nejvyšší správní soud přisvědčil městskému soudu, který zrušil
rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, kterým tato udělila pokutu společnosti CET
21 spol. s r.o. za porušení §32 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování
rozhlasového a televizního vysílání, ke kterému došlo odvysíláním pořadu Kriminálka Miami
s tím, že v daném případě byly obsaženy záběry znázorňující krvavé a násilné scény. Radě bylo
městským soudem vytčeno, že nevymezila řádně skutek ani v zahájení řízení ani v analýze
založené ve spise konkrétně scény odvysílaného pořadu, které měly ohrozit fyzický, psychický
nebo mravní vývoj dětí a mladistvých. Společnost CET 21 spol. s r o. přitom v rámci správního
řízení poukázala na to, že tato skutečnost jí brání v konkrétnějším vyjádření ve věci.
O takový případ se však v projednávané věci nejedná. Prvou z odlišností, jež brání
aplikaci závěrů z výše citovaného rozsudku, je odlišnost předmětu správního řízení. Zatímco
v případě seriálu Kriminálka Miami, jenž obsahuje celou řadu krvavých a násilných scén, bez
jejichž specifikace nebylo možné se ze strany účastníka řízení řádně vyjádřit a ani přesně vymezit
předmět řízení, v případě nyní projednávaného reklamního spotu byl tento v oznámení o zahájení
řízení celý popsán a nemohly tak žalobci vzniknout pochybnosti o tom, které z jeho částí jsou
předmětem zahajovaného správního řízení. O tom svědčí i vyjádření žalobce ze dne 1. 9. 2009,
kde brojil nejen proti způsobu, jakým byl spotřebitel informován o užití výrobku, ale taktéž část
argumentace žalobce je zaměřena na podporu jeho názoru, že reklama nepůsobí proti kojení.
V nyní projednávané věci na rozdíl od odkazovaného správního řízení, byla ve spise založena
analýza stěžovatele, ze které bylo patrné, v čem spatřuje stěžovatel porušení §5f odst. 1 pís m. a)
zákona o regulaci reklamy. Žalobci nic nebránilo nahlédnout do spisového materiálu a zjistit,
co mu bylo stěžovatelem z odvysílaného reklamního spotu vytýkáno.
Nejvyšší správní soud tak s ohledem na výše uvedené nesdílí názor a postup městského
soudu v tom, že vymezení skutku v oznámení o zahájení řízení nezaručilo žalobci právo
na účinnou obhajobu a že šlo o vadu řízení a že tato vada řízení je podstatným porušením
ustanovení o správním řízení (právo na spravedlivý proces), přičemž tato vada mohla mít
za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé, pro kterou městský soud napadené rozhodnutí
zrušil podle §76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. Pokud totiž byl reklamní spot v oznámení o zahájení
řízení řádně popsán a analýza vypracovaná stěžovatelem obsahovala skutečnosti, z nichž bylo
dovozováno porušení §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, nebylo podle názoru
Nejvyššího správního soudu porušeno právo žalobce na spravedlivý proces. Tento důvod zrušení
rozhodnutí žalovaného městským soudem uvedený v rozsudku městského soudu tedy nebyl
Nejvyšším správním soudem shledán.
Přes výše uvedený závěr městský soud přezkoumal rozhodnutí žalovaného i věcně
a dospěl k přesvědčení, že rozhodnutí žalovaného je nezákonné, protože stěžovatel
na projednávaný reklamní spot aplikoval §5f odst. 1 písm. a) věty druhé zákona o regulaci
reklamy, přestože předmětná reklama nepůsobí proti kojení, a tudíž je dán důvod pro jeho
zrušení podle §78 odst. 1 s. ř. s.
Stěžovatel názor městského soudu odmítá a setrvává na důvodech rozhodnutí o udělení
pokuty. V kasační stížnosti zdůraznil, že rozhodující kritéria pro udělení pokuty jsou skutečnosti
zakotvené v §8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. V reklamě na produkt Nutrilon byl nabízen
přípravek Immunofortis, který nabízí přirozené posílení imunity, přestože je dítě kojeno. Dle
názoru stěžovatele je tímto nabourávána privilegovanost a nezastupitelnost kojení, což lze
hodnotit jako závažné, neboť může vést k dojmu, že kojení není natolik účinné a následně tak
může dojít ke změnám stravovacích návyků matek ve vztahu k dětem. Mimo to je reklama
zpracována důmyslným grafickým a názorným způsobem, který nedovoluje jiný výklad, než který
byl učiněn. V daném případě se jedná o závažnost jednání také z toho hlediska,
že je manipulováno s mateřskými pudy a city ve vztahu obav y o zdraví dítěte, kdy matka
je názorně ujišťována o nedostatečnosti kojení. Stěžovatel shledal v daném případě závažnost
jako vysokou. Tuto skutečnost nevyvrací ani fakt, že v reklamě je uveden rotující text tohoto
znění: Kojení je nejpřirozenějším způsobem výživy kojenců. Kojenecká výživa by měla být podávána
na doporučení lékaře. Způsob použití a další info na obalech a webových stránkách. Tato argumentace
je nedostačující, neboť uvedené informace jsou prezentovány po velmi krátkou dobu. Každá
z uvedených vět po dobu zhruba jedné sekundy a v reklamě však zcela jednoznačně převažují
informace a argumentace o nedostatečnosti kojení ve vztahu k vývoji imunity.
Z žalobou napadeného rozhodnutí vyplývá, že stěžovatel rozborem reklamy respektive
sděleními v ní obsaženými a na základě analýzy reklamy a zázna mu reklamy dospěl k závěru,
že níže uvedenou konverzací v reklamě je podrýváno privilegované postavení kojení ve výživě
dítěte.
V reklamním spotu se matka táže: „Mému chlapečkovi ještě není ani rok
a už se s kamarády dělí o všechno. Opravdu o všechno….Jak mám posílit jeho imunitu? Muž
v bílém plášti na dotaz odpovídá: „ Jeho obranyschopnost jste již posílila. Imunitní systém se ale
vyvíjí, a proto je důležité ho posilovat i nadále.“ Z tohoto dialogu stěžovatel usoudil, že matka
obávající se o imunitu svého dítěte, je utvrzována a nabádána v tom, že imunita dítěte musí být
posílena, přestože je kojeno, neboť se imunitní systém vyvíjí. Matce bylo tedy dle stěžovatele
jinými slovy sděleno, že „poskytla prostřednictvím kojení maximum, ale je to málo, proto tu máme
Immunofortis“. Dále stěžovatel v rozhodnutí uvedl, že výše uvedené sdělení podtrhává a zdůrazňuje
grafické a obrazové ztvárnění reklamy. V obraze reklamy je heraldický štít se třemi absentujícími
dílky puzzle a dole s textem Rozvíjející se imunitní systém je nahrazen obrazem jednoho dílku puzzle
s nápisem Immunofortis přesně zapadajícího do oranžové plochy, poté již heraldický štít nese
informaci „ Obsahuje Immunofortis pro přirozené posílení imunitního systému vašeho dítěte“ a dole je text
„posílený imunitní systém“. Z grafického a slovního obsahu reklamy tak stěžovatel dovodil,
že kojením sice matka posílila obranyschopnost dítěte, imunita dítěte se však vyvíjí a chybějící
články imunity spolehlivě a přirozeně doplní přípravek Immun ofortis. Stěžovatel uzavřel,
že v případě reklamy na přípravek Immunofortis, který nabízí přirozené posílení imunity,
přestože je dítě kojeno, je nabourávána privilegovanost kojení pro výživu dítěte, což lze hodnotit
jako velmi závažné, neboť může vést k dojmu, že kojení není natolik účinné a následně tak může
dojít ke změnám stravovacích návyků matek ve vztahu k dětem. Je zde manipulováno
s mateřskými pudy a city ve vztahu ke zdraví dítěte, kdy matka je názorně ujišťována
o nedostatečnosti kojení.
Obdobné dílčí závěry učinil z obsahu spotu městský soud. V odůvodnění rozsudku uvedl,
„tvrdí-li reklama, že imunita dítěte se vyvíjí, tvrdí obecně pravdivý fakt, avšak ve spoje ní s grafikou neúplného
štítu tvrzení o přirozeném (opakovaně) a doplňujícím účinku Nutrilonu může adresát nabýt dojmu, že skutečně
dítěti neposkytuje kojením vše, a proto je nutné užívat Nutrilon. V tomto rozsahu je úvaha žalovaného přiléhavá,
na rozdíl od výkladu žalobce o zdůrazňování kvality kojení .“ Na jiném místě rozsudku městský soud
uvedl, že „zákon omezuje reklamu na kojeneckou výživu v rozsahu obsahu i místa reklamy, nikoli zakazuje.
Na tomto půdorysu je nutné vykládat zákaz působení proti kojení. Takto určený zákaz nelze striktně vykládat
pouze ve smyslu reklamy obsahující explicitní sdělení vymezující se negativně ke kojení. Pojem působit proti nelze
omezit pouze na výklad ve smyslu negace – popírat, zpochybňovat význam a účinky kojení pro org anismus a vývoj
kojence. Také vyvolávání dojmu, že kojením není poskytnuto vše, že je nutné ještě aplikovat další výrobek nebo
přípravek, je působením proti kojení, neboť tímto je zpochybňována priorita kojení ve smyslu její úplnosti pro
zdravy vývoj dítěte.“ Přes výše uvedené závěry městského soudu te nto soud překvapivě shledal,
že stěžovatel při hodnocení předmětného reklamního spotu překročil zákonný rámec daný §5f
odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy věty druhé, jelikož předmětná reklama intenzitou
použití obsahových a přesvědčovacích prvků nepůsobí proti kojení, protože bylo na místě
posuzovat reklamu jako celek a nikoli izolovaně její konkrétní části bez vztahu k dalším částem
spotu. K tomu dále městský soud uvedl, že „v předmětné reklamě není vyvolání obavy matky
z nedostatečného účinku kojení na imunitu natolik intenzivní, aby vy volalo obavu matek v populaci
o dostatečnosti kojení pro vývoj a zdraví dítěte. Obsah předmětné reklamy je nutné vykládat jako produkt
vymezující se vůči jiným výrobkům kojenecké výživy a nikoli vůči kojení, neboť neobsahuje výslovně přímé nebo
nepřímé zpochybňování účinků kojení pro zdraví a vývoj dítěte. …. Obsah předmětné reklamy neobsahuje takový
intenzivní a přesvědčivý projev na změnu stravování, aby informované s potřebitelky změnily své chování a omezily
kojení. Soud neshledává v obsahu ani formě reklamy nepřípustnou manipulaci ve smyslu působení proti kojení.
Reklama má příjemný hudební doprovod, reklamní děj je postaven na spokojenosti dítěte a matky, tudíž celk ové
vyznění reklamy nesměřuje k vyvolání obavy matky z nedostatečnosti kojení. K celkovému vyznění reklamy
a z toho plynoucí intenzity působení proti kojení žalovaný nepřihlédl.“
S tímto posléze uvedeným závěrem městského soudu nelze souhlasit.
Podle §8a odst. 2 písm. g) zákona o reklamě právnická nebo podnikající fyzická osoba
se dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah
reklamy mimo jiné v §5f téhož zákona. I v daném případě bylo tedy třeba zkoumat, zda žalobce
předmětným reklamním spotem porušil podmínky stanovené v §5f odst. 1 písm. a) zákona
o reklamě. Podle obou účastníků řízení šlo o reklamu na pokračovací kojeneckou výživu
v konkrétním případě pro dítě mladší jednoho roku, které je ještě kojeno. Z reklamního spotu –
jeho obrazové i zvukové podoby nevyplývají žádné údaje svědčící pro závěr, že dítě bylo a ještě
je kojeno, ale zřejmě se to předpokládá, což snad lze vyvodit z toho, že matka dítěte mladšího
jednoho roku se ptá, jak má posílit jeho imunitu, a muž v bílém plášti na její dotaz odpovídá,
že jeho obranyschopnost již posílila (lze se jen domnívat, že kojením), ale protože imunitní
systém se vyvíjí, je důležité ho posilovat i nadále a to v reklamě doporučovaným produktem-
mlékem Nutrilon obsahujícím Immunofortis. Z obrazové (v obrazu běžící řádek textu pro
rychlost posunu textu a velikost písma není pro diváka srozumitelný) i zvukové části reklamy
vyplývá ten závěr, který učinil žalovaný v přezkoumávaném rozhodnutí i městský soud
v napadeném rozsudku, že divák může reklamu vnímat tak, že dítěti skutečně neposkytuje kojení
vše, a proto je nutné užívat Nutrilon. Taková reklama však porušila podmínky stanovené v §5f
odst. 1 písm. a) zákona o reklamě, protože ve svém důsledku působí proti kojení tvrzením,
že je něco lepšího než kojení pro výživu a zdraví dítěte. Lze ta k souhlasit se stěžovatelem,
že kojící matka je prostřednictvím reklamního spotu informována o nedostatečnosti kojení pro
vývoj imunitního systému dítěte, což může vést k omezení kojení. Nabádá-li reklamní spot
kojící matku k tomu, aby posílila imunitu dítěte mlékem Nutrilon obsahujícím přípravek
Immunofortis, nepřímo zpochybňuje kojení.
Nejvyšší správní soud se ztotožnil se závěrem stěžovatele, dle kterého v případě reklamy
na mléko Nutrilon obsahující přípravek Immunofortis, který nabízí přirozené posílení imunity,
přestože je dítě kojeno, je nabourávána privilegovanost kojení pro výživu dítěte. Nejvyšší správní
soud tak nemohl přisvědčit názoru městského soudu, který intenzitu působení reklamního spotu
na kojící matky neshledal pro aplikaci §5f odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy dostačující.
Stěžovatel taktéž napadá závěr městského soudu, dle kterého nelze ignorovat uložené
pokuty v jiných odlišných případech, jedná-li se o obdobné protiprávní jednání. Dle městského
soudu „Pokud účastník tvrdí nepřiměřenost pokuty a předloží určitá obdobná rozhodnutí, je na správním úřadě,
aby takovouto argumentaci vyvrátil, což žalovaný neučinil.“ Stěžovatel v této souvislosti namítá,
že k argumentaci žalobce ohledně výše pokuty nemohl přihlédnou t, neboť žalobce tuto vznesl
až v žalobě, nikoliv v průběhu správního řízení.
V daném případě žalobce v průběhu správního řízení výši pokuty nenamítal, a ani
nemohl, neboť její výši seznal až z rozhodnutí stěžovatele, proto se stěžovatel nemohl vypořádat
s tvrzením žalobce o pokutách uložených stěžovatelem v jiných případech. V kasační stížnosti
k této námitce žalobce a výtce městského soudu v napadeném rozsudku stěžovatel uvedl,
že přehled pokut, které předložil žalobce, se týkal zcela jiných skutkových podstat a navíc nikdy
nenabyly právní moci. Předmětná námitka žalobce byla podle stěžovatele irelevantní, neboť nelze
srovnávat udělení sankce za porušení různých skutkových podstat, navíc nelze opomenout ani
fakt, že kritéria pro udělení sankce se odvíjejí od závažnosti jednotlivých porušení a nelze tedy
přistupovat k určování sankcí ze strany správního orgánu mechanicky a jednotně.
Rozhodujícími kritérii pro udělení pokuty jsou skutečnosti zakotvené v §8b odst. 1
zákona o regulaci reklamy, to je závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, jeho následky
a okolnosti, za nichž byl spáchán. V daném případě v předmětné reklamě byla nabourávána
privilegovanost a nezastupitelnost kojení, což lze hodnotit jako závažné, neboť může vést
k dojmu, že kojení není natolik účinné a následně tak může dojít ke změnám stravovacích návyků
matek ve vztahu k dětem. Mimo to je reklama zpracována důmyslným grafickým a názorným
způsobem, který nedovoluje jiný výklad, než který byl učiněn. Matka je názorně ujišťována
o nedostatečnosti kojení.
Přesto však nelze odhlédnout i od jiných skutečností, které by mohly být významné
z hlediska §8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Městský soud např. v napadeném rozsudku
poukázal jednak na to, že žalobce po výzvě ihned upustil od vys ílání reklamy, jednak na to,
že reklama měla být podle žalobce vysílána 279x. I toto mohou být kriteria pro výši udělené
pokuty. I když v §8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy mezi kriterii pro udělení pokuty nejsou
uvedeny majetkové poměry pachatele správního deliktu, je na zvážení, zda by v daném případě
k nim mělo či nemělo být přihlédnuto, aby uložená pokuta nebyla likvidační (viz usnesení
rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133).
S ohledem na výše uvedené nezbylo Nejvyššímu správnímu soudu než napadené
rozhodnutí městského soudu pro nesprávné právní posouzení ve smyslu ustanovení §103 odst.
1 písm. a) s. ř. s. postupem dle §110 odst. 1 s. ř. s. zrušit a věc vrátit tomuto soudu k dalšímu
řízení.
V novém rozhodnutí je městský soud vázán právním názorem vysloveným Nejvyšším
správním soudem (§110 odst. 3 s. ř. s.).
V novém rozhodnutí rozhodne městský soud i o náhradě nákladů řízení o kasační
stížnosti (§110 odst. 2 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 23. srpna 2011
JUDr. Ludmila Valentová
předsedkyně senátu