ECLI:CZ:NSS:2011:6.AS.23.2011:48
sp. zn. 6 As 23/2011 - 48
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Bohuslava Hnízdila
a soudkyň JUDr. Kateřiny Šimáčkové a JUDr. Milady Tomkové v právní věci žalobce: Český
rozhlas, se sídlem Vinohradská 12, Praha 2, zastoupeného JUDr. Filipem Winterem, advokátem,
se sídlem Na Příkopě 25, Praha 1, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání,
se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 16. 2. 2010,
zn. VAL/879/2010, sp. zn. 2009/1219/VAL/Čes, v řízení o kasační stížnosti žalobce
proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 15. 9. 2010, č. j. 9 A 64/2010 - 27,
takto:
Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 15. 9. 2010, č. j. 9 A 64/2010 - 27, se ru ší
a věc se v rací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
Dne 23. 9. 2009 v 06:45 hodin na programu Český rozhlas 2 - Praha v pořadu Dobré jitro
žalobce v přímém přenosu odvysílal telefonický rozhovor mezi moderátorkou pořadu a paní V.
B. Předmětem rozhovoru bylo porovnání jednotlivých cen běžných léků a informace o
možnostech získat léky za nižší ceny.
Rozhodnutím ze dne 16. 2. 2010 žalovaná udělila žalobci pokutu ve výši 25 000 Kč
pro porušení ustanovení §48 odst. 1 písm. g) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování
rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, v tehdy platném znění, (dále
jen „zákon o vysílání“), kterého se dopustil odvysíláním výše zmíněného rozhovoru, jež měl
spočívat v tom, že odvysílaný pořad obsahoval skrytou reklamu na internetovou lékárnu
Dr. Mario. Správní řízení bylo zahájeno na základě podnětu jednoho z posluchačů.
Nejvyšší správní soud zjistil z napadeného správního rozhodnutí a ze správního spisu,
že v posuzovaném pořadu zazněla následující konverzace mezi moderátorkou a paní V. B.:
Moderátorka: „Pěkné počasí a zdraví k tomu, to si snad přejeme všichni. Když už to musí být a potřebujeme
nějaký lék i bez předpisu, přemýšlíme, kde ho koupit nejvýhodněji. No a přichází nám poradit V. B. Dobré jitro
přeji.“
V. B.: „Hezké zářijové ráno přeju Vám.“
Moderátorka: „Je pravda, že nám vždycky v lékárně nabídnou nejdražší lék?“
V. B.: „Určitě a bohužel si to někdy zaviníme i sami pod vlivem reklam, Nurofen - chřipka z těla ven, nebo
Modafen, ale nejlepší je, když už opravdu se o nás pokouší nějaká taková ta banální chřipka nebo nastydnutí,
říct si přesně, co chceme. Já vám tady řeknu několik příkladů. Pokud přijdete a řeknete, že potřebujete Paralen,
tak zaplatíte za něj zhruba 8 nebo 9 korun, kdežto když vám nabídnou Coldrex nebo Nurofen, takže tam
zaplatíte podle množství tablet 60 až 120 korun. Nebo další třeba, dejte si pozor na generika a originální léky.
To znamená, když si půjdete koupit Acylpyrin, tak za něj zaplatíte dejme tomu 10, 12 korun, kdežto klasický
Aspirin německý za ten už byste dala 63 korun, potom často nás třeba po práci na zahrádce bolí záda, takže si
koupíme Ibalgin, za ten zaplatím dejme tomu 25 korun, kdežto Brufen už stojí dvakrát tolik, takže vždycky je
lepší říct rovnou lékárníkovi, jaký lék chceme a nebo když nám vnucuje ten drahý, odmítnout a říct, že ne, protože
se stejným účinkem mají samozřejmě i léky mnohem levnější.“
Moderátorka: „Teď ještě se orientovat. Kde můžeme najít informace o cenách léků a vybrat si právě
ten nejlevnější?“
V. B.: „Tak na internetu byl nedávno spuštěn nový portál, který se jmenuje www.léky.sukl, což znamená Státní
ústav kontroly zdravotnictví a tam se dozvíte přesně nejenom ceny volně dostupných léků, ale také orientační výše
třeba doplatků na léky a informace o tom, v jaké výši hradí lék zdravotní pojišťovna. A ještě jednu na závěr radu
pro naše posluchače – pokud si najdou na internetu lékárnu online, jmenuje se lekarna - drmario.cz, tak tam si
můžete i ty volně dostupné léky nakoupit za cenu asi tak o 10 až 12 % levněji, než když si je půjdete koupit do
lékárny.“
Moderátorka: „Takže já jsem si to napsala www.léky.sukl.cz.“
V. B.: „ www.sukl.cz a druhé je www lekarna-drmario jako doktor mario, tečka cz.“
Moderátorka: „Díky napsali jsme si to a dáme to ještě na internet. To byla V. B. pro Český rozhlas 2 -
Praha. Naslyšenou.“
V. B.: „Naslyšenou.“
Žalobce napadl rozhodnutí žalované žalobou k Městskému soudu v Praze.
Ten ji rozsudkem ze dne 15. 9. 2010, č. j. 9 A 64/2010 - 27, jako nedůvodnou zamítl.
Žalobce v podané žalobě namítal nezákonnost rozhodnutí žalované s námitkou,
že sankcionovat lze pouze zaviněné jednání a v jeho případě nebylo zavinění provozovatele
vysílání ve vztahu k vytýkanému porušení zákona prokázáno. Následně žalobce uvedl, že není
v silách redaktora okamžitě poznat, zda se v telefonickém příspěvku nejedná o skrytou reklamu,
protože moderátor nemůže v dané chvíli tušit, co je skutečným obsahem sdělených stránek. Není
totiž možné, aby moderátor při jakémkoli podezření telefonní hovor okamžitě „ustřihl“
a ani „následné napravení“ živě vyslovené skryté reklamy není podle žalobce představitelné.
Podle městského soudu však takovým situacím lze předcházet i v živých, tedy nepředvídaných
případech, neboť moderátor má možnost upozornit na nepřípustná informační sdělení
a usměrňovat vystoupení hosta pořadu, zejména jsou-li tématem prodejci a ceny. V daném
případě soud dovodil možnost moderátorky uvést sdělení webové adresy internetové lékárny
na pravou míru tak, aby upozornila, že zmíněné webové stránky nemají v konkrétním pořadu
místo, a nelze je proto ani opakovat. Městský soud dále uvedl, že když §48 odst. 1 zákona
o vysílání vymezuje pořady, které nemají být zařazovány do vysílání, tak vychází z presumpce
uváženosti koncepce a obsahu vysílaného pořadu samotným provozovatelem. Z toho vyplývá
připravenost na prezentaci pořadu a na dialog s tím, kdo je jako host do pořadu přizván.
Žalobní námitku, že v posuzovaném případě rozhodně chybí prokázání prvků zavinění
ve vztahu k osobě provozovatele vysílání, tak městský soud shledal jako nedůvodnou. Nicméně
soud uvedl, že je nezbytné posoudit skrytou reklamu podle jejích definičních hledisek
stanovených v §2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání, která zahrnují požadavek záměrnosti,
tj. určitou míru zavinění. Městský soud dále odkázal na své rozhodnutí sp. zn. 7 Ca 134/2008
v souvislosti s odpovědností právnických a fyzických osob při provozování rozhlasového
a televizního vysílání a povinnosti Rady pro rozhlasové a televizní vysílání vést provozovatele
k odpovědnosti za v zákoně vymezené správní delikty.
Městský soud dále zhodnotil, zda prezentace webové adresy internetové lékárny splňuje
tři kumulativní znaky skryté reklamy, tj. zda prezentace sleduje reklamní cíl, zda ho sleduje
záměrně, a jestli byla společnost uvedena v omyl o povaze této prezentace (srov. rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, č. j. 6 As 47/2009 - 49).
Městský soud považuje za náležitě a dostatečně odůvodněnou existenci sledování
reklamního cíle dané prezentace v napadeném rozhodnutí. Soud přisvědčil žalované
v jejím hodnocení, že zmíněnou internetovou lékárnu, kde lze koupit léky konkrétně
o 10 až 12 % levněji, lze v jejím označení www.lekarna-drmario.cz přesně identifikovat. Další
znak sledování reklamního cíle dovozuje městský soud z toho, že informace o internetové lékárně
byly uvedeny osamoceně a nikoli v konkurenci s dalšími internetovými lékárnami. Host vysílání
dále na závěr pořadu uvedl název webových stránek jako „radu pro naše posluchače“
a k tomu specifikoval firemní adresu i spojením s konkrétní firemní osobou tím, že „drmario“
jako údaj internetové adresy znamená doktor Mario. Dále soud odkázal na rozsudek zdejšího
soudu č. j. 6 As 47/2009 - 49, kde bylo uvedeno, že mezi prvky poznatelnosti reklamního cíle
patří informace o společnosti typu kontaktu, např. i odkazem na webové stránky, a dále sdělení
vybízející posluchače přímo ke koupi, což bylo podle soudu v daném případě splněno.
Městský soud se dále zabýval podmínkou záměrnosti reklamního cíle a odkázal
přitom ve smyslu judikatury Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek č. j. 6 As 47/2009 - 49)
na ustanovení evropského práva, tedy na Směrnice Rady č. 89/552/EHS ve znění Směrnice
Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES o koordinaci některých právních a správních
předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání a také na Interpretační
sdělení komise č. 2004/C 102/02 k některým aspektům směrnice č. 89/552/EHS. Výklad
Evropské komise vychází při hodnocení subjektivní podmínky úmyslu (v dané věci zákonného
pojmu záměrnosti) z podpůrného kritéria přiměřenosti s tím, že přiměřené není to,
co nepřiměřeně vyčnívá. Nesplnění kritéria přiměřenosti a tedy splnění znaku záměrnosti pak lze
podle městského soudu z vysílání předmětné skryté reklamy dovodit. Soud dospěl k závěru,
že v rámci pořadu byly informace o internetové lékárně podány způsobem, který vyzdvihl jedinou
konkrétní lékárnu a učinil tak opakovaně, byť tato opakovanost nebyla výslovně moderátorkou
vyžádána. Ta sice podle městského soudu reagovala jen na webovou stránku Státního ústavu
pro kontrolu léčiv, nicméně poté, co odkaz na lékárnu „drmario“ byl zopakován,
tento opakovaný údaj přijala a zaznamenala, aniž by hosta pořadu jakkoli poučila nebo zmírnila
dopad uvedení a opakování této reklamy vůči posluchačům. Nakonec host pořadu završil celý
proces hodnocení cen léků sdělením, že na uváděné adrese lze koupit léky levněji
než v kamenných obchodech. Dále soud stanovil, že úplatnost či jiná protihodnota uvedená v §2
odst. 1 písm. q) větou za středníkem zákona o vysílání pouze příkladně spojuje záměrnost
prezentace se situací, kdy dojde k úplatě nebo k jiné protihodnotě.
Při posuzování třetí podmínky odkázal městský soud opět na judikaturu Nejvyššího
správního soudu a uvedl, že posouzení této podmínky by mělo být postaveno na základě
posouzení pořadu z hlediska jeho objektivního působení na posluchačskou veřejnost. Klíčové je
působení vjemu reklamního sdělení do podvědomí diváka z hlediska způsobu slovní prezentace,
u níž je pro posluchače v daný okamžik obtížné rozlišit, zda se jedná o reklamu či o pokračování
reportážního pořadu a o souvislost informací s tímto reportážním pořadem. Městský soud
považuje prezentaci internetové lékárny v návaznosti na uvedení cen léků za velmi jednoduchou,
populistickou, nenáročnou a srozumitelnou. Shledává ji tedy za dostatečný znak objektivního
působení na posluchačskou veřejnost, neboť se týká obecně užívaných a dostupných léků.
Objektivní působení skryté reklamy na posluchačskou veřejnost spočívá podle soudu v tom,
jak je skrytá reklama schopna svým obsahem a způsobem prezentace zasáhnout do podvědomí
posluchačské veřejnosti. Dále soud uvedl, že měřítko průměrného posluchače je dáno
jeho průměrnými schopnostmi vnímat vypovídající obsah a smysl informací, které k němu
směřují. V dané věci předmětné skryté reklamy, informující o druhu a levnosti zboží, bylo
toto hledisko průměrného posluchače naplněno. Existence a míra subjektivního vztahu žalobce
k vlastnímu jednání je podle městského soudu dána také tím, že jde v pořadí o již třetí případ
porušování téhož zákonného ustanovení žalobcem.
Toto rozhodnutí městského soudu žalobce (dále jen „stěžovatel“) napadl kasační
stížností.
Stěžovatel podal kasační stížnost z důvodu tvrzené nezákonnosti spočívající
v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení dle §103 odst. 1 písm. a)
zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, (dále jen „s. ř. s.“).
Stěžovatel tvrdí, že ve správním řízení právnická osoba za správní delikt neodpovídá,
jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní
povinnosti zabránila. Stěžovatel namítá, že webovou adresu internetové lékárny neuvedl žádný
pracovník účastníka řízení, ale host pořadu okamžitě reagující na aktuální otázky po telefonu
do živého vysílání. Úvodní část jeho telefonického sdělení byla podle stěžovatele
přitom ukázkově informační nestranné povahy, tedy zejména informace týkající se cen léků
a webové adresy Státního ústavu pro kontrolu léčiv. Redaktorka stěžovatele dále nemohla
žádným způsobem jednání hosta předvídat a ani zabránit tomu, aby host webovou adresu znovu
nezopakoval.
Stěžovatel dále uvedl důvody, proč nebylo možné jednání hosta v živém vysílání nijak
zabránit. Poučení hostů předem nezabrání podle stěžovatele vyslovení skryté reklamy a dále
by to bylo nedůstojné a nepříslušné, zejména když redaktor telefonuje například s nějakou
společenskou nebo jinou autoritou. Okamžité uvedení na pravou míru by bylo možné jen tehdy,
pokud by moderátorka v době vyslovení věděla, co je skutečným obsahem webových stránek.
Ustřižení telefonního hovoru při jakémkoli podezření by bylo podle stěžovatele neadekvátní
a zničilo by vysílání.
Jedinou možností, jak by bylo podle stěžovatele možné zabránit podobnému jednání
hosta je rezignování na přímé vstupy do vysílání anebo vysílat je až po kontrole
s několikaminutovým zpožděním. To by byl podle stěžovatele zásah do svobody komunikací,
který by byl horším porušením práva než malicherná „skrytá reklama“ tázaného hosta.
Žalovaná ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že správní delikt byl spáchán
v rámci vysílání programu Český rozhlas 2 - Praha. Z toho žalovaná dovodila, že účastník řízení
je osobou odpovědnou za spáchání správního deliktu. Provozovatel vysílání má právo vysílat
programy svobodně, nezávisle a do tohoto práva lze zasahovat pouze na základě zákona
a v jeho mezích. Vedle tohoto práva má povinnost provozovat vysílání vlastním jménem,
na vlastní účet a na vlastní odpovědnost a nést odpovědnost za obsah programů. Odpovědnost
provozovatelů vysílání je podle zákona o vysílání konstruována jako odpovědnost objektivní,
tedy bez ohledu na zavinění. Ze samotné podstaty zákona vyplývá, že provozovatel odpovídá
za obsah vysílání, tedy i za sdělení, které učiní nikoli jen zaměstnanci provozovatele. Provozovatel
vysílání je tedy odpovědný i za přímý přenos. Žalovaný zastává názor, že celkové vyznění
rozhovoru mělo reklamní charakter a ve vyjádření moderátorky nebyl ani náznak toho,
že by se snažila reklamnímu charakteru prezentace zabránit, ale naopak ho ještě
svým „moderováním“ podpořila. Žalovaný odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu
č. j. 6 As 47/2009 - 54, kde zdejší soud charakterizuje jeden ze znaků skryté reklamy
„tzv. nepřiměřenost prezentace“
takto:„přiměřené není to, co nepřiměřeně vyčnívá (je nepřiměřeně
nápadné). Splnění tohoto kritéria pak lze poznat z různých okolností, jako např. z opakovaného uvádění zboží
(služby, obchodní firmy, ochranné známky, činnosti výrobce či poskytovatele služby) v prezentaci či ze způsobu,
jakým bylo zboží prezentováno, tedy např. tak, aby se veřejnosti vrylo do paměti“. Vyznění rozhovoru
podle žalovaného přiměřené nebylo, o čemž svědčí uvedení webové adresy společnosti,
vychvalování produktů a cen společnosti a nezmínění jiných obdobných webových stránek.
Žalovaná dále upozorňuje, že stěžovatel víceméně opakuje svá vyjádření, která uvedl v žalobě,
a proto žalovaný odkazuje na obsah odůvodnění svého rozhodnutí, jímž v této věci rozhodoval,
a na rozsudek Městského soudu v Praze s tím, že se s jeho obsahem plně ztotožňuje.
Žalovaná proto navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou
zamítl.
Nejvyšší správní soud se kasační stížností zabýval nejprve z hlediska splnění formálních
náležitostí. Konstatoval, že stěžovatel je osobou oprávněnou k podání kasační stížnosti,
neboť byl účastníkem řízení, z něhož napadené rozhodnutí městského soudu vzešlo (§102
s. ř. s.). V kasační stížnosti, kterou podal včas (§106 odst. 2 s. ř. s.), uplatňuje přípustný důvod
podle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Podmínka povinného zastoupení právním zástupcem
ve smyslu §105 odst. 2 s. ř. s. je také splněna.
Nejvyšší správní soud dále přezkoumal kasační stížnost v rozsahu stěžovatelkou
uplatněných důvodů a dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná.
Nejvyšší správní soud se nejdříve zabýval samotným pojmem skryté reklamy dle zákona
o vysílání. Skrytá reklama je v zákoně o vysílání definována v §2 odst. 1 písm. q) v tehdy platném
znění
takto:„pro účely tohoto zákona se skrytou reklamou rozumí slovní nebo obrazová prezentace zboží,
služeb, obchodní firmy, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, uvedená
provozovatelem vysílání v pořadu, který nemá charakter reklamy a teleshoppingu, pokud tato prezentace záměrně
sleduje reklamní cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace; taková prezentace je považována
za záměrnou zejména tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo jinou protihodnotu.“ Definice uvedená v zákoně
o vysílání odpovídá definici obsažené ve Směrnici Rady 89/552/EHS o koordinaci některých
právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání,
ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES, kterou se mění směrnice Rady
89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících
provozování televizního vysílání. Evropská komise dále ke skryté reklamě uvádí, že k tomu,
aby mohla být určitá prezentace kvalifikována jako skrytá reklama, musí splňovat tři podmínky:
musí být provozovatelem vysílání jako reklama zamýšlena, musí sloužit reklamním účelům a musí
být způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl. Jelikož si je komise vědoma toho,
že v konkrétních situacích je někdy velmi těžké rozpoznat, zda je splněna první podmínka,
tedy subjektivní podmínka úmyslu, považuje za vhodné za tímto účelem používat podpůrné
kritérium „přiměřenosti“ s tím, že přiměřené není to, co nepřiměřeně vyčnívá (je nepřiměřeně
nápadné). Splnění tohoto kritéria pak lze poznat z různých okolností, jako např. z opakovaného
uvádění zboží (služby, obchodní firmy, ochranné známky, činnosti výrobce či poskytovatele
služby) v prezentaci či ze způsobu, jakým bylo zboží prezentováno, tedy např. tak,
aby se veřejnosti „vrylo“ do paměti (srov. Interpretační sdělení komise č. 2004/C 102/02
k některým aspektům ustanovení Směrnice Rady 89/552/EHS).
Z námitek stěžovatele vyplývá, že dle jeho názoru zde nedošlo k založení
jeho odpovědnosti za správní delikt skryté reklamy, neboť vynaložil veškeré úsilí, které bylo
možno od něj požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Stěžovatel dále uvádí,
že webovou adresu neuvedl žádný jeho pracovník a sama moderátorka v důsledku živého
rozhovoru nemohla předvídat a ani zabránit tomu, aby host webovou adresu nezopakoval.
Jak již zmínil městský soud, stěžovatel bude odpovídat za skrytou reklamu, pokud budou
naplněny tři její kumulativní znaky (srov. rozsudek č. j. 6 As 47/2009 - 53). Přestože Městský
soud v Praze naplnění těchto znaků již zhodnotil, považuje Nejvyšší správní soud za důležité
přezkoumat, zda k naplnění všech uvedených znaků skutečně došlo. Nejvyšší správní soud
konstatuje s odkazem na výše uvedené rozhodnutí zdejšího soudu, že k odpovědnosti za skrytou
reklamu je třeba kumulativní naplnění tří znaků:
- prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl
- prezentace záměrně sleduje reklamní cíl, je tedy třeba posuzovat záměrnost, úmysl
či přiměřenost
- prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl.
První z podmínek definování skryté reklamy je reklamní cíl prezentace. Jak již bylo výše
uvedeno, městský soud dovozuje naplnění tohoto znaku zejména ve sdělení pouze jediné webové
adresy internetové lékárny, zdůraznění jejích slev, specifikování jejího názvu k lepšímu
zapamatování a její uvedení jako „radu pro naše posluchače“. Městský soud dále odkázal,
že naplnění daného znaku je v souladu s výše uvedeným rozsudkem Nejvyššího správního soudu
č. j. 6 As 47/2009 - 53, kde bylo uvedeno, že mezi prvky poznatelnosti reklamního cíle patří
informace o společnosti typu kontaktu, např. i odkazem na webové stránky a dále sdělení
vybízející posluchače přímo ke koupi, což bylo v daném případě splněno.
Nejvyšší správní soud sice ve svém rozhodnutí č. j. 6 As 47/2009 - 53 uvedl, „že reklamní
cíl prezentace lze rozpoznat na základě toho, zda prezentace obsahuje reklamní prvky, tedy sdělení propagující
společnost či její službu nebo sdělení vybízející posluchače přímo ke koupi, další podrobné informace o společnosti
typu kontaktu (ať již odkaz na webové stránky, telefonní číslo či osobu, kterou v případě zájmu lze kontaktovat)
či nápadné opakování některých informací s cílem propagace společnosti či jejích služeb.“ Nejvyšší správní soud
konstatuje, že se v posuzovaném případě jednalo o telefonický rozhovor s hostem,
který srovnával koupi léků na internetu s koupí léku v kamenném obchodě. Jednalo se o krátký
vstup, jehož zásadním sdělením byla skutečnost, že léky se stejnou účinnou látkou mohou mít
různý název a různou cenu a že nakupující si má předem ujasnit, jaké jsou ceny léků,
o jejichž koupi uvažuje. Je pravdou, že v tomto krátkém rozhovoru osoba, s níž byl veden
telefonický rozhovor, uvedla internetovou adresu, na níž je provozován prodej léků online.
Žalovaný se však v napadeném správním rozhodnutí nijak nezabýval tím, zda a proč každá
zmínka o existenci nějaké prodejny musí mít reklamní cíl a zda skutečně v tomto rozhovoru byl
naplněn požadavek reklamního cíle. Jak již Nejvyšší správní soud konstatoval ve svém rozsudku
č. j. 7 As 24/2010 - 51 z 24. 6. 2010 (publikovaném pod č. 2319/2011 Sb. NSS) „významná část
informací, s nimiž se lidé v běžném životě setkávají, má či může mít reklamní povahu, přičemž tato jejich povaha
není, a ani to v praxi není dost dobře možné, „demaskována“ jako reklamní sdělení, např. tím, že bude
za reklamu označena. Jen pro tuto jejich vlastnost však nelze zakázat šíření takových informací [srov.
v tomto ohledu podobné závěry k tzv. nepřímé reklamě v bodu 27 rozsudku Soudního dvora (velkého senátu)
ze dne 13. 7. 2004, věc C-492/02, žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Cour de cassation (Francie)
Bacardi France SAS proti Télévision française 1 SA (TF1)]. Zakázat lze jen šíření takových informací,
v nichž reklamní obsah významně převažuje a zároveň je skryt.“ Nejvyšší správní soud v posuzované věci
dospěl k závěru, že nebylo dostatečně prokázáno či argumentačně podloženo, že prosté sdělení
internetové adresy jednoho z mnoha online prodejů léků, které bylo v rámci krátkého
telefonického rozhovoru uvedeno dvakrát vedle další webové adresy, má samo o sobě
vždy reklamní cíl. V pořadu ostatně zazněly i názvy léků, což však žalovaný akceptoval
s vědomím, že toto sdělení nemělo reklamní, ale informační, charakter. Sporná internetová adresa
pak nebyla sdělena přesně, ačkoli v přepisu rozhovoru je v rozporu s řečeným uvedena pomlčka,
ve vysílání tato součást adresy sdělena nebyla. Přepis byl žalovanou proveden tak, aby odpovídal
vytýkanému jednání, nikoli aby přesně zaznamenal, co bylo řečeno.
Dvojí zopakování internetové adresy osobou, která nemá žádný prokazatelný vztah
s provozovatelem příslušného online prodeje, samo o sobě nenaplňuje znak skryté reklamy
spočívající v tom, že by jakkoli nepřiměřeně vyčnívala z příslušného pořadu. Nejvyšší správní
soud si je vědom toho, že prokázat úmysl provozovatele či záměrnost sledování reklamního cíle
je náročné a že „úmysl lze pozorovat i ze způsobu, jakým k prezentaci společnosti či jejích produktů došlo,
z toho, zda relevantní informace nebyly několikráte opakovány.“ V předmětné věci host pořadu v živém
vysílání sdělil po obecných informacích o cenách léků webovou adresu jedné internetové lékárny,
kterou poté zopakoval a zdůraznil způsob jejího zapamatování. Je však sporné, zda toto
zopakování mělo za cíl přinést reklamu či spíše upozornit posluchače na možnost internetového
prodeje a na jednu z mnoha adres, kde se tento prodej uskutečňuje. Sporná internetová adresa
zazněla spolu s internetovou adresou Státního ústavu pro kontrolu léčiv a nebyla uvedena přesně.
Nejvyšší správní soud konstatuje, že by k takovémuto uvádění konkrétních značek či komerčních
internetových adres docházet nemělo, na druhou stranu si je vědom přínosnosti debaty o všech
možnostech spotřebitele. Přílišné lpění na detailech v informativních telefonických rozhovorech,
které mohou být pro informování spotřebitele přínosné, a jejich selektivní sankcionování
by skutečně mohlo vést k omezení takovýchto rozhovorů, které by ve svém důsledku bylo
zásahem do svobody slova i do naplňování informační úlohy veřejnoprávního média.
Městský soud dospěl k závěru, že sankcionovaná prezentace mohla uvést posluchače
v omyl a zasáhnout do podvědomí posluchačské veřejnosti.
Nejvyšší správní soud s tímto názorem městského soudu nesouhlasí. Zdejší soud
považuje za správný postup městského soudu, když zhodnotil prezentaci z hlediska
jejího objektivního působení na průměrného spotřebitele, tedy spotřebitele průměrného vzdělání,
průměrných znalostí, průměrného platu a průměrně povrchně vnímajícího množství informací,
které k němu denně směřují. Nicméně se Nejvyšší správní soud neztotožňuje s tvrzením,
že zmíněná prezentace dosahuje takové intenzity, aby byla schopna uvést posluchače v omyl,
„zarýt“ se tak značným způsobem do jeho mysli a určitým způsobem ho tak ovlivnit. V daném
případě bylo ale třeba důkladně tento možný efekt zvážit. V dnešní době, kdy je průměrný
posluchač neustále doslova zasypáván reklamou, nemůže zmínění webové adresy v telefonickém
rozhovoru reprodukovaném v rozhlasovém vysílání mít na posluchače výrazný dopad,
neboť takováto, byť i opakovaná zmínka, je v poměru k celodennímu vysílání rozhlasu
zanedbatelná. Nepodstatné je i v poměru k množství informací a reklam, se kterými se posluchač
celkově setkává, ať už na ulici, v televizi, v rozhlase nebo na internetu. Posluchač, na kterého
působí takové množství reklam, nemůže být ovlivněn pouhým sdělením internetové adresy (navíc
neúplné) v jednom z mnoha rozhlasových pořadů. Dále ani uvedení slev, které zmíněná
internetová lékárna poskytuje, nemůže průměrného posluchače zvlášť ovlivnit,
protože s nástupem internetového prodeje, který je populární v mnoha oblastech zboží, je běžné
poskytovat podobné slevy u mnoha výrobků. Nejvyšší správní soud nepovažuje ani zdůraznění
faktu, že se adresa odvíjí od slovního spojení „doktor Mario“, za způsobilé uvést diváka v omyl,
neboť není příliš pravděpodobné, že se jednou vyslovený právě tento název „vryje“ průměrnému
posluchači do paměti a tím ho např. v budoucím nakupování ovlivní. Nejvyšší správní soud
tedy nezastává názor, že by si průměrný posluchač adresu i po jejím zopakování a zdůraznění
zapamatoval i s ohledem na množství reklam, kterému je v dnešní době vystaven. Dané sdělení
není podle Nejvyššího správního soudu způsobilé zasáhnout do podvědomí průměrného
posluchače způsobem uváděným městským soudem a nemůže ho tak uvést v omyl.
Dvojí zopakování obchodního označení, internetové adresy v rozhlase, nemůže
dosáhnout takové úrovně vlivu na diváka jako skrytá reklama v televizním vysílání, neboť prvně
zmíněná působí jen na sluchové vjemy diváka, kdežto reklama televizní jej ovlivňuje i vizuálně.
Pokud divák slyší sdělení s případným reklamním prvkem pouze v rozhlase, působí na něj přímo,
sám si jej uvědomuje a může jej také sám zhodnotit. Audiovizuálně působící skrytá reklama skýtá
ale jiné nebezpečí - např. určitá značka výrobku na diváka působí nepřímým způsobem,
tzn. že si divák její působení ani neuvědomuje. Tento vliv se pak projeví například až při nákupu
zboží nebo služeb, kdy může mít divák tendenci zvolit si určitý výrobek právě z důvodu ovlivnění
jeho podvědomí reklamou. Takové nebezpečí ale u verbálního zopakování jedné internetové
adresy v jednom rozhovoru v rámci rozhlasového vysílání nehrozí.
Ze zákona o vysílání vyplývají tři podmínky, jež musí být splněny kumulativně k tomu,
aby založily odpovědnost provozovatele vysílání za skrytou reklamu, a to 1) prezentace v pořadu,
který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl, 2) reklamní cíl je sledován záměrně (je tedy
naplněna podmínka záměrnosti, úmyslu či nepřiměřenosti) 3) prezentace je způsobilá uvést
veřejnost co do své povahy v omyl. V posuzovaném případě se žalovanému nepodařilo prokázat
naplnění znaků skryté reklamy, a proto není ani možné označit rozhovor, ve kterém došlo
ke sdělení webové adresy internetové lékárny, za zákonem zakázanou skrytou reklamu.
Na základě všech výše uvedených skutečností nezbylo Nejvyššímu správnímu soudu
než v souladu s §110 odst. 1 s. ř. s. zrušit rozsudek Městského soudu v Praze a věc mu vrátit
k dalšímu řízení.
O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne městský soud v novém rozhodnutí
(§110 odst. 2 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne jsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 31. srpna 2011
JUDr. Bohuslav Hnízdil
předseda senátu