ECLI:CZ:NSS:2012:2.AFS.1.2012:13
sp. zn. 2 Afs 1/2012 - 13
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové
a soudců JUDr. Vojtěcha Šimíčka a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce: ČR – Krajský
soud v Brně, se sídlem Rooseveltova 16, Brno, proti žalovanému: Úřad
pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, prot i rozhodnutí
předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 5. 2010,
č. j. ÚOHS-R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKu, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti
rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 6. 10. 2011, č. j. 30 Af 27/2010 - 96,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
Kasační stížností podanou v zákonné lhůtě se žalobce jako stěžovatel domáhá zrušení
rozsudku krajského soudu, kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti shora
označenému rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, jímž byl
zamítnut rozklad stěžovatele proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 1. 2009,
č. j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če, a toto rozhodnutí bylo potvrzeno.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (díle též „ Úřad“) ve správním řízení dospěl
k závěru, že se stěžovatel dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějš ích předpisů (dále jen „zákon
o veřejných zakázkách“), tím, „že porušil zákaz stanovený v §9 9 odst. 3 tohoto zákona tak,
že využil opčního práva a zadal níže uvedené veřejné zakázky:
• „Justiční areál v Brně - stavba - nové stavební práce“, navazující na realizaci veřejné
zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, spočívající v realizaci I. a II. podzemního podlaží
objektu SO 102 areálu, na základě výzvy ze dne 15. 12. 2006 k jednání v jednacím řízení
bez uveřejnění podle §23 odst. 7 písm. b) citovaného zákona, na kterou zadavatel uzavřel
dne 7. 3. 2007 smlouvu se společností IMOS Brno, a. s., Brno, označenou jako „Dodatek
č. 1 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“,
• „Justiční areál v Brně - stavba - nové stavební práce – 2“, navazující na realizaci veřejné
zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, spočívající v realizaci nadzemních podlaží
objektu SO 102 areálu, na základě výzvy ze dne 14. 2. 2007 k jednání v jednacím řízení
bez uveřejnění podle §23 odst. 7 písm. b) citovaného zákona, na kterou zadavatel uzavřel
dne 23. 10. 2007 smlouvu se společností IMOS Brno, a. s., Brno, označenou jako
„Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“,
v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena, kterou bude
zadavatel povinen uhradit za realizaci nových stavebních prací při využití opčního práva, bude
ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění, odpovídající opčnímu právu, která
byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení. Za to byla stěžovateli uložena
pokuta ve výši 200 000 Kč.“
S tímto názorem se ztotožnil i předseda Úřadu v rozhodnutí, jímž rozhodnutí Úřadu
potvrdil a stěžovatelem podaný rozklad zamítl.
Krajský soud v napadeném rozsudku zaujal právní názor, že věc byla správně
posouzena podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a nebyl pro ni rozhodný zákon
č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkác h (dále jen „předchozí zákon o veřejných zakázkách“),
neboť k uveřejnění oznámení zadávacích řízení a doručení výzev v souvislosti s dodatky smlouvy
o dílo č. 1 a č. 2 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění došlo až po nabytí účinnosti zákona.
Za správnou uznal i aplikaci §99 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, konkrétně výklad pojmu
“zjevný nepoměr“ při porovnání ceny hrazené při využití opčního práva a předpokládané
hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu; za rozhodující označil skutečnost, že poměr těchto
cen činil více než 100%. Krajský soud rovněž neshledal žalobcem tvrzenou nepřezkoumatelnost
rozhodnutí prvostupňového správního orgánu ohledně výše uložené pokuty z hlediska absence
jejího řádného odůvodnění. Úvahy, byť poněkud kusé, shledal dostatečnými, když navíc byl tento
nedostatek odstraněn v řízení o rozkladu, a to plně v souladu se zásadou dvojinstančnosti
správního řízení, jak je vykládána judikaturou Nejvyššího správního soudu.
Žalobce (dále též „stěžovatel“) v kasační stížnosti uplatňuje kasační důvod podle §103
odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť má za to,
že krajský soud nesprávně a nezákonně vyhodnotil otázku nepřezkoumatelnosti rozhodnutí
žalovaného, dále otázku jeho nezákonnosti pro aplikaci nesprávné právní normy nesprávného
právního předpisu a nadto otázku namítané procesní vady, která rovněž způsobila nezákonnost
rozhodnutí žalovaného.
Stěžejní stížnostní námitkou je podle stěžovatele skutečnost, že ačkoli v době, kdy bylo
zadáváno plnění s využitím opčního práva, byl v účinnosti zákon o veřejných zakázkách, je třeba
na toto „zadávání veřejné zakázky“ pohlížet jako na materiálně zahájené již okamžikem uplatnění
výhrady opčního práva v oznámení zadávacího řízení za účinnosti předchozího zákona
o veřejných zakázkách. Tato skutečnost v kombinaci s ustanovením §158 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách dle názoru stěžovatele znamená, že všechna řízení zahájená nejpozději dne
30. 6. 2006 se dokončují podle předchozího zákona o veřejných zakázkách. Plnění, na které opční
právo dopadalo, bylo per eventum předpokládáno už v okamžiku oznámení původního zadávacího
řízení. Podmínky samotného opčního práva nebyly a nemohly být měněny od okamžiku
uveřejnění oznámení původního zadávacího řízení. Stěžovatel, coby zadavatel, neměl možnost
se od nich odchýlit. Plnění, na které opční právo dopadalo, přímo souviselo s plněním, jehož
se týkalo oznámení původního zadávacího řízení. K tomu poukazuje na ustanovení §18 odst. 4
předchozího zákona o veřejných zakázkách. Postup podle předchozího zákona o veřejných
zakázkách je žádoucí i z pohledu zásady legitimního očekávání, neboť jak stěžovatel, tak
dodavatel musí disponovat určitou mírou jistoty ohledně podmínek, za nichž bude možno
v budoucnu opčního práva využít. Pokud krajský soud akceptoval postup podle nesprávného
zákona, je jeho rozsudek nezákonný.
Pro případ, že nebude rozsudek zrušen pro shora uvedenou kasační námitku
nezákonnosti, namítá stěžovatel také další nezákonnost, a to nesprávný výklad právní normy
obsažené v §99 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Aby se jednalo o „zjevný nepoměr“, pak
by cena, jež byla po uplatnění opčního práva osloveným dodavatelem nabídnuta, musela být
podstatně vyšší, než byly původní odhady stěžovatele, a to i po zohlednění změn podmínek
na trhu v čase. Byť je původní předpokládaná cena opce (cca 112 mil. Kč) zhruba polovinou
skutečné smluvní ceny opce (cca 233 mil. Kč), nelze dovozovat zjevný nepoměr pouze z jejich
porovnání, jak učinil žalovaný i krajský soud. Přihlédnutí k nárůstu cen stavebních prací
by přitom zjištěný rozdíl snížilo o cca 70 mil. Kč, a tudíž by nemohla být naplněna podmínka
zjevného nepoměru předpokládané hodnoty opčního práva a skutečné ceny uhrazené dodavateli.
Stěžovatel poukazuje na skutečnost, že novela zákona o veřejných zakázkách provedená zákonem
č. 179/2010 Sb., stanovila hranici pro využití opčního práva 30 %; stěžovatel v řízení
argumentoval tím, že v jeho případě byl nárůst fakticky pouze ve výši 20%. Krajský soud měl
přihlédnout k obecným pravidlům platným ve správním trestání o užití pozdější právní úpravy,
je-li pro pachatele příznivější. I z tohoto hlediska považuje rozsudek krajského soudu
za nezákonný.
Nakonec stěžovatel namítá, že krajský soud nesprávně posoudil žalobou n amítanou vadu
řízení před správním orgánem. Řízení před žalovaným je dvojinstanční a ani zásada úplné apelace
neznamená, že by se žalovaný mohl k tak klíčové otázce, jako je výše pokuty, poprvé vyjádřit
až v druhostupňovém rozhodnutí, a nahradit tak úplně absentující úvahu v rozhodnutí v prvním
stupni. Tato vada řízení nemůže být zhojena v řízení o rozkladu; stěžovateli bylo upřeno právo
řádné argumentace proti důvodům, které vedly k uložení pokuty v dané výši. Jestliže krajský soud
takové odůvodnění napadeného rozhodnutí akceptoval, je jeho rozsudek i z tohoto důvodu
nezákonný.
Ze všech uvedených důvodů stěžovatel navrhuje, aby zdejší soud rozsudek krajského
soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaný ve svém vyjádření k podané kasační stížnosti uvádí, že stěžovatel v rámci své
první kasační námitky pouze znovu rozvádí argumenty, které již uplatnil ve správní řízení
i v řízení před krajským soudem a se kterými se žalovaný, dle svého názoru, vypořádal. Stěžovatel
se údajně pouze pokouší účelovou argumentací podřadit svůj postup pod pro něj mírnější úpravu
předchozího zákona o veřejných zakázkách. Přitom pozdější úprava naopak stanoví přísnější
podmínky pro využití institutu opčního práva. Interpretace stěžovatele, podle níž je možné klást
rovnítko mezi okamžik učinění výhrady opčního práva v oznámení původního opčního řízení
a okamžik učinění výzvy o zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, je v rozporu nejen s dikcí
zákona, ale i se samotnou povahou a smyslem opčního práva, pro které je charakteristická
nejistota, zda potřeba dalších stavebních prací vůbec vyvstane. Nastane -li, pak zadavatel nemůže
ignorovat změnu právní úpravy a musí učinit výzvu podle nových pravidel. Zadavatel také není
povinen opčního práva využít, stane-li se pro něho nevýhodným.
Při posuzování pojmu „zjevný nepoměr“ se žalovaný v rámci svého správního uvážení
snažil zohlednit všechny stěžovatelem namítané skutečnosti, přesto se nedobral přesvědčivého
vysvětlení, proč kontrahovaná cena opčního plnění byla o cca 108% vyšší n ež cena pro toto
plnění předpokládaná. Pokud by bral v úvahu nové bezpečnostní standardy vybavení budov, pak
by nebyly vůbec naplněny podmínky pro použití jednacího říze ní bez uveřejnění, neboť tam
by podle předchozího zákona o veřejných zakázkách, jehož aplikace se stěžovatel domáhá,
musela být dána shoda nových stavebních prací s původní projektovou dokumentací. Pojem
„zjevný nepoměr“ posuzoval žalovaný v rámci správního uvážení, přičemž výpočtů užil jen
proto, že jimi argumentoval stěžovatel ve svých pod áních. Přesto, že zákon nestanoví žádná
kriteria pro výklad pojmu „zjevný nepoměr“, vzal žalovaný v úvahu i skutečnosti jako inflační
nárůst cen, a to v zájmu naplnění zásady materiální pravdy. Nárůst ve výši 108 % je však natolik
markantní, že jej nelze zdůvodnit žádnými ekonomickými vlivy. Právě proto, že se opční právo
může stát postupem času nevýhodným, je časově omezeno. Stane -li se nevýhodným, pak
zadavatel musí vést nové zadávací řízení. K námitce příznivosti nové právní úpravy žalovaný
uvádí, že při zjištěném rozdílu 108% by stěžovateli stěží mohla být ku prospěchu nová právní
úprava akceptující rozdíl 30%, nehledě na to, že užitá právní úprava operující nijak neomezeným
právním pojmem by mohla být klidně vyložena příznivěji.
K poslední kasační námitce porušení zásady dvojinstančnosti žalovaný s odkazem
na judikaturu NSS uvádí, že tato zásada spolu se zásadou úplné apelace, které řízení o odvolání
(rozkladu) ovládají, totiž zajišťují nejen dvojí posouzení věci, a le jsou také cestou k nápravě
a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm, za předpokladu, že se jedná
o vady odstranitelné. Zdůrazňuje, že pokuta byla uložena na samé dolní hranici, činila 1,7 %
z maximální výše, která byla 11 651 763,15 Kč a měla tedy úlohu spíše preven tivní. V takovém
případě lze těžko požadovat zdůvodnění, proč nebyla pokuta ještě nižší. Žalovaný je přesvědčen,
že napadené rozhodnutí nelze za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů
označit,
S ohledem na shora uvedené se žalovaný domnívá, že kasační stížnost je nedůvodná
a proto navrhuje, aby ji zdejší soud zamítl.
Nejvyšší správní soud nejprve zkoumal formální náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že jejímu projednání nic nebrání. Důvodnost kasační stížnosti pak zdejší soud
posoudil v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
Ze správního spisu vyplynuly tyto rozhodné skutečnosti:
Stěžovatel jako zadavatel zadal za účinnosti předchozího zákona o veřejných zakázkách
veřejnou zakázku „Justiční areál v Brně – stavba“. V oznámení veřejné zakázky (ev. č. 50015190)
si vyhradil právo na další dodávky, práce a služby (opční právo), jež specifikoval jako budovu
státního zastupitelství 2 PP, 6 NP (body 5. 12. 1 a 5.12. 2 oznámení). S vybraným uchazečem
IMOS Brno, a. s., zadavatel uzavřel dne 16. 6. 2006 smlouvu o dílo č. 607701/0595/06/PS,
přičemž v čl. 4 byla uvedena cena díla 1 192 150 404 Kč bez DPH a 1 418 658 981 Kč včetně
DPH. Dne 7. 3. 2007 byl mezi týmiž smluvními stranami uzavřen dodatek č. 1 k ozna čené
smlouvě, kterou byl předmět dodávky rozšířen o vybudování dvou podzemních podlaží objektu
SO 102 (budova státního zastupitelství) v ceně 42 391 936 Kč bez DPH a 50 446 404 Kč s DPH.
Dne 23. 10. 2007 byl mezi smluvními stranami uzavřen dodatek č. 2, jímž původní předmět
smlouvy zčásti zúžen (rozsah stanoven v příloze) a zčásti rozšířen o vybudování nadzemních
podlaží objektu SO 102 (budova státního zastupitelství), přičemž rozsah snížení ceny činil
18 765 221 Kč bez DPH a 22 330 613 Kč včetně DPH. Zvýšení ceny pak činilo 190 643 327 Kč
bez DPH a 226 865 559 Kč s DPH. Oba dodatky byly uzavřeny na základě výzev k jednání
v jednacím řízení bez uveřejnění, učiněných stěžovatelem podle §23 odst. 7 písm. b) zákona
o veřejných zakázkách, a rozhodnutí zadavat ele ze dne 2. 2. a 19. 2. 2007 o výběru nejvhodnější
nabídky, kterou je nabídka jediného vyzvaného uchazeče IMOS Brno, a. s.
Hodnota části veřejné zakázky, k níž si zadavatel vyhradil opční právo, byla v oznámení
zadávacího řízení stanovena pro objekt SO 102 ve finančním vyjádření částkou 111,645 mil. Kč
při předpokládané celkové ceně stavby justičního areálu 928,043 mil. Kč. Skutečná cena zakázek
uzavřených na základě opčního práva činila 233 035 263 Kč.
Stěžovatel byl postižen za správní delikt podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; tohoto deliktu se dopustí zadavatel tím, že nedodrží postup
stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl
ovlivnit výběr nejvhodnější zakázky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle §82. Porušení zákona
bylo v jeho případě spatřováno v porušení zákazu stanoveného v §99 odst. 3 téhož zákona,
podle něhož zadavatel není oprávněn využít opčního práva, pokud cena, kterou by byl povinen
uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, je ve zjevném nepoměru
k části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před
zahájením původního zadávacího řízení.
Stěžovatel v prvé řadě namítá, že nemohl porušit ustanovení §99 odst. 3 zákona
o veřejných zakázkách, pokud byla tato zakázka, včetně opčního práva, zadána za účinnosti
předchozího zákona. Byť připouští, že jednací řízení bez uveřejnění je obecně samostatným
druhem zadávacího řízení, namítá, že se v tomto případě jedná o „zadávání materiálně zahájené“,
tedy takové, na které je třeba pohlížet jako na zahájené již okamžikem uplatnění výhrady opčního
práva v oznámení zadávacího řízení za účinnosti předchozího zákona o veřejných zakázkách.
Ve vztahu k této argumentaci se jako klíčové jeví posouzení povahy a smyslu opčního
práva.
Institut opčního práva je dle zákona o veřejných zakázkách právem a možností zadavatele
požadovat další dodávky či služby. Jak uvádí též právní doktrína: „Zadavatel může, ale nemá povinnost
opčního práva využít. Jde o oprávnění zadavatele, nic mu nebrání opční právo nevyužít a zadat zakázku běžným
způsobem.“ (Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. Vydání. Praha: C. H. Beck,
2011, str. 506). Zákon touto formou tedy p oskytuje zadavateli možnou cestu pro snížení
transakčních nákladů spojených s negociací nového kontraktu. Rozhodnutí, zda opčního práva
zadavatel využije či nikoli, je zcela na jeho úvaze, za kterou též nese plnou odpovědnost.
Takováto úvaha ovšem nemůže být zcela libovolná, ale musí směřovat především k cíli
samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištěn í hospodárnosti, efektivnosti
a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, publ. pod. č. 1771/2009 Sb. NSS). Podobně i důvodová
zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách uvádí, že c ílem zákona je zejména zajištění
hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž tohoto cíle
je dosahováno především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných
prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí
mezi dodavateli (viz důvodová zpráva k návrhu zákona o veřejných zakázkách ze dne
1. srpna 2005, sněmovní tisk č. 1076/0, přístupný v digitálním repozitáři Poslanecké sněmovny
na adrese www.psp.cz).
Proto nelze souhlasit s námitkou stěžovatele, že se v tomto případě jedná o „zadávání
materiálně zahájené“. Takovéto chápání opčního práva by popíralo jeho výše zmíněný smysl
určitého smluvního privilegia zadavatele vůči dodavateli, přičemž argumentaci zásadou
legitimního očekávání stěžovatele a i příslušného dodavatele je v tomto kontextu třeba odmítnout
jako nepatřičnou.
Namítá-li stěžovatel dále, „že se žádným z dodavatelů by již ze samotné povahy věci nemohlo být
kontrahováno plnění za podmínek, jaké žalobce důvodně předpokládal v době, kdy uskutečnil oznámení
původního zadávacího řízení (kde bylo opční právo uplatněno),“ musí k této argumentaci zdejší soud
předně uvést, že stěžovatel pro toto tvrzení neuvedl žádné důvody. Samotný stěžovatelem
tvrzený nárůst cen stavebních prací a jiných faktorů způsobilých ovlivnit konečnou cenu plnění
automaticky neznamená identické zvýšení ceny daného plnění, zejména pak v konkurenčním
prostředí. Tento argument navíc míjí zásadní otázku v dané věci, zda odstraněním soutěžního
prostředí, a tedy i možných konkurenčních nabídek plnění, neporušil zadavatel své povinn osti
vyplývající ze zákona o veřejných zakázkách. Skutečnost, že by plnění nabídnuté jiným
dodavatelem, byť ne zcela identické hodnotě předpokládané v době, kdy bylo uskutečněno
oznámení původního zadávacího řízení, mohlo být výhodnější, nelze principielně vyloučit.
Názor stěžovatele nemá oporu ani v ustanovení §158 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách, podle něhož se zadávání veřejných zakázek, ve řejné soutěže o návrh, řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí
účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. K oznámení zadávacích
řízení a doručení výzev k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění došlo za účinnosti zákona
o veřejných zakázkách, nejednalo se o pokračování řízení za hájeného podle předchozího zákona
o veřejných zakázkách.
Stěžovatelem navrhované interpretační využití §18 odst. 4 předchozího zákona
o veřejných zakázkách je dále nutné odmítnout jako nepřija telné, neboť dané ustanovení
se vztahuje toliko k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky a není tak možné pomocí
jakékoli logicky koherentní interpretační metody dospět ke stěžovatelem tvrzenému výkladovému
podepření názoru, že již výhradou opčního práva je zahájeno zadávání předmětu plnění
odpovídající opčnímu právu.
Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje s posouzením rozhodného zákona krajským
soudem.
Druhá kasační námitka zpochybňuje správnost výkladu pojmu „zjevný nepoměr“,
rozhodného při užití ustanovení §99 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, podle něhož není
zadavatel oprávněn opčního práva využít, pokud cena, kterou by byl povinen uhradit za plnění
předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, je ve zjevném nepoměru k části
předpokládané hodnoty plnění odpovídajícího opčnímu právu, která byla stanovena před
zahájením původního zadávacího řízení.
Pokud stěžovatel namítá, že se žalovaný nedostatečně argumentačně vyrovnal s výkladem
tohoto neurčitého právního pojmu, když svůj pohled zúžil jen na porovnání obou relevantních
cen, nelze mu přisvědčit. Z rozhodnutí žalovaného je zřejmé, že se naopak pokusil zahrnout
co nejširší spektrum možných faktorů, které byly způsobilé ovlivnit výši pozdější ceny.
Sám stěžovatel v kasační stížnosti tvrdí, že skutečná cena opce nepřesáhla hranici 20%
ceny původně kontrahované veřejné zakázky, přičemž v rámci tohoto argumentu odkazuje
na §23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona o veřejných zakázkách. Toto ustanovení se ovšem vztahuje
pouze na zadávání tzv. víceprací či víceslužeb, jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně
nepředvídaných okolností a které jsou zároveň nezbytné pro provedení či poskytnutí původních
prací nebo služeb. Dané ustanovení tedy nelze v žádném případě vztáhnout na využití opčního
práva, u kterého je třeba při určení nárůstu ceny vycházet z předpokládané hodnoty plnění
opčního práva a nikoli z hodnoty celé původně kontrahované veřejné zakázky. Ke stejnému
závěru ostatně dospěl i předseda ÚOHS v bodě č. 23 žalovaného rozhodnutí. Z těchto důvodů
pak argumentace příznivější pozdější úpravou, jež stanovuje hranici 30% předpokládané hodnoty
plnění odpovídající opčnímu právu, ztrácí jakoukoli relevanci, neboť faktem zůstává, že rozdíl
mezi původní a pozdější hodnotou zakázky činí plných 108%.
Na základě těchto faktů se pak Nejvyšší správní soud r ovněž v tomto bodě plně
ztotožňuje s výkladem rozhodného pojmu krajským soudem. Zdejší soud také v plné míře
odkazuje na detailní argumentaci ohledně porušení „zjevného nepoměru“, již poskytl žalovaný
v napadeném rozhodnutí pod body č. 23 až 32. Nadto pak Nejvyšší správní soud dodává,
že na posouzení otázky „zjevného nepoměru“ prostřednictvím porovnání ceny opčním právem
předpokládané a ceny opčním právem skutečně sjednané neshledává nic vadného. Jak již bylo
výše zmíněno, rozdíl obou hodnot činící 108% se nepodařil uspokojivě vysvětlit jako důsledek
pouhého vlivu relevantních tržních a jiných ekonomických faktorů, přestože se je snažili ve svých
tvrzeních zohledňovat stěžovatel i žalovaný. Zdejší soud pak za t éto situace musí konstatovat,
a to i s určitým ohledem na pozdější, výše zmíněnou právní úpravu, která arbitrárně stanovila
hranici 30%, jak ji uvádí i krajský soud, že rozdíl dosahující takto hodnoty 108% nepochybně
naplňuje znaky „zjevného nepoměru“ podle §99 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách.
Nakonec stěžovatel namítá nezákonnost napadeného rozsudku pro nesprávné posouzení
tvrzené vady řízení před žalovaným. Tato vada spočívá v údajné v nepřezkoumatelnosti výroku
o uložení pokuty prvostupňového rozhodnutí, jejíž výše nebyla adekvátním způsobem
zdůvodněna. Posouzení této otázky až v rozkladovém rozhodnutí stěžovatel považuje
za porušení zásady dvojinstančnosti a úplné apelace.
Kriteria pro stanovení výše pokuty obsahuje ustanovení §121 odst. 2 zákona o veřejných
zakázkách, podle něhož se při určení výměry pokuty zadavateli (který je právnickou osobou,
přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům
a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Rozhodnutí žalovaného, přes určitou argumentační stručnost, obsahuje základní
argumentační body – tedy zjištění, že zadavatel využil opčního práva neoprávněně, čímž
došlo de facto k omezení soutěžního prostředí a tím i k ohrožení efektivního vynakládání
veřejných prostředků. Konstatuje rozmezí, v němž může být pokuta uložena, hlediska, podle
nichž lze určit výši konkrétní pokuty a závěr o preferenci preventivních účinků pokuty v daném
případě.
K argumentům žalovaného ve vyjádření ke kasační stížnosti je však třeba podotknout,
že relativně nižší udělená pokuta a její spíše preventivní charakter není důvodem ke snížení
nároků na odůvodnění její výše. Je třeba zdůraznit, že odůvodnění sankce musí být jasné,
přesvědčivé a srozumitelné, bez ohledu na výši a charakter dané sankce.
K námitce porušení zásady dvojinstančnosti pak zdejší soud odkazuje na rozsudky
Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 5. 2009, č. j. 8 Afs 15/2007 – 75 a zejména ze dne
29. 5. 2009, č. j. 2 As 22/2008 – 151, ve kterém uvedl, že „tato zásada v praxi znamená, že řízení
a rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podléhá kontrole odvolacího orgánu, a nikoliv, že každý závěr
musí být vždy vysloven první instancí a následně a vždy aprobován instancí vyšší.“ Vzhledem k tomu,
že ze strany předsedy Úřadu došlo pouze k rozšíření stručnější argumentace prvostupňového
rozhodnutí a nikoli přímo k doplnění naprosto absentujících úvah, nelze tento postup žalovaného
vnímat jako vadu takové intenzity, aby byla schopna založit nezákonnost napadeného
rozhodnutí. I zde Nejvyšší správní soud závěrům krajského soudu přisvědčil.
V daném případě tedy nebyly naplněny namítané kasační důvody a zdejší soud neshledal
ani důvody, pro které by měl rozhodnutí zrušit pro pochybení, k nimž by měl přihlížet mimo
uplatněné námitky podle §109 odst. 3, 4 s. ř. s. Proto Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako
nedůvodnou zamítl (§110 odst. 1 s. ř. s.).
Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu nákladů
řízení. Ve věci úspěšnému žalovanému náklady řízení nevznikly. P roto soud rozhodl,
že se žalovanému právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává (§60 odst. 1,
§120 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 15. května 2012
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu