ECLI:CZ:NSS:2017:5.AS.173.2016:24
sp. zn. 5 As 173/2016 - 24
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové
a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a Mgr. Ondřeje Mrákoty v právní věci žalobkyně: Integrovaná
střední škola technická a ekonomická Sokolov, se sídlem Jednoty 1620, Sokolov,
právně zast. JUDr. Slavomírem Hrinkem, advokátem se sídlem Jičínská 2348/10, Praha 3, proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno,
v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 20. 6. 2016,
č. j. 30 Af 42/2014 - 71,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává .
Odůvodnění:
Kasační stížností se žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) domáhá zrušení rozsudku
Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým byla zamítnuta její žaloba
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 4. 2014, č. j. ÚOHS-R197/2013/VZ-
7683/2014/310/LPa (dále jen „žalovaný“), kterým bylo dílem změněno a dílem potvrzeno
rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. 6. 2013, č. j. ÚOHS-
S661/2012/VZ-11729/2013/521/JHn (dále jako „prvostupňové rozhodnutí“). Podle tohoto
rozhodnutí se stěžovatelka jako zadavatelka dopustila dvou správních deliktů podle §120 odst. 1
písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění rozhodném pro projednávanou
věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), za což jí byla podle §120 odst. 2 písm. a) téhož
zákona uložena pokuta ve výši 150 000 Kč.
V kasační stížnosti stěžovatelka namítá, že přestože krajský soud sám konstatoval,
že žalovaný vydal rozhodnutí o rozkladu v rozporu s §152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb.,
správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), nevyvodil z tohoto pochybení
žádný závěr.
Dle stěžovatelky krajský soud rovněž nesprávně právně posoudil, že hodnotící kritérium
„Návrh postupu s cílem zamezení kolizí při průběhu výstavby s provozem školy“ je v rozporu se zásadou
transparentnosti. Dílčí hodnotící kritérium bylo stěžovatelkou navrženo proto, aby byl dán
prostor všem uchazečům navrhnout takový postup, který co nejlépe ochrání žáky školy a zachová
provoz školy při výstavbě. Jednalo se zřejmě o první tak rozsáhlou přestavbu přímo v objektu
školy za plného provozu v České republice. Vzhledem k nedostatku zkušeností v této oblasti
stěžovatelka nechtěla předem žádným způsobem určovat, která opatření lze a která nelze mít
za vhodnější, a to ani příkladem. Tím by se omezila kreativita uchazečů a stěžovatelka
by se mohla ochudit o některé z opatření, které by uchazeči jako profesionálové navrhli.
Ze zákona o zadávání veřejných zakázek plyne, že v zadávacím řízení může zadavatel požadovat,
aby sami uchazeči navrhli část postupu či řešení a tento postup byl součástí hodnotících kritérií
nabídky jako subjektivní kritérium, které nelze nijak dále členit na subkritéria. Jestliže nelze
předem určit rozsah řešení, či jeho parametry, pak lze jen stěží určit exaktnější způsob hodnocení,
než byl pro uchazeče zadavatelkou uveden v průběhu zadávacího řízení.
Stěžovatelka má za to, že je potřeba zhodnotit míru uplatnění zásady transparentnosti
v proporci k zajištění bezpečnosti žáků a minimalizaci omezení provozu školy. Krajský soud
se touto argumentací stěžovatelky vůbec nezabýval a rozsudek je proto v této části
nepřezkoumatelný. Krajský soud nijak nezhodnotil konkrétní podmínky plnění této veřejné
zakázky a zřejmě i proto dospěl k nesprávnému právnímu závěru o porušení zásady
transparentnosti.
Dle stěžovatelky je absurdní argumentace krajského soudu, že prohlídka místa plnění
nestačila na vysvětlení uchazečům, co je zadavatelem požadováno, protože každý uchazeč
vypracoval nabídku jiným způsobem. Dle zákona o veřejných zakázkách cílem prohlídky místa
plnění není unifikace nabídek uchazečů. Každý z uchazečů i na základě prohlídky místa plnění
vypracoval nabídku dle svého unikátního know-how, což bylo právě to, o co zadavatel usiloval,
tedy o co nejvíce možných postupů tak, aby bylo možno vybrat právě ten nejvhodnější.
I na základě této své absurdní argumentace krajský soud dospěl k nesprávnému právnímu závěru
o porušení zásady transparentnosti. V této souvislosti stěžovatelka připomíná, že prohlídka místa
plnění byla nezbytná pro vypracování nabídky v souladu s §49 odst. 5 zákona o veřejných
zakázkách. Z dikce tohoto ustanovení lze předpokládat, že zákon umožňuje upřesnit zadávací
dokumentaci právě touto prohlídkou a právě toto zadavatel učinil.
Krajský soud dále dle stěžovatelky nesprávně posoudil to, jaký je rozdíl mezi zárukou
poskytnutou jakoukoliv bankou a bankou z prostoru EU mající oprávnění poskytovat bankovní
záruku na území ČR a na základě toho nesprávně právně vyhodnotil požadavek na bankovní
záruku jako diskriminační.
Krajský soud se nezabýval liberačním důvodem tak, jak jej uváděla stěžovatelka ve správní
žalobě i v závěrečné řeči. Stěžovatelka uvedla, že jako laik (resp. ředitel školy s pedagogickým
vzděláním) udělala všechno proto, aby zadávací dokumentace a i celý průběh zadávacího řízení
byly v souladu se zákonem. Zadávací řízení bylo pod kontrolou právníků a dalších zaměstnanců
zřizovatele, kontrolou zaměstnanců ROP Severozápad a administrátora. Stěžovatelka si neumí
představit, co víc by mohla pro to udělat.
Stěžovatelka připomíná, že krajský soud nemusel jen úplně prominout, ale i snížit sankci
dle §78 odst. 2 s. ř. s., a tímto se soud vůbec nezabýval.
Krajský soud dal stěžovatelce za pravdu v tom, že hodnota zakázky, dle které se určuje
výše pokuty, je jen hodnota zakázky hlavní a nepřičítají se k ní další vícepráce nebo neodčítají
méněpráce. Krajský soud však dle stěžovatelky nesprávně právně posoudil to, že rozhodnutí
o rozkladu je správně, i když při určení výše pokuty vychází z nesprávných podkladů, které jsou
v rozporu se zákonem. Stěžovatelka má za to, že žalovaný v rozhodnutí o rozkladu ohledně výše
pokuty na základě nesprávné právní úvahy o „spojování“ zakázek překročil meze správního
uvážení, když nesprávně určil maximální horní hranici pokuty, ze které pak vycházel. Krajský
soud nemá žádnou možnost toto rozhodování žalovaného o výši pokuty sám nahrazovat vlastní
úvahou o tom, že výše pokuty určená žalovaným by asi zůstala stejná i při nižší maximální horní
hranici, a proto je rozhodnutí o rozkladu v pořádku. Krajský soud dle §78 odst. 1 s. ř. s.
má rozhodnutí, kterým žalovaný překročil meze správního uvážení, zrušit a žalovaný by měl pak
sám znovu určit výši pokuty na základě snížených vstupných parametrů. Stěžovatelka připomíná,
že ani sám krajský soud nemůže překračovat pravomoc mu danou zákonem s odvoláním
se na formalismus. Navíc se stěžovatelka domnívá, že jestliže se parametry pro určení výše
pokuty sníží (a hodnota zakázky je podstatným a hlavním parametrem), pak by se měla úměrně
tomu snížit i výše pokuty, a to bez ohledu na velikost snížení. Pro stěžovatelku je snížení pokuty
i v řádu jednotek procent nepochybně prospěšné.
Stěžovatelka navrhuje, aby rozsudek pro nezákonnost spočívající v nesprávném
posouzení právní otázky krajským soudem v předcházejícím řízení dle §103 odst. 1 písm. a), d)
s. ř. s. byl zrušen a věc byla krajskému soudu vrácena k dalšímu řízení dle ustanovení §110
odst. 1 s. ř. s.
Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti připustil, že formální vymezení, byť jinak věcně
správných a vzhledem k odůvodnění rozhodnutí srozumitelných výroků I. a II. správního
rozhodnutí prvního stupně, nenaplňuje všechny náležitosti výroku z pohledu požadavků
na dostatečnou určitost, přesnost, jednoznačnost a nezaměnitelnost skutků, za které je ukládána
sankce. Za této situace měl žalovaný možnost jinak věcně správné a srozumitelné rozhodnutí
prvního stupně zrušit a vrátit k novému projednání, anebo v intencích §89 odst. 2 a §90 odst. 1
písm. c) správního řádu přistoupit k odstranění formálních nedostatků rozhodnutí prvního
stupně upřesněním jeho výroků I. a II., z těchto v úvahu připadajících variant zvolil tu druhou.
K námitce stěžovatelky, že tímto postupem byla omezena v možnosti podat proti
změněnému rozhodnutí opravný prostředek ještě v režimu správního řízení, žalovaný zdůrazňuje,
že se namítanou úpravou výroků postavení stěžovatelky ve své podstatě nijak nezměnilo,
nehrozila jí žádná újma a napadené rozhodnutí představovalo de facto potvrzení rozhodnutí
prvního stupně a zamítnutí rozkladu.
Žalovaný konstatuje, že spáchání správního deliktu nebylo zjištěno v návaznosti
na stěžovatelkou opakovaně tvrzený záměr umožnit dodavatelům navrhnout kreativní způsob
řešení k minimalizaci zásahů do provozu školy, nýbrž s ohledem na přílišnou abstraktnost,
potažmo neuvedení konkrétních kritérií, podle kterých mají být tato zadavateli navržená kreativní
řešení posuzována co do předpokládaného výsledku, stupně splnění daného požadavku
a stanovení následného pořadí.
Pokud jde o stěžovatelkou vznesené praktické důvody stran vymahatelnosti práva
u bankovní záruky tuzemským finančním ústavem, pak žalovaný konstatuje, že tyto nejsou
způsobilé dostatečně odůvodnit uplatnění předmětné podmínky zadávacího řízení, když tyto
mohly být vtěleny do zadávacích podmínek v podobě konkrétních parametrů zajišťovacího
institutu – například volbou rozhodného práva, volbou „sudiště“ a podobně, aniž by takový
postup nutně musel vést ke skryté diskriminaci některých dodavatelů.
K otázce liberace žalovaný opětovně poukazuje na to, že odpovědnost stěžovatelky jako
zadavatele podle zákona o veřejných zakázkách je odpovědností objektivní a zástupce
stěžovatelky jako zadavatele odpovídá, nedisponuje-li sám dostatečnou odborností v relevantní
oblasti, za volbu kompetentních osob k realizaci zadávacího řízení, jakož i za výsledný soulad
zadávacího řízení se zákonem. V daném případě žalovaný žádné zvláštní úsilí stěžovatelky,
jímž by se snažila pochybení zabránit, neshledal, přičemž nebyl zjištěn ani jiný liberační důvod,
jímž by se stěžovatelka mohla odpovědnosti zprostit.
Pokud stěžovatelka namítá, že krajský soud mohl uloženou sankci nejen prominout,
ale též snížit, přičemž se touto možností nezabýval, pak žalovaný poukazuje, na to, že moderační
právo krajského soudu zakotvené v §78 odst. 2 s. ř. s. dává krajskému soudu možnost, nikoliv
povinnost, k uvedenému kroku přistoupit, přičemž jedním z předpokladů jeho uplatnění je návrh
na takový postup v žalobě; stěžovatelka ve své žalobě nepřiměřenou výši uložené pokuty
co do absolutní částky nenamítala a její případné snížení nenavrhovala.
V rámci řešení námitky výše pokuty žalovaný věcně souhlasí se stanoviskem krajského
soudu v napadeném rozsudku v tom, že vyčíslení hodnoty veřejné zakázky nemělo na zákonnost
napadeného rozhodnutí, potažmo výši finálně uložené pokuty vliv. Pokud stěžovatelka vyjadřuje
svůj předpoklad, že nižší celková hodnota veřejné zakázky jako výchozí hodnota pro stanovení
limitu pro uložení sankce by měla vést též k úměrně nižší sankci, pak naznačuje,
že dle v napadeném rozsudku podrobně uvedeného propočtu by měla výsledná výše uložené
pokuty činit částku 148 712 Kč, tedy o 1288 Kč méně, než činila výše skutečně uložené pokuty.
Vzhledem ke konstantní rozhodovací činnosti žalovaného by sankce byla patrně i v tomto
případě uložena v totožné výši, neboť se stále jedná o pokutu uloženou při spodní hranici sazby
a konkrétní výše uložené pokuty je v mezích relevantních okolností případu věcí správního
uvážení žalovaného.
Žalovaný je názoru, že kasační stížnost není důvodná a navrhuje, aby Nejvyšší správní
soud kasační stížnost stěžovatelky zamítl.
Nejvyšší správní soud přezkoumal formální náležitosti kasační stížnosti a shledal,
že kasační stížnost je podána včas, neboť byla podána ve lhůtě dvou týdnů od doručení
napadeného rozsudku (§106 odst. 2 s. ř. s.), je podána osobou oprávněnou, neboť stěžovatelka
byla účastníkem řízení, z něhož napadený rozsudek vzešel (§102 s. ř. s.), a je zastoupena
advokátem (§105 odst. 2 s. ř. s.). Kasační stížnost je rovněž přípustná.
Nejvyšší správní soud přezkoumal kasační stížností napadený rozsudek krajského soudu
v rozsahu a z důvodů uplatněných stěžovatelkou v kasační stížnosti (§109 odst. 3 s. ř. s.), přitom
neshledal vady, k nimž by byl povinen přihlédnout z moci úřední (§109 odst. 4 s. ř. s).
Kasační stížnost není důvodná.
Stěžovatelce lze přisvědčit v námitce porušení procesního předpisu při vydání
rozhodnutí žalovaného, nicméně toto pochybení nedosáhlo takové intenzity, aby mohlo mít vliv
na zákonnost rozhodnutí žalovaného.
Ustanovení §152 odst. 5 písm. a) správního řádu výslovně normuje: „Nestanoví-li zvláštní
zákon jinak, lze v řízení o rozkladu rozhodnutí zrušit nebo změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže
tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas.“
Žalovaný změnil výrok prvostupňového rozhodnutí tak, že do prvního výroku doplnil
k rozporu se zásadou transparentnosti, že „nebylo patrno, jakým způsobem bude zadavatel v tomto dílčím
kritériu nabídky hodnotit“; ve druhém výroku doplnil, že k porušení zákona o veřejných zakázkách
došlo tím, že zadavatel „při stanovení podmínek a požadavků na zpracování nabídky se dopustil porušení
ustanovení §44 odst. 3 písm. g) zákona v návaznosti na §6 citovaného zákona“. Do prvního výroku tak
doplnil specifikaci porušení zásady transparentnosti, které prvostupňové rozhodnutí obsahovalo
pouze v odůvodnění; v druhém výroku žalovaný doplnil přesný odkaz na porušení zákona
o veřejných zakázkách, kdy výrok prvostupňového rozhodnutí obsahoval pouze popis
konkrétního porušení a odkaz na zákon obsahovalo až odůvodnění. Třetí výrok, kterým byla
uložena pokuta, žalovaný potvrdil. V žádném případě nedošlo k současnému zamítnutí rozkladu
a změně prvostupňového rozhodnutí, jak tvrdí stěžovatelka.
Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 9. 6. 2016, č. j. 6 As 63/2016 - 40, uvedl:
„Správní řád obsahuje zvláštní úpravu v §152 odst. 5, z níž plyne, že v řízení o rozkladu lze a) rozhodnutí
zrušit nebo změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému
z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas, nebo b) rozklad zamítnout. Toto ustanovení
tedy podle svého textu připouští změnu rozhodnutí vydaného v prvním stupni jen v rozsahu obdobném jako u tzv.
autoremedury. Je zde sice ještě ustanovení §152 odst. 4 správního řádu o tom, že pro řízení o rozkladu platí
ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci, z čehož správní praxe a judikatura-s přiznanou kritikou
nevhodnosti a nepraktičnosti úpravy rozkladového řízení-dovozuje přípustnost i jiných postupů včetně rušení
a vracení věci do fáze rozhodování v prvním stupni, jako by šlo o dvě procesní quasi instance (viz např.
VEDRAL J. Správní řád. Komentář. II. aktualizované a rozšířené vydání. Bova Polygon. Praha: 2012,
s. 1203). Pokud však jde o změnu rozhodnutí, uplatní se přednostně zvláštní právní úprava limitující možnost
změny rozhodnutí na tam uvedené podmínky; obdobnou úpravu odvolacího řízení tak v tomto rozsahu
uplatnit nelze.“ Nejvyšší správní soud v uvedené věci rovněž uvedl, že „stranou ponechává odpověď
na hypotetickou otázku, zda by změna rozhodnutí v rozkladovém řízení-navzdory řečenému-byla za daných
okolností natolik podstatným porušením ustanovení o řízení před správním orgánem, že by to mohlo mít
za následek nezákonné rozhodnutí ve věc samé ve smyslu §76 odst. 1 písm. c) s. ř. s.“
Nejvyšší správní soud v usnesení rozšířeného senátu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As
34/2006 - 73, č. 1546/2008 Sb. NSS, mimo jiné konstatoval: „Vymezení předmětu řízení ve výroku
rozhodnutí o správním deliktu proto vždy musí spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání
nebylo zaměnitelné s jednáním jiným. Tento závěr je přitom dovoditelný přímo z ustanovení §47 odst. 2 starého
správního řádu, neboť věcí, o níž je rozhodováno, je v daném případě jiný správní delikt a vymezení věci musí
odpovídat jejímu charakteru. V rozhodnutí trestního charakteru, kterým jsou i rozhodnutí o jiných správních
deliktech, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen – to lze zaručit jen
konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením
jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je jistě
nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž
skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva
na obhajobu.“ V uvedeném usnesení se rozšířený senát zabýval rovněž minimální nutnou mírou
specifikace výroku rozhodnutí ve věci správního deliktu, přitom konstatoval: „Nepřezkoumatelným
pro nesrozumitelnost by bylo jen rozhodnutí neobsahující specifikaci skutku ani ve výroku ani v odůvodnění,
případně za přistoupení jiných vad. Neuvede-li správní orgán náležitosti, jimiž je skutek dostatečně
a nezaměnitelně identifikován, do výroku svého rozhodnutí, podstatně poruší ustanovení o řízení [§76 odst. 1
písm. c) s. ř. s]. Relevantní nedostatek výroku rozhodnutí ve věci správního trestání zásadně představuje vadu
ve smyslu §76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. (podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, mohlo-li
mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé). Ve výjimečných případech pak může nedostatek výroku
rozhodnutí založit vadu nepřezkoumatelnosti [§76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.], kterou podle okolností musí soud
zvednout i bez námitky. Soud totiž s ohledem na deficity správního rozhodnutí není s to vůbec přezkoumat
rozhodnutí věcně, typicky proto, že nedostatek výroku nebyl zhojen dostatečným způsobem ani v odůvodnění
správního rozhodnutí, odůvodnění je v rozporu s výrokem (přičemž tento rozpor nebude odstranitelný
ani výkladem), event. pro naprostou nesrozumitelnost nebo vnitřní rozpornost výroku (srov. např. rozsudky NSS
ze dne 13. 10. 2010, č. j. 1 As 16/2010 - 105, body 28-29, ze dne 20. 12. 2012, č. j. 1 Afs 67/2012 - 48,
věc KEY INVESTMENTS, body 23-25, a ze dne 15. 10. 2015, č. j. 7 As 196/2015 - 25, věc Krajská
zdravotní).“
Lze stěžovatelce přisvědčit v tom, že žalovaný strictum senso nepostupoval v intencích
dikce §152 odst. 5 správního řádu, když prvostupňové rozhodnutí ve výrokové části I. a II.
změnil bez toho, že by plně vyhověl rozkladu. Nicméně se dle přesvědčení Nejvyššího správního
soudu v tomto případě nejedná o natolik podstatné porušení, které by mohlo mít vliv
na zákonnost rozhodnutí. Žalovaný v rozhodnutí o podaném rozkladu pouze konkretizoval
popis skutku, případně uvedl odkaz na ustanovení zákona; nicméně provedenou změnou
nemohla nastat stěžovatelce žádná újma, ta to ostatně ani netvrdí a ani věcně konkretizaci výroku
nezpochybňovala, pouze namítala formální porušení správního řádu. Nemohlo dojít ani
k jakékoli nesrozumitelnosti či zaměnitelnosti skutku, který byl stěžovatelce přičítán.
Nejvyšší správní soud proto konstatuje, že přestože žalovaný pochybil, nejedná se o vadu
takové intenzity, která by měla za následek nezákonnost rozhodnutí o věci samé. Pokud
pak stěžovatelka odkazuje právě na výše citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu
č. j. 2 As 34/2006 - 73, postup žalovaného a krajského soudu je s tímto rozhodnutím v souladu,
neboť právě změna prvostupňového rozhodnutí, při které byl upřesněn, nikoli však změněn
popis skutku, napravila pochybení prvostupňového rozhodnutí.
K dalším námitkám stěžovatelky stran samotného zadávacího řízení Nejvyšší správní
soud konstatuje, že všechny části zadávací dokumentace musí uchazečům sloužit jako dostatečně
konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací. Zadavatel musí bez jakékoliv
nesrozumitelnosti či nejednoznačnosti specifikovat zadávací dokumentaci, jejíž součástí
je i způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií. Hodnotící kritéria musí stanovit
hodnocení nabídek takovým způsobem, aby bylo nepochybné, co bude zadavatel, resp. hodnotící
komise hodnotit; při hodnocení nabídek je třeba preferovat objektivní dílčí hodnotící kriteria
a objektivní způsoby hodnocení před kriterii a způsoby hodnocení subjektivními. Opačný přístup
vede k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení (§6 zákona o veřejných zakázkách).
Obdobně lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 3. 2010, č. j. 62 Ca
57/2008–47, s nímž se zdejší soud ztotožňuje: „Na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů
obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást klíčový důraz. Ze zadávací dokumentace tedy musí být zcela
jednoznačně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou nabídky „soutěžit“.“
Ze správního spisu bylo zjištěno, že v rámci obchodních podmínek v bodu 5.4. zadávací
dokumentace nazvaném „Návrh postupu s cílem zamezení kolizí při průběhu výstavby s provozem školy“
uvedla stěžovatelka následující: „Uchazeč uvede postup a seznam opatření, které minimalizují rizika spojená
s výstavbou s ohledem na prostředí školy a také minimalizují dopad výstavby na řádný chod výuky a provoz školy.
Zadavatel při hodnocení daného kritéria zvýhodní nejefektivnější opatření, které minimalizují rizika spojená
s výstavbou a také minimalizují dopad výstavby na řádný chod výuky a provoz školy. Návrh postupu s cílem
zamezení kolizí při průběhu výstavby s provozem školy bude jako součást nabídky přílohou Smlouvy o dílo a tedy
bude pro uchazeče závazný.“ Tento návrh postupu stanovil stěžovatel jako jedno z dílčích
hodnotících kritérií a v bodu 7. zadávací dokumentace dále stanovil: „Pro toto kritérium sestaví
hodnotící komise pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a přiřadí nejvhodnější nabídce 100 bodů
a každé následující nabídce přiřadí takové bodové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria
ve vztahu k nejvhodnější nabídce.“
Jak již bylo uvedeno např. v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 12. 8. 2010,
č. j. 62 Ca 10/2009 – 113, se kterým se zdejší soud ztotožňuje, „na Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže však je posoudit, zda konkrétní dílčí hodnotící kritéria jsou kritérii určitými (musí být zřejmé,
co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačnými (dílčí kritéria nesmějí připouštět dvojí výklad), schopnými být
předmětem hodnocení za předem jasně stanovených pravidel a nediskriminačními.“
Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že stěžovatelka stanovila způsob hodnocení
nabídek podle výše uvedeného dílčího kritéria v rozporu se zásadou transparentnosti, přičemž
tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pokud stěžovatelka jako
zadavatel stanovila, že zvýhodní nejefektivnější opatření, která minimalizují rizika spojená
s výstavbou, nejedná se o hodnocení podle objektivního kritéria, přestože se tak stěžovatelka
domnívá, neboť není stanoveno, jak se nejefektivnější opatření budou určovat a hodnotit;
nakonec totiž vždy bude právě a jen na stěžovatelčině subjektivním posouzení, které opatření
je dle jejího názoru „objektivně“ nejefektivnější. Tento postup je v rozporu se zásadou
transparentnosti, neboť závisí pouze na stěžovatelce, jak postup a seznam opatření, která
minimalizují rizika spojená s výstavbou, zhodnotí.
K posuzování transparentnosti se vyjádřil zdejší soud např. v rozsudku ze dne 20. 6. 2012,
č. j. 7 Afs 31/2012 - 55, kdy uvedl: „Posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá
v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí,
že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít
i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. Pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek
při losování férově.“ Uvedenou úvahu lze vztáhnout i na posuzovanou situaci, byť se jedná o věc
skutkově odlišnou. Žalovaný ani krajský soud netvrdí, že mělo dojít postupem stěžovatelky
k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ale že došlo k takovému nastavení hodnotících kritérií
v zadávací dokumentaci, které vzbuzuje odůvodněnou pochybnost, že k ovlivnění výběru mohlo
dojít, neboť tomu nasvědčují kritéria hodnocení, která nejsou dostatečně určitá, jednoznačná
ohledně předmětu hodnocení.
Rovněž v řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES (nyní článek 267 SFEU) týkající
se výkladu směrnice 71/305/EHS Soudní dvůr ve svém rozhodnutí C-19/00, uvedl, že uchazeči
musí být v rovném postavení jak ve fázi přípravy nabídek, tak i v průběhu jejich hodnocení.
Zásada rovného zacházení s sebou v tomto směru nese požadavek na transparentnost zadávacího
řízení. Konkrétně to znamená, že hodnotící kriteria musí být v zadávací dokumentaci anebo
v oznámení zakázky formulována způsobem, který umožní uchazečům vykládat tato kriteria
stejným způsobem. Zároveň to znamená i to, že zadavatel musí hodnotící kriteria interpretovat
stejným způsobem v průběhu celého zadávacího řízení a uplatňovat je objektivně a stejně
ve vztahu ke všem nabídkám. K argumentaci stěžovatelky, že ze zákona o veřejných zakázkách
plyne, že zadavatel může požadovat, aby uchazeči sami navrhli postup a řešení, Nejvyšší správní
soud uvádí, že toto je možné pouze v soutěžním dialogu, kde zadavatel vede jednání s vyzvanými
zájemci s cílem nalézt vhodná řešení způsobilá splnit jeho potřeby a požadavky.
K uplatnění zásady transparentnosti v proporci k zajištění požadavků zadavatele, zdejší
soud konstatuje, že přestože zadavatel může být veden v zásadě správnou myšlenkou,
kdy se snaží dosáhnout zajištění bezpečnosti žáků a minimalizaci omezení provozu školy, nelze
tímto snižovat požadavek transparentnosti veřejného zadávání. S ohledem na požadavek úplnosti
a jednoznačnosti zadávací dokumentace zdejší soud uvádí, že pro případné doplnění zadávacích
podmínek slouží institut dodatečných informací, nikoliv prohlídka místa plnění. I poskytováním
dodatečných informací k zadávací dokumentaci mohou být však toliko vysvětlovány nejasnosti,
které by z jejího obsahu mohly vyplývat, či upřesňovány údaje v zadávací dokumentaci obsažené,
které pro svoji nekonkrétnost brání řádnému zpracování nabídky.
Zadavatel je povinen v zadávacím řízení postupovat takovým způsobem, aby jeho
jednáním nemohlo dojít k diskriminaci žádného z dodavatelů. V tomto smyslu nesmí dojít
ke zvýhodnění či znevýhodnění jednoho dodavatele vůči jinému, a to jakýmkoliv způsobem.
Zadavatel svým postupem, ať už vědomě či nevědomě, nesmí znemožnit nebo ztížit možnost
ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za kterých mají možnost se o ni ucházet ostatní
dodavatelé. Jinými slovy, postup zadavatele objektivně nesmí vykazovat známky rozdílného
zacházení s uchazeči o veřejnou zakázku. V bodu 21.3. návrhu Smlouvy o dílo na realizaci stavby
stěžovatelka stanovila, že finanční zajištění může být realizováno také bankovní zárukou, přičemž
„Bankovní záruka musí být vystavena tuzemským peněžním ústavem…“. Tímto postupem omezila
dodavatele ve svobodné volbě banky. Lze si zcela jistě představit, jak uvádí stěžovatelka,
že tuzemské banky jsou pro zadavatele výhodnější. Je však nutno přisvědčit jak žalovanému tak
krajskému soudu, že neexistuje relevantní důvod, proč neakceptovat záruku zahraniční banky
potvrzenou bankou tuzemskou. Případné místo soudního sporu rovněž lze smluvně ošetřit.
Stěžovatelka se tedy dopustila porušení §44 odst. 3 písm. g) zákona o veřejných zakázkách
v návaznosti na §6 cit. zákona, neboť v zadávací dokumentaci požadovala zajištění plnění
závazků zhotovitele formou bankovní záruky vystavené tuzemským peněžním ústavem. Ani tato
stěžovatelčina námitka není důvodná.
Dovolává-li se stěžovatelka liberačního důvodu, tvrdí-li, že zadávacím řízením pověřila
v dobré víře profesionální subjekty, nelze jí přisvědčit. Za správnost a úplnost zadávací
dokumentace odpovídá dle zákona o veřejných zakázkách zadavatel. Tedy i v případě, kdy
zadavatel pověří zpracováním dokumentace externího poradce, nese plnou odpovědnost za její
obsah ve vztahu k uchazečům. Nároky plynoucí z vadně poskytnutých služeb lze řešit pouze
soukromoprávní cestou; pochybení zpracovatelů zadávací dokumentace nelze proto brát v potaz
při hodnocení míry porušení povinností, které stěžovatelce plynou ze zákona o zadávání
veřejných zakázek (§6).
Co se týče sporné výše pokuty, tato byla udělena v symbolické výši 150 000 Kč na spodní
hranici sazby. Horní sazba pokuty se pohybovala ve výši přes 19 000 000 Kč. Je zřejmé,
že pokuta nebyla počítána procentuálně z nejvyšší možné sazby pokuty, proto snížení maximální
možné sazby pokuty (cca 5 %) nemohlo mít v rozhodování o výši pokuty žádný zásadní význam.
Postup žalovaného při uložení pokuty nikterak nevybočil z mezí zákona. Krajský soud proto
nepochybil, pokud neshledal v postupu žalovaného vady, pro které by bylo nutno rozhodnutí
žalovaného označit za nezákonné a z tohoto důvodu jej zrušit.
Pokud stěžovatelka namítá, že krajský soud nevyužil svého zákonného moderačního
práva, Nejvyšší správní soud konstatuje, že k využití moderace dle §78 odst. 2 s. ř. s. krajský soud
může přistoupit pouze tehdy, navrhl-li takový postup žalobce výslovně v žalobě. To však
stěžovatelka neučinila.
Nejvyšší správní soud konstatuje, že krajský soud se řádně a podrobně přezkoumatelným
způsobem vypořádal se všemi námitkami, které stěžovatelka v žalobě uplatnila. Závěry, k nimž
krajský soud dospěl, jsou řádně odůvodněné a z hlediska zákona obstojí. Ze všech shora
vyložených důvodů Nejvyšší správní soud kasační stížnost neshledal důvodnou, a proto ji podle
§110 odst. 1 in fine s. ř. s. zamítl.
Stěžovatelka, která neměla v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu
nákladů řízení; žalovanému náklady řízení nevznikly, proto soud rozhodl, že se žalovanému
náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává (§60 odst. 1, §120 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné (§53 odst. 3,
§120 s. ř. s.).
V Brně dne 3. dubna 2017
JUDr. Lenka Matyášová
předsedkyně senátu