ECLI:CZ:NSS:2017:9.AS.108.2016:79
sp. zn. 9 As 108/2016 - 79
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Barbary
Pořízkové a soudců JUDr. Petra Mikeše, Ph.D., a Mgr. Daniely Zemanové v právní věci
žalobce: Povodí Vltavy, státní podnik, se sídlem Holečkova 3178/8, Praha 5, zast.
JUDr. Ivanou Syrůčkovou, advokátkou se sídlem Plzeňská 232/4, Praha 5, proti
žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno,
proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 12. 2013,
č. j. ÚOHS-R308/2012/VZ-24618/2013/310/MLr, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 3. 2016, č. j. 30 Af 15/2014 – 168,
takto:
I. Kasační stížnost se za m ít á .
II. Žádný z účastníků ne m á právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Podanou kasační stížností se žalobce (dále jako „stěžovatel“) domáhá zrušení v záhlaví
označeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým byla dle
§78 odst. 7 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále
jen „s. ř. s.“), zamítnuta jeho žaloba proti v záhlaví specifikovanému rozhodnutí předsedy
žalovaného. Předseda žalovaného zamítl rozklad stěžovatele a potvrdil rozhodnutí žalovaného
ze dne 22. 10. 2012, č. j. ÚOHS-S66/2012/VZ-4899/2012/530/PPo, kterým mu byla uložena
pokuta ve výši 100 000 Kč za to, že při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Protipovodňová
opatření lokality Svrčovec“ v užším řízení neprovedl losování při omezení počtu zájemců dne
24. 6. 2011 v souladu se zásadou transparentnosti. Tím se dopustil správního deliktu podle
§120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném
do 11. 9. 2011 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Podle závěrů znaleckého posudku
elektronické zařízení užité pro losování bylo manipulovatelné, resp. cíleně vytvořené k manipulaci
s výsledky losování, neboť nepracovalo na deklarované bázi náhodného výběru, ale umožňovalo
výběr předem zadaných zájemců.
[2] Krajský soud se nejprve zabýval námitkou, že nebylo prokázáno, že losovací zařízení užité
k omezení počtu zájemců, je totožné s tím, které bylo předmětem znaleckého zkoumání. Dospěl
k závěru, že v notářském zápise, který byl o losování pořízen, došlo k chybě v psaní, stejně jako
v jiných souvisejících notářských zápisech, když místo správného typu „Acer TravelMate 5542“
byl uveden „Acer TravelMate 5442“. Ze zprávy od společnosti Inženýrské služby Hradec
Králové, s. r. o. (dále jen „společnost Inženýrské služby HK“), která technicky zajišťovala
losování, vyplývá, že jediné losovací zařízení, které v dané době používala, byl notebook
„Acer TravelMate 5542“. Stěžovatel netvrdil, že by existoval ještě jiný notebook, který byl využit
k losování a následně nebyl znalecky zkoumán. Žalovaný vyšel též z odpovědi produktového
manažera společnosti Acer, že notebook „Acer TravelMate 5442“ tato společnost nikdy neměla
a daný produkt do České republiky nedovezla.
[3] Ohledně odpovědnosti stěžovatele za správní delikt poukázal krajský soud na judikaturu
Nejvyššího správního soudu týkající se losování při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku.
Z ní vyplývá, že pro porušení zásady transparentnosti postačí i pouhá pochybnost o korektnosti
a fair průběhu losování. Losovací zařízení v posuzované věci nejen, že nebylo zabezpečeno před
případnou manipulací, ale bylo k ní přímo uzpůsobeno. Prokázat manipulaci při konkrétním
losování nebylo nutné a ani to nebylo možné s ohledem na to, že program mazal záznamy
o konkrétní manipulaci. Z jeho strany tak došlo k porušení povinnosti zajistit transparentní
losování prostřednictvím elektronického zařízení. To, že se nechal zastoupit v zadávacím řízení
společností Tercier, spol. s r. o. (dále jen „společnost Tercier“), jeho odpovědnost za správní
delikt nijak nevylučuje. Jako objektivní kritérium omezení počtu zájemců zvolil los a v tomto
směru nepochybně nesl riziko spojené s tímto specifickým a z povahy věci nepřezkoumatelným
postupem. Jedinou možností, jak riziko zcela vyloučit, je losování vůbec nepoužít, což se ostatně
pozdější novelou zákona o veřejných zakázkách stalo. Všechny stěžovatelem uváděné kroky
k zajištění transparentnosti losování nelze vnímat jako výjimečné a prokazující vynaložení
veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby k porušení právní povinnosti nedošlo, ale jako
standardní kontrolu.
II. Obsah kasační stížnosti, další vyjádření účastníků
[4] Podle stěžovatele bylo losování prováděno na jiném losovacím zařízení (Acer TravelMate
5442), než které bylo předmětem znaleckého zkoumání (Acer TravelMate 5542). Uvedený rozdíl
nelze přičítat písařské chybě. I v dalších notářských zápisech vyhotovených u jiných losování
jinými notáři je uvedeno označení Acer TravelMate 5442. Jednalo se jednak o losování ze dne
26. 4. 2011, ke kterému prováděl krajský soud důkaz čtením notářského zápisu, a stejné označení
bylo použito i ve věci projednávané krajským soudem pod sp. zn. 30 Af 10/2014, kde proběhlo
losování dne 11. 4. 2011. Je tak vysoce nepravděpodobné, že by se jednalo o písařskou chybu.
Skutečnosti o průběhu losování je nutné považovat za prokázané, neboť je osvědčuje notářský
zápis, tedy veřejná listina. Není proto možné rozdíl v číslech považovat za pouhý překlep. Tento
postup krajského soudu byl v rozporu s §134 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o. s. ř.“). Veřejné listiny, není-li dokázán opak, potvrzují
pravdivost toho, co je v nich osvědčeno nebo potvrzeno. Krajský soud tedy nemohl obsah obou
notářských zápisů vyhodnotit podle svého volného a ničím nepodloženého uvážení jako překlep.
[5] Pokud krajský soud odkazoval na potvrzení zástupce společnosti Acer, pak z něj nelze
dovodit, že daný typ notebooku neexistuje. Stěžovatel dohledal prostřednictvím vyhledávače
google.cz, že tento typ notebooku byl v minulosti nabízen na jím uvedené konkrétní internetové
stránce, která dnes již neexistuje, ale lze po ní dohledat stopu.
[6] Krajský soud vycházel z předpokladu, že pokud bylo v některých případech prokázáno,
že společnost Inženýrské služby HK ovlivňovala jiné veřejné zakázky, je třeba automaticky
považovat všechna zadávací řízení, kde tato společnost vystupovala za zmanipulovaná.
[7] Stěžovatel činil veškerá možná opatření k tomu, aby byla zachována transparentnost
a neovlivnitelnost celého losování. Celý systém si nechal odborně vysvětlit a byl ujištěn, že není
možné do losování jakkoliv zasáhnout, neboť je provedena autorizovaná instalace společností
ZERON s.r.o. O této skutečnosti mu k jeho žádosti byl následně předložen certifikát této
společnosti, o tom, že proběhl dohled na autorizovanou odbornou instalací programu UNIFACE
v licenci od společnosti COMPUWARE. Před samotným losováním bylo provedeno dvojí
zkušební losování, při kterém bylo možné fungování programu vyzkoušet. Tuto možnost měli
i přítomní zájemci, čehož jeden z nich využil. Žádná závada zjištěna nebyla. Nikdo z účastníků
losování také námitky či požadavky na další zkoušení nevznesl, z čehož vyplývá,
že o transparentnosti losování neměli žádné pochybnosti. Čísla jednotliví uchazeči obdrželi
na základě losování, nikoliv předem, jako tomu bylo v jiných případech.
[8] Krajský soud ne zcela případně odkázal na rozsudek krajského soudu ze dne 6. 6. 2013,
č. j. 62 Af 61/2012 – 108, a na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013 – 49, ve věci ALPINE Bau CZ s.r.o. (dále jen „rozsudek ve věci
ALPINE Bau CZ“), neboť skutkové okolnosti byly výrazně odlišné. Účastníci daného losování
požádali po zkušebním losování a před provedením vlastního losování o změnu dopředu
přidělených čísel. To bylo odmítnuto, což soudy posoudily tak, že takový postup postrádal
racionální odůvodnění a vzbuzoval pochybnosti o transparentnosti losování. V nyní posuzované
věci byla čísla účastníkům losování přidělena až při losování a nikdo žádné změny nepožadoval.
Účastníci měli možnost kontroly formou testovacího losování a to i opakovaného. Pokud
nevyvstala žádná pochybnost, nemohlo dojít ani ke spáchání správního deliktu. Tento předchozí
rozsudek proto krajský soud naopak nyní napadeným rozsudkem popírá.
[9] Žalovaný v minulosti oproti nynějšímu závěru zaujal ve svém rozhodnutí o rozkladu
ze dne 5. 10. 2011, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/Jsi, a jemu předcházejícím
prvostupňovém rozhodnutí, názor, že transparentnost užívání elektronických losovacích zařízení
nemůže být předmětem posuzování žalovaného.
[10] Nesouhlasí ani se závěrem, že by nedošlo k jeho liberaci za správní delikt. Vynaložil
veškeré možné úsilí pro zajištění transparentnosti losování. Zcela absurdní je úvaha krajského
soudu, že jedinou možností vyloučení selhání lidského faktoru bylo losování vůbec nepoužít
s odkazem na pozdější novelu zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení §61 odst. 4 zákona
o veřejných zakázkách účinné v dané době výslovně možnost omezení počtu zájemců losováním
prostřednictvím elektronického zařízení umožňovalo. Soud tak vlastně retroaktivně aplikoval
pozdější novelu, neboť dospěl k závěru, že stěžovatel losování vůbec použít nemohl. Nemůže
však být trestán za využití možnosti dané mu výslovně zákonem.
[11] Závěrem proto navrhl rozsudek krajského soudu zrušit a věc mu vrátit k dalšímu řízení.
[12] Žalovaný se k podané kasační stížnosti vyjádřil tak, že existence důvodných pochybností
o transparentnosti losování shledána byla. V rozhodném období byl využíván tentýž notebook,
který později zkoumala policie. Pokud jde o stěžovatelem uváděné jiné notářské zápisy, žalovaný
ani krajský soud k nim neměl důvod přihlížet v tomto řízení. Není vyloučeno, aby se i ve více
notářských zápisech objevily tytéž chyby, což mohlo být způsobeno například předložením listiny
s technickou specifikací losovacího zařízení ze strany administrátora pořizovateli notářského
zápisu, kde se vyskytovala tato písařská chyba.
[13] Počítač obsahoval nijak nedeklarovanou funkcionalitu, která umožňovala zmanipulovat
losování, což zapříčinilo netransparentnost proběhlého losování. Stěžovatelova odpovědnost
za správní delikt je objektivní a neprokázal vynaložení veškerého možného úsilí, které bylo
možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. To, že manipulace losování nebyla
na první pohled pro účastníky postřehnutelná, neznamená, že losování proběhlo transparentně.
Je proto irelevantní, zda účastníci měli nebo neměli pochybnosti a zda vznášeli nějaké požadavky.
Požadavky na transparentnost byly uvedeny zejména v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne
14. 5.2007, č. j. 31 Ca 166/2005 – 125, publ. pod č. 2621/2012 Sb. NSS, a dále doplněny
rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159, publ. pod
č. 2189/2011 Sb. NSS, ve věci tzv. karlovarské losovačky (dále jen „rozsudek ve věci karlovarské
losovačky“). Není podstatné, že se tato judikatura vztahuje k losování mechanickému.
[14] Argumenty stěžovatele užité v kasační stížnosti se v zásadě shodují s argumenty rozkladu
a žaloby, a byly v předchozích řízeních již řádně vypořádány. Navrhuje proto kasační stížnost
jako nedůvodnou zamítnout.
[15] V replice na vyjádření žalovaného stěžovatel opětovně zdůraznil, že nebylo prokázáno,
že by v dané věci došlo k manipulaci při losování. Losování bylo přípustné jako jedno
z objektivních kritérií pro omezení počtu zájemců. Nemůže být trestán pouze za to, že
si pro administraci zakázky zvolil společnost Tercier. Krajským soudem mu nebylo umožněno
prokázat vyvinění ze správního deliktu.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[16] Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že kasační
stížnost byla podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná,
a stěžovatel je řádně zastoupen advokátem (§105 odst. 2 s. ř. s.). Poté přezkoumal napadený
rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, ověřil,
zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[17] Nejprve se soud zabýval otázkou, zda bylo prokázáno, že losování proběhlo na počítači,
který byl předmětem znaleckého zkoumání. Pokud by tomu totiž tak nebylo, byly by jakékoliv
na to navazující úvahy žalovaného i krajského soudu bezpředmětné.
[18] Se stěžovatelem lze v obecné rovině souhlasit s tím, že notářské zápisy jsou veřejnými
listinami, což vyplývá z §6 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád).
S ohledem na to se uplatní pravidlo uvedené v §53 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb.,
správního řádu, jakož i §134 o. s. ř., které je pro soudní řízení správní použitelné s ohledem
na §64 s. ř. s., podle nichž shodně platí, že veřejné listiny potvrzují, že jde o nařízení nebo
prohlášení orgánu, který listinu vydal, a není-li dokázán opak, i pravdivost toho, co je v nich
osvědčeno nebo potvrzeno (viz též např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 8. 1998,
sp. zn. 20 Cdo 791/98 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 4. 2015,
č. j. 1 As 12/2015 - 30). K popření pravdivosti údajů uvedených ve veřejné listině tedy
nepostačuje jenom jejich zpochybnění, ale musí být prokázáno, že nepravdivé jsou.
[19] Stěžovatel tvrdí, že z notářského zápisu pořízeného o losování vyplývá, že losování
proběhlo na notebooku „Acer TravelMate 5442“. To však z uvedeného notářského zápisu
nevyplývá. Notářský zápis ze dne 24. 6. 2011, NZ 182/2011, N 213/2011, sepsaný jménem
JUDr. Lenky Leszay, Ph.D, LL.M., notářky, její zástupkyní Mgr. K. Ž., notářskou kandidátkou,
pokud jde o použité losovací zařízení uvádí: „Paní Ing. K. seznámila přítomné , že losování za
účelem omezení počtu zájemců o účast proběhne prostřednictvím elektronického zařízení, které tvoří programové
vybavení, počítač a periférie. Dále přítomné seznámila s tím, že programové vybavení tvoří losovací
program běžící v prostředí „UNIFACE“ v licenci společnosti COMPUWARE. Autorizovanou instalaci
provedla firma ZERON, s.r.o., počítač je notebook ACER TravelMate 5442 s operačním systémem
WINDOWS 7. Standardní počítač byl v rámci autorizované instalace uzpůsoben pro jednoúčelové využití –
losování prostřednictvím losovacího programu v prostředí „UNIFACE“, […]“ (zvýraznění provedeno
Nejvyšším správním soudem). Je tedy zřejmé, že notářský zápis osvědčuje v této části toliko to,
že informaci o značce notebooku sdělila přítomným Ing. M. K. Neosvědčuje však to, že právě na
takovém notebooku losování proběhlo. Z notářského zápisu nijak nevyplývá, že by notářská
kandidátka prováděla sama kontrolu počítače a ověřovala tak informaci sdělenou osobou
provádějící losování.
[20] Pakliže je notářským zápisem zachyceno pouze sdělení Ing. M. K. o označení notebooku,
není třeba ohledně pravdivosti jejího prohlášení prokazovat opak, ale k prokázání toho, o jaký
notebook se jednalo, postačuje hodnotit její prohlášení ve spojení s dalšími důkazy a na základě
zásady volného hodnocení důkazů dojít k závěru, zda byl použit notebook „Acer TravelMate
5542“ nebo „Acer TravelMate 5442“. Nejvyšší správní soud se v tomto směru zcela ztotožňuje
s hodnocením provedeným žalovaným i krajským soudem, že šlo o notebook „Acer TravelMate
5542“, když tento jejich závěr byl podložen důkazy i jejich logickým hodnocením.
[21] Administraci zadávacího řízení zajišťovala společnost Tercier, pro kterou zařizovala
losování společnost Inženýrské služby HK, což stěžovatel nijak nezpochybňuje. Ze zprávy
podané společností Inženýrské služby HK policejnímu orgánu pro účely trestního řízení ze dne
12. 9. 2011 vyplývá, že v souvislosti s administrací veřejných zakázek používala do uvedeného
data pouze dvě zařízení. V obou případech se jednalo o notebooky „Acer TravelMate 5542“.
První z uvedených notebooků byl používán v období od března 2011 do 12. 7. 2011, tedy
i v době předmětného losování. Tento notebook byl následně předmětem znaleckého zkoumání.
Dále je možné vyjít opět z nezpochybňovaného vyjádření produktového manažera společnosti
Acer Czech Republic ze dne 21. 3. 2012, že notebook „Acer TravelMate 5442“ tato společnost
nikdy neměla a daný produkt tedy do ČR nedovezla. Oproti těmto zjištěním stojí pouze
prohlášení Ing. M. K. během losování, že je použit notebook „Acer TravelMate 5442“. Pokud
společnost Inženýrské služby HK uvádí, že losování probíhalo pouze na notebooku „Acer
TravelMate 5542“ a autorizovaný dovozce notebooků Acer uvádí, že notebooky označené „Acer
TravelMate 5442“ nikdy do ČR nedovážel, považuje i Nejvyšší správní soud za prokázané, že se
pouze Ing. M. K. při oznamování losovacího zařízení přeřekla, což pak mělo za následek i
zaznamenání tohoto nesprávného údaje do notářského zápisu. Není ani nic neobvyklého na tom,
že se zřejmě takto přeřekla opakovaně, při jiných losováních. Jednalo se zjevně o stručné
seznámení s technickými parametry losovacího zařízení, kdy přesný typ použitého počítače byl
v danou chvíli podružný.
[22] Poukazuje-li stěžovatel na dohledání toho, že typ notebooku „Acer TravelMate 5442“
v minulosti existoval, Nejvyšší správní soud k tomu uvádí, že tento důkaz by nebyl způsobilý
uvedené závěry zvrátit. Zejména z vyjádření společnosti Inženýrské služby HK, ale i z vyjádření
autorizovaného dovozce Acer, vyplývá, že je v podstatě vyloučeno, aby losování proběhlo na
notebooku „Acer TravelMate 5442“, i pokud by takový typ vůbec existoval. Nad rámec Nejvyšší
správní soud poznamenává, našel-li stěžovatel pouze jediný odkaz (navíc již nefunkční)
na uvedený typ notebooku v celosvětové síti Internet, pak by naopak tato skutečnost svědčila
tomu, že tento typ vůbec neexistoval a jednalo se i v případě zcela ojedinělého odkazu o překlep.
Pokud by totiž uvedený typ existoval, musel by být jeho výskyt na Internetu mnohem častější.
[23] Námitka, že krajský soud vycházel z předpokladu, že pokud společnost Inženýrské služby
HK ovlivňovala jiné veřejné zakázky, je třeba automaticky považovat všechna zadávací řízení, kde
tato společnost vystupovala, za zmanipulovaná, nemá žádnou oporu v napadeném rozsudku.
Takovým způsobem krajský soud vůbec neargumentoval. Stejně tak žalovaný, ani krajský soud,
nekladli stěžovali za vinu to, že pro losování použil společnost Tercier, ale to, že losování
(bez ohledu na to kdo jej za stěžovatele nebo pro něj prováděl) proběhlo v rozporu se zásadou
transparentnosti.
[24] V dalších námitkách stěžovatel značně směšuje vznik odpovědnosti za správní delikt
a možnost vyvinění se (liberaci) z odpovědnosti za něj. Jedná se však o rozdílné otázky. Podle
§120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách platilo, že se zadavatel dopustí správního
deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž
tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu
na veřejnou zakázku. Podle §121 odst. 1 stejného zákona pak právnická osoba za správní delikt
neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby
porušení právní povinnosti zabránila. U otázky odpovědnosti je tedy podstatné pouze to, zda
při losování byla dodržena zásada transparentnosti, u možného vyvinění pak to, jaké kroky
stěžovatel učinil k tomu, aby případnému porušení této povinnosti zabránil.
[25] Stěžovatel se zjevně v prvé řadě domnívá, že vůbec k porušení jeho povinnosti zajistit
transparentní losování nedošlo. To dovozuje z toho, že proběhlo dvojí zkušební losování, které
mohli provést i přítomní účastníci losování, při němž nebyla zjištěna žádná závada. Nikdo
z účastníků losování nevznášel námitky či požadavky na další zkoušení losovacího zařízení.
Poukazuje také na odlišnost od rozsudku ve věci ALPINE Bau CZ s ohledem na přidělení
losovaných čísel až v průběhu losování.
[26] Podle §64 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách platilo, že omezil-li veřejný zadavatel počet
zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr
ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce
2 nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení.
[27] Dle §61 odst. 4 citovaného zákona mohl být objektivním kritériem pro omezení počtu
zájemců rovněž náhodný výběr provedený losem […] Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami
uvedenými v §6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných
zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování.
[28] Podle §6 zákona o veřejných zakázkách byl zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona
dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[29] Výkladem pojmu transparentnost se v souvislosti s losováním zájemců o veřejnou
zakázku Nejvyšší správní soud podrobně zabýval v rozsudku ve věci karlovarské losovačky.
V bodě 44 uvedl, že podmínkou dodržení zásady transparentnosti je „průběh zadávacího řízení
takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný […] Porušení zásady transparentnosti nastává
nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy
platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“
[30] V rozsudku ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 – 55, publ. pod č. 2714/2012 Sb. NSS,
ve věci SDS EXMOST spol. s r. o. (dále jen „rozsudek ve věci SDS EXMOST“), poté uvedl,
že „posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování
k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou
pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo […].“
Z uvedeného rozsudku tedy vyplývá, že po zadavateli veřejné zakázky bylo nutné požadovat, aby
losování neprovázely žádné okolnosti, které by vzbuzovaly důvodné pochybnosti o jeho
férovosti.
[31] V posuzované věci bylo znaleckým posudkem zjištěno, že program použitý pro losování
nebyl zabezpečen před případnou manipulací, ale byl k ní přímo uzpůsoben. Pokud tedy
bylo použito losovací zařízení uzpůsobené k tomu, aby s losováním mohlo manipulovat, je zcela
evidentní, že taková okolnost vzbuzuje důvodné pochybnosti o férovosti losování.
K obdobným závěrům týkajícím se skutkově velmi obdobných situací dospěl Nejvyšší správní
soud též v rozsudcích ze dne 25. 5. 2016, č. j. 4 As 68/2016 - 48, ze dne 27. 9. 2016,
č. j. 1 As 77/2016 - 32, a ze dne 7. 12. 2016, č. j. 6 As 86/2016 – 23.
[32] Je nepodstatné, zda účastníci losování vznášeli proti průběhu losování námitky
ať už z toho důvodu, že nebyli schopni v danou chvíli adekvátně reagovat (viz obdobně rozsudek
ve věci SDS EXMOST) nebo z toho důvodu, že možná manipulace s losováním nebyla
zjistitelná. Stěžovatel nesprávně pochopil závěry předchozí judikatury. Například z rozsudku
ve věci karlovarské losovačky, sice vyplývá, že pro porušení zásady transparentnosti postačuje,
že se proces losování nejeví jako férový a řádný. Z toho však rozhodně nelze dovodit
to, že pokud se přítomným takto proces jeví, ačkoliv se později zjistí, že mohlo docházet k jeho
manipulaci, je vše v pořádku. Naopak uvedené judikatorní závěry směřují k tomu, že postačí
i pouhé pochybnosti o možné manipulaci. Tím spíše však dochází k porušení zásady
transparentnosti za situace, kdy je prokázané, že při losování bylo použito zařízení, které
manipulaci umožňovalo.
[33] Ze znaleckého posudku vyplývá, že manipulace s losováním byla dobře maskována
a nezasvěcený pozorovatel nepoznal, že se nejedná o náhodné losování. Uvedené se dalo poznat
pouze díky malé tečce nacházející se pod tlačítkem „Tisk protokolu“, která byla navíc prakticky
viditelná pouze na monitoru počítače, protože promítáním pomocí datového projektoru se snížil
kontrast a kvalita obrazu. Aby tedy účastnici mohli namítat zmanipulované losování, museli
by si téměř neviditelné tečky povšimnout a zároveň vědět, že indikuje zmanipulované losování.
Pokud by měla být relevantní argumentace stěžovatele, pak by to znamenalo, že transparentní
by bylo nejen takové losování, které by proběhlo za férových podmínek, ale i takové, kde
by si účastníci losování neférových podmínek nevšimli. Čím by tedy byla manipulace
sofistikovanější, tím transparentnější by losování bylo, což je zjevně nesmyslný závěr.
[34] Je pravdou, že situace v rozsudku ve věci ALPINE Bau CZ byla částečně odlišná, pokud
jde o dobu přidělení pořadových čísel. V daném případě totiž byla pořadová čísla skutečně
přidělena již před losováním a zadavatel odmítl provést jejich změnu těsně před losováním,
ačkoliv tomu žádné zásadní okolnosti nebránily. To pak vedlo k pochybnostem, zda tato
pořadová čísla již nebyla zadána do losovacího zařízení předem, jako ta, která mají být
vylosována. Tyto pochybnosti však rozhodně nebyly vyvráceny ani v nyní posuzované věci. Čísla
pro losování sice byla přidělena až v průběhu losování, nicméně opět za pomoci programu,
umožňujícího manipulaci s losováním. Jak vyplývá ze znaleckého posudku, pokud mělo být
použito zmanipulované losování, bylo třeba předem zadat identifikační čísla osob, které mají být
vylosovány. Losování následně probíhalo ve dvou kolech. V prvém kole došlo k přidělení čísel
pro losování a následně byla z těchto čísel vylosována postupující čísla. Pokud tedy byla zadána
„vítězná“ identifikační čísla, bylo zcela jedno, jestli losování probíhá rovnou z těchto
identifikačních čísel, nebo je do losování vložen mezikrok, kde byla k identifikačním číslům
zájemců o zakázku přiřazena ještě jiná čísla, která byla následně opět „losována“. Jiná situace
by nastávala, pokud by losování těchto pořadových čísel proběhlo jiným transparentním
způsobem, neboť pak by nebylo možné dopředu do programu zadat, kdo má být vylosován.
Rozsudek ve věci ALPINE Bau CZ tedy není jakkoliv se závěry krajského soudu v rozporu.
[35] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že ke spáchání správního deliktu spočívajícího v tom,
že při losování nebyla dodržena zásada transparentnosti dle §6 zákona o veřejných zakázkách,
došlo.
[36] Námitky, ve kterých poukazuje na své úsilí, aby losování proběhlo transparentně, je třeba
podřadit pod jeho snahu o prokázání liberačního důvodu dle §121 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách. Jde o vysvětlení a ujištění ze strany třetích osob, účast zástupce stěžovatele
na losování, pověření veřejné zakázky administrací třetí osoby, a nemožnost klást mu k tíži
to, že losování vůbec využil.
[37] Jak bylo uvedeno shora, podle §121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách právnická
osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno
požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Žádné zvláštní úsilí však stěžovatel
neprokázal.
[38] Stěžovatel se pouze slepě spoléhal na informace, které mu předkládala osoba, kterou
pověřil administrací zadávacího řízení, případně osob, které prováděly instalaci zmanipulovaného
programu, aniž by se pokusil prověřit uváděné informace například svými odbornými pracovníky
nebo testy od státních orgánů nebo nezávislých uznávaných třetích osob. Nijak nevysvětlil, proč
by měl důvěřovat programu jen proto, že autorizovanou instalaci měla provést společnost
ZERON s.r.o. nebo to, proč by instalace programu UNIFACE v licenci od společnosti
COMPUWARE měla znamenat vyšší míru pravděpodobnosti, že program nemůže být
zmanipulovaný. Bez jakéhokoliv dalšího vysvětlení jde pouze o nic neříkající sdělení, že určitá
právnická osoba provedla instalaci programu v programovém prostředí, ke kterému jiná osoba
poskytla licenci. Stejně tak účast zástupce zadavatele při losování rozhodně nepředstavuje žádné
zvláštní úsilí k tomu, aby bylo zajištěno, že losování proběhne transparentně. Není zřejmé,
že by se uvedený zástupce jakkoliv pokoušel sám funkčnost a transparentnost losovacího
programu prověřit. Ani zastoupení se v rámci zadávacího řízení třetí osobou podle §151 zákona
o veřejných zakázkách nemůže zvýšené úsilí představovat, což už podrobně rozebral krajský
soud, s jehož závěry v tomto směru stěžovatel nijak nepolemizuje.
[39] Pokud namítal, že ohledně prokazování vyvinění mu nebylo krajským soudem připuštěno
dokazování, není zřejmé co tím myslí, neboť jeho námitka spočívá pouze v jedné větě. Stěžovatel
v žalobě navrhl vést dokazování větším množstvím listinných důkazů a provedením výslechů.
Je pravdou, že krajský soud na navržené důkazní návrhy výslovně nereagoval, nicméně s ohledem
na dále uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že nejde o vadu, která by mohla mít vliv
na zákonnost napadeného rozsudku. Navržené listinné důkazy byly z větší části obsaženy již
ve správním spise. Pokud v řízení o žalobě ve správním soudnictví soud vychází z údajů
obsažených ve správním spisu, aby ověřil skutkový a právní stav, který tu byl v době vydání
napadeného rozhodnutí správního orgánu, pak tento postup nelze označit za dokazování
ve smyslu §52 s. ř. s. (viz rozsudek kasačního soudu ze dne 29. 1. 2009, č. j. 9 Afs 8/2008 – 117,
publ. pod č. 2383/2011 Sb. NSS.). V souladu s §52 odst. 1 s. ř. s. nemá soud povinnost vyhovět
všem návrhům na dokazování, které účastníci vznesli, neboť je mu dána diskrece rozhodnout,
které z navržených důkazů provede. Podle konstantní judikatury Ústavního soudu lze provedení
důkazu odmítnout ze tří důvodů, tj. pro jeho irelevantnost ve vztahu k předmětu řízení, pro jeho
nedostatečnou vypovídací hodnotu nebo pro jeho nadbytečnost (srov. nález ze dne 24. 2. 2004,
sp. zn. I. ÚS 733/01). Pokud jde o důkazy neobsažené ve správním spise, pak z žaloby není
patrné, k prokázání jakých skutečností relevantních pro posouzení věci měly uvedené důkazy
sloužit. Například bez dalšího navrhoval výslech členů hodnotící komise, ačkoliv žalovaný nijak
činnost hodnotící komise nezpochybňoval. Stejně tak žalovaný výslovně uvedl, že pro jeho
závěry není zpravidla rozhodující činnost orgánů v trestním řízení. Přesto stěžovatel v žalobě
navrhl dokazování jeho korespondencí s orgány činnými v trestním řízení, aniž by uvedl, k čemu
má sloužit, kromě prokázání zcela nesporné skutečnosti, že věc je také prošetřována orgány
činnými v trestním řízení. Ani z jiných navržených důkazů není Nejvyššímu správnímu soudu
zřejmé, k prokázání jakých, pro věc rozhodných skutečností, by měly sloužit. Ačkoliv tedy měl
na navržené důkazní návrhy takto reagovat krajský soud, kasační soud nerozumí tomu,
jak by uvedené důkazy mohly rozhodnutí krajského soudu změnit, a žádná konkrétní tvrzení
v tomto směru nepřináší ani stěžovatel. Nejvyšší správní soud proto shledal, že neodůvodnění
neprovedení důkazu krajským soudem sice představuje vadu řízení, nikoli však takovou vadu,
která by mohla mít vliv na zákonnost napadeného rozsudku (srov. rozsudek kasačního soudu
ze dne 23. 10. 2008, č. j. 8 Afs 17/2007 – 100).
[40] Není zřejmé, čeho chce stěžovatel dosáhnout poukazem na rozhodnutí žalovaného
ze dne 5. 10. 2011, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/Jsi. Soudy nejsou předchozími
rozhodnutími správních orgánů jakkoliv vázány, stěžovatel ani netvrdí jakoukoliv ustálenou praxi
žalovaného. O uvedeném ostatně svědčí, že závěry formulované žalovaným v daném rozhodnutí,
týkající se změny pořadových čísel před losováním, byly navíc překonány rozsudkem ve věci
ALPINE Bau CZ. Nejvyššímu správnímu soudu tedy není jasné, proč by uvedené rozhodnutí
mělo být pro věc relevantní. Nad rámec však uvádí, že v tam posuzované věci nebylo prokázáno,
že by použité losovací zařízení umožňovalo manipulaci losováním a není ani pravda,
že by žalovaný dospěl k závěru, že nemůže posuzovat transparentnost užívání elektronických
losovacích zařízení. Pouze uvedl, že nemůže konstatovat porušení zákona o veřejných zakázkách
zadavatelem jen proto, že při omezení počtu zájemců bylo pro losování použito elektronické
losovací zařízení, když jeho použití zákon předpokládá.
[41] Nelze souhlasit s tím, že by krajský soud dospěl k závěru, že stěžovatel losování pro
omezení počtu zájemců vůbec použít nemohl a aplikoval tak retroaktivně pozdější novelu zákona
o veřejných zakázkách, jak tvrdil v kasační stížnosti. Krajský soud pouze uvedl, že k omezení
počtu zájemců, tedy dosažení jím deklarovaného cíle vést zadávací řízení s rozumným počtem
dodavatelů, mohl využít omezení počtu zájemců za pomoci jiných objektivních kritérií. Pokud tak
neučinil a rozhodl se pro losování, které je ze své povahy výrazně rizikovější, musí nést důsledky
spojené s touto volbou. Namítané riziko lidského selhání šlo podle krajského soudu vyloučit
právě tím, že by losování provedeno nebylo a v souvislosti s tím poukázal i na novelu zákona
o veřejných zakázkách. Jinými slovy tedy krajský soud konstatoval pouze to, že pokud stěžovatel
zvolil vysoce rizikový, byť zákonem připuštěný nástroj pro omezení počtu zájemců, nemůže
se následně vyvinit tím, že si myslel, že zrovna v jeho případě ke zneužití nedojde, a že v jakékoliv
činnosti hraje roli lidský faktor. Krajský soud však striktně posuzoval to, zda v daném případě
došlo k porušení zásady transparentnosti s ohledem na konkrétní okolnosti losování. K tomuto
závěru dospěl s ohledem na prokázání použití manipulovatelného losovacího programu, což jistě
nebyl zákonem umožněný způsob losování ani v době před novelou zákona o veřejných
zakázkách.
IV. Závěr a náklady řízení
[42] S ohledem na výše uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost
není důvodná, a proto ji podle §110 odst. 1 s. ř. s. zamítl. O věci při tom rozhodl bez jednání
postupem podle §109 odst. 2 s. ř. s., dle kterého o kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní
soud zpravidla bez jednání.
[43] O nákladech řízení rozhodl Nejvyšší správní soud podle §60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení
s §120 s. ř. s. Stěžovatel, který neměl v tomto soudním řízení úspěch, nemá právo na náhradu
nákladů řízení. Žalovanému, který by jinak měl právo na náhradu nákladů řízení, nevznikly
v řízení náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti. Z uvedených důvodů soud rozhodl,
že žádnému z účastníků se právo na náhradu nákladů řízení nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 1. března 2017
JUDr. Barbara Pořízková
předsedkyně senátu