ECLI:CZ:NSS:2017:9.AS.195.2015:68
sp. zn. 9 As 195/2015 - 68
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v rozšířeném senátu složeném z předsedy Josefa Baxy
a soudců Aleše Roztočila, Jany Brothánkové, Filipa Dienstbiera, Zdeňka Kühna,
Lenky Matyášové a Barbary Pořízkové v právní věci žalobce: Ecological Consulting a.s.,
se sídlem Na Střelnici 48, Olomouc, zast. Mgr. Jiřím Zbořilem, advokátem, se sídlem Horní
náměstí 365/7, Olomouc, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Jihomoravský kraj,
se sídlem Žerotínovo náměstí 3/5, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 12. 2012,
č. j. ÚOHS-R167/2012/VZ-23612/2012/310/RBu, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 30. 7. 2015, č. j. 30 Af 18/2013 – 48,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na nákladech řízení o kasační stížnosti
částku ve výši celkem 4.114 Kč k rukám zástupce žalobce Mgr. Jiřího Zbořila, advokáta,
do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku.
III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I. Přehled dosavadního řízení
[1] Osoba zúčastněná na řízení dne 8. 3. 2012 vybrala v rámci zadání zakázky malého rozsahu
„Natura 2000 – implementace v Jihomoravském kraji, 5. etapa“ jako nejvhodnější nabídku
dodavatele – Sdružení pro Natura 2000, jehož nabídková cena činila 699.500 Kč. Nabídka
žalobce s nabídkovou cenou 634.980 Kč bez DPH nebyla vybrána, neboť žalobce byl plátcem
DPH, a celková nabídková cena tak činila 761.976 Kč. Žalobce dne 26. 3. 2012 podal
u žalovaného návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (osoby zúčastněné na řízení) při zadání
této zakázky. Žalovaný rozhodnutím ze dne 21. 5. 2012 zamítl návrh žalobce. Rozhodnutím
uvedeným v záhlaví pak předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce proti prve uvedenému
rozhodnutí o zamítnutí návrhu. Dle žalovaného se jednalo o zakázku malého rozsahu, kterou
zadavatel nemusí zadávat v zadávacím řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách (dále též ZVZ). Protože návrh žalobce nesměřoval proti postupu osoby zúčastněné
na řízení, který by jako zadavatel musela dodržovat podle ZVZ, návrh byl správně zamítnut podle
§118 odst. 5 písm. d) ZVZ.
[2] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podal žalobce žalobu. Krajský soud v Brně
rozsudkem uvedeným v záhlaví napadené rozhodnutí, včetně rozhodnutí
žalovaného z 21. 5. 2012, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Relevantní právní
úprava obsažená v zákonu o veřejných zakázkách v rozhodném znění (tj. účinném
do 31. 3. 2012) je až na nepodstatné odlišnosti shodná se zněním účinným do 31. 12. 2009. Proto
je na místě aplikovat závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2011,
č. j. 2 Afs 132/2009 - 275, č. 2495/2012 Sb. NSS (dále jen „rozsudek ve věci MARSH“) i na tuto
věc. Zadávání veřejných zakázek malého rozsahu je zadáváním v širším slova smyslu, a tedy
podléhá dohledové pravomoci úřadu dle §112 odst. 2 písm. b) ZVZ; toto ustanovení hovoří
o „zadávání veřejné zakázky“, pod které lze podřadit též zadávání veřejné zakázky malého rozsahu
mj. právě z důvodu znění §17 písm. m) a §18 odst. 5 ZVZ, jež jsou zařazeny v části prvé zákona
(Obecná ustanovení). V kontextu těchto ustanovení je proto nutno přistupovat také k výkladu
části páté zákona o veřejných zakázkách (Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele).
Nehledě na to, že v případě restriktivního výkladu pojmu „zadávání“ vázaného toliko k veřejným
zakázkám podlimitním a nadlimitním by to znamenalo absenci jakéhokoli efektivního dohledu
žalovaného nad veřejnými zakázkami malého rozsahu. Tento závěr je i ústavně konformní, neboť
nerozšiřuje kompetence Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nad rámec výslovného znění
zákona.
[3] Žalovaný (dále jen „stěžovatel“) se kasační stížností domáhá zrušení rozsudku krajského
soudu. V §112 ZVZ byla stanovena pravomoc stěžovatele vykonávat dohled nad dodržováním
zákona. Dohled byl omezen a specifikován právě §112 odst. 2 písm. b) zákona, a to takovým
způsobem, že stěžovatel má pravomoc rozhodovat o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné
zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu se ZVZ. Pojmy „zadávání“ a „zadávací řízení“
jsou definovány v §17 písm. m) a §21 odst. 1 ZVZ. Dle §17 písm. m) ZVZ se zadáváním
rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem
je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení;
zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém
nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě
rámcové smlouvy.
[4] Podle §21 odst. 1 ZVZ se rozlišují druhy zadávacích řízení a) otevřené řízení, b) užší
řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog,
f) zjednodušené podlimitní řízení. Pokud se podle §17 písm. m) zákona o veřejných zakázkách
zadáváním rozumí postup zadavatele v zadávacím řízení, je zřejmé, že podmínku zadávacího
řízení splňuje právě (a pouze) šest druhů zadávacích řízení uvedených v §21 odst. 1 ZVZ.
Jednoznačnost pojmu „zadávací řízení“, tj. taxativní výčet postupů, jež tento pojem obsahuje,
dále vyplývá i z věty za středníkem §17 písm. m), která pojem „zadávání“ rozšiřuje i o postup
směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný
zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy. Pojem „zadávání“ má přesný
význam a rozumí se jím závazný postup zadavatele podle zákona v 1) některém z druhů
zadávacích řízení vyjmenovaných v §21 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, 2) dynamickém
nákupním systému či 3) v řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě
rámcové smlouvy.
[5] Z §18 odst. 5 ZVZ vyplývá, že zadavatel není povinen zadávat podle zákona veřejné
zakázky malého rozsahu, tzn. že není povinen při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu
postupovat podle pravidel stanovených pro jednotlivá zadávací řízení vyjmenovaná v §21 odst. 1
zákona, podle pravidel pro dynamický nákupní systém či pro rámcovou smlouvu.
[6] Dle §112 odst. 2 písm. b) ZVZ stěžovatel rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání
veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem. „Zadávání“ veřejných
zakázek malého rozsahu není „zadáváním“ ve smyslu §17 písm. m) zákona o veřejných
zakázkách, neboť se nejedná o závazný postup zadavatele v některém ze zákonem taxativně
vyjmenovaných druhů zadávacích řízení, v dynamickém nákupním systému, ani v řízení,
ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy. Pravomoc
k dohledu nad dodržením zásad při „zadávání“ veřejné zakázky malého rozsahu z §112
uvedeného zákona proto dovodit nelze.
[7] Stěžovatel souhlasí s krajským soudem v tom, že §18 odst. 5 ZVZ obsahuje logickou
chybu, přinejmenším tím, že používá pojem „zadávání“ v souvislosti s veřejnými zakázkami
malého rozsahu, což dle výše naznačeného výkladu zákonných pojmů nepovažuje za správné.
Ani tato skutečnost však nemůže být dostačující ke konstatování pravomoci stěžovatele
k přezkumu procesu, jenž předchází uzavření smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu.
[8] Pravidla postupu zadávání jsou stanovena pouze v případě nadlimitních a podlimitních
veřejných zakázek, což jednoznačně poukazuje na úmysl zákonodárce regulovat a kontrolovat
pouze zadávání veřejných zakázek s hodnotou překračující určitý finanční limit. Pouze zadávání
těchto „větších“ veřejných zakázek má být tedy podrobeno veřejné kontrole. To lze ostatně
dovodit i z evropských zadávacích směrnic, ze kterých vyplývá, že evropský zákonodárce
dokonce považuje za nutné regulovat pouze postup při zadávání nadlimitních veřejných zakázek.
Problematická je v případě veřejných zakázek malého rozsahu též nemožnost podat námitky
dle §110 ZVZ.
[9] Osoba zúčastněná na řízení ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že je rovněž toho
názoru, že je napadený rozsudek nezákonný z důvodu nesprávného posouzení právní otázky
kompetence stěžovatele k dohledu nad zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu.
[10] Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že považuje závěry krajského soudu
za přiléhavé a korespondující se závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku ve věci MARSH.
Není jediného důvodu, pro který by měla být odůvodnitelnou rezignace na přezkum dodržení
zásad podle §6 ZVZ v případech, kdy je třeba dodržovat toliko tyto zásady a není třeba
uskutečňovat jednotlivé kroky podle zákona o veřejných zakázkách (tedy v případě veřejných
zakázek malého rozsahu).
II. Postoupení věci rozšířenému senátu
[11] Devátý senát při předběžné poradě dospěl k závěru odchylnému od názoru vyjádřeného
v rozsudku druhého senátu Nejvyššího správního soudu ve věci MARSH. Druhý senát
ve zmíněném rozsudku vyjádřil závěr, že veřejný zadavatel u veřejné zakázky malého rozsahu
nemusí dodržet závazný postup stanovený pro zadávání veřejných zakázek zákonem o veřejných
zakázkách, musí však dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace
(§18 odst. 3 - později v důsledku novelizace odst. 5 tohoto ustanovení) ZVZ.
[12] Ačkoli se závěry druhého senátu ve věci MARSH vztahují k právní úpravě účinné
do 31. 12. 2009, lze je dle předkládajícího senátu plně vztáhnout i na úpravu účinnou
do 31. 3. 2012, která se použije na posuzovanou věc. Devátý senát však má za to, že pojem
„zadávání veřejné zakázky“ obsažený v §112 odst. 2 písm. b) ZVZ nelze výkladem rozšiřovat
na postup vedoucí k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu a z tohoto
rozšiřujícího výkladu dovozovat pravomoc stěžovatele přezkoumávat zakázky malého rozsahu.
Tento názor opírá o znění §17 písm. m) a §21 odst. 1 ZVZ, které vymezují pojmy zadávání
veřejné zakázky a zadávací řízení.
[13] Pokud zadavatel při „zadávání“ veřejných zakázek malého rozsahu nepostupuje
v zadávacím řízení, nemůže se jednat o zadávání ve smyslu definice v §17 písm. m) ZVZ. Pojem
zadávání je v souvislosti s veřejnými zakázkami malého rozsahu v §18 odst. 5 ZVZ použit
v negativním smyslu, tj. že zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky
malého rozsahu. Nejedná se o logickou chybu, jak uvádí stěžovatel. Uvedené ustanovení říká
pouze to, že v případě veřejných zakázek malého rozsahu není zadavatel povinen postupovat
v zadávacím řízení.
[14] Nelze-li postup vedoucí k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu
podřadit pod pojem zadávání, nemůže se na veřejné zakázky malého rozsahu vztahovat ani
pravomoc vykonávat dohled nad zadáváním veřejné zakázky stanovená v §112 odst. 2 písm. b)
ZVZ.
[15] V případě dovození pravomoci stěžovatele k přezkumu veřejných zakázek malého
rozsahu by nebylo možné uložit ani předběžné opatření, ani nápravné opatření či pokutu.
Dle §117 odst. 1 ZVZ je stěžovatel oprávněn nařídit zadavateli tato předběžná opatření:
a) zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, nebo b) pozastavit zadávací řízení nebo soutěž
o návrh. Jelikož zadavatel není povinen zadávat veřejné zakázky malého rozsahu, tj. není povinen
postupovat v zadávacím řízení, nepřipadá v úvahu ani jedno z možných předběžných opatření.
Dle §118 odst. 1 ZVZ může být uloženo nápravné opatření, pokud zadavatel nedodržel postup
stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh. Uložení nápravného opatření
je tedy prostřednictvím pojmu zadání navázáno na postup zadavatele v zadávacím řízení
[srov. §17 písm. m) ZVZ]. Stejná situace je u správních deliktů zadavatelů dle §120 odst. 1
písm. a) ZVZ. Tento správní delikt je opět navázán na pojem zadání veřejné zakázky a jeho
prostřednictvím na postup v některém ze zadávacích řízení vymezených v §21 odst. 1 ZVZ.
Ostatní správní delikty vymezené v §120 odst. 1 ZVZ nepřipadají u veřejných zakázek malého
rozsahu rovněž v úvahu.
[16] Jinými slovy, aby vůbec bylo možné u zakázek malého rozsahu uložit sankci za správní
delikt, uložit předběžné či nápravné opatření, bylo by nutné vyložit pojem „zadávání“ značně
extenzivně, a to nad rámec vymezený zákonem o veřejných zakázkách. Veškerá činnost veřejné
správy je dle judikatury Ústavního i Nejvyššího správního soudu vázána zásadou zákonnosti,
což znamená, že státní moc lze uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem,
a to způsobem, který zákon stanoví (čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny). V oblasti trestání
to platí tím spíše, že tak dochází k citelným zásahům do základních práv a svobod osob.
Rozšiřující výklad pojmu „zadávání“ (a s ním úzce souvisejících pojmů zadání a zadávací řízení)
je v projednávané věci rozporný se zásadou zákonnosti, zásadou nullum crimen, nulla poena sine lege.
Při jeho aplikaci by bylo stěžovateli umožněno při přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu
konstatovat spáchání správních deliktů a ukládat za tyto delikty sankce.
[17] Jediným ustanovením zákona o veřejných zakázkách, na základě něhož by bylo možné
dospět k závěru o pravomoci stěžovatele k přezkumu postupu zadavatelů při uzavírání smluv
na veřejné zakázky malého rozsahu (z hlediska dodržení zásad dle §6 zákona o veřejných
zakázkách), je §112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách („Úřad vykonává dohled nad dodržováním
tohoto zákona“). Ačkoli se jedná o ustanovení velmi obecné, pravomoc stěžovatele k dohledu
nad §18 odst. 5, větou za středníkem, zákona o veřejných zakázkách z něj gramatickým výkladem
nepochybně dovodit lze. Je však nutné brát v úvahu i výklad systematický a teleologický, který
takovému výkladu protiřečí, zejména k absenci pravomoci stěžovatele v případě porušení
citovaných zásad vydat předběžné opatření či uložit nápravné opatření nebo pokutu. Přezkum
zadávání zakázek malého rozsahu není možný ani z hlediska praktického.
[18] Porušení povinnosti dodržovat u veřejných zakázek malého rozsahu zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace nezůstane ani bez dohledové
činnosti stěžovatele bez veřejné kontroly. Porušení uvedeného ustanovení může být
považováno za porušení rozpočtové kázně ve smyslu §44 zákona č. 218/2000 Sb.,
o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), nebo
§22 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů.
[19] S ohledem na tyto důvody devátý senát postoupil věc rozšířenému senátu.
[20] Účastníci ani osoba zúčastněná na řízení se k postoupení věci nevyjádřili.
III. Posouzení věci rozšířeným senátem
III. 1. Pravomoc rozšířeného senátu
[21] Rozšířený senát nejprve zvážil, zda má pravomoc rozhodnout spornou právní otázku.
[22] V této souvislosti bylo třeba posoudit otázku, zda je třeba aplikovat postup podle
§17 odst. 1 s. ř. s., pokud předkládající senát nesouhlasí s výkladem §112 ZVZ, ve znění
k 31. 12. 2009, který byl podán v rozsudku ve věci MARSH, ovšem na nyní posuzovanou věc
je třeba v souladu s §75 odst. 1 s. ř. s. aplikovat §112 ZVZ ve znění účinném do 31. 3. 2012,
přičemž v mezidobí došlo k částečné změně znění tohoto ustanovení.
[23] Podle §112 odst. 1 ZVZ, ve znění účinném do 31. 12. 2009, Úřad vykonává dohled nad
dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování
zásad podle §6. Podle odst. 2 písm. a) tohoto ustanovení ve stejném znění pak Úřad (…) rozhoduje
o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem.
[24] Po změně provedené zákonem č. 417/2009 Sb. pak stejné ustanovení znělo
takto:Úřad
vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona. (…) Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním tohoto
zákona (…) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval
v souladu s tímto zákonem.
[25] Důvodová zpráva k zákonu č. 417/2009 Sb. (sněmovní tisk č. 882/0, V. volební období,
www.psp.cz) k této změně uvádí: „Vzhledem k výkladovým nejasnostem, zda §112 odst. 1 nepředstavuje
další pravomoc Úřadu nad rámec výčtu v odst. 2, se text odst. 2 doplňuje o text, z něhož bude zřejmé,
že odst. 2 obsahuje taxativní výčet pravomocí Úřadu v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.“
Z uvedeného je zřejmé, že změna vykládaného ustanovení provedená zákonem č. 417/2009 Sb.
je změnou pouze formulační, aniž by zákonodárce zamýšlel právní úpravu měnit po stránce
obsahové. Tomu odpovídá i odůvodnění rozsudku ve věci MARSH, které nevychází z toho,
že by §112 odst. 1 ZVZ zakládal nějakou širší kompetenci stěžovatele nad rámec jednotlivých
pravomocí vypočtených v odst. 2, nýbrž kompetenci stěžovatele k přezkoumání postupu
zadavatelů při zadávání zakázek malého rozsahu, při němž jsou povinni dodržovat zásady
uvedené v §6 ZVZ, dovodil z §112 odst. 2 písm. b) ZVZ. V posuzovaném období nedošlo ani
k podstatné změně dalších ustanovení, která jsou pro posouzení sporné právní otázky podstatná,
tj. §6, §17 písm. m) a §18 odst. 5 ZVZ (po sledně uvedené ustanovení bylo pouze přečíslováno
a v zákoně o veřejných zakázkách ve znění účinném k 31. 12. 2009 bylo označeno jako
§18 odst. 3).
[26] Rozšířený senát tedy konstatuje, že obsah právní úpravy je v obou zněních přes
provedenou formulační změnu shodný a pokud se předkládající senát hodlal odchýlit
od právního názoru vysloveného v rozsudku ve věci MARSH, správně věc postoupil
rozšířenému senátu podle §17 odst. 1 s. ř. s.
[27] Jsou proto dány podmínky pravomoci rozšířeného senátu podle §17 odst. 1 s. ř. s.
III. 2. Posouzení věci samé
[28] Rozšířený senát se dále věcně zabýval předloženou právní otázkou, zda zákon o veřejných
zakázkách zakládá věcnou působnost stěžovatele k vykonávání dohledu nad zadáváním veřejných
zakázek malého rozsahu, resp. zda takové zadávání veřejných zakázek malého rozsahu lze
podřadit pod postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek, u něhož by stěžovatel byl
oprávněn posoudit, zda zadavatel postupoval podle zákona o veřejných zakázkách.
[29] Přitom je třeba jednak posoudit otázku, zda zakázky malého rozsahu jsou veřejnými
zakázkami ve smyslu zákona o veřejných zakázkách, jednak i to, zda zadávání zakázek malého
rozsahu lze pokládat za zadávání veřejné zakázky ve smyslu tohoto zákona. Odpověď na první
otázku je snadná a lze ji nalézt v §7 ZVZ. Podle jeho odstavce prvního věty první je veřejnou
zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž
předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Odstavec třetí pak
jasně uvádí, že veřejné zakázky se podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky,
podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.
[30] Větší obtíže nepochybně vznikají při výkladu pojmu zadávání veřejné zakázky a pojmu
postup zadavatele, který je povinen dodržovat podle tohoto zákona. Na jednu stranu stěžovatel a následně
i předkládající senát poukazují na §17 písm. m) ZVZ, v němž se uvádí, že pro účely tohoto zákona
se rozumí (…) zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem
je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí
i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém
veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy. Na druhou stranu je zřejmé,
že (jak uvedeno shora) i zakázky malého rozsahu jsou veřejnými zakázkami podle zákona
o veřejných zakázkách a postup vedoucí k uzavření smlouvy na zakázku malého rozsahu zákon
o veřejných zakázkách v různých ustanoveních rovněž nazývá zadáváním veřejné zakázky.
Nejvíce patrné je to v §18 odst. 5 ZVZ, kde se uvádí: Zadavatel není povinen zadávat podle tohoto
zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v §6.
Odkazované ustanovení §6 říká, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Pojem „zadávání“ uvádí zákon o veřejných
zakázkách v souvislosti se zakázkami malého rozsahu také v §26 odst. 5.
[31] Důvodová zpráva k zákonu o veřejných zakázkách (sněmovní tisk č. 1076/0, IV. volební
období, www.psp.cz) také používá opakovaně v souvislosti s veřejnými zakázkami malého
rozsahu pojem „zadávání“. Např. právě k §6 důvodová zpráva uvádí: „Základní zásady zadávacího
řízení uvedené v tomto ustanovení vychází ze zásad vyplývajících z práva Evropských společenství. Tyto zásady
je proto třeba interpretovat tak, jak jsou vykládány v evropském právu, mimo jiné ve smyslu příslušných
rozhodnutí Soudního dvora Evropských společenství. Zákon však neobsahuje taxativní výčet zásad; je třeba vždy
přihlédnout i k jiným zásadám práva Evropských společenství, které jsou stanoveny zejména Smlouvou o založení
Evropského společenství. Zásady jsou stanoveny s ohledem na působnost zákona. Je proto nutno je vztahovat nejen
na zadávání veřejných zakázek, ale rovněž na soutěž o návrh. Veřejný a dotovaný zadavatel jsou povinni
dodržovat zásady v plném rozsahu, bez ohledu na to, zda zadávají veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní
či veřejné zakázky malého rozsahu.“ Podobně k §7 důvodová zpráva uvádí: „Veřejný či dotovaný
zadavatel zadávají nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky vždy v zadávacím řízení; úprava veřejných zakázek
malého rozsahu je však ze zákona vyňata a jejich zadávání podléhá pouze základním zásadám uvedeným v §6.“
(Zvýraznění doplnil nyní rozšířený senát).
[32] Lze tedy učinit mezitímní závěr, že rozsudek ve věci MARSH správně vyšel z toho,
že zákon o veřejných zakázkách používá pojem zadávání veřejné zakázky též v souvislosti
se zakázkami malého rozsahu, ačkoli z definice uvedené v §17 písm. m) ZVZ může vyplývat
opak. Jedná se o určitou legislativně technickou nedůslednost, která je jistě nežádoucí, nemůže
však vést k vyloučení věcné působnosti stěžovatele k dohledu nad zadáváním veřejných zakázek
malého rozsahu.
[33] Z §18 odst. 5 a z §6 ZVZ dále vyplývá, že zadávání veřejných zakázek malého rozsahu
je vyňato z působnosti zákona o veřejných zakázkách, avšak nikoli úplně, nýbrž pouze částečně,
neboť (veřejní a dotovaní) zadavatelé jsou povinni při zadávání této kategorie veřejných zakázek
postupovat podle §6 ZVZ, tedy dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu
diskriminace. Z toho lze dále dovodit, že jestliže zadavatel je povinen při zadávání veřejné zakázky,
včetně zakázky malého rozsahu, dodržet přinejmenším §6 ZVZ, není důvodu dovozovat,
že by stěžovatel i v takovém případě neměl dle §112 odst. 2 písm. b) ZVZ věcnou působnost
k rozhodování, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem.
[34] Povinnost zadavatelů dodržovat zásady uvedené v §6 ZVZ i při zadávání veřejných
zakázek malého rozsahu není v zákoně o veřejných zakázkách zakotvena náhodou. Z judikatury
Soudního dvora EU totiž vyplývá, že i při zadávání veřejných zakázek, na něž se nevztahuje
úprava obsažená v sekundárním právu EU (tj. především ve směrnicích 2004/18/ES
a 2004/17/ES, resp. tzv. přezkumné směrnici 2007/66/ES, resp. v současnosti jde o směrnice
2014/23/EU, 2014/24/EU a 2014/25/EU), tedy mj. i zakázek, jejichž předpokládaná hodnota
nedosahuje limitů stanovených v těchto předpisech EU, je nutné respektovat zásady vyplývající
z primárního práva EU. V rozsudku ze dne 3. 12. 2001, ve věci C-59/00, Bent Mousten Vestergaard
[2001] Recueil, s. I-9505, bod 20, Soudní dvůr uvedl: „ačkoliv jsou některé zakázky z oblasti působnosti
směrnic Společenství týkajících se zadávání veřejných zakázek vyňaty, musejí veřejní zadavatelé, kteří je uzavírají,
přesto dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES“. To poté Soudní dvůr zopakoval i v rozsudku
z 20. 10. 2005, ve věci C-264/03, Komise proti Francii, Sb. rozh. s. I-8831, a v dalších rozsudcích.
Jedná se právě o zásady nediskriminace, rovného zacházení a transparentnosti.
[35] Evropská komise poté tyto požadavky dovozované z judikatury Soudního dvora blíže
vysvětlila v interpretačním sdělení o právních předpisech Společenství použitelných pro zadávání
zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek
(2006/C 179/02). Jedná se sice o dokument mající povahu tzv. soft-law, přesto má svou váhu při
interpretaci právních předpisů implementujících tyto požadavky vyplývající z práva EU v českém
právním řádu. Komise v bodě 2. 3. 1. tohoto sdělení uvedla, že již v „rozsudku v případu Telaustria
zdůraznil Evropský soudní dvůr důležitost možnosti přezkoumání nestrannosti řízení o veřejné zakázce.
Bez přiměřeného přezkumného mechanismu nelze účinně zaručit, že budou dodrženy základní normy
spravedlivého a transparentního řízení“. Z bodu 2. 3. 3. citovaného sdělení dále vyplývá: „V případě
zakázek nedosahujících prahových hodnot pro použití směrnic o zadávání veřejných zakázek je třeba brát
v úvahu, že fyzické osoby mají podle judikatury Evropského soudního dvora [zde je připojen odkaz
na rozsudky Soudního dvora 25. 7. 2002 ve věci C-50/00 P, Unión de Pequenos Agricultores proti
Radě Evropské unie, Recueil, s. I-6677, a ze dne 15. 10. 1987, ve věci 222/86, Union nationale des
entraîneurs et cadres techniques professionnels du football (Unectef) proti Georgesi Heylensovi a dalším, Recueil,
s. 4097, pozn. rozšířeného senátu] nárok na účinnou soudní ochranu práv, které jsou odvozené z vnitřního
řádu Společenství. Nárok na tuto ochranu je jednou z obecných právních zásad vyplývajících z ústavních tradic
společných členským státům. Neexistují-li žádné relevantní právní předpisy Společenství, musí potřebné předpisy
a postupy k zaručení účinné soudní ochrany stanovit členské státy. Ke splnění tohoto požadavku účinné soudní
ochrany musí být alespoň rozhodnutí mající nepříznivý dopad pro osoby, které mají nebo měly zájem o získání
zakázky, například rozhodnutí o vyřazení žadatele či uchazeče, předmětem přezkumu případných porušení
základních norem odvozených z primárního práva Společenství. Aby byl umožněn účinný výkon práva na tento
přezkum, musí veřejní zadavatelé svá rozhodnutí, která je možné přezkoumat, zdůvodnit, a to buď přímo
v rozhodnutí nebo na žádost po oznámení rozhodnutí. V souladu s judikaturou týkající se soudní ochrany nesmějí
být dostupné opravné prostředky méně účinné než ty, které se používají v případě podobných nároků na základě
vnitrostátních právních předpisů (zásada rovnocennosti) a nesmějí být takové povahy, aby soudní ochranu
prakticky znemožňovaly nebo nepřiměřeně stěžovaly (zásada účinnosti).“
[36] Vzhledem k uvedenému má rozšířený senát za to, že zásada výkladu vnitrostátních
předpisů souladného s právem EU rovněž vyžaduje, aby v případě pochybností byla právům
osob dotčených zadáváním zakázek malého rozsahu poskytována pokud možno obdobná
a obdobně účinná ochrana jako v případě veřejných zakázek podlimitních, u nichž pouze české
právo vyžaduje jejich zadávání v rámci zadávacího řízení a dodavatelům o tyto zakázky
se ucházejícím poskytuje ochranu prostřednictvím pravomoci stěžovatele rozhodovat o souladu
postupu zadavatelů se zákonem o veřejných zakázkách. Právě prostřednictvím žaloby proti
rozhodnutí stěžovatele o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele se dotčeným osobám dostává
možnost soudní ochrany jejich práv.
[37] K tomu je možné dodat argument, že pokud by zákonodárce zamýšlel vyjmout zadávání
zakázek malého rozsahu z dohledové pravomoci stěžovatele, mohl tak učinit jednoznačným
způsobem, např. obdobně jako v §110 odst. 1 ZVZ, kde se uvádí: Při zadávání nadlimitních
a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem
na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí
nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky. (Zvýraznění
doplnil nyní rozšířený senát). Právě i srovnání textace §110 odst. 1 ZVZ a §112 ZVZ vede
rozšířený senát k závěru, že zákon svěřuje stěžovateli i kompetenci k vykonání dohledu nad
dodržováním zákona o veřejných zakázkách při zadávání zakázek malého rozsahu.
[38] Pokud měl předkládající senát za to, že stěžovatel nemá oprávnění jakkoli rozhodnout
ve věci postupu zadavatele při zadávání zakázek malého rozsahu, rozšířený senát se s takovým
názorem neztotožnil. Podle §118 odst. 1 ZVZ, v rozhodném znění, nedodrží-li zadavatel postup
stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení
nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Rozšířený senát nevidí důvod, proč by v případě,
že zadavatel nedodrží postup pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu, tj. poruší zásady
uvedené v §6 ZVZ, a toto pochybení mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, stěžovatel
nemohl uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení příslušného úkonu zadavatele (zrušení
zadávacího řízení zde ovšem z povahy věci nelze uložit).
[39] Rozšířený senát se ztotožňuje s názorem vysloveným v rozsudku ve věci MARSH,
že zákonodárce částečným vynětím zakázek malého rozsahu z věcné působnosti zákona
o veřejných zakázkách zamýšlel umožnit neformální zadávání těchto menších zakázek,
aby předpisy o formalizovaném postupu zadavatelů při zadávání zcela neparalyzovaly činnost
zadavatelů. Konkrétní způsob aplikace zásad transparentnosti, nediskriminace a rovného
zacházení je samozřejmě vždy třeba posuzovat ve vztahu ke konkrétní zakázce. Jinak bude
vypadat v případě drobné nahodilé zakázky typu zakoupení pohonných hmot do služebního
automobilu během pracovní cesty, jinak v případě pořízení nových automobilů, byť jejich úhrnná
hodnota v účetním období nepřesáhla hranici zakázek malého rozsahu.
[40] Je rovněž zřejmé, že vzhledem ke znění §110 odst. 1 ZVZ nebude možné, aby osoba
dotčená postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu podala před
zahájením řízení o přezkoumání úkonů zadavatele námitky, o kterých by nejprve zadavatel musel
rozhodnout. Rozšířený senát se i zde ztotožňuje s názorem vysloveným v rozsudku ve věci
MARSH. Z něj vyplývá, že pokud dotčená osoba brojí proti postupu zadavatele při zadávání
veřejné zakázky malého rozsahu, nelze trvat na podmínění návrhu na zahájení řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele předchozím podáním námitek. Není tedy rovněž možné
vyžadovat splnění požadavku dle §114 odst. 3 věty druhé ZVZ, tedy aby navrhovatel připojil
k návrhu doklad o doručení námitek zadavateli. Jednalo by se o požadavek na splnění nemožné
podmínky, ke kterému tedy nelze přihlížet. Ani to však nemůže vyloučit kompetenci stěžovatele
k řízení o návrhu takové dotčené osoby o přezkoumání úkonů zadavatele.
[41] Účelem dohledové pravomoci stěžovatele nad zadáváním veřejných zakázek malého
rozsahu jistě není podrobná kontrola veškerých zakázek malého rozsahu v České republice, spíše
otevírá možnost zásahu kompetentního orgánu v případě excesivního porušení zásad
transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení veřejným zadavatelem při zadávání zakázek
malého rozsahu. Již možnost vykonání dohledových pravomocí stěžovatele přispívá ke kultivaci
postupů veřejných zadavatelů při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu.
[42] Při svých úvahách rozšířený senát zohlednil též nutnost chránit důvěru adresátů práva
v dosavadní judikaturu Nejvyššího správního soudu. Rozsudek ve věci MARSH byl navíc
publikován ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (§22 s. ř. s.). Jak uvedl i Ústavní
soud v nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11 ze dne 12. 12. 2013, bod 28: „v obecné rovině lze vycházet
především z toho, že změna judikatury obecných soudů - primárně s ohledem na princip rovnosti v právech
(konkrétně v podobě zásady rovného použití práva) - nesmí být svévolná, což by bylo v případě, že by výklad
a aplikace práva, představující odklon od dosavadní judikatury, postrádaly racionální odůvodnění (tzn. nebyly
by postaveny na věcně přiléhavých důvodech, přičemž daná změna by se jevila jako náhlá, překvapivá, bez určité
myšlenkové linie, a dané rozhodování by tak neslo známky nahodilosti) a současně by se ocitaly mimo rámec
tzv. podústavního práva v důsledku toho, že by nerespektovaly požadavky plynoucí z ochrany základních práv
a svobod.“ Rozšířený senát se zároveň ztotožňuje s názorem vysloveným v rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 8. 1. 2009, č. j. 1 Afs 140/2008 - 77, č. 1792/2009 Sb. NSS, kde se uvádí,
že „relativní stabilita judikatury je nezbytnou podmínkou právní jistoty jako jednoho ze základních atributů
právního státu. Z toho plyne závěr, že změny judikatury za situace nezměněného právního předpisu by se měly
odehrávat z principiálních důvodů, tedy zejména proto, že se změnily právní předpisy související s právním
předpisem vykládaným, resp. došlo ke změně pro věc relevantních právních názorů soudů, k jejichž judikatuře
je Nejvyšší správní soud povinen přihlížet (Ústavní soud, Evropský soudní dvůr, Evropský soud pro lidská
práva), případně se změnily okolnosti podstatné pro působení právní normy dotvořené judikaturou, event. se nově
objevily jiné závažné důvody (včetně evidentní nefunkčnosti judikatury ve společenské realitě nebo podstatného
zvýšení transakčních nákladů účastníků právních vztahů v důsledku právního názoru zaujatého judikaturou),
které poskytnou základ pro změnu právního názoru Nejvyššího správního soudu, pokud potřeba takovéto změny
převáží nad zájmy osob jednajících v dobré víře v trvající existenci judikatury.“ Rozšířený senát v této
souvislosti nemohl přehlédnout ani skutečnost, že časová působnost právní úpravy, která
je v posuzované věci předmětem interpretace, je omezena přechodnými ustanoveními zákona
č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
[43] Rozšířený senát i vzhledem k výše uvedeným úvahám o nutnosti zachovávat zdrženlivost
v souvislosti se změnami soudní judikatury a potřebě přistupovat k takovým změnám pouze
v případě důležitých důvodů, především ukáže-li se dosavadní judikatura Nejvyššího správního
soudu jako neudržitelná, dospěl k závěru, že takovéto důležité důvody vyžadující, aby se soud
od své dosavadní judikatury odchýlil, dány nejsou.
[44] Rozšířený senát uzavřel, že §112 odst. 1 a odst. 2 písm. b) ZVZ zakládal věcnou
působnost stěžovatele k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných
zakázek malého rozsahu, konkrétně zda zadavatel neporušil povinnost dodržovat zásady
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovenou v §6 ZVZ.
III. 3. Aplikace na konkrétní případ
[45] Krajský soud v nyní projednávané věci založil svůj rozsudek na právním názoru,
že i v tomto případě přes dílčí změny provedené v textu rozhodných ustanovení zákona
o veřejných zakázkách zákonem č. 417/2009 Sb. je na místě aplikovat právní závěry vyplývající
z rozsudku ve věci MARSH. Stěžovatel tedy byl oprávněn a povinen v řízení o návrhu žalobce
postup osoby zúčastněné na řízení přezkoumat z hlediska dodržení zásad uvedených v §6 ZVZ.
[46] Stěžovatel v kasační stížnosti brojil proti tomuto závěru krajského soudu. Jednak namítal
neaplikovatelnost závěrů vyplývajících z rozsudku ve věci MARSH na projednávanou věc
v důsledku změny právní úpravy. Dále obšírně zopakoval svůj názor vyjádřený již v napadeném
rozhodnutí, že zadáváním zakázky lze rozumět pouze postup v zadávacím řízení ve smyslu
§17 písm. m) ZVZ. V důsledku akceptování právního názoru krajského soudu by byla ohrožena
právní jistota zadavatelů, neboť zásady uvedené v §6 ZVZ jsou značně nekonkrétní. Stěžovatel
také poukázal, že zadavatel může podle §12 odst. 3 ZVZ „optovat“ pro použití zadávacího řízení
rovněž pro zakázky malého rozsahu, přičemž v takovém případě zde nepochybně pravomoc
stěžovatele k dohledu nad zadáváním takové zakázky dána je. Nesouhlasil i se závěrem krajského
soudu o možnosti dotčené osoby podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele
při zadávání zakázky malého rozsahu i bez předchozího podání námitek a poukázal na některé
praktické obtíže spojené s aplikací takového názoru. Stěžovatel dále namítal nepřezkoumatelnost
rozsudku krajského soudu, protože se krajský soud nezabýval řádně definicí pojmu zadávací
řízení, a z obsahu rozsudku dovozoval názor krajského soudu, že i zakázky malého rozsahu jsou
zadávány v jakémsi zjednodušeném zadávacím řízení.
[47] Z argumentace uvedené výše v části III. 2 tohoto rozsudku vyplývá, že argumenty
stěžovatele jsou nesprávné a právní názor krajského soudu naopak obstojí. Právní závěry
rozsudku ve věci MARSH lze vztáhnout i na právní úpravu účinnou po novele provedené
zákonem č. 417/2009 Sb. a krajský soud je na posuzovanou věc správně a přiléhavě aplikoval.
Krajský soud rovněž správně na projednávanou věc použil právní úpravu účinnou do 31. 3. 2012
vzhledem k přechodnému ustanovení obsaženému v čl. II bod 1 zákona č. 55/2012 Sb.
Rozšířený senát rovněž konstatuje, že rozsudek krajského soudu obsahuje logické odůvodnění
přiměřeným způsobem vysvětlující právní názor soudu na řešené právní otázky. Blíže
nekonkretizovaná námitka nepřezkoumatelnosti rozsudku krajského soudu pro nedostatek
důvodů proto není důvodná.
[48] Částečnou důvodnost ovšem rozšířený senát přiznal výtce stěžovatele, že krajský soud
nesprávně dovodil, že zákon o veřejných zakázkách nedefinuje pojem zadávací řízení a že vyslovil
závěr, že v jisté formě zadávacího řízení jsou zadávány i zakázky malého rozsahu. Takový názor
se zdá vyplývat z odstavce druhého a třetího na str. 9 napadeného rozsudku krajského soudu,
rozšířený senát má ovšem za to, že se jedná spíše o formulační nepřesnost. V tomto ohledu
je třeba názor krajského soudu opravit. V §21 odst. 1 ZVZ je taxativní výčet druhů zadávacího
řízení a pojem zadávací řízení tedy není možné rozšiřovat nad rámec tohoto výčtu, jak naznačil
krajský soud. Zadávání veřejných zakázek malého rozsahu se tedy neděje v zadávacím řízení
(s výjimkou případu uvedeného v §12 odst. 3 ZVZ), to však nemění nic na tom, že se jedná
o postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, při němž je zadavatel povinen dodržet
§6 ZVZ. I přes tuto dílčí nepřesnost tedy právní názor vyslovený v napadeném rozsudku jako
celek obstojí.
IV. Závěr
[49] Rozšířený senát přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v souladu s ustanovením §109
odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a neshledal vady rozsudku
krajského soudu, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti. Rozhodl ve věci rozsudkem
v souladu s ustanovením §71 odst. 2 písm. a) Jednacího řádu Nejvyššího správního soudu.
V souladu se zaujatým právním názorem dospěl k závěru, že kasační stížnost je nedůvodná. Proto
podle §110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. kasační stížnost zamítl.
[50] O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl rozšířený senát dle §60 odst. 1 ve spojení
s §120 s. ř. s. Procesně úspěšný žalobce má právo na náhradu nákladů řízení vůči stěžovateli,
který ve věci úspěch neměl. Žalobce byl v řízení zastoupen advokátem, proto má právo
na náhradu odměny tohoto svého zástupce za jeden úkon právní služby (vyjádření ke kasační
stížnosti) ve výši 3.100 Kč [§7, §9 odst. 4 písm. d) a §11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif] a náhradu hotových výdajů ve výši 300 Kč (§13 odst. 3 advokátního tarifu).
To vše se v souladu s §57 odst. 2 s. ř. s. zvyšuje o 21 % sazbu daně z přidané hodnoty, neboť
zástupce žalobce je plátcem této daně. Celkem tedy má žalobce vůči stěžovateli nárok na náhradu
nákladů řízení o kasační stížnosti ve výši 4.114 Kč.
[51] Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti,
neboť jí nebyla soudem uložena žádná povinnost a soud ani neshledal důvod hodný zvláštního
zřetele, z něhož by vyplývala nutnost přiznat osobě zúčastněné na řízení náhradu nákladů řízení
(§60 odst. 5 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 2. února 2017
Josef Baxa
předseda rozšířeného senátu
Odlišné stanovisko k rozsudku v souladu s §55a s. ř. s. uplatnila soudkyně Barbara
Pořízková. Text odlišného stanoviska je připojen.
Odlišné stanovisko podle §55a soudkyně Barbary Pořízkové k odůvodnění
rozsudku rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 2. 2017,
č. j. 9 As 195/2015.
[1] Otázka, zda zakázka malého rozsahu je či není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona
o veřejných zakázkách, není sporná. Spornou není ani skutečnost, že se pojem zadávání
a zadavatel používají i pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu. Ostatně zakázky malého
rozsahu mohou a v praxi i velmi často jsou s ohledem např. na stanovené dotační podmínky
či interní postupy veřejného zadavatele režimu zákona o veřejných zakázkách podřazeny.
V souladu s §26 zákona o veřejných zakázkách mají zadavatelé možnost v případě veřejných
zakázek malého rozsahu podřídit svůj postup zákonné regulaci uplatňující se na podlimitní
veřejné zakázky a tedy i dohledu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
Předmětem sporu je vymezení rozsahu dohledové činnosti Úřadu, jestliže zadavatel veřejné
zakázky malého rozsahu postup dle §26 uvedeného zákona nevyužil.
[2] Jsem přesvědčena, že zákon o veřejných zakázkách spojuje dohled Úřadu výlučně
se zadávacím řízením a úkony zadavatele, tak jak tyto pojmy zákon o veřejných zakázkách
taxativně vymezuje.
[3] Zadáváním ve smyslu působnosti Úřadu (nikoli v obecném slova smyslu) je jen a pouze
postup zadavatele v některém z druhů zadávacích řízení taxativně vyjmenovaných v §21 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách [výjimkou z tohoto pravidla je věta za středníkem v §17 písm. m)
zákona o veřejných zakázkách ]. Obdobně §118 zákona omezuje uložení nápravného opatření
pouze v případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele při zadání veřejné
zakázky, tj. v zadávacím řízení. Nápravné opatření, zrušení jednotlivého úkonu nevyjímaje,
u zakázek malého rozsahu uložit nelze. Uzavření smluv na veřejné zakázky malého rozsahu
neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází tedy k jejich zadání podle zákona o veřejných
zakázkách.
[4] Rozšiřující výklad působnosti nelze odůvodnit ani úvahou, že by zadávání těchto zakázek
zůstalo bez jakékoliv veřejné kontroly. Zadavatelé veřejných zakázek malého rozsahu podléhají
množství kontrol různých druhů, vykonávaných různými subjekty. Vnitřní předpisy zadavatele
nebo dotační podmínky v mnohých případech ukládají zadavateli postupovat právě v souladu
se zásadami transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení, případně provádět k zadání
veřejné zakázky malého rozsahu soutěž, která přestavuje zvláštní způsob uzavírání smlouvy podle
občanského zákoníku (veřejná soutěž o nejvhodnější nabídku). Veřejné zakázky, a to včetně
veřejných zakázek malého rozsahu, podléhají kontrole dle platného zákona č. 320/2001 Sb.,
o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole).
Porušení uvedených zásad může vyústit v odvod za porušení rozpočtové kázně. Dále se jedná
o kontrolu Nejvyšším kontrolním úřadem podle zákona č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším
kontrolním úřadu, či přezkoumání podle zákona č. 420/2004 Sb., o přezkoumávání hospodaření
územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí. Transparentnost postupů při
zadávání veřejných zakázek malého rozsahu řada zadavatelů zajišťuje svými vnitřními předpisy,
prostřednictvím povinnosti uveřejňovat na profilu zadavatele uzavřenou smlouvu, jejíž cena
přesáhne určitou částku, nejčastěji 500.000 Kč bez DPH, jakož i nově zákonem č. 340/2015 Sb.,
o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru
smluv (zákon o registru smluv).
[5] Zákon výslovně neupravuje následky porušení některé ze zásad uvedených v §6. Porušení
zásad v zadávacím řízení tak, jak je definováno zákonem o veřejných zakázkách, může mít
v konkrétních případech odlišnou intenzitu a její právní kvalifikace přináleží Úřadu. Může jít
o pouhé konstatování porušení některé z povinností (zásad), aniž by bylo uloženo nápravné
opatření či pokuta, a to v těch případech, kdy porušení nemá za následek jakékoliv znevýhodnění
či další postup v zadávacím řízení, nebo zadavatel sám včas takové porušení či jeho následky
napravil, až po zrušení zadávacího řízení. Vždy se však intenzita porušení poměřuje ve vztahu
k zadávacímu řízení definovanému zákonem o veřejných zakázkách.
[6] Nápravná opatření jsou upravena v §118 zákona o veřejných zakázkách, dle prvního
odstavce tohoto ustanovení je uložení nápravného opatření navázáno na podmínku, že zadavatel
nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh. Pojem zadání
je vymezen v §17 písm. k) zákona o veřejných zakázkách jako rozhodnutí zadavatele o výběru
nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím
řízení. Uložení nápravného opatření je tedy prostřednictvím pojmu zadání navázáno na postup
zadavatele v zadávacím řízení, tj. v některém z druhů zadávacích řízení taxativně vymezených
v §21 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.
[7] Stejná situace je u správních deliktů zadavatelů dle §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách. Tento správní delikt je opět navázán na pojem zadání veřejné zakázky
a jeho prostřednictvím na postup v některém ze zadávacích řízení vymezených v §21 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách. Ostatní správní delikty vymezené v §120 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách nepřipadají u veřejných zakázek malého rozsahu rovněž v úvahu.
Obdobně jsou na zadávací řízení navázána předběžná opatření dle §117 zákona o veřejných
zakázkách.
[8] Závěr, že Úřad bez využití postupu dle §26 zákona o veřejných zakázkách vykonává
dohled i při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, je postaven na nepřípustně rozšiřujícím
výkladu taxativně vymezeného pojmu „zadávací řízení“, a v tomto důsledku i rozšiřujícím
výkladu oprávnění Úřadu uložit nápravné opatření, jakož i rozšiřujícím výkladu skutkových
podstat správních deliktů uvedených v zákoně o veřejných zakázkách.
[9] Veškerá činnost veřejné správy je vázána zásadou zákonnosti, což znamená, že státní moc
lze uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon
stanoví (čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod). V oblasti trestání
to platí tím spíše, že dochází k citelným zásahům do základních práv a svobod osob. Vyjádřením
zásady zákonnosti v oblasti trestání je zásada nullum crimen, nulla poena sine lege (není zločinu
ani trestu bez zákona), jež je výslovně zakotvena v trestním právu (čl. 39 Listiny základních práva
svobod, §1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník), avšak jakožto zásadu vyvěrající ze samé
podstaty právního státu ji je třeba podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva
i Ústavního soudu ctít i při správním trestání.
[10] Ze zásady zákonnosti vyplývá mimo jiné požadavek na určité, jasné a přesné vyjádření
skutkových podstat deliktů a zákaz analogie v neprospěch odpovědné osoby; není tak přípustné
zejména rozšiřování podmínek odpovědnosti za správní delikty nad rámec stanovený
příslušnými zákony (srov. Hendrych a kol. Správní právo: Obecná část. 8. vydání. Praha: C. H. Beck,
2012, s. 418 - 419).
[11] Tyto zásady většinové stanovisko popírá. Jsem přesvědčena, že Úřad nevykonává
dohled a nepřezkoumává veřejné zakázky malého rozsahu, s výjimkou takových veřejných
zakázek malého rozsahu, při jejichž zadávání zadavatel dobrovolně postupuje v přísnějším
režimu, tj. zadává je v některém z druhů zadávacího řízení vymezených v zákoně o veřejných
zakázkách.
[12] Dovodila-li většina působnost Úřadu i nad veřejnými zakázkami malého rozsahu, pak
se jeho dohled musí vztahovat na všechny zakázky malého rozsahu. V opačném případě by při
absenci zákonných pravidel mohlo docházet k libovůli či svévoli. Excesivní porušení zásad
transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení zákon jako kritérium pro uplatnění
působnosti Úřadu nestanoví. To, zda jde či nejde o excesivní porušení uvedených zásad je navíc
seznatelné až po věcném přezkoumání konkrétního postupu zadavatele, nikoli při posuzování
rozsahu kompetencí Úřadu. Nemohu se ztotožnit ani se závěrem, že porušení uvedených zásad
má být posuzováno rozdílně podle toho, co konkrétně bude předmětem zakázky malého rozsahu.
[13] Je-li pro demokratický právní stát charakteristický princip právní jistoty, spočívající
mimo jiné v tom, že právní pravidla budou jasná a přesná a budou zajišťovat, že právní vztahy
a jejich důsledky zůstanou pro adresáty pravidel předvídatelné, pak není možné připustit stav,
kdy Úřad bude svoji působnost uplatňovat dle svého výběru a fakticky určovat, které veřejné
zakázky budou jeho dohledové činnosti podléhat.
[14] Z praktického hlediska je nutné si uvědomit, že za veřejné zakázky malého rozsahu
byly v rozhodné době považovány veškeré veřejné zakázky, jejichž předpokládaná hodnota
nedosáhla u dodávek a služeb 2.000.000 Kč bez DPH a u stavebních prací 6.000.000 Kč bez
DPH (§12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách). Jedná se tedy i o veřejné zakázky v hodnotě
několika desítek či stovek korun (např. nákup kancelářských potřeb, pohonných hmot
do motorového vozidla, oprava kapajícího kohoutku apod.). Na naprostou většinu těchto
veřejných zakázek malého rozsahu neprobíhá žádné výběrové řízení, plnění je napřímo pořízeno
od konkrétních dodavatelů. Za situace, kdy v České republice jsou tisíce zadavatelů (zadavatelem
je např. každá obec – srov. §2 zákona o veřejných zakázkách), a každý i menší zadavatel
v kalendářním roce uzavírá smlouvu minimálně na několik desítek veřejných zakázek malého
rozsahu, jsou ročně uzavřeny smlouvy na řádově statisíce až miliony veřejných zakázek malého
rozsahu.
[15] Nemyslím si, že dohled ústředního správního orgánu nad takovým množstvím jasně
finančně limitovaných veřejných zakázek je smysluplný či efektivní, resp. že slovy většiny „již jen
teoretická možnost vykonávání dohledových pravomocí Úřadem přispívá ke kultivaci postupů veřejných zadavatelů
při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu“. Pokud Úřad svoji působnost nepopře, resp. bude
v důsledku závazného právního názoru soudu povinen zadání veřejné zakázky malého rozsahu
přezkoumat, omezí se jeho dohled na pouhý deklaratorní výrok, zda zadavatel dodržel zásady
stanovené v §6 zákona o veřejných zakázkách.
[16] Argumentaci judikaturou Soudního dvora Evropské unie považuji za zavádějící. Soudní
dvůr skutečně judikoval, že i u zakázek pod evropskými limity musí být dodrženy základní zásady
vyplývající ze Smlouvy o fungování EÚ (dříve Smlouva o založení ES), avšak v případě, kdy
by takové porušení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy. U veřejných zakázek malého
rozsahu je přeshraniční prvek s ohledem na jejich zanedbatelnou velikost téměř vždy vyloučen.
[17] Základní zásady evropského práva navíc nelze takto jednoduše ztotožňovat
se základními zásadami v pojetí zákona o veřejných zakázkách. Význam zásady zákazu
diskriminace, která je v podstatě odvrácenou stranou zásady rovného zacházení, je určován
s ohledem na účel, který tato zásada v daném právním odvětví plní. Zatímco zákaz diskriminace
je v evropském kontextu vnímán jako zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti, smysl
zákazu diskriminace vyjádřený v §6 zákona o veřejných zakázkách je ve své podstatě
instrumentální. Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných
zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými
prostředky.
[18] Diskriminací ve smyslu zákona o veřejných zakázkách je v obecném slova smyslu
odlišný postup zadavatele vůči jednotlivci než vůči celku. Za skrytou formu nepřípustné
diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i postup zadavatele, při kterém je některým
dodavatelům znemožněno ucházet se o veřejnou zakázku nastavením zjevně účelově
nepřiměřených kvalifikačních předpokladů, které mají za následek vyloučení dodavatelů
(potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně
způsobilými (blíž srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 - 152).
[19] Evropské právo požaduje, aby bylo zajištěno jeho vymáhání prostřednictvím moci
soudní, nikoli prostřednictvím specializovaného správního orgánu. Dokonce ani u nadlimitních
veřejných zakázek nemusí být dána pravomoc nějakého zvláštního správního orgánu, ale ochrana
může být poskytována běžnými civilními soudy, což se i v mnoha členských státech děje. Ostatně
i v českém prostředí je ochrana veřejných zakázek rozdělena mezi Úřad a civilní soudy – typicky
pokud jde o náhradu škody způsobenou nezákonně zadanou veřejnou zakázku a to i bez
předchozího rozhodnutí Úřadu. Pokud by tedy měl někdo pocit, že u veřejných zakázek malého
rozsahu dochází k porušení základních svobod či zásad dle evropského práva, nic mu nebrání,
aby se obrátil na civilní soud, kde navíc nebude muset platit povinnou kauci.
[20] Závěrem lze odkázat na důvodovou zprávu k novému zákonu o zadávání veřejných
zakázek (zákon o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016), který výslovným vyjmutím zakázek
malého rozsahu z působnosti Úřadu, spornou otázku alespoň do budoucna odstranil. V rámci
části, která se zabývá finančními limity pro veřejné zakázky malého rozsahu (strana 183 – 189),
je uvedeno následující: „Cílem je nastavení optimální výše finančních limitů pro VZMR tak,
aby ve vyvážené míře zohledňovaly výše popsané skutečnosti, tj. aby došlo k zamezení
nadbytečné administrativní zátěže a zároveň aby byla zajištěna náležitá transparentnost
vynakládání veřejných prostředků, tj. prahové hodnoty pro tento druh veřejných zakázek by měly
být stanoveny takovým způsobem, aby na jedné straně jejich nízká výše nepřispěla k navýšení
administrativní zátěže pro zadavatele spočívající v nezbytnosti realizovat (bagatelní) zadávací
řízení dle zákonných pravidel a k navýšení přezkumné agendy ÚOHS. Na druhé straně
by finanční limity neměly být v takové výši, aby znemožňovaly veřejnou kontrolu nad tokem
finančních prostředků v rámci veřejného zadávání. V rámci zákonných pravidel je nezbytné
zaměřit se zejména na zásadní případy a dohled nad zadáváním veřejných zakázek menšího
rozsahu ponechat kontrole „zezdola“, tj. interním procesním postupům zadavatele, veřejností
a neziskovými organizacemi zabývajícími se zadáváním veřejných zakázek.“
[21] Rozšiřující výklad působnosti Úřadu fakticky znamená, že dohled nad veřejnými
zakázkami malého rozsahu nemá jasná pravidla, je drahý a neefektivní.
V Brně dne 2. února 2017
Barbara Pořízková
členka rozšířeného senátu