ECLI:CZ:NSS:2019:3.AS.157.2017:222
sp. zn. 3 As 157/2017 - 222
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu JUDr. Jaroslava Vlašína
a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobců:
a) M - SILNICE a. s., se sídlem Husova 1697, Pardubice, zast. JUDr. Daliborem Kalcsem,
advokátem se sídlem Resslova 956/13, Hradec Králové, b) BERGER BOHEMIA a. s.,
se sídlem Klatovská 410/167, Plzeň, zast. JUDr. Milošem Temelem, LL.M., advokátem se sídlem
Na Poříčí 1079/3a, Praha, c) EUROVIA CS, a. s., se sídlem Národní 10, Praha,
zast. Mgr. Radkem Pokorným, advokátem se sídlem Karolíny Světlé 8, Praha, d) Skanska a. s.,
se sídlem Líbalova 1/2348, Praha, zast. JUDr. Pavlem Dejlem, Ph.D., LL.M., advokátem
se sídlem Jungmannova 24, Praha, e) SWIETELSKY stavební s. r. o., se sídlem
Pražská tř. 495/58, České Budějovice, zast. Mgr. Petrem Nesporým, advokátem se sídlem
Puklicova 52, České Budějovice, f) STRABAG a. s., se sídlem Na Bělidle 198/21, Praha,
zast. Mgr. Robertem Nešpůrkem, LL.M., advokátem se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha,
g) Lesostavby Třeboň a. s., se sídlem Novohradská 226, Třeboň, zast. Mgr. Andreou
Žatkovou, advokátkou se sídlem Teslova 1125, Ostrava, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o přezkoumání rozhodnutí
předsedy žalovaného ze dne 8. 2. 2016, č. j.: ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393,
395/2015-04749/2016/310/JZm, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského
soudu v Brně ze dne 29. 5. 2017, č. j. 30 Af 29/2016 - 262,
takto:
I. Kasační stížnost se zamítá .
II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobcům do rukou jejich právních zástupců náhradu
nákladů řízení do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku, a to:
- žalobci a) ve výši 4.114 Kč k rukám JUDr. Dalibora Kalcsa, advokáta se sídlem
Resslova 956/13, Hradec Králové,
- žalobci b) ve výši 4.114 Kč k rukám JUDr. Miloše Temela, LL.M., advokáta se sídlem
Na Poříčí 1079/3a, Praha,
- žalobci c) ve výši 8.228 Kč k rukám Mgr. Radka Pokorného, advokáta se sídlem
Karolíny Světlé 8, Praha,
- žalobci d) ve výši 8.228 Kč k rukám JUDr. Pavla Dejla Ph.D., LL.M., advokáta
se sídlem Jungmannova 24, Praha,
- žalobci e) ve výši 12.342 Kč k rukám Mgr. Petra Nesporého, advokáta se sídlem
Puklicova 52, České Budějovice,
- žalobci f) ve výši 8.228 Kč k rukám Mgr. Roberta Nešpůrka, LL.M., advokáta
se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha a
- žalobci g) ve výši 4.114 Kč k rukám Mgr. Andrey Žatkové, advokátky se sídlem
Teslova 1125, Ostrava.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci a dosavadní průběh řízení
[1] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „žalovaný“) vydal dne 6. 11. 2015
rozhodnutí č. j. ÚOHS-S834/2014/KD-38118/2015/851/LŠt (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“),
ve kterém konstatoval, že došlo ke spáchání tří správních deliktů spočívajících v jednání
ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v příslušných výběrových (zadávacích) řízeních.
Ve všech případech mělo dojít k ovlivnění výsledku výběrového řízení a narušení hospodářské
soutěže na trhu inženýrského stavitelství v České republice, tedy k porušení zákazu stanoveného
v §3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých
zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže).
[2] Uvedené delikty měly spočívat v následujícím jednání:
žalobci a) až f) v blíže neurčeném období přede dnem 30. 10. 2007
prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení
pro veřejnou zakázku „R4 Mirotice – Třebkov“, a to tak, aby nejvýhodnější nabídku podalo
sdružení STRABAG-SWIETELSKY – Mirotice – Třebkov, jehož členy byli žalobci e) a f),
a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 30. 10. 2007 podali;
žalobci f) a g) v období nejpozději od 12. 3. 2008 do 13. 3. 2008 prostřednictvím
vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku
„Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích - I. etapa“, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podal
žalobce f), a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 12. 3. 2008 a 13. 3. 2008 podali a
žalobci f) a g) v období nejpozději od 27. 2. 2006 do 28. 2. 2006 prostřednictvím vzájemných
kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku „Rekonstrukce
Jeronýmovy ulice v Třeboni“, vyhlášenou městem Třeboň v roce 2006, a to tak, aby z nich výhodnější
nabídku podal žalobce g), a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 28. 2. 2006 podali.
Tato jednání byla žalobcům do budoucna zakázána a každému z žalobců byla uložena pokuta
a povinnost uhradit náklady řízení. Správní řízení ve věci možného správního deliktu
spočívajícího „v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Revitalizace
návsi Stará Pohůrka“ bylo zastaveno pro uplynutí lhůty pro uložení pokuty.
[3] Proti prvostupňovému rozhodnutí podali žalobci rozklady, které předseda žalovaného
v záhlaví označeným rozhodnutím z podstatné části zamítl. Napadené rozhodnutí změnil toliko
ve výši pokut uložených žalobcům, a to tak, že žalobci a) snížil uloženou pokutu z částky
56.405.000 Kč na 46.064.000 Kč, žalobci b) snížil uloženou pokutu z částky 16.553.000 Kč
na 13.518.000 Kč, žalobci c) snížil uloženou pokutu z částky 603.208.000 Kč na 492.620.000 Kč,
žalobci d) snížil uloženou pokutu z částky 648.757.000 Kč na 529.818.000 Kč, žalobci e) snížil
uloženou pokutu z částky 93.317.000 Kč na 76.209.000 Kč, žalobci f) snížil uloženou pokutu
z částky 614.166.000 Kč na 497.556.000 Kč a žalobci g) snížil uloženou pokutu z částky
7.014.000 Kč na 4.208.000 Kč; současně u všech uložených pokut změnil lhůtu jejich splatnosti
z původních 90 dnů na 180 dnů ode dne právní moci rozhodnutí.
[4] Rozhodnutí předsedy žalovaného napadli žalobci a) až g) samostatnými žalobami, které
Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) usnesením vydaným dne 16. 2. 2017
pod č. j. 30 Af 29/2016 – 204, spojil ke společnému projednání. Pro značný rozsah žalob
Nejvyšší správní soud na tomto místě pouze stručně shrne žalobní námitky, přičemž
v podrobnostech odkazuje na část III. napadeného rozsudku.
i. Žalobce a) ve své žalobě namítal uplynutí lhůty pro uložení pokuty; neexistenci
důvodného podezření, pro zahájení správního řízení; bezbřehé vymezení předmětu řízení;
nezákonné provedení místního šetření ve stylu tzv. fishing expeditions (dále též „lov informací“
či „rybářská výprava“), a to bez předchozího povolení soudu a následné možnosti soudní
kontroly; nepoužitelnost důkazů získaných během místních šetření; nesouhlas s částečnou
změnou prvostupňového rozhodnutí; neprovedení některých důkazů; nedostatečné
prokázání viny; nesprávné (příliš široké) vymezení relevantního trhu a nesprávné
stanovení výše uložené pokuty.
ii. Žalobce b) v žalobě namítal uplynutí lhůty pro uložení pokuty; nedostatek podmínek
pro zahájení správního řízení; nezákonné opatření důkazů; neprokázání viny spolu
s porušením zásady in dubio pro reo a nesprávné stanovení výše uložené pokuty.
iii. Žalobce c) namítal uplynutí lhůty pro uložení pokuty; neexistenci důvodného podezření
ze spáchání protisoutěžního deliktu; selektivní a diskriminační postup proti němu a proti
žalobci f); příliš obecné a neurčité vymezení předmětu správního řízení, které implikovalo
snahu účelově provést tzv. fishing expeditions; porušení dosavadní správní praxe
žalovaného; nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí; nezákonnost místních šetření
a nepoužitelnost důkazů, které při nich byly získány; stanovení nepřiměřeně krátkých lhůt
k vyjádření; odlišný přístup žalovaného k návrhům různých účastníků na přerušení řízení;
nepřípustné dovozování porušení zákona ve vztahu k zakázce „Revitalizace návsi Stará
Pohůrka“, u které došlo k zániku odpovědnosti za správní delikt; podjatost úředních osob;
nesprávně zjištěný skutkový stav věci a neprokázání viny; nesprávné (příliš široké)
vymezení relevantního trhu a obratu; nesprávné stanovení výše uložené pokuty;
nezohlednění individuálních okolností případu a polehčujících okolností.
iv. Žalobce d) namítal, že dokument SW A6 je nezákonně získaným důkazem; dále bezbřehé
vymezení předmětu řízení, které neodpovídalo anonymnímu podání; porušení práva
na obhajobu v důsledku nedovoleného náhodného opatřování důkazů (fishing expeditions);
neseznámení účastníků řízení s podklady pro rozhodnutí; neprokázání viny; nesprávné
vymezení relevantního trhu a nesprávné stanovení výše uložené pokuty.
v. Žalobce e) ve své žalobě namítal neexistenci důvodného podezření pro zahájení
správního řízení; neověření pravdivosti údajů obsažených v policií postoupeném
anonymním podání před zahájením správního řízení; nepřípustné vymezení předmětu
řízení; způsob vedení řízení ve stylu fishing expeditions; nepoužitelnost důkazů; místní
šetření provedené bez předchozího povolení soudem a následné možnosti účinné soudní
kontroly; neprokázání viny; neprovedení navrhovaných důkazů; nesprávné vymezení
relevantního trhu a nesprávné stanovení výše uložené pokuty.
vi. Žalobce f) namítal nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z důvodu nevypořádání
jeho námitek, neprovedení navrhovaných důkazů a jeho vnitřní rozpornosti; neexistenci
důvodného podezření k zahájení správního řízení; neověření pravdivosti tvrzení
obsažených v podnětu a odlišnost skutkového stavu od těchto tvrzení; neurčité vymezení
předmětu řízení a nedovolené vedení řízení na bázi tzv. rybářských výprav (fishing
expeditions); nezákonnost místních šetření a nepoužitelnost důkazů při nich získaných;
další procesní pochybení (odmítnutí ústního jednání, rozdělení správního řízení do dvou
samostatných řízení, stanovení krátkých procesních lhůt); nesprávné a neúplné zjištění
skutkového stavu; neprokázání viny a nesprávné stanovení výše uložené pokuty.
vii. Žalobce g) pak namítal neexistenci důvodného podezření k zahájení správního řízení;
nepřiměřeně široké vymezení předmětu řízení; nesprávný postup žalovaného vykazující
znaky tzv. fishing expeditions; nezákonné opatření důkazů; stanovení nepřiměřeně krátkých
procesních lhůt; další procesní vady (nezákonné vyloučení věci k samostatnému
projednání, porušení zásady neveřejnosti řízení nepřípadné věcné vyjádření se žalovaného
k zakázce „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“ a další dílčí vady ve vztahu k dokazování
a ve vztahu k druhostupňovému řízení); neprokázání viny; nesprávné vymezení
relevantního trhu a nesprávné stanovení výše uložené pokuty.
[5] Krajský soud při posuzování věci vycházel z následujícího skutkového stavu. Policie ČR
postoupila žalovanému dne 20. 6. 2012 nedatované anonymní podání, jehož obsah se týkal
veřejných zakázek vyhlášených městem Písek a možné kartelové dohody mezi uchazeči.
Konkrétně se mělo jednat o 3 veřejné zakázky nazvané: „Povrchová úprava komunikace – ul. Otakara
Jeremiáše“, „ZTV sv. Václav – I. etapa“ a „Povrchová oprava místní komunikace Zeyerovy v Písku“.
Na základě toho bylo dne 31. 7. 2012 pod sp. zn. S426/2012/KD zahájeno správní řízení
s žalobci c) a f), a to doručením oznámení o zahájení správního řízení ze dne 30. 7. 2012. V něm
byl předmět správního řízení vymezen jako možné porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně
hospodářské soutěže, které žalovaný specifikoval jako „jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi stranami
správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví,
a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce
v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012“. Současně se zahájením správního řízení, provedl
žalovaný místní šetření v obchodních prostorách obou účastníků řízení [žalobců c) a f)].
[6] V níže uvedené posloupnosti žalovaný postupně rozšiřoval okruh účastníků správního
řízení (doručoval soutěžním subjektům oznámení o účastenství v řízení), přičemž v obchodních
prostorách většiny z nich [vyjma žalobce d) a spol. VODOX s.r.o.] rovněž provedl místní šetření:
- dne 19. 2. 2013 u spol. K – BUILDING CB, a. s., SaM silnice a mosty a.s. a žalobce e);
- dne 20. 2. 2013 u spol. Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci;
- dne 17. 4. 2013 u žalobce a);
- dne 6. 11. 2013 u žalobce g);
- dne 27. 11. 2013 u žalobce b);
- dne 2. 12. 2013 u spol. F. Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci;
- dne 3. 12. 2013 u žalobce d);
- dne 28. 5. 2014 u spol. Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.;
- dne 17. 6. 2014 u spol. OHL ŽS, a. s.
- dne 24. 6. 2014 u spol. MANE STAVEBNÍ s. r. o. a
- dne 27. 6. 2014 u spol. VODOX s.r.o.
Všechna tato místní šetření provedl stěžovatel na základě shodného vymezení předmětu řízení
jako první dvě místní šetření u žalobců c) a f).
[7] V přípisu ze dne 9. 10. 2014 žalovaný upřesnil předmět správního řízení tak, že uvedl
konkrétní veřejné zakázky, kterých se týká možné porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně
hospodářské soutěže. Následně dne 13. 10. 2014 vydal žalovaný podle §140 odst. 3 zákona
č. 500/2004 Sb., správního řádu, usnesení o vyloučení části řízení k samostatnému
projednání. Tato část řízení byla nadále vedena pod sp. zn. S834/2014/KD a týkala se zakázek
„R4 Mirotice – Třebkov“, „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, „Písek – rekonstrukce lokality
na Bakalářích – I. etapa“ (dále jen „Bakaláře Písek“) a „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“ (dále
jen „Jeronýmova Třeboň“). Okruh účastníků tohoto vyloučeného řízení zahrnoval všechny výše
zmíněné společnosti vyjma společností Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., OHL ŽS,
a. s. a VODOX s.r.o. Předmět vyloučeného správního řízení žalovaný ještě drobně upřesnil
přípisem ze dne 8. 12. 2014 tak, že přibral žalobce a) jako účastníka řízení týkajícího se zakázky
„Revitalizace návsi Stará Pohůrka“.
[8] Písemným vyrozuměním ze dne 22. 7. 2015 žalovaný sdělil účastníkům vyloučeného
řízení své výhrady k dohodám a stanovil jim lhůtu 21 dnů od doručení sdělení výhrad
k případným návrhům na doplnění dokazování. Usnesením ze dne 15. 10. 2015 žalovaný
zastavil řízení ve vztahu ke společnosti F. Kirchhoff Silnice s. r. o. v likvidaci, z důvodu jejího
zániku. Ve vztahu ke zbývajícím jedenácti účastníkům řízení vydal žalovaný výše uvedené
rozhodnutí, přičemž sedm z nich [žalobci a) až g)] podalo proti tomuto rozhodnutí rozklad.
O rozkladu žalovaný rozhodl žalobou napadeným rozhodnutím tak, jak bylo podáno výše.
[9] Po posouzení věci krajský soud shledal žaloby důvodnými. Nejprve konstatoval,
že napadené rozhodnutí považuje za přezkoumatelné a vyhodnotil subjektivní i objektivní
prekluzivní lhůty k uložení pokut žalobcům jako zachované. Ostatní námitky žalobců shrnul
do tří základních okruhů, na něž se primárně zaměřil, a to:
i. (ne)existence důvodného podezření pro zahájení správního řízení,
ii. vymezení předmětu řízení a
iii. provedení místních šetření způsobem tzv. fishing expeditions, navíc bez předchozího
přivolení soudem a možnosti následné efektivní soudní kontroly.
ad i.)
Krajský soud konstatoval, že z anonymního oznámení postoupeného žalovanému Policií ČR
„je zřejmé, že se jednalo o tři skutečně konkrétní, existující a probíhající zadávací řízení.“ Podle soudu
ze správního spisu sice není zřejmé, že by žalovaný informace obsažené v oznámení blíže
analyzoval či ověřoval, nelze však vyloučit, že neformální interní rozbor ze strany žalovaného
proběhl a bylo tak možné zahájit správní řízení. V souhrnu se tedy „jednalo o takové poznatky, které
byly s to založit důvodné podezření z porušení zákazu stanoveného zákonem o ochraně hospodářské soutěže.“
ad ii.)
Podle názoru krajského soudu mělo vymezení předmětu řízení věcně vycházet z podezření
pojatého žalovaným na základě anonymního oznámení, které se „zcela jasně týkalo tří konkrétních
zakázek zadávaných městem Písek v roce 2012“. Ze správního spisu totiž nevyplývají žádné poznatky,
které by mohly opodstatňovat jakékoli širší zaměření správního řízení. Jakkoli je, s ohledem
na obsah anonymu, možné připustit, že nemuselo zůstat jen u uvedených tří zakázek, není možné
připustit v podstatě „bezbřehé a všeobjímající“ vymezení předmětu řízení tak, že půjde o koordinaci
účasti a nabídek „ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví“. K tvrzení žalovaného o nefunkční
soutěži soud poznamenal, že by bylo adekvátní provedení sektorového šetření, případně výkon
dozoru. Podle soudu je dále nezbytné, aby oznámení o zahájení správního řízení trestního
charakteru obsahovalo vylíčení skutku a jeho předběžnou kvalifikaci; jednání v projednávané věci
však „bylo vymezeno typově s téměř nulovou individualizací.“ Nebylo přitom možné vzít v potaz ani to,
co bylo uvedeno za slovem „zejména“, jelikož tohoto příkladného zaměření se žalovaný nedržel.
Neobstojí ani tvrzení žalovaného, že se jednalo o počáteční fázi řízení, neboť i přesto bylo
možné předmět řízení identifikovat tak, aby bylo zřejmé, jakého skutku se bude řízení týkat.
ad iii.)
Ve všech pověřeních k provedení místního šetření se jeho účel shodoval s předmětem řízení
vymezeným v oznámení o zahájení řízení a v oznámeních o účastenství v řízení. Podle krajského
soudu byl tudíž „rozsah pověření k místnímu šetření neodůvodněně široký a neodůvodněně široká byla
i samotná místní šetření provedená dne 31. 7. 2012.“ Ze správního spisu lze pak „dovodit, že tato místní
šetření nebyla zaměřena pouze na zakázky zadávané městem Písek a už vůbec ne jen na tři shora zmíněné
zakázky zadávané městem Písek v roce 2012.“ Žalovaný se měl vyvarovat tzv. lovu informací,
což neučinil. Při posouzení místních šetření vyšel krajský soud z obecného východiska, podle
něhož lze místní šetření považovat za zákonné, pokud bylo nezbytné, tj. především přiměřené
uvedenému legitimnímu cíli. Místní šetření je přiměřené, pokud vyhoví testu vhodnosti, délky
a rozsahu. Podle krajského soudu musí existovat proporcionální vztah (doslova rovnítko) mezi rozsahem
podezření, rozsahem pověření a rozsahem samotného šetření; v posuzovaném případě tomu tak nebylo.
Místní šetření provedená dne 31. 7. 2012 lze pokládat za odůvodněná a časově přiměřená, avšak
nevyhovující, pokud jde o jejich rozsah. Sám žalovaný se přitom usvědčuje ze zakázaného lovu
informací, když připouští, že v rámci šetření u žalobců c) a f) bylo zjištěno, že šetřené jednání
se nemusí týkat pouze let 2011 a 2012 a že se ho mohli účastnit i další soutěžitelé, proto byli
přibráni další účastníci a byla prováděna další šetření. Podezření z manipulace tří konkrétních
zakázek zadávaných městem Písek se pak nepotvrdilo. U dalších čtyř místních šetření
v obchodních prostorách žalobců lze pochybovat o jejich vhodnosti a vůbec není pochyb
ohledně jejich rozsahu, který se již zcela vymkl rámci danému původním podezřením.
[10] Krajský soud dospěl k závěru, že u zakázek „Bakaláře Písek“, „Jeronýmova Třeboň“
a „R4 Mirotice – Třebkov“ žalovaný správně zkoumal jednotlivé fáze předmětných správních
deliktů, a sice: fázi slaďování a fázi realizace, vč. příčinné souvislosti mezi nimi, nicméně závěr
o prokázání existence kontaktů a koordinace (slaďování) mezi žalobci, jejichž důsledkem bylo
jednání na trhu (realizace), neobstojí, „neboť je vystavěn na nezákonně získaných důkazech při jednotlivých
místních šetřeních.“ U prvních dvou uvedených zakázek nebylo možno dovodit vzájemnou
komunikaci a slaďování záměru účastníků z ničeho jiného, než z nezákonně získaných důkazů;
u třetí uvedené zakázky byly stěžejním důkazem slaďovací fáze některé části nezákonně
získaného dokumentu SW A6, ostatní důkazy se vztahovaly pouze k fázi realizace, což samo
o sobě není dostačující, neboť „vzájemné slaďování (koordinaci) mezi žalobci nelze bez dalšího (dokazování
a úvah) presumovat pouze z jejich následného jednání na trhu doloženého dalšími – již použitelnými – důkazy
v podobě zadávací dokumentace, podaných nabídek, cen a vůbec celého průběhu předmětných veřejných zakázek.“
Krajský soud tak napadené rozhodnutí zrušil pro vady řízení a věc vrátil žalovanému k dalšímu
řízení, přičemž jej zavázal svým právním názorem, podle něhož se žalovaný „dopustil závažné
procesní vady v podobě překročení rozsahu místních šetření, která tak nemohou obstát z hlediska nezbytnosti
(přiměřenosti) a je nutno je považovat za nezákonná; v důsledku toho nelze použít důkazy získané během těchto
nezákonných místních šetření a v návaznosti na to pak nelze než konstatovat, že skutkový stav, který vzal
žalovaný správní orgán za základ svého rozhodnutí, nemá oporu ve správním spise.“
II. Obsah kasační stížnosti a navazujících vyjádření
II. A. Kasační stížnost
[11] Žalovaný (dále jen „stěžovatel“ či „Úřad“) podal proti rozsudku krajského soudu kasační
stížnost z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu
správního (dále jen „s. ř. s.“). Navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a vrátil
věc krajskému soudu k dalšímu řízení.
[12] V prvním okruhu kasační argumentace se stěžovatel podrobně zabýval podstatou
bid riggingu, přičemž zejména uvedl, že ve většině případů jde o jednání přesahující izolované
útoky v rámci jednotlivých zadávacích řízení, obvykle spojené s rozdělením trhu, a to nejčastěji
ve formě rotace - tedy schématu, ve kterém každé výběrové řízení vyhraje jiný účastník dohody,
takže se pravidelně střídají. Komplexní bid riggingové jednání pak bude mít pravděpodobně podobu
pokračujícího nebo trvajícího deliktu. „Přitom obecně platí, že čím větší je počet účastníků bid riggingového
jednání, tím komplexnější takové jednání musí být, má-li být pro všechny účastníky takové zakázané dohody
profitabilní.“ Oblast stavebních zakázek je podle stěžovatele trhem, který je bid riggingem zvláště
ohrožen. Bid riggingové dohody jsou ve své komplexnosti jen velmi obtížně prokazatelné, „nalezeny
jsou mnohdy pouhé střípky informací, vztahujících se pouze k určitým obdobím a určitým zakázkám. I jednání,
které fakticky mělo velmi komplexní podobu, tak může být prokázáno pouze v části skutečného rozsahu,
což může ve svém důsledku vést k procesnímu rozdělení původně stíhaného deliktu (komplexní zakázané dohody)
na dílčí jednání, týkající se pouze některých částí skutečného časového či věcného rozsahu. To však neznamená,
že se původní podezření nenaplnilo - naopak, je zřejmé, že k deliktnímu jednání skutečně došlo, byť bylo
ve výsledku prokázáno pouze v části skutečného rozsahu.“ Při vyhodnocování podnětu týkajícího
se bid riggingového jednání je proto zásadní zvážení počtu údajných účastníků dohody, oblasti,
v níž mělo k zakázané dohodě dojít a dalších indicií týkajících se komplexní povahy či trvání
dohody.
[13] Stěžovatel dále provedl podrobnou analýzu obsahu anonymního podnětu, z něhož dle
jeho názoru vyplynulo podezření na rozsáhlé bid riggingové jednání, neboť se v něm mimo jiné
hovořilo o rozdělení zadavatelů podle regionů a o tom, že jedním z mechanismů pro donucení
ke spolupráci je vstup na území jiného dodavatele s nasazením nízkých cen. Vymezení předmětu
řízení tedy odpovídá úvodnímu podezření, které vyplynulo z analýzy podnětu. Stěžovatel nemohl
předem s jistotou vyloučit, že by systém rozdělení nedopadal i na zadavatele, kteří neměli
postavení veřejného zadavatele. Z podnětu bylo doloženo, že rozdělení trhu muselo vzniknout
nejpozději v roce 2011, případně dříve, což nebylo možné ověřit bez provedení místního šetření.
Podle podnětu byly hlavními účastníky největší společnosti, které se pohybují napříč oblastí
stavebnictví, nebylo tudíž možné zcela přesně vymezit relevantní trh. Slovo „zejména“ pak mělo
indikovat, že zakázané jednání může mít širší rozsah, avšak úvodní podezření zahrnuje jistě
minimálně vyjmenované prvky. K tomu, že tři zakázky zmíněné v podnětu dopadly jinak,
než tam bylo nastíněno, stěžovatel uvedl, že tato řízení byla teprve chystána a popisované jednání
mělo stále probíhat, podle aktuální situace či hrozby odhalení tak mohlo být jednání zúčastněných
snadno změněno. Podání nabídek nadto bezprostředně předcházelo zahájení řízení a provedení
místních šetření u žalobce c) a f), ze strany stěžovatele tak nebyl dán prostor pro další vyčkávání,
neboť tím by se zvyšovala pravděpodobnost vyzrazení chystaného místního šetření,
a tedy ztráty momentu překvapení. Nebylo tudíž na místě řízení ve vztahu k těmto třem
zakázkám zastavovat, provedení místních šetření mělo naopak vést k rozkrytí celého zakázaného
jednání. Stěžovatel nemohl legitimně předvídat, že ve výsledku neshromáždí důkazy prokazující
toto jednání.
[14] Podle názoru stěžovatele nebylo na místě využít sektorového šetření. Sektor stavebnictví
byl nadto předmětem jeho zájmu již od roku 2011, kdy „zachytil v médiích informace o tom, že ceny
zakázek zadávaných veřejnými zadavateli jsou příliš vysoké a neodpovídají cenám tržním.“ Rozhodl se proto
provést sektorové šetření, v rámci něhož bylo přípisem ze dne 13. 4. 2011osloveno Ředitelství
silnic a dálnic. „Na základě obdržených dat pak byl vypracován přehled toho, jaké společnosti se těchto
zakázek účastní, jaká sdružení vytváří, jak je tomu se subdodávkami atd., tento přehled měl sloužit jako
předběžný průzkum odvětví a podklad pro šetření podnětů, které se v období 2011 – 2012 objevovaly.“
K důkazu stěžovatel přiložil elektronickou verzi citovaného přípisu a tabulku, do níž byla
shromážděná data zaznamenána. Spis předběžného šetření nebyl se správním řízením propojen,
jelikož sektorové šetření se zaměřovalo na zakázky s vyšší hodnotou. Podnět tedy stěžovatel
obdržel v období, kdy prováděl sektorové šetření; z úřední činnosti mu tak bylo známo,
že v daném odvětví by mohla být narušena hospodářská soutěž. V rámci prověření obdrženého
podnětu byly provedeny rešerše o aktivitách žalobců c) a f) v zadávacích řízeních pouze z veřejně
dostupných zdrojů, proto je stěžovatel nezařazoval do spisu. Ke kasační stížnosti stěžovatel
přiložil dvě tabulky s přehledem zadávacích řízení, jichž se účastnili žalobci c) a f) v roce 2012.
Rovnítko mezi obsahem podezření - účelem místních šetření a jejich průběhem podle
stěžovatele existovalo. Není možné po stěžovateli požadovat, aby měl na počátku správního
řízení jasnou představu o trvání a rozsahu jednání, k tomuto upřesnění má sloužit právě
provedení šetření.
[15] Stěžovatel také namítal, že „[z]ákladním východiskem při posuzování legality procesních úkonů je to,
že je třeba je posuzovat podle právního stavu platného v době jejich provedení.“ K tomu odkázal na nález
Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. pl. ÚS 47/13, podle kterého „[t]ímto právním stavem
je třeba rozumět nejen formální novelizace provedené úpravou pozitivního práva, ale též úpravou výkladu
materiálního obsahu jednotlivých ustanovení psaného práva soudy.“ V roce 2012 stěžovatel k provedení
místního šetření nepotřeboval žádný formální dokument, měl pouze povinnost šetřenému
soutěžiteli sdělit informace o tom, jaký je právní důvod a účel šetření a poučit ho o jeho právech
a povinnostech, forma poučení přitom nebyla stanovena; to se změnilo právě koncem roku 2012.
Je také třeba mít na zřeteli odlišnosti unijní a národní procesní úpravy. Krajský soud „rozsudky
ve věcech Nexans a Deutsche Bahn používá výhradně z pohledu obecných závěrů týkajících se podmínek
neadresného lovu informací. Při srovnání skutkových okolností těchto případů a právě posuzované věci je však
jednoznačně patrné, že k podobným vykročením z rámce úvodního podezření nedochází.“ Odlišnost procesní
úpravy Komise a zákona o ochraně hospodářské soutěže potvrzuje i nejnovější judikatura
Nejvyššího správního soudu, podle níž nelze nároky na přesnost a obsah pověření k provedení
místního šetření či jeho odůvodnění automaticky přebírat z unijní judikatury (k tomu odkázal
konkrétně na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5.2017, č. j. 6 As 113/2017 – 83).
[16] Krajský soud podle stěžovatele posuzoval nároky na vymezení předmětu správního řízení
prizmatem nedůvodně úzkého výkladu úvodního podezření. Objevení další zasažené zakázky
spadající pod stejnou bid riggingovou dohodu by však bylo zjištěním dalšího dílčího útoku; až poté,
co se nepotvrdilo původní podezření ohledně spáchání pokračujícího deliktu, mohl stěžovatel
shledat, že šlo o několik samostatných skutků - právě z toho důvodu upřesnil předmět řízení.
Není také pravda, „že by takto nevznikla v dostatečné podobě překážka věci rozhodnuté – naopak, pokud
by byla bid riggingová dohoda odhalena a odstíhána jako pokračující delikt, zahrnula by nejen ta výběrová řízení,
která by Úřad explicitně postihnul v podobě jednotlivých dílčích útoků, ale i další narušená výběrová řízení, která
Úřad během správního řízení neodhalil.“ Účastníci řízení přesně věděli, z jakého jednání jsou obviněni
a měli dostatek prostoru pro konkrétní obranu, což se promítlo do rozsahu jejich obhajoby.
Krajský soud jde ve svých požadavcích nad rámec právní úpravy, jeho výklad by však neměl být
bezbřehý, neboť „to by ve svém důsledku vedlo k tomu, že Úřad nebude mít k dispozici efektivní procesní
nástroje nezbytné k tomu, aby mohl vykonávat své poslání, a institut místního šetření se stane materiálně
prázdnou deklarací.“ Co se týče požadavku na specifikaci povahy hledaných dokumentů, takto
přesnou představu stěžovatel před provedením místního šetření mít nemůže. Rozluštění krycích
taktik účastníků nemusí být snadné, nelze je předvídat a často není možné je detekovat
ani v průběhu šetření na místě. Místní šetření je nadto omezené i časově, neboť i délka je jedním
z kritérií pro vyhodnocení jeho přiměřenosti. Průběh šetření je zachycen v protokolu, šetření jsou
přítomni zástupci šetřeného podniku a nezřídka jsou přizvaní specializovaní advokáti, zjevné
excesy představující zásah do práva na soukromí jsou tak velmi snadno odhalitelné. Je vždy třeba
postupovat proporcionálně tak, aby Úřad nebyl zbaven svých klíčových vyšetřovacích
pravomocí a zároveň byl dodržen nezbytný standard ochrany práv vyšetřovaných subjektů.
Stěžovatel nadto podle svého názoru vyhověl i požadavkům vyplývajícím z unijního práva
v roce 2012.
[17] Stěžovatel taktéž upozornil na to, že je oprávněn provést místní šetření i mimo rámec
správního řízení či sektorového šetření, a to namátkovým způsobem, k jehož provedení zákon
o ochraně hospodářské soutěže výslovně nevyžaduje prvotní podezření. Dokonce se připouští,
aby již při místním šetření stěžovatel získával informace, z nichž podezření teprve vyplyne.
Důkazy získané během takto provedených namátkových kontrol jsou přitom plně využitelné
pro vedení správního řízení. Pokud tedy stěžovatel „mohl důkazy získat formou namátkové kontroly
bez nutnosti existence podezření na protizákonné jednání a jednalo by se stále o důkazy zákonné, nemohou být
za nezákonné považovány ani důkazy, které byly zajištěny na místním šetření, které proběhlo v návaznosti
na konkrétní podezření a v rámci řádně zahájeného správního řízení, což v důsledku zajišťuje účastníkům
takového řízení nesrovnatelně vyšší ochranu práv.“
II. B. Stručné shrnutí vyjádření žalobců
[18] Všichni žalobci podali ke kasační stížnosti obsáhlá vyjádření, ve kterých podpořili závěry
napadeného rozsudku a navrhli, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl. Souhlasili
se závěrem krajského soudu, že stěžovatel z anonymního podnětu nemohl získat podezření
o rozsáhlé bid riggingové dohodě, a že předmět řízení vymezil příliš široce. Ani rozsah provedených
místních šetření neodpovídal rozsahu podezření před jejich provedením. Jednalo se o zakázané
tzv. fishing expeditions, stěžovatel proto nemohl použít důkazy získané na těchto místních šetřeních.
[19] Žalobce a) vnímal kasační stížnost jako obhajobu postupu stěžovatele. Nad rámec výše
uvedeného poznamenal, že z ničeho neplyne, že by krajský soud nechápal či podceňoval principy
bid riggingu; stěžovatel se naopak usvědčuje, že se nesnažil nalézt důkazy osvědčující jeho teorie.
Zcela mimo byla dle žalobce a) úvaha o hrozbách „obsazení regionu“, když účastníci převážně
působí celorepublikově. Zdůraznil také, že při rozboru rozsahu úvodního podezření dospěl
stěžovatel k závěrům, které neplynou ze správního spisu. Na tom nemůže nic změnit ani tvrzení,
že v roce 2011 stěžovatel „zachytil v médiích“ informace o vysokých cenách veřejných zakázek
a provedl sektorové šetření. Obchodní název žalobce a) se objevil až na nezákonně získaném
dokumentu SW A6 zabaveném u žalobce e) dne 19. 2. 2013, který navíc ve vztahu k němu
netvoří nepochybný ucelený řetězec důkazů. Dále žalobce a) upozornil, že v rozsáhlém exkurzu
do vývoje komunitární judikatury stěžovatel odmítá či odlišně interpretuje vše, co nepodporuje
jeho teze, případně namítá, že judikatorní závěry byly učiněny až poté, co provedl některé
kroky. Stěžovatel podle něj připustil, že se nepodařilo prokázat jeho „původní široké
podezření“, nicméně nalezl důkazy pro tři konkrétní skutky, což je však v rozporu s jeho
tvrzením, že na tyto dílčí skutky je nutno procesně nahlížet jako na pokračování jediného
trvajícího deliktu.
[20] Podle žalobce b) zůstalo pojednání stěžovatele o podstatě bid riggingu v teoretické rovině.
Žalobce b) se v pozici obviněného ocitl až na základě důkazů nezákonně získaných v rámci lovu
informací. Ani nové podklady přiložené ke kasační stížnosti pak neobsahují žádné skutečnosti,
které by ospravedlňovaly tak široké podezření. Dodal také, že stěžovatel ve správním řízení
údajnou existenci „globální bid riggingové dohody“ nijak neakcentoval a sektorové šetření se týká
pouze žalobců c) a f). Mezi informacemi v podnětu a postiženým jednáním navíc neexistuje
věcná, časová, ani osobní souvislost. Konstrukce stěžovatele o pokračujícím deliktu je podle
žalobce b) absurdní a rozporná s dosavadní praxí soudů i stěžovatele; její aplikace by znamenala,
„že postižení soutěžitele za jeden dílčí útok pokračujícího deliktu (uzavření bid riggingové dohody) by znamenalo
překážku ne bis in idem ohledně všech případných dalších bid riggingových dohod, kterých se v rozhodném období
soutěžitel účastnil, ačkoliv by mezi těmito dohodami nemusela být naprosto žádná věcná souvislost.“ Extrémně
široké vymezení skutku se nadto rozcházelo i s tehdy existující judikaturou. Taktéž uvedl,
že kdyby byl rozhodující tehdejší stav judikatury pro posouzení legality úkonů správního orgánu,
bylo by to v rozporu se základními parametry českého právního systému; stěžovatel navíc výklad
judikatury vzniklé po zahájení řízení překrucuje. Jeho postup nemůže ospravedlnit ani odlišnost
procesní úpravy řízení před Komisí. Zahrnutí své osoby mezi účastníky údajné kartelové
dohody týkající se zakázky „R4 Mirotice – Třebkov“ označil žalobce b) za nesmyslné a ničím
nepodložené.
[21] Žalobci c) se kasační stížnost jevila jako účelová a argumenty v ní obsažené považoval
za vykonstruované ex post. Absence podkladů, které stěžovatel nyní předkládá, ve správním spise
podle něj prokazuje nesmyslnost argumentů o širokém důvodném podezření a porušení zásady
zákonnosti a procesních práv účastníků řízení. Část kasační stížnosti týkající se charakteru
bid riggingu je nadto pouze teoretická. Upozornil, že z předložených tabulek nelze dovodit jakákoli
kompenzační schémata nebo postupy a odmítl tvrzení, že se má naplnit podezření na pokračující
delikt i pokud se podaří prokázat jen jeho jednotlivé skutky. Stěžovatel navíc naznačuje,
že ať by zadávací řízení uvedená v anonymu dopadla jakkoli, bylo by to z jeho pohledu
potvrzením kartelového jednání. Neopodstatněné jsou podle žalobce c) i domněnky o vytvoření
překážky věci rozhodnuté a nemožnosti předvídat, že nebudou shromážděny důkazy prokazující
dlouhodobější jednání. Stěžovatel v obdobných případech v minulosti postupoval zcela odlišně.
Žalobce c) také připomněl, že účastníkům správního řízení bylo oznámeno, jaké jednání
je jim kladeno za vinu, teprve vyrozuměním ze dne 22. 7. 2015, kterým jim v souladu
§7 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže stěžovatel sdělil své výhrady k dohodám
a uvedl, že by bylo vhodné provést sektorové šetření. Údajná realizace sektorového šetření
je přitom irelevantní, jelikož dokumenty předkládané s kasační stížností a s tím spojená
argumentace nebyly nikdy dříve uplatněny a nejsou součástí správního spisu. Závěry
ze sektorového šetření se navíc nevztahují k trestnímu oznámení a neodůvodňují provedení
místních šetření, neboť z nich není seznatelné, co vlastně stěžovatel zjistil. Tyto soubory také
nemohly být „podkladem pro šetření podnětů, které se v období 2011 – 2012 objevovaly“, neboť dva z nich
byly vytvořeny dne 24. 7. 2012 a jeden až v roce 2013. Dále žalobce c) dodal, že n apadený
rozsudek se sice odvolává i na judikaturu vytvořenou po zahájení řízení, ta se však týká
i předchozích nezákonných postupů orgánů v oblasti hospodářské soutěže. Nepřípadné je podle
žalobce c) i tvrzení stěžovatele, že z komunitární rozhodovací praxe v dané věci nelze vycházet;
napadený rozsudek je založen i na robustní judikatuře týkající se správního procesu obecně.
Podle názoru žalobce c) napadený rozsudek nemůže nijak zasáhnout do výkonu dozorových
funkcí stěžovatele; tvrzení ohledně možnosti provádění namátkových kontrol považoval
žalobce c) za účelová.
[22] Žalobce d) vyjádřil přesvědčení, že stěžovatel si byl a je vědom svého nesprávného
postupu ve věci a nyní se jej pouze snaží zakrýt účelovými tvrzeními. Nad rámce shora
uvedeného dodal, že i kdyby bylo možno interpretovat donucovací praktiky žalobce f) jako indicii
dohody o rozdělení trhu, v žádném případě by nebylo možné dospět k závěru o existenci časově
neomezené dohody. Za nepravdivé považoval tvrzení stěžovatele, že napadený rozsudek
ohrožuje efektivitu místního šetření, poněvadž zákaz libovůle efektivitu ohrožovat nemůže.
Tvrzení stěžovatele o právu účastníků řízení nahlížet do spisu se podle žalobce d) naprosto míjí
s odůvodněním napadeného rozsudku, stejně tak jako tvrzení týkající se sektorového šetření.
Krajský soud netvrdil, že měl stěžovatel provést sektorové šetření, ale dospěl ke správnému
závěru, že pro jeho provedení chyběl legitimní důvod. Svá tvrzení o realizaci sektorového šetření
a poznatcích „z úřední činnosti“ pak stěžovatel nedoložil, z předložené „žádosti o poskytnutí informací
a podkladů“ je zjevné, že nešlo o sektorové šetření a z předložených tabulek nic nevyplývá. Pokud
jde o rešerše aktivit žalobců c) a f), stěžovatel se přiznal, že podklady, z nichž vycházel, nezařadil
do správního spisu. Rozsah toho, co může stěžovatel šetřit při „namátkové kontrole“ je podle
žalobce d) užší, než v případě místního šetření realizovaného ve správním řízení.
Stěžovatel se také dovolává rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 9. 2011,
č. j. 5 Aps 4/2011 – 326, nicméně podle žalobce d) účelově pomíjí části jeho odůvodnění, které
mu zdůrazňují povinnost šetřit základní práva soutěžitelů a respektovat princip proporcionality.
Žalobce d) dále vyjádřil přesvědčení, že ústavněprávní limity výkonu veřejné moci nenabývají
účinnosti až v návaznosti na explicitní judikaturu; nadto byly tyto limity stěžovateli podrobně
vyloženy již před realizací prvních místních šetření, a to ve výše specifikovaném rozsudku.
Žalobce d) též popřel tvrzení stěžovatele o nemožnosti aplikace požadavků kladených
na provádění místních šetření unijní judikaturou, tyto požadavky totiž pramení z právních zásad
Evropské unie, jež vychází z právních řádů členských států; odlišný rozsah procesních práv
účastníků řízení na tom nemůže nic změnit.
[23] Žalobce e) upozornil, že kasační stížnost neobsahuje údaj o doručení napadeného
rozsudku a do značné míry v ní chybí konkrétní kasační námitky; jde spíše o obhajobu postupu
stěžovatele. Žalobce e) je v ČR orientován především na trh inženýrského stavitelství, tudíž
se předmět řízení dotýká většiny nabídek, které podal; podotkl také, že takto vymezený předmět
řízení se týká i výběrových řízení, do nichž daní soutěžitelé nabídku nepodali. Stěžovatel i jeho
předseda nadto opakovaně měnili tvrzení o tom, jaké podezření měl stěžovatel na počátku řízení.
Stěžovatel také nikde neuvedl, na základě jakých skutečností dovodil, že tři zakázky zmíněné
v podnětu mají blízkou souvislost časovou a v předmětu útoku s jinými potenciálními správními
delikty, ohledně nichž „lovil informace“; stejně tak neuvedl, jak by mělo z oznámení
vyplývat podezření na vyvolání (či využití) protiprávního stavu a jeho následné udržování.
Žalobce e) připustil, že v některých případech může být obtížné při zahájení řízení specifikovat
skutek (potažmo i předmět řízení), nicméně je potřeba zkoumat, zda si stěžovatel omezenost
informací nezavinil sám tím, že před zahájením řízení neprošetřil indicie, a též trvat na tom,
že v okamžiku prvního úkonu vůči podezřelému by měl mít stěžovatel dostatek informací,
aby byl schopen vymezit vytýkaný skutek způsobem umožňujícím podezřelému obhajobu.
Na tom nemůže nic změnit ani argumentace stěžovatele, že nebyl dán prostor pro vyčkávání.
Podle žalobce e) je také nepřípustné, aby stěžovatel prokazoval zákonnost svého postupu pomocí
dokumentů, jež nejsou součástí správního spisu. Upozornil též na to, že nezákonnost jednání
se odvíjí od právní normy a soudem je pouze ex post deklarována, jednání tedy není protiprávní
až od uveřejnění soudního rozhodnutí. Ztotožnil se pak se stěžovatelovou myšlenkou, že „procesní
úkon provedený ve správním řízení by měl být (…) považován za zákonný, byl-li v době jeho provádění učiněn
v souladu s procesními předpisy platnými a účinnými v době jeho provádění.“ Současně však souhlasil
s názorem krajského soudu, že tento požadavek nebyl v nyní projednávané věci naplněn. Podle
něj argumentace krajského soudu rozhodnutími Nexans a Deutsche Bahn má za cíl zdůraznit, že lov
informací je nedovolenou praktikou. K omlouvání nezákonného vymezení předmětu řízení tím,
že by stěžovatel mohl provádět namátkové kontroly, žalobce e) uvedl, že takový přístup
„by vedl k naprosté negaci nutnosti vymezení předmětu řízení v rámci správního řízení trestního charakteru
a k popření práv účastníků“.
[24] Podle žalobce f) si stěžovatel přizpůsobuje rozhodná fakta k účelové obhajobě svého
postupu, zkresluje či obrací závěry krajského soudu a staví svou argumentaci na nových
nedůvěryhodných podkladech, které nemají oporu ve spise. Zdůraznil, že bid rigging mnohdy
probíhá v rámci jednotlivých zakázek a stěžovatel opomíjí, že stavebnictví funguje na regionálním
principu. Z nově předložených důkazů je také zřejmé, že žalobce f) je vítězem veřejných zakázek
napříč ČR, tudíž nemůže „nabourávat“ žádný region. Stěžovatel podnět neprověřil, a navíc vedl
správní řízení, přestože skutečnost neodpovídala informacím obsaženým v podnětu. Z většiny
předložených dokumentů nelze vyvodit, kdy vznikly a co bylo jejich původním obsahem; žalobce
f) přitom „předpokládá, že pokud by stěžovatel již v rámci vypořádání námitek žalobce v průběhu správního
řízení předkládanými dokumenty disponoval, do spisového materiálu by je zařadil.“ Dále žalobce
f) upozornil, že předseda stěžovatele v rozkladovém rozhodnutí odmítl, že by se jednalo
o pokračující delikt, a že stěžovatel účelově interpretuje judikaturu tak, aby hovořila v jeho
prospěch. Odmítl také tvrzení stěžovatele, že možná obrana před správními soudy může
ospravedlnit nedostatky a nezákonnost vedeného správního řízení. Stěžovatel podle názoru
žalobce f) dokonce popírá princip presumpce neviny, když v kasační stížnosti konstatuje,
že se sice nepodařilo komplexní delikt prokázat, ale „provedené důkazy jasně naznačují koordinaci
v jednotlivých dílčích zadávacích řízeních“. To, že žalobce f) vynaložil nemalé finanční prostředky
na právní zastoupení, díky čemuž se dokázal proti vykonstruovaným obviněním bránit, nemůže
jít k dobru stěžovateli. Zákonné zmocnění k provádění „namátkových kontrol“ pak nemůže samo
o sobě obstát jako důvod pro zásah stěžovatele do práv žalobců.
[25] Žalobce g) poznamenal, že kasační stížnost neobsahuje žádné odůvodnění k namítané
nepřezkoumatelnosti. K doložení důvodnosti úvodního podezření pak stěžovatel uplatňuje nové
skutečnosti a důkazy, které jsou navíc nedůvěryhodné, neboť stěžovatel setrvale odkazoval
na (ve správním spisu se nenacházející) analýzu stavebních zakázek zadaných městem Písek,
přičemž nyní dokládá rešerši o aktivitách žalobců c) a f) v zadávacích řízeních v celé republice
v roce 2012. Z údajně provedeného sektorového šetření však podle žalobce g) stejně nelze dospět
k závěru, že v daném odvětví by mohla být narušena hospodářská soutěž. Žalobce g) také setrval
na svém názoru, že anonymní podnět nesplňuje nezbytnou míru věrohodnosti a určitosti.
Stěžovatel předmětné správní řízení využil jako východisko pro zjištění veškerých případných
protisoutěžních jednání v zadávacích řízeních v oblasti stavebnictví. Podle názoru žalobce
g) by také bylo v podstatě možné konstatovat, že stěžovatel s ním již nikdy v budoucnu nebude
moci zahájit správní řízení týkající se možného porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně
hospodářské soutěže ve výběrových řízeních ve stavebnictví, a to pro překážku litispendence
danou tímto řízením. Taktéž upozornil, že u něj byly zajištěny dokumenty týkající se veřejných
zakázek do té doby v řízení nezmíněných. Realizované místní šetření navíc označil jako
nepřiměřený zásah do své domovní svobody nesplňující podmínky proporcionality a nezbytnosti;
nedostatek soudního příkazu k prohlídce a neurčitě vymezený předmět šetření podle jeho názoru
nelze napravit soudním přezkumem provedeným ex post. Závěr stěžovatele, že se žalobce
g) dopustil vytýkaných správních deliktů je přitom primárně založen na důkazech zajištěných
při těchto místních šetřeních. Nesouhlasil ani s názorem stěžovatele, že účastníci jsou povinni
spolupracovat v rozsahu uvedeném v předmětu šetření, aniž by byli oprávněni zkoumat
správnost jeho vymezení.
[26] Žalobce e) své vyjádření doplnil dvěma dalšími přípisy, v nichž zejména opětovně
poukázal na to, že stěžovatel a jeho předseda neustále mění svá tvrzení ohledně podezření
v době zahájení řízení, o čemž svědčí i vyjádření předsedy stěžovatele obsažená
v druhostupňovém rozhodnutí v související věci (v nevyloučené části správního řízení vedeného
pod sp. zn. S426/2012/KD). Žalobci a), c) a f) se s obsahem vyjádření žalobce e) ztotožnili.
Žalobce c) nad rámec skutečností uvedených v doplnění vyjádření žalobce e) upozornil
na skutečnost, že od počátku správního řízení ve správním spise nelze nalézt jedinou procesní
stopu toho, že by stěžovatel jednání žalobců vnímal, natož šetřil, jako trvající či pokračující delikt.
Podle žalobce a) pak nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že stěžovatel uplatnil totožnou
argumentaci ve stejném časovém období i v souvisejícím soudním řízení vedeném u krajského
soudu pod sp. zn. 62 Af 92/2016, což nasvědčuje tomu, že po seznámení se s napadeným
rozsudkem krajského soudu účelově vypracoval novou obrannou strategii.
[27] Své vyjádření doplnil také žalobce d), který nad rámec výše uvedeného upozornil
na skutečnost, že závěry krajského soudu uvedené v napadeném rozsudku potvrzuje
i aktuální soudní praxe, přičemž odkázal na rozsudek Tribunálu EU ze dne 20. 6. 2018 vydaný
ve věci T-328/16, České dráhy, a.s. v. Evropská komise.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[28] Nejvyšší správní soud nejdříve hodnotil formální náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že byla podána včas (§106 odst. 2 s. ř. s.), osobou oprávněnou
(§102 věta první s. ř. s.), stěžovatel je řádně zastoupen (§105 odst. 2 s. ř. s.) a kasační stížnost
není jako celek nepřípustná (§102 věta druhá a §104 s. ř. s. a contrario; uvedené nicméně
neplatí pro všechny kasační námitky – viz odůvodnění níže).
[29] Napadený rozsudek Nejvyšší správní soud přezkoumal v rozsahu podané kasační
stížnosti (§109 odst. 3 věta před středníkem s. ř. s.) a z důvodů v ní uvedených
(§109 odst. 4 věta před středníkem s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání
za podmínek vyplývajících z §109 odst. 2 věty první s. ř. s.
[30] Na tomto místě je třeba připomenout, že jádro soudního přezkumu rozhodnutí správních
orgánů se soustředí v řízení před krajským soudem. S tím souvisí i poměrně striktní pravidla
o koncentraci řízení a možnosti vymezení žalobních bodů (tzn. též vymezení rámce soudního
přezkumu) pouze ve lhůtě pro podání žaloby (viz §71 odst. 2 s. ř. s.). V řízení před krajským
soudem může být také prováděno dokazování (viz §52 s. ř. s., resp. §77 s. ř. s.). Řízení o kasační
stížnosti jakožto mimořádném opravném prostředku proti pravomocnému rozhodnutí krajského
soudu je naproti tomu řízením, v jehož průběhu je Nejvyšším správním soudem přezkoumávána
správnost posouzení věci a postupu krajského soudu. Jelikož rámec soudního přezkumu
byl předurčen již v řízení o žalobě, není v řízení o kasační stížnosti přípustné uplatňovat nové
důvody či skutečnosti nastalé až po vydání napadeného rozhodnutí (viz §104 odst. 4 s. ř. s.
a §109 odst. 5 s. ř. s.). To je též jedním z důvodů, proč zdejší soud zpravidla
neprovádí dokazování a rozhoduje bez jednání, pouze na základě obsahu příslušných spisů
(viz §109 odst. 2 s. ř. s.).
[31] S ohledem na shora uvedené je nutno předeslat, že část kasačních námitek stěžovatele
představuje tzv. skutková a právní nova ve smyslu §104 odst. 4 s. ř. s. a §109 odst. 5 s. ř. s.,
tedy kategorii námitek a tvrzení, které nejsou v řízení o kasační stížnosti přípustné.
[32] Kasační stížnost není důvodná.
III. A. Nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku
[33] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného
rozsudku [§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.], neboť se jedná o vadu svojí povahou tak závažnou,
že se jí musí zabývat z úřední povinnosti i bez návrhu stěžovatele (§109 odst. 3 věta před
středníkem s. ř. s.). Teprve dospěje-li k závěru, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné, může
se zabývat dalšími stížnostními námitkami (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 8. 3. 2005, č. j. 3 As 6/2004 - 105, publ. pod č. 617/2005 Sb. NSS).
[34] Stěžovatel nikterak nezdůvodnil, v čem nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku
spatřuje. Podle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. spočívá nepřezkoumatelnost v nesrozumitelnosti
nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, popřípadě v jiné vadě řízení před soudem, mohla-li mít
taková vada za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. V souladu s konstantní judikaturou
Nejvyššího správního soudu (viz např. rozsudky ze dne 18. 10. 2005, č. j. 1 Afs 135/2004 - 73,
publ. pod č. 787/2006 Sb. NSS, či ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 - 44,
publ. pod č. 689/2005 Sb. NSS), lze za nesrozumitelná obecně považovat rozhodnutí, jejichž
výrok je vnitřně rozporný nebo nevhodně formulovaný takovým způsobem, že rozhodnutí
ve svém důsledku nikoho nezavazuje, dále rozhodnutí, u nichž nelze rozlišit výrok
od odůvodnění, či rozhodnutí, z nichž není patrné, kdo je jeho adresátem apod. Nedostatkem
důvodů pak nelze rozumět dílčí nedostatky odůvodnění rozhodnutí, ale pouze nedostatek
důvodů skutkových (typicky pokud soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení
nezjišťované, zjištěné v rozporu se zákonem anebo pokud není zřejmé, zda vůbec v řízení nějaké
důkazy byly provedeny). Rozsah povinnosti dostatečného odůvodnění se pak může měnit „podle
povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek
nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument
účastníka.“ (viz rozsudek zdejšího soudu ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9 Afs 70/2008 - 130).
Soud, který se s argumentací vypořádává, ji nemůže pouze odmítnout pro nesprávnost, ale musí
uvést, v čem konkrétně její nesprávnost spočívá.
[35] Po přezkoumání napadeného rozsudku dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že není
zatížen vadou nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost ani pro nedostatek důvodů. Neshledal
ani jinou vadu řízení před soudem, která by mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci
samé. Z výroku napadeného rozsudku je jednoznačně zřejmé, že jím bylo zrušeno napadené
rozhodnutí stěžovatele. Krajský soud se náležitě zabýval všemi stěžejními žalobními body a jeho
odůvodnění je jasné, srozumitelné a v odpovídající míře podrobné. Z odůvodnění rozsudku
je též bez potíží seznatelné, jaké úvahy vedly soud k závěru o nezákonnosti rozhodnutí
stěžovatele. Úvahy krajského soudu jsou také dostatečně podloženy odpovídajícími zákonnými
ustanoveními a národní i evropskou judikaturou. O přezkoumatelnosti napadeného rozsudku
nadto svědčí i skutečnost, že stěžovatel v kasační stížnosti se závěry krajského soudu věcně
polemizuje, což by při nesrozumitelnosti rozsudku či absenci jeho odůvodnění nebylo z povahy
věci ani možné (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 4. 2017,
č. j. 3 As 95/2016 – 64).
III. B. Obecná východiska posouzení věci
[36] Cílem činnosti Úřadu je podpora hospodářské soutěže a její ochrana proti nedovolenému
omezování. K naplnění tohoto cíle zákon o ochraně hospodářské soutěže stěžovateli svěřuje
široké pravomoci, které může využívat v rámci obecnějších šetření soutěžních podmínek
a dodržování soutěžních předpisů, i v rámci správních řízení vedených ve věcech konkrétních
protisoutěžních deliktů. V souladu s §20 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže
je stěžovatel oprávněn vykonávat „dozor nad tím, zda a jakým způsobem soutěžitelé plní povinnosti
vyplývající pro ně z tohoto zákona nebo z rozhodnutí Úřadu vydaných na základě tohoto zákona“. Provádí
tedy nejen všeobecný dozor nad dodržováním pravidel hospodářské soutěže, ale i následnou
kontrolu, jak soutěžitelé plní jím vydaná rozhodnutí. Dále zákon stěžovateli umožňuje vykonávat
i tzv. sektorová šetření, tedy průběžná šetření soutěžních podmínek v případech, kdy situace
na jednotlivých trzích naznačuje, že hospodářská soutěž je narušena. Stěžovatel pak může
navrhnout opatření ke zlepšení, zejména vydávat zprávy, jejichž obsahem jsou doporučení
ke zlepšení soutěžních podmínek (§20 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže).
[37] Postup stěžovatele v rámci tzv. předběžného šetření a sektorového šetření upravuje
§20 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže tak, že Úřad postupuje přiměřeně podle
§21e, 21f a 21g téhož zákona. I mimo zahájené správní řízení tedy stěžovateli náleží relativně
rozsáhlé vyšetřovací pravomoci, které mu umožňují provádění efektivního dozoru. Konkrétně
může od soutěžitelů požadovat patřičné informace a podklady (§21e) a provádět šetření na místě
v obchodních i jiných prostorách soutěžitelů (§21f a §21g). Uvedená oprávnění je však nutno
aplikovat přiměřeně s ohledem na to, že šetření soutěžitelé nejsou účastníky řízení a nedisponují
tak příslušnými procesními právy.
[38] Pro uvedenou dozorovou činnost (předběžná a sektorová šetření) je typické
a z její povahy zjevné, že Úřad před jejím prováděním nemusí disponovat žádným konkrétnějším
podezřením na možné protiprávní jednání určitých soutěžitelů. To však neznamená, že by postup
Úřadu v těchto případech mohl zcela záviset na jeho libovůli, jak upozornil Nejvyšší správní soud
v rozsudku ze dne 22. 9. 2011, č. j. 5 Aps 4/2011 – 326, publ. pod č. 2458/2012 Sb. NSS
(věc Telefónica), kde konstatoval, že je nezbytné, aby i v rámci předběžného šetření byla
respektována zásada proporcionality, tedy aby byl sledován právem aprobovaný legitimní cíl a aby
bylo šetření pro dosažení tohoto cíle nezbytné a tomuto cíli přiměřené. Zákonem předvídaný
legitimní účel daného institutu přitom spočívá v kontrole dodržování vnitrostátního a unijního
soutěžního práva konkrétním soutěžitelem či soutěžiteli, a v případě zjištění skutečností,
jež by mohly nasvědčovat protiprávnímu omezování hospodářské soutěže, ve shromáždění
prvotních podkladů pro to, aby se mohl stěžovatel rozhodnout, zda zahájí správní řízení
o příslušném soutěžním deliktu či deliktech, nebo nikoliv. Účelem předběžného šetření
je zároveň i ochrana soutěžitelů před tím, aby proti nim nebyla zcela zbytečně zahajována řízení
o porušení soutěžního práva, která by byla založena na zjevně nepodložených či nepravdivých
informacích. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku také zdůraznil, že „předběžné šetření však
rozhodně není určeno k tomu, aby v něm byly shromaždovány veškeré podklady již pro konečné rozhodnutí
ve správním řízení a tedy odstraňovány jakékoliv pochybnosti o tom, zda byl spáchán soutěžní delikt. Předběžné
šetření tedy rozhodně nemá a nemůže nahrazovat samotné správní řízení a nemělo by se v něm (nejde-li o skutkově
triviální věc) nacházet těžiště dokazování či shromažďování dalších podkladů pro konečné rozhodnutí o vině
a sankci za správní delikt. Podmínkou pro zahájení správního řízení o takovém deliktu rozhodně není jistota
správního orgánu o tom, že byl tento delikt spáchán, ale pouze důvodné podezření. Předběžné šetření, v němž, jak
již bylo řečeno, soutěžitel nemůže vykonávat práva účastníka řízení, tedy nesmí suplovat funkci správního řízení
a činit z něho pouze formální procesní stádium, kde už je o tom, zda a kým byl delikt spáchán, vlastně předem
rozhodnuto. Takový postup by byl popřením základního práva soutěžitele na spravedlivý proces.“ Uvedené
závěry lze podle názoru Nejvyššího správního soudu přiměřeně vztáhnout i na provádění
sektorových šetření.
[39] Vyjdou-li při uvedené dozorové činnosti najevo skutečnosti zakládající důvodné
podezření, že se konkrétní soutěžitel(é) dopustil(i) protisoutěžního deliktu, může Úřad zahájit
správní řízení ve věci možného porušení soutěžních předpisů (§20 odst. 3 ve spojení
s §21 zákona o ochraně hospodářské soutěže). Správní řízení Úřad zahajuje vždy ex offo
[vyjma řízení o povolení spojení a o povolení výjimky ze zákazu uskutečňování spojení
(viz §21 odst. 1 téhož zákona)]. Kromě poznatků získaných při vlastní činnosti, může Úřad
pojmout podezření na porušení soutěžních pravidel i z podnětu získaného od soutěžitele
či jiného subjektu.
[40] Před zahájením správního řízení tedy musí mít Úřad k dispozici relativně
konkrétní podezření na spáchání protisoutěžního deliktu, aby mohl dostatečně vymezit
předmět řízení. Zde je nutno respektovat obecnou úpravu správního řízení obsaženou
v §46 odst. 1 správního řádu, podle které musí oznámení o zahájení správního řízení „obsahovat
označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis oprávněné úřední
osoby“. Nejvyšší správní soud přitom opakovaně zdůraznil, že „vymezení skutku, pro který je řízení
zahájeno, musí mít určitý stupeň konkretizace, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé,
co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno“ (viz např. rozsudek ze dne 20. 11. 2003,
č. j. 5 A 73/2002 - 34, publ. pod č. 296/2004 Sb. NSS). Přímo ve vztahu k vymezení předmětu
řízení vedeného ve věci možného porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže
(zakázané dohody) pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že „na samém počátku řízení není možné
jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před
samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů. Nicméně předmět jakéhokoliv
zahajovaného řízení (a pro oznámení o zahájení správně-trestního řízení to platí zvláště) musí být identifikován
dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno
jeho právo účinně se v daném řízení hájit“ (viz rozsudek ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009 - 541,
publ. pod č. 2119/2010 Sb. NSS). Skutek, pro který je zahajováno správní řízení, tedy musí
být dostatečně konkretizován tak, aby nebyl zaměnitelný s jiným protiprávním jednáním
(což má význam z hlediska dodržení zásady ne bis in idem, překážky litispendence a překážky
res iudicata), a to proto, aby si byl obviněný soutěžitel vědom, jaké jednání je mu kladeno
za vinu, a tím bylo respektováno jeho právo na obhajobu, které je součástí širšího práva
na spravedlivý proces.
[41] Pokud stěžovatel v rámci správního řízení přistoupí k provedení šetření na místě, které
je zpravidla nejúčinnějším nástrojem k získání stěžejních důkazů k prokázání protisoutěžního
deliktu, musí vyšetřovanému soutěžiteli sdělit také účel tohoto šetření, jenž bude zpravidla
shodný s vymezením předmětu správního řízení, resp. může být i úžeji zaměřený. Požadavek
na sdělení právního důvodu a účelu šetření před jeho zahájením je podstatný pro stanovení
hranic, v jejichž rámci má stěžovatel oprávnění zajišťovat dohled nad plněním soutěžních
pravidel, aby toto oprávnění nesklouzlo k náhodnému vyhledávání informací nesouvisejících
s původním podezřením Úřadu na určitý protisoutěžní delikt (tj. k neoprávněnému lovu
informací).
[42] Šetření na místě v obchodních prostorách soutěžitelů upravuje §21f zákona o ochraně
hospodářské soutěže, který ve znění účinném do 31. 11. 2012, tj. v době zahájení posuzovaného
správního řízení, v odst. 1 uvádí: „Soutěžitelé jsou povinni podrobit se šetření Úřadu na pozemcích a ve všech
objektech, místnostech a dopravních prostředcích, které užívají při své činnosti v hospodářské soutěži
(dále jen obchodní prostory).“ Odst. 5 tohoto ustanovení pak stanoví, že „[p]řed zahájením šetření
sdělí Úřad soutěžiteli, v jehož obchodních prostorách má šetření na místě proběhnout, právní důvod a účel
šetření a poučí ho o jeho právech a povinnostech podle tohoto zákona, včetně možnosti uložení pokuty.“
[43] Lze tedy dát za pravdu stěžovateli, že v době zahájení posuzovaného správního řízení
(dne 31. 7. 2012) nebyl Úřad ze zákona povinen provádět šetření na místě na základě písemného
pověření vystaveného jeho předsedou či jinou osobou k tomu oprávněnou podle vnitřních
předpisů Úřadu. Povinnost písemného pověření byla stanovena až v §21f odst. 5 tohoto zákona,
účinném ode dne 1. 12. 2012. Nejvyšší správní soud je však toho názoru, že pro posouzení věci
je podstatné, že i podle právní úpravy účinné do 30. 11. 2012 byl Úřad povinen sdělit soutěžiteli
před zahájením šetření na místě právní důvod a účel šetření, tudíž i tehdy musel být soutěžitel
v době provádění šetření v jeho obchodních prostorách obeznámen s tím, jaký má být rozsah
místního šetření, resp. z jakého jednání je podezřelý. Úřad navíc i před předmětnou novelizací
zjevně prováděl místní šetření na základě písemného pověření jeho předsedy, které odpovídalo
požadavkům stanoveným v §21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže účinném
po novele, o čemž svědčí i jeho postup v nyní posuzovaném případě.
[44] I v době, kdy zákon výslovně nevyžadoval formální dokument spočívající v pověření
k provedení místního šetření, pak bylo nepochybně nezbytné, aby Úřad soutěžiteli podezřelému
ze spáchání deliktu podle zákona o ochraně hospodářské soutěže v rámci oznámení o zahájení
správního řízení (které musí předcházet provedení místního šetření) sdělil předmět správního
řízení. Ten se pak zpravidla odráží v účelu místního šetření, jenž musel být i podle tehdy platné
právní úpravy soutěžiteli před zahájením šetření v jeho obchodních prostorách sdělen. Krajský
soud však dospěl k závěru, že stěžovatel v nyní souzené věci vymezil předmět řízení příliš obecně,
čemuž následně odpovídal také široce vymezený účel místního šetření. Z ničeho přitom nelze
dovodit (a stěžovatel to ani netvrdí), že by Úřad podrobněji sdělil soutěžitelům účel místního
šetření například ústně. Stěžovatelova poznámka o tom, že v době zahájení posuzovaného
správního řízení nemusel disponovat písemným pověřením k provedení místního šetření, tak není
pro posouzení věci významná.
[45] Pro posouzení věci je nutno vycházet i z rozsudku ESLP ze dne 2. 10. 2014 ve věci
stížnosti č. 97/11, Delta Pekárny a. s. proti ČR, který přinesl zásadní závěry týkající se oprávněnosti
šetření na místě prováděných dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, byť tento rozsudek
v době provádění posuzovaných místních šetření nemohl být Úřadu znám. Pozdější judikaturu
vztahující se k tehdy platné právní úpravě je však nutno aplikovat i zpětně, a to zejména, pokud
zajišťuje účastníkům vyšší standard ochrany práv. Ústavní soud i Nejvyšší správní soud
opakovaně vyslovily, že nová judikatura se užije i v řízeních, která mají základ v minulosti,
ale nebyla pravomocně skončena či o jejich předmětu stále probíhá soudní řízení. Výjimečně
by bylo namístě novou judikaturu neužít, pokud by její aplikace měla poškodit adresáta,
který jednal dle dosavadní soudní praxe (tzv. zakázaná retrospektivita judikatury). Tohoto
korektivu v podobě zásady důvěry v právo, se však nemůže dovolávat stát, neboť právě
on prostřednictvím svých orgánů právo tvoří, vykládá a provádí, a není tedy adresátem, který
by na jeho podobu neměl vliv (srov. rozsudek zdejšího soudu ze dne 2. 3. 2017,
č. j. 10 Afs 244/2016 - 29, či nálezy Ústavního soudu ze dne 12. 12. 2013,
sp. zn. III. ÚS 3221/11, a ze dne 13. 11. 2007, sp. zn. IV. ÚS 301/05). Nelze proto přisvědčit
námitce stěžovatele, že při posuzování jeho procesních úkonů není možné vycházet z pozdější
judikatury.
[46] Z rozsudku ESLP ve věci Delta pekárny a následné judikatury vnitrostátních soudů
přitom plyne, že při přezkumu místních šetření musí být posouzena jejich zákonnost,
legitimní cíl a nezbytnost, tj. především přiměřenost legitimnímu cíli s tím, a že za přiměřené
je třeba považovat takové místní šetření, které vyhoví testu vhodnosti, délky a rozsahu. V rámci
testu vhodnosti krajský soud v dané věci posuzoval, zda měl stěžovatel před zahájením
místního šetření k dispozici konkrétní skutková zjištění, která provedení šetření na místě
odůvodňovala.
[47] Nejvyšší správní soud souhlasí s rozhodovací praxí krajského soudu, který konstantně
judikuje, že musí existovat proporcionální vztah mezi rozsahem podezření, jež se musí
v rozumně konkrétní míře promítnout do vymezení předmětu správního řízení, rozsahem
pověření k šetření (resp. sdělení účelu místního šetření před jeho provedením) a rozsahem
samotného šetření (viz např. rozsudek ze dne 29. 5. 2017, č. j. 62 Af 92/2016 - 398, či rozsudky
ze dne 31. 3. 2017, č. j. 29 A 165/2016 – 150, a ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016 - 212,
uvedená praxe byla potvrzena i rozsudky NSS ze dne 24. 5. 2017, č. j. 6 As 113/2017 - 83,
publ. pod č. 3586/2017 Sb. NSS, ve věci ČD Cargo a ze dne 29. 3. 2018, č. j. 5 As 119/2017 – 60,
ve věci SUEZ využití zdrojů). Úřad je tak při místním šetřením oprávněn zajistit pouze
ty dokumenty, které souvisí s jeho původním podezřením odůvodněným jeho předchozími
zjištěními. Musí se vyvarovat toho, aby jeho šetření bylo tzv. rybářskou výpravou, jež představuje
nezákonné jednání spočívající v cíleném vyhledávání dokumentů nesouvisejících s předmětem
a účelem šetření, nebo v neodůvodněně širokém vymezení předmětu řízení/šetření.
[48] Za přiměřeně použitelnou lze při posuzování oprávněnosti rozsahu místních šetření
považovat i judikaturu unijních soudů vztahující se k postupu Komise při provádění kontrol
dle nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže
stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále jen „nařízení č. 1/2003“). Stěžovatel upozornil
na odlišnost procesní úpravy v tomto nařízení a v zákoně o ochraně hospodářské soutěže.
Kasační soud si je této odlišnosti vědom [hlavní odlišností je, že Komise nařizuje kontrolu
rozhodnutím podle čl. 20 odst. 4 nařízení č. 1/2003, jehož legalitu může následně přezkoumat
Tribunál, zatímco Úřad provádí šetření na místě pouze na základě písemného pověření
vystaveného jeho předsedou, resp. za účinnosti zákona o ochraně hospodářské soutěže
do 30. 11. 2012 bylo nutno toliko sdělení právního důvodu a účelu šetření na místě; české soudy
pak přezkoumávají místní šetření en bloc, buď v rámci žaloby podle §65 s. ř. s. proti konečnému
rozhodnutí Úřadu ve věci samé, nebo od účinnosti novely zákona o ochraně hospodářské
soutěže dne 19. 10. 2016 na základě zásahové žaloby], nicméně i tak již ve své judikatuře
opakovaně považoval závěry unijních soudů za relevantní a přiměřeně aplikovatelné.
[49] V rozsudcích ve věcech ČD Cargo a SUEZ využití zdrojů, týkajících se nezákonného zásahu
spočívajícího v provedení šetření na místě Úřadem, zdejší soud zdůraznil, že vymezení předmětu
a účelu místního šetření v pověření musí zejména vymezit rozsah povinností spolupráce
účastníka řízení s Úřadem a zaručit mu právo na obhajobu (k tomu odkázal na rozsudek
SDEU ze dne 17. 10. 1989 ve spojených věcech 97/87 a 99/87 Dow Chemical Ibérica SA a další
proti Komisi Evropských společenství, bod 26). Unijní judikatura požaduje, aby rozhodnutí podle
čl. 20 nařízení č. 1/2003, jímž Komise nařizuje kontrolu obdobnou místnímu šetření podle
§21f zákona o ochraně hospodářské soutěže, vymezovalo „předpoklady a domněnky, které chce
Komise ověřit“ (rozsudek Tribunálu ze dne 6. 9. 2013 ve spojených věcech T-289/11, T-290/11
a T-521/11 Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, bod 75). Komise musí popsat „charakteristické rysy
předpokládaného protiprávního jednání tak, že uvede domnělý relevantní trh a povahu předpokládaných omezení
hospodářské soutěže, jakož i odvětví, kterých se týká údajné protiprávní jednání, které je vyšetřováno, vysvětlí
způsob, jak se podnik údajně účastnil protiprávního jednání, a uvede předmět vyšetřování a skutečnosti, které mají
být ověřeny“ (tamtéž, bod 77), dále je povinna v rozhodnutí podrobně uvést, že má „k dispozici
poznatky a závažné indicie hmotného charakteru, na jejichž základě má podezření, že se podnik,
na který se vztahuje kontrola, dopustil protiprávního jednání“ (tamtéž, bod 172). Na druhou stranu,
„Komise nemá povinnost sdělovat adresátovi takového rozhodnutí všechny informace, které má k dispozici
o domnělých protiprávních jednáních, ani přesně vymezit relevantní trh, ani provést přesnou právní kvalifikaci
těchto protiprávních jednání, ani uvést dobu, během níž k těmto protiprávním jednáním docházelo“ (rozsudek
Soudu prvního stupně ze dne 8. 3. 2007 ve věci T-339/04 France Télécom SA proti Komisi Evropských
společenství, bod 58). Odůvodnění pověření přitom ohraničuje pravomoci svěřené pracovníkům
Komise, a proto mohou pořizovat pouze kopie dokumentů, které se týkají předmětu šetření
(rozsudek SDEU ze dne 18. 6. 2015 ve věci C-583/13 P Deutsche Bahn AG a další proti Komisi,
bod 60).
[50] Uvedená judikatura tedy specifikuje, jak má soutěžní orgán vymezit předmět a účel
místního šetření tak, aby bylo možno toto šetření považovat za oprávněné a aby bylo chráněno
právo vyšetřovaných soutěžitelů na účinnou obhajobu. Tato obecná východiska jsou bezpochyby
uplatnitelná i na tuzemskou procesní úpravu, jejíž základní cíl - tj. přiměřenost prováděných
místních šetření a respektování práva účastníka řízení na obhajobu a na ochranu soukromí, jsou
totožná jako v evropském kontextu. Mírnější požadavky na vymezení předmětu a účelu místních
šetření v českém prostředí nelze vyvodit ani z toho, že podle zákona o ochraně hospodářské
soutěže se šetření soutěžitelé stávají již před provedením místního šetření účastníky řízení
(na rozdíl od řízení podle nařízení č. 1/2003, podle kterého získávají soutěžitelé status účastníka
řízení až po sdělení výhrad). Pokud jim totiž z předmětu správního řízení, respektive z vymezení
předmětu a účelu místního šetření, nebude zřejmé, z jakého jednání jsou podezřelí, nebudou moci
svá práva účastníků řízení plně využít.
[51] Stěžovatel též poznamenal, že národní i evropská judikatura k nárokům na provádění
místních šetření se vyvíjí a liší. To ovšem podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu nemůže
znamenat, že by se při hodnocení místních šetření provedených v letech 2012 - 2014 nemělo
přihlížet i k pozdější judikatuře, která se vztahuje k tehdy platné právní úpravě, resp. je na tuto
právní úpravu aplikovatelná (jak již kasační soud zdůraznil výše). Nejvyšší správní soud tedy
při posouzení věci vyšel ze stejných východisek a judikaturních závěrů jako krajský soud.
[52] Nejvyšší správní soud vzal také v úvahu, že výkon vyšetřovacích pravomocí Úřadu
(v tomto případě provádění šetření na místě v rámci správního řízení) je nevyhnutelně spojen
s konfliktem proti sobě stojících zájmů, a to na jednu stranu veřejného zájmu na ochraně funkční
hospodářské soutěže a spravedlivého tržního prostředí, a na druhou stranu práva vyšetřovaných
soutěžitelů, typicky práva na obhajobu a na ochranu soukromí. Je nepochybné, že naplňování
veřejného zájmu na odhalování protisoutěžních deliktů je do určité míry znesnadněno procesními
standardy, které na řízení u Úřadu a provádění místních šetření klade zákon a soudní judikatura.
Soud si je zároveň vědom složité pozice stěžovatele při rozkrývání protisoutěžního jednání
a získávání relevantních důkazů k jeho prokázání. Přesto však považuje ve shodě s krajským
soudem za nezbytné, aby procesní postup Úřadu a jeho relativně široká procesní oprávnění
představující zejména možnost provedení neohlášených místních šetření respektovala základní
výše uvedené požadavky, a to zejména požadavek na dostatečnou konkretizaci podezření, které
Úřad k provedení místního šetření vede.
III. C. Posouzení rozsahu podezření Úřadu předcházejícího provedení místních šetření
[53] Úřad zahájil správní řízení o možném porušení §3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské
soutěže na základě anonymního nedatovaného podnětu, který mu předala Policie ČR. Mezi
účastníky řízení je sporná otázka, jaký rozsah podezření na protisoutěžní delikt mohl Úřad
z tohoto podnětu získat. Stěžovatel se domnívá, že krajský soud informace obsažené v podnětu
nesprávně vyhodnotil, pokud z nich dovodil podezření pouze na 3 individuální skutky týkající
se tří konkrétních veřejných zakázek. Žalobci pak shodně s krajským soudem tvrdí,
že stěžovatel tyto informace interpretuje příliš široce. Sporné tak je, zda posuzovaná místní
šetření prošla výše zmiňovaným testem vhodnosti, tedy jestli měl stěžovatel před jejich
provedením dostatečné indicie nasvědčující spáchání protisoutěžního deliktu specifikovaného
v předmětu/účelu šetření.
[54] Nejvyšší správní soud do určité míry přisvědčuje stěžovateli, že při stanovení předmětu
správního řízení a formulaci pověření k provedení místního šetření je namístě vzít v úvahu
specifika deliktu, na jehož spáchání má správní orgán podezření, a charakteristiku subjektů, které
se měly údajného protiprávního jednání dopustit. Stěžovatel v kasační stížnosti obsáhle objasňuje
specifika bid riggingových dohod, jimiž odůvodňuje široké vymezení předmětu řízení a účelu
místního šetření; těchto specifik i složité pozice Úřadu při odhalování uvedeného typu dohod
si je zdejší soud vědom. Při vymezování předmětu řízení a účelu místního šetření je nepochybně
nutno vzít v úvahu, že jde o jednání, v němž je obvykle implicitně obsažena rozšířená spolupráce
mezi uchazeči o veřejné zakázky, kteří se před podáním nabídek vůči zadavateli dohodnou,
že si nebudou konkurovat a podávat skutečně „nejvýhodnější“ nabídky. Jedná se tak typicky o delikt
trvající či pokračující, týkající se velkého množství veřejných zakázek v určitém odvětví. Tato
spolupráce má zaručit dostatek prospěchu pro všechny zúčastněné podniky, a zahrnuje
tak i systém odškodnění pro uchazeče, kteří na základě domluvy určitou zakázku nezískají,
a případná donucovací opatření pro uchazeče, kteří se odmítají nastavenému schématu
spolupráce podrobit. Je tedy pochopitelné, že Úřad zpravidla bude mít před zahájením řízení
k dispozici toliko kusé informace týkající se možné manipulace v určitých zakázkách,
a bude mít povědomí pouze o některých projevech domnělé širší dohody.
[55] Na druhou stranu však ne každá manipulace v jedné či několika veřejných zakázkách musí
znamenat existenci rozsáhlé bid riggingové dohody. Pro zahájení řízení o takovém deliktu Úřad
musí mít dostatečné indicie o tom, že takový systém spolupráce mezi soutěžiteli v určitém
měřítku skutečně existuje. Ze specifik bid riggingu tedy nelze automaticky dovozovat větší „volnost“
Úřadu při prokazování tohoto jednání. Úřad ostatně běžně postihuje jako protisoutěžní dohodu
manipulaci týkající se jedné nebo několika málo veřejných zakázek, aniž by odkryl širší schéma
spolupráce, které je podle jeho tvrzení z povahy takového jednání zřejmé. I v nyní posuzované
věci Úřad nakonec uložil pokuty za samostatné delikty týkající se různých veřejných zakázek,
aniž by odhalil širší spolupráci mezi sankcionovanými soutěžiteli. Argumentace stěžovatele
charakterem bid riggingu proto vyznívá do určité míry účelově, neboť sice směřuje k tomu,
že za delikt lze považovat pouze dohodu v celé její šíři, avšak sám Úřad takto v posuzované
věci nepostupoval.
[56] Pokud má tedy stěžovatel podezření na dohodu týkající se jedné či několika málo zakázek,
nemůže z toho bez dalšího vyvodit, že se musí jednat o rozsáhlejší bid rigging, časově, věcně
i místně výrazně přesahující toto prvotní podezření. Zároveň nelze vyloučit, že pokud Úřad zahájí
řízení na základě podezření z koordinace účasti pouze na určitém menším okruhu zakázek, může
se mu postupně podařit (i díky informacím zajištěným na místních šetřeních) nalézt informace
o širší spolupráci. To ovšem musí být doprovázeno správným procesním postupem, a tedy
příslušným rozšiřováním předmětu správního řízení (v závislosti na informacích, které
má Úřad k dispozici) a též účelu případných šetření na místě, či zahájením nového správního
řízení, pokud se v rámci místního šetření náhodně seznámí s určitou informací, která
nasvědčuje protiprávnímu jednání, byť nespadala pod původní vymezení tohoto šetření
(k tomu viz např. rozsudek Tribunálu ze dne ze dne 20. 6. 2018, České dráhy a. s. v. Evropská
komise, věc T-621/16, bod 37).
[57] Kasační soud nezpochybňuje tvrzení stěžovatele, že mezi materiální podstatou bid riggingu,
jeho racionálně předvídatelnou šíří v období těsně před zahájením správního řízení a charakterem
a finálním vymezením skutku v rozhodnutí o správním deliktu logicky nemůže být z povahy
odhalovaného jednání soutěžitelů rovnítko. To ovšem netvrdil ani krajský soud, který naopak
konstatoval, že musí existovat proporcionální vztah mezi rozsahem podezření na spáchání
určitého protisoutěžního deliktu, kterým Úřad disponuje před zahájením řízení, vymezením
předmětu správního řízení, určením účelu, resp. rozsahu, v jakém má být provedeno místní
šetření, a rozsahem samotného šetření. Je přitom zřejmé, že Úřad zpravidla nebude
mít již před zahájením správního řízení povědomí o správním deliktu v celé jeho šíři.
V této souvislosti se zdejší soud vyjádřil v rozsudku ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010 - 420,
tak, že zásady trestního procesu aplikovatelné i na poli správního trestání sice vyžadují,
aby „skutek, o kterém je rozhodováno v rozhodnutí o uložení sankce, byl totožný se skutkem, pro který bylo
zahájeno řízení”, ovšem „mezi skutkem, pro který je sdělováno obvinění, a skutkem, za který je pak adresát
sankčního rozhodnutí trestán, nemusí existovat po stránce skutkové naprostý soulad, neboť v průběhu řízení
mohou některé dílčí skutečnosti teprve vyplynout najevo, či může jinak dojít ke korektuře původních skutkových
předpokladů. Pokud však je v průběhu řízení zjištěn určitý aspekt jednání, který obviněnému dosud nebyl vytýkán
a vede-li toto nové dílčí skutkové zjištění k rozšíření právní kvalifikace postihovaného jednání, je nutno přistoupit
k rozšíření obvinění a poskytnout tak stíhané osobě právo přizpůsobit této nové skutečnosti svou obhajobu“.
[58] Úřadu tedy na jednu stranu nesmí být bráněno v tom, aby vzal při vymezení účelu
místního šetření v úvahu ekonomickou realitu. Na druhou stranu je však nezbytné, aby měl určité
indicie o tom, v jak velkém rozsahu může taková spolupráce fungovat. Tyto indicie přitom musí
být součástí správního spisu. Podezření na bid riggingovou dohodu založené na informacích
o možné manipulaci v rámci některých veřejných zakázek může Úřad podpořit také poznatky
z vlastní činnosti (např. analýzami veřejných zakázek v posuzovaném odvětví apod.), které budou
nasvědčovat existenci širší spolupráce.
Ve světle výše uvedených úvah se kasační soud zabýval tím, zda informace obsažené
v anonymním podnětu nasvědčovaly existenci rozsáhlé bid riggingové dohody, jak tvrdí stěžovatel.
[59] V anonymním nedatovaném podnětu bylo konkrétně uvedeno, že protiprávní jednání
se má týkat tří veřejných zakázek ve městě Písek, a to:
- Povrchová úprava komunikace- ul. Otakara Jeremiáše, druh zakázky- zjednodušené podlimitní řízení
v hodnotě 8.3 mil Kč,
- ZTV sv. Václav – I. etapa, druh zakázky-zjednodušené podlimitní řízení v hodnotě 6 mil Kč,
- Povrchová oprava místní komunikace Zeyerovy v Písku, druh zakázky – malého rozsahu
v hodnotě 3,5 mil Kč.
Dále podnět konkretizuje, že „v těchto dnech“ zahájí investor město Písek uvedená výběrová řízení.
Zakázky jsou a budou řízeny ředitelem pobočky Písek Ing. P. Č. ze společnosti STRABAG a. s.
[žalobce f)], který údajně prostřednictvím pracovníků z odboru investic a rozvoje, kteří veřejné
zakázky pro město Písek připravují, zajistí, aby v prvních dvou zakázkách byly vyzvány určité
firmy, které mají podat nabídku; firmy, které mají podat nabídku na třetí zakázku, Ing. Č.
intenzivně řeší. Konkrétně se dohod na veřejných zakázkách mělo účastnit 7 společností, a to
STRABAG a. s. [žalobce f)], ZNAKON a. s., SWIETELSKY stavební s. r. o. [žalobce e)],
EUROVIA CS, a. s. [žalobce c)], STAREKO CZ PÍSEK s. r. o., CASTA a. s. a COLAS CZ a. s.
V podnětu se uvádí, že průběh všech těchto výběrových řízení je předem domluven, cenové
nabídky budou připraveny pro všechny vyzvané firmy v oddělení přípravy v pobočce Písek firmy
STRABAG a. s., všem firmám budou následně předány rozpočty, které ostatní pouze zapracují
do svých nabídek. Rozdělení zakázek mělo být předem domluveno při osobních jednáních
ředitele STRABAG Písek s vedoucími pracovníky všech v podnětu zmíněných firem. Na toho,
kdo nesouhlasí, měl být učiněn patřičný nátlak, aby ustoupil a vyhověl. Průběh měl být
následující: vítězem bude firma STRABAG, ostatní budou soutěž předstírat. Aby nebylo
nápadné, že vítěz je pořád stejný, uvažuje se, že naoko vyhraje firma EUROVIA, pro kterou
následně firma STRABAG Písek zakázku zrealizuje. Dále bylo v podnětu uvedeno, že nastane-li
situace, že se někdo jiný o zakázce dozví a přihlásí se, uvědomí pracovníci odboru investic Ing. Č.
a ten na firmy nasadí páky, aby ze soutěže vycouvaly, jako např. prodej drahého asfaltu od
spřátelených firem nebo zajištění jeho neprodání vůbec, vyhrožování nabouráním se do regionu
cizího dodavatele a podání cenově nízkých nabídek v dalším období.
III. C. i. K vymezení předmětu správního řízení a k rozsahu místního šetření
[60] Nejprve se Nejvyšší správní soud zabýval formulací předmětu správního řízení a jemu
odpovídajícímu vymezení účelu místního šetření, kterou Úřad provedl na základě podezření
vyplývajícího z podnětu. Úřad vymezil předmět správního řízení, jemuž pak odpovídal také účel
místního šetření, jako: „jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi stranami správního řízení spočívající
v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních
vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce
2011 a 2012“. Užití slova „zejména“ ve vymezení předmětu řízení se stěžovatel nyní snaží
ospravedlnit tím, že mělo sloužit k uvození typu zadavatele, relevantního trhu a časového období.
Mělo tak indikovat, „že zakázané jednání může mít širší rozsah, avšak původní podezření Úřadu založené
na obsahu podnětu zahrnuje jistě minimálně vyjmenované prvky“.
[61] Nejvyšší správní soud se v této souvislosti ztotožňuje se závěrem krajského soudu,
že jde o velmi širokou specifikaci předmětu řízení pojímající v podstatě veškerá výběrová řízení
v oblasti stavebnictví s tím, že jeho zúžení je uvozeno slovem „zejména“, což toto zúžení zcela
relativizuje a umožňuje v podstatě téměř bezbřehé šetření. Je nutno také zdůraznit, že Úřad se při
místních šetřeních skutečně držel pouze obecného vymezení domnělého protiprávního jednání
a zajišťoval i podklady neodpovídající užšímu vymezení specifikovanému za slovem „zejména“.
Na místních šetřeních totiž zajišťoval i podklady netýkající se veřejných zakázek zadávaných
městem Písek a nespadající do časového období let 2011 a 2012. Podle názoru Nejvyššího
správního soudu přitom předmět správního řízení a rozsah pověření k místnímu šetření
vymezený takovýmto způsobem neodpovídá předchozím podezřením Úřadu, a to ani v jeho
konkretizované části (za slovem „zejména“). Nejvyšší správní soud se totiž neztotožnil s výkladem
stěžovatele ohledně podezření, které mohl získat z uvedeného anonymního podnětu, jak rozvádí
níže.
[62] Stěžovatel v souvislosti s vymezením předmětu řízení také zdůrazňoval odlišné
okolnosti případu, o kterém pojednával Tribunál v rozhodnutí ze dne 14. 11. 2012, Nexans
France SA a Nexans SA proti Komisi, věc T-135/09, jehož závěry krajský soud použil pro podporu
své argumentace ohledně požadavků na formulaci předmětu místního šetření. Tribunál v tomto
případě Komisi vytkl, že použila neurčité formulace „včetně mimo jiné“ a „v některých případech“
(tedy obdobu slova „zejména“), aniž by měla pro určitou oblast činnosti vyšetřovaného soutěžitele
dostatečně závažné nepřímé důkazy, které by odůvodňovaly provedení šetření v příslušném
rozsahu. Nejvyšší správní soud nesouhlasí s názorem stěžovatele, že by závěry tohoto rozsudku
nebylo možno na posuzovanou věc v obecné rovině použít z důvodu, že v uvedené věci měla
Komise podezření na protiprávní jednání z žádosti o shovívavost podané jedním z účastníků
kartelu a disponovala tak mnohem konkrétnějšími podezřeními, než nyní stěžovatel. Soutěžní
orgán sice má při zahájení řízení ve věci zakázané dohody na základě informací z žádosti
o shovívavost nesrovnatelně jednodušší pozici, neboť má k dispozici konkrétní informace
předložené přímo jedním z účastníků dohody, nicméně ani za předpokladu, že má Úřad pouze
kusé indicie o spáchání deliktu, nelze odhlédnout od jeho povinnosti předmět řízení
a pověření k místnímu šetření co nejkonkrétněji vymezit tak, aby byla respektována práva
vyšetřovaných účastníků.
III. C. ii. K samotnému podezření plynoucímu z anonymního podnětu
[63] Podle krajského soudu je z anonymního podnětu zřejmé, že se jednalo o tři skutečně
konkrétní, existující a probíhající zadávací řízení. Byť se jednalo o informaci anonymní,
k níž je z povahy věci potřeba přistupovat s vyšší mírou obezřetnosti, nelze nevidět, že měla
nezbytnou míru určitosti a věrohodnosti. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s obecným
hodnocením krajského soudu, že se v souhrnu jednalo o takové poznatky, které byly s to založit
důvodné podezření z porušení zákazu stanoveného zákonem o ochraně hospodářské soutěže.
[64] Se stěžovatelem lze souhlasit v tom, že z podnětu je možno vyčíst podezření, že sedm zde
jmenovaných společností spolupracuje při podávání nabídek do zadávacích řízení a že je mezi
nimi domluvena určitá praxe koordinace. Podnět nicméně hovoří o těchto informacích pouze
ve vztahu ke třem jmenovaným veřejným zakázkám, jejichž společným jmenovatelem je veřejný
zadavatel - město Písek. Stěžovatel však dovozuje, že se jedná o bid rigging v rámci celého území
České republiky, což dle něj vyplývá zejména z toho, že jednou z donucovacích pák mělo být,
že se společnost STRABAG „nabourá do regionu cizího dodavatele“. Podle soudu z této informace sice
lze v obecné rovině odhadovat, že by soutěžitelé mohli mít rozdělené trhy podle regionů,
ve kterých si nebudou vzájemně konkurovat, nicméně z ničeho nelze dovodit, že dohoda
se vztahuje k území celé ČR, resp. jakých regionů se týká. Pouze z obecného předpokladu,
že bid riggingové dohody jsou zpravidla rozsáhlejší, protože jinak by se soutěžitelům „nevyplatily“,
to nelze vyvozovat. Byť si soud uvědomuje, že není pravděpodobné, aby spolupráce probíhala
pouze jednostranně ve prospěch společnosti STRABAG, která měla podle podnětu v zakázkách
zadávaných městem Písek vítězit, a nabízí se tedy, že ostatním zúčastněným soutěžitelům musely
být poskytnuty určité kompenzace, bližší indicie k tomu z podnětu nelze vyčíst.
[65] Podle stěžovatele dále rozsáhlé kooperaci nasvědčuje také velikost a ekonomická
síla zúčastněných podniků, které by se patrně do takové spolupráce nezapojily, pokud
by pro ně nebyla výhodná. Tomuto argumentu lze v obecné rovině přisvědčit, ovšem
v posuzované věci je představitelné, že se na určité spolupráci ohledně účasti na veřejných
zakázkách může podílet toliko místní pobočka jinak celorepublikově působící společnosti. O tom
ostatně svědčí i informace uvedené v podnětu, kde se hovoří o tom, že spolupráci koordinoval
ředitel pobočky Písek společnosti STRABAG, který mohl jednat relativně nezávisle na vedení
společnosti. Stejně tak nelze na podkladě výše uvedeného souhlasit s tím, že z podnětu plyne,
že by se údajná bid riggingová dohoda měla uplatňovat napříč celým odvětvím stavebnictví.
[66] Úvaha stěžovatele, že by se spolupráce měla týkat veřejných zakázek v oblasti stavebnictví
na území celé ČR, tak není podložena žádnou informací z podnětu. Podezření tohoto typu nelze
vyvodit ani ze spisové dokumentace předcházející vymezení předmětu řízení a pověření
k provedení místního šetření. Ve spisu byly před provedením prvních místních šetření založeny
pouze výzvy města Písek k podání nabídek na tři zakázky uvedené v anonymním podnětu.
[67] Argumentace povahou bid riggingu se jeví jako účelová i v tom, že se jí stěžovatel snaží
dodatečně ospravedlnit široce vymezený předmět řízení a rozsah místního šetření. Postup Úřadu
však nenasvědčoval tomu, že by od počátku měl podezření na rozsáhlý bid rigging. V takovém
případě by bylo logičtější, kdyby provedl místní šetření současně u všech sedmi soutěžitelů údajně
zapojených do spolupráce; jako nejvhodnější by se však jevilo provedení předběžného
či sektorového šetření, v rámci nichž by mohl Úřad získat dodatečné indicie o existenci širší
spolupráce, než jen té, která vyplývala z podnětu. Reálné podezření Úřadu v průběhu řízení
se ale spíše vztahovalo k jednotlivým nesouvisejícím zadávacím řízením. Za izolované skutky
provedené různými soutěžiteli bez prokázání jakékoliv širší koordinace byly také nakonec uloženy
pokuty.
[68] Nejvyšší správní soud se tak ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že počáteční
vymezení předmětu správního řízení bylo příliš obecné, a tomu odpovídal příliš široce vymezený
účel místního šetření u žalobců c) a f). Toto vymezení neodpovídalo důvodnému podezření, které
měl Úřad před zahájením řízení, a nebylo možno jej vyvodit ani z povahy bid riggingu. Stěžovateli
tak nelze přisvědčit, že v době zahájení správního řízení bylo dostatečné jako vymezení předmětu
správního řízení (účelu místního šetření) toliko uvést sektor, kterého se má jednání týkat, a popsat
jednání pouze pomocí typového zařazení tohoto jednání. Možnost takto obecného vymezení
bez patřičného předchozího podezření nelze dovodit ani z rozsudku Soudního dvora ve věci
Roquette Freres z roku 2002, kterým v této souvislosti stěžovatel argumentoval. V této věci
byl totiž skutek vymezen podrobněji než v nyní posuzovaném případě a zejména odpovídal
úvodnímu podezření. Rozhodnutí Komise nařizující provedení místního šetření v uvedené věci
obsahovalo následující předmět a účel: „Podnik Roquette Freres SA je povinen se podřídit
šetření jeho případné účasti na dohodách nebo na jednáních ve vzájemné shodě v oblasti glukonátu sodného
a glukono-delta-laktonu, které by mohly představovat porušení článku 85 Smlouvy o ES. Šetření může být
prováděno ve veškerých prostorách tohoto podniku.“ Na rozdíl žalovaného v nyní projednávané věci
Komise v tomto rozhodnutí také nařizovala vyšetřovanému podniku, jaké dokumenty
má zpřístupnit a jakou součinnost poskytnout. V odůvodnění uvedeného rozhodnutí pak bylo
úvodní podezření Komise podrobně popsáno, a to
takto:„Komise má informace, že odpovědné osoby
výše uvedeného podniku se pravidelně scházely se soutěžiteli a na těchto setkáních si rozdělily trh s glukonátem
sodným a dohodly minimální ceny pro uživatele v různých oblastech trhu. Byly rovněž stanoveny úrovně prodejů,
jak celkových, tak ve vztahu k různým oblastem trhu. Na každém setkání se provádělo ohodnocování stupně
dodržování dohod. Zdá se, že každý podnik, který překročil prodeje, jež mu byly přiděleny, se musí pokusit snížit
prodeje během následujícího období.“
[69] K námitce stěžovatele týkající se údajného provedení sektorového šetření v oblasti
stavebnictví Nejvyšší správní soud konstatuje, že se jedná o námitku nepřípustnou ve smyslu
§104 odst. 4 a §109 odst. 5 s. ř. s., neboť byla poprvé uplatněna až v řízení o kasační stížnosti.
Totéž platí i o důkazech, které stěžovatel přiložil ke kasační stížnosti na podporu svých
argumentů, jelikož tyto dokumenty se nenacházejí ve správním ani v soudním spisu. Touto
námitkou a obsahem přiložených dokumentů se proto soud nezabýval. Absence předkládaných
dokumentů ve správním spise je nadto činí irelevantními, neboť je nepřípustné, aby stěžovatel
při rozhodování vycházel z podkladů, se kterými se účastníci řízení neměli možnost seznámit.
III. C. iii. Rozsah podezření předcházející dalším místním šetřením a jejich zákonnost
[70] Nejvyšší správní soud respektuje specifika posuzované věci, která tkví v tom, že podklady
pro rozhodnutí Úřadu byly získávány až na místních šetřeních prováděných v průběhu správního
řízení. Krajský soud však dospěl ke správnému závěru, že většina dokumentů převzatých během
prvních tří místních šetření vůbec nesouvisela se zakázkami, na které mířilo podezření založené
anonymním podáním (viz výše). Jak již bylo uvedeno, ze správního spisu přitom neplynou jiná
podezření a ani tento neobsahuje indicie k tomu, aby mohl Úřad provést místní šetření zaměřené
v podstatě na veškeré veřejné zakázky v oblasti stavebnictví.
[71] Postup stěžovatele při místních šetřeních, při nichž - jak již uvedl krajský soud - proběhlo
důkladné „plošné“ prověření dostupných dokumentů pak nemůže ospravedlnit ani jeho argument,
že nelze předvídat a není snadné odhalit krycí taktiky vyšetřovaných soutěžitelů, a už vůbec
ne tvrzení, že místní šetření je také časově omezené, „neboť i jeho délka je jedním z kritérií
pro vyhodnocování jeho přiměřenosti.“ Obcházení tohoto kritéria přiměřenosti způsobem, jaký
naznačuje stěžovatel, tj. že Úřad v co nejkratší době zabaví veškeré dostupné dokumenty, které
u vyšetřovaného soutěžitele nalezne, a „nepotřebné“ dokumenty (tzn. dokumenty, z nichž nelze
dovodit zakázané jednání) vyloučí až na základě následně provedené analýzy, shledává Nejvyšší
správní soud nepřípustným.
[72] I při dalších místních šetřeních se tedy Úřad řídil pouze obecným vymezením správního
deliktu a nikoli jeho konkretizovanou částí (za slovem „zejména“). Takto široce vymezený předmět
řízení a účel a rozsah místního šetření ovšem nemůže obstát (viz výše). Úřad přitom skutečně
vyhledával dokumenty týkající se jakýchkoliv veřejných zakázek, nikoli pouze těch, k nimž
již měl nějaká konkrétní podezření, nebo která spadala do určitého okruhu zakázek, ke kterému
by soubor podezření směřoval. Jelikož tedy stanovení účelu a rozsahu šetření nekorespondovalo
s předchozím důvodným podezřením Úřadu ohledně existence určitého protisoutěžního deliktu
a Úřad skutečně vyhledával informace, jež neodpovídaly předešlým indiciím o spáchání takového
protiprávního jednání, je nutno provedená místní šetření považovat za nezákonná.
III. C. iv. K argumentaci „namátkovými kontrolami“
[73] Stěžovatel také argumentoval tím, že pokud může provádět namátkové kontroly i mimo
správní řízení, tedy bez konkrétního podezření na porušení zákona, tím spíše by neměly
být kladeny tak vysoké požadavky (v podobě konkrétní specifikace účelu) na provádění místních
šetření v rámci vedeného správního řízení. S touto námitkou se však kasační soud neztotožňuje.
[74] Je pravdou, že Úřad může v souladu s §20 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže
provádět šetření na místě i v rámci předběžného či sektorového šetření, které je možno vést
bez konkrétního podezření. Ve výše citovaném rozsudku ve věci Telefónica však soud upozornil,
že i v rámci této dozorové činnosti musí Úřad postupovat v souladu se zásadou přiměřenosti
a nesmí jednat svévolně. Z tohoto rozsudku vyplývá, že místní šetření lze mimo
správní řízení provádět pouze v omezeném rozsahu, neboť těžiště zajišťování důkazů
se má nacházet až ve správním řízení. I v místních šetřeních prováděných mimo správní řízení
je nutno minimalizovat zásah do práv vyšetřovaných soutěžitelů. Nelze proto přisvědčit
stěžovateli, že by v rámci předběžného šetření mohl provádět šetření na místě v podstatě
v neomezeném rozsahu.
[75] Za přiléhavé nelze považovat ani odkazy stěžovatele na judikaturu týkající se daňové
kontroly (viz stěžovatelem citovaný rozsudek NSS ze dne 26. 10. 2009, č. j. 8 Afs 46/2009 - 46),
neboť jde o značně odlišný institut, jehož účelem je prověření plnění daňové povinnosti, kterou
sám daňový subjekt přiznal. Správce daně tak nemusí mít konkrétní podezření na neplnění
daňové povinnosti. V případě místního šetření jde naopak o vyhledávání informací svědčících
o spáchání deliktu, které musí být podpořeno určitým podezřením na protiprávní jednání.
III. D. Hodnocení důkazů
[76] Z napadeného rozsudku jednoznačně plyne, že krajský soud označil provedená místní
šetření za nezákonné „rybářské výpravy“, a dle jeho názoru tímto způsobem zajištěné důkazy nebylo
možné použít k prokázání protisoutěžního jednání. Dále také zkoumal, zda by závěry o spáchání
deliktů obstály i bez důkazů zajištěných na těchto místních šetřeních. Dospěl přitom k závěru,
že nikoliv, neboť bez těchto důkazů nebylo možno prokázat již koordinační fázi zakázaných
dohod. S uvedeným hodnocením se Nejvyšší správní soud ztotožňuje.
[77] Jak bylo uvedeno v napadeném rozsudku, závěry o vině týkající se zakázek „Jeronýmova
Třeboň“ a „Bakaláře Písek“ byly založeny na přímé e-mailové komunikaci žalobců f) a g), která však
byla zachycena na dokumentech zajištěných na nezákonně provedeném místním šetření
v obchodních prostorách žalobce g). Bez tohoto nezákonně získaného dokumentu nemůže závěr
o vině obou žalobců obstát, neboť nemá oporu ve správním spise. Závěr o vině týkající
se zakázky „R4 Mirotice – Třebkov“ je pak založen na řetězci nepřímých důkazů, které se ovšem
vztahují pouze k fázi realizace kartelové dohody, což je fáze navazující na fází koordinační,
pro kterou však stěžejním důkazem zůstávají zejména některé části nezákonně zabaveného
dokumentu SW A6. Bez možnosti důkazního využití tohoto dokumentu přitom nelze dospět
k závěru o vině, neboť vzájemnou koordinaci mezi žalobci nelze bez dalšího presumovat pouze
z jejich následného jednání na trhu doloženého dalšími – již použitelnými – důkazy.
IV. Závěr a náklady řízení o kasační stížnosti
[78] Nejvyšší správní soud uzavírá, že napadený rozsudek Krajského soudu v Brně je zákonný.
Kasační stížnost proto v souladu s §110 odst. 1 větou poslední s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl.
[79] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu
s §60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s. Stěžovatel neměl ve věci úspěch, a nemá proto
právo na náhradu nákladů řízení. Žalobci měli ve věci úspěch, proto jim soud přiznal náhradu
nákladů řízení, a to následovně:
Náklady žalobců a), b) a g) představují odměnu zástupce za jeden úkon právní služby
(vyjádření ke kasační stížnosti) ve výši 3.100 Kč [§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4 písm. d),
§11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů
za poskytování právních služeb (advokátní tarif)] a náhradu hotových výdajů spočívající
v paušální částce 300 Kč (§13 odst. 4 advokátního tarifu). Pokud jde o stručná doplnění
vyjádření žalobce a) ze dne 30. 7. 2018 a žalobce g) ze dne 9. 8. 2018, za t a soud odměnu
nepřiznal, neboť v nich právní zástupci žalobců pouze vyjádřili souhlas s obsahem doplnění
vyjádření žalobce e), což nikterak nepřispělo k obhajobě práv zastupovaných účastníků.
Náklady žalobců c), d) a f) představují odměnu zástupce za dva úkony právní služby (vyjádření
ke kasační stížnosti a jeho doplnění) v celkové výši 6.200 Kč [§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4 písm. d),
§11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu] a náhradu hotových výdajů v celkové výši 600 Kč
(§13 odst. 4 advokátního tarifu). Co se týče nahlížení do spisu, které uskutečnili zástupci žalobců
c) a f), za ta soud náhradu nákladů nepřiznal, jelikož se nejedná o samostatný úkon právní služby
podle §11 advokátního tarifu. Nahlížení do spisu je třeba považovat za činnost nezbytnou
pro kvalitní poskytování právní pomoci, je tedy obsažena v obsahu jiných úkonů
(viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. 9. 2015, sp. zn. 22 Cdo 1176/2015, či usnesení
Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 Azs 33/2008 – 40). Pokud jde o repliku
žalobce f) ze dne 27. 9. 2017, za tu soud odměnu nepřiznal, neboť v něm právní zástupce pouze
setrval na svém předchozím vyjádření, čímž nijak nepřispěl k obhajobě práv zastupovaného
účastníka.
Náklady žalobce e) představují odměnu zástupce za tři úkony právní služby (vyjádření ke kasační
stížnosti a dvě doplnění vyjádření) v celkové výši 9.300 Kč [§1 odst. 1, §7, §9 odst. 4 písm. d),
§11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu] a náhradu hotových výdajů v celkové výši 900 Kč
(§13 odst. 4 advokátního tarifu).
Jelikož zástupci všech žalobců jsou plátci DPH, zvyšuje se u nich náhrada nákladů řízení o částku
odpovídající této dani. Celkové náklady řízení tak činí u žalobců a), b) a g) 4.114 Kč, u žalobců c),
d) a f) 8.228 Kč a u žalobce e) 12.342 Kč; uvedené částky je žalovaný povinen zaplatit žalobcům
k rukám jejich zástupců do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
(§53 odst. 3 s. ř. s.).
V Brně dne 20. února 2019
JUDr. Jaroslav Vlašín
předseda senátu