ECLI:CZ:NSS:2019:7.AS.307.2018:24
sp. zn. 7 As 307/2018 - 24
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Davida Hipšra a soudců
JUDr. Tomáše Foltase a Mgr. Lenky Krupičkové v právní věci žalobce: Olomoucký kraj,
se sídlem Jeremenkova 1191/40a, Olomouc, zastoupen Mgr. Janem Tejkalem, advokátem
se sídlem Helfertova 2040/13, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 3. 7. 2018, č. j. 31 Af 86/2016 - 61,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 29. 9. 2016, č. j. ÚOHS-R0113/2016/VZ-
39894/2016/321/EDo zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne
23. 3. 2016, č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh, kterým žalovaný konstatoval,
že se žalobce dopustil správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“).
Žalobce porušil zákon tím, že nedodržel postup stanovený v §76 odst. 1 a 6 a §6 zákona
o veřejných zakázkách, neboť nevyřadil nabídku vítězného uchazeče (společnosti PTÁČEK –
pozemní stavby s. r. o.) a nevyloučil jej z účasti na zadávacím řízení, ačkoli nabídka nesplnila
požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3, neboť vybraný uchazeč uvedl v položkovém
rozpočtu nabídky materiál (izolační lamely) odlišné tloušťky, než zadavatel požadoval. Tím se stal
postup zadavatele netransparentním a podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Za uvedený
správní delikt byla žalobci uložena pokuta ve výši 75 000 Kč.
II.
[2] Žalobce podal proti výše uvedenému rozhodnutí žalobu ke Krajskému soudu v Brně,
který ji zamítl rozsudkem ze dne 3. 7. 2018, č. j. 31 Af 86/2016 – 61. K námitce, že se žalovaný
měl zabývat odborným porovnáním charakteru a užitných vlastností použitého materiálu,
což však neučinil, krajský soud konstatoval, že §76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách
požaduje, aby zadavatel vyřadil nabídku, která nesplňuje požadavky uvedené v zadávací
dokumentaci a vyloučil uchazeče, který takovou nabídku podal. Takový následek nastává
bez ohledu na to, na jakém pořadí by se nabídka umístila. Výkaz výměr, který je součástí zadávací
dokumentace, představoval zadávací podmínky, které musí uchazeč plně respektovat. Tato
skutečnost není zřejmá až po novelizaci zákona o veřejných zakázkách provedené zákonem
č. 55/2012 Sb., tam šlo pouze s odkazem na důvodovou zprávu o zpřesnění ustanovení a nelze
proto změnu úpravy považovat ani za polehčující okolnost. K vyřazení nabídky a vyloučení
uchazeče musí dojít v případě jakékoli odchylky od zadávací dokumentace, není rozhodné,
zda a jak se odchylka případně promítla do nabídkové ceny nebo do hodnocení nabídek. Rovněž
není rozhodný důvod rozporu se zadávací dokumentací. Je totiž třeba zajistit, aby měli všichni
uchazeči shodné výchozí podmínky. Bylo zřejmé, že nabídka v jednom z parametrů jedné
položky nevyhovovala. Bylo proto zbytečné se zabývat tím, zda nabízený izolační materiál
odpovídal svým charakterem užitnými vlastnostmi položce č. 57 zadávací dokumentace. Pokud se
žalobce následně domnívá, že jde o pro něj zcela nevýznamný parametr, neměl jej do zadávacích
podmínek zahrnout.
[3] Krajský soud rovněž nevyhověl námitce vytýkající žalovanému závěr o porušení zásady
transparentnosti. Žalovaný podle soudu nekonstatoval, že by porušení zásady transparentnosti
bylo automatickým důsledkem porušení §76 odst. 1 a 6. Naopak vycházel z okolností
konkrétního případu, s tím, že uchazeč se stal vítězem a následně uzavřel se žalobcem smlouvu
na předmětnou veřejnou zakázku. Nešlo tedy pouze o formální porušení zákona. V každém
případě došlo k znepřehlednění zadávacího řízení a postavení nabídek, které nejsou vzájemně
porovnatelné, nemůže být z povahy věci transparentní.
[4] Krajský soud neshledal důvodnou ani námitku o nenaplnění materiální stránky správního
deliktu. V průběhu správního řízení totiž pochybnosti o naplnění materiální stránky deliktu
nenastaly a žalobce žádné pochybnosti v tomto ohledu nevznesl. Přesto obě správní rozhodnutí
fakticky obsahují hodnocení materiální stránky předmětného deliktu. Zájmem chráněným §120
odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je právě nerušené konkurenční prostředí a férová
otevřená soutěž o veřejnou zakázku. Narušení tohoto zájmu se žalobce dopustil, neboť uzavřel
smlouvu s uchazečem, jehož nabídka měla být vyřazena. Postačovalo však již jen ohrožení
tohoto zájmu, neboť se jedná o delikt ohrožovací. Rovněž nenastala hypotetická varianta,
že by ke změně parametru došlo až po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem.
[5] Krajský soud rovněž upozornil, že zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
(dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), nebyl účinný v době rozhodování žalovaného.
Nejde rovněž o příznivější zákon ve smyslu §40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod.
Žalobci pak vytkl, že ani netvrdí konkrétní ustanovení, podle kterého by sankcionované jednání
již nebylo či bylo méně přísně postižitelné.
III.
[6] Proti rozsudku krajského soudu podal žalobce (dále jen „stěžovatel“) v zákonné lhůtě
kasační stížnost z důvodu uvedeného v §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s.
[7] Stěžovatel vytkl krajskému soudu, že se ve shodě s názorem správních orgánů nesprávně
vypořádal s výkladem zásady transparentnosti. Hodnotící komise posoudila nabídky všech
uchazečů z hlediska splnění zákonných a v zadávací dokumentaci uvedených požadavků
a konstatovala, že všechny nabídky požadavky splnily. Proto se domnívá, že zcela naplnil
požadavek transparentnosti dle §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatelův postup
byl zcela kontrolovatelný, a to díky transparentně zachycenému postupu zadavatele ve Zprávě
o posouzení a hodnocení nabídek, ve které je jasně a jednoznačně zachycen postup hodnotící
komise. O transparentnosti postupu stěžovatele svědčí i následně vedené řízení a uložení sankce.
Stěžovatel nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení,
ačkoli jeho nabídka nesplnila požadavek stanovený v zadávací dokumentaci. Nesprávné
posouzení nabídky nečinilo zadávací řízení hůře kontrolovatelným, nečitelným či nepřehledným.
Zadávací řízení působilo řádně a férově až do chvíle odhalení chyby a konstatování správního
deliktu. Stěžovatel v žádném případě vědomě a úmyslně nepřipustil, aby dodavatelé mohli
podávat nabídky s marginálními změnami a nemohl činit zadávací řízení nepřehledným,
nekontrolovatelným či hůře kontrolovatelným, a tedy nepřehledným. Domnívá se,
že argumentace soudu by mohla být použita na jakékoli pochybení zadavatele a téměř vždy
by mohlo být tvrzeno porušení zásady transparentnosti.
[8] Stěžovatel namítl, že mělo být přihlédnuto k novější právní úpravě, k zákonu o zadávání
veřejných zakázek, která je pro stěžovatele příznivější. K aplikaci příznivější právní úpravy je třeba
přistoupit i tehdy, pokud sice ještě není účinná, ale je již platná. Krajský soud podle stěžovatele
pochybil, pokud sám z úřední povinnosti nepřihlédl k novější právní úpravě. S odkazem
na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016,
č. j. 5 As 104/2013 - 46, konstatoval, že nebyl povinen tvrdit, v čem konkrétně považuje novou
právní úpravu za příznivější, neboť krajský soud je povinen sám k této zásadě vyjádřené v čl. 40
odst. 6 Listiny základních práv a svobod přihlédnout. Rovněž nepostačuje pouhý odkaz krajského
soudu na §48 odst. 2 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť „nový zákon obsahuje
oproti předchozímu celou řadu nových souvislostí, ze kterých může vyjít najevo, že jednání stěžovatele již není
sankcionovatelné nebo je sankcionovatelné méně přísně“.
IV.
[9] Žalovaný navrhl zamítnutí kasační stížnosti. Setrval na tom, že stěžovatel jako zadavatel
svým postupem v zadávacím řízení porušil i zásadu transparentnosti, pokud připustil nabídku
uchazeče, která neodpovídá zadávacím podmínkám a dokonce s ním uzavřel smlouvu.
Odpovědnost je v tomto případě založena na objektivním principu, a proto není rozhodné, zda
chyboval nevědomě či úmyslně. Jeho postup bylo třeba považovat za netransparentní a vnášející
zmatečnost do zadávacího řízení. Připuštěním odchylky oproti zadávací dokumentaci, aniž by
bylo např. stanoveno rozmezí, je narušena čitelnost a předvídatelnost zadávacího řízení.
[10] K namítanému nezohlednění tvrzené příznivější právní úpravy obsažené v zákoně
o zadávání veřejných zakázek žalovaný nejprve poukázal na teoretické rozlišení pojmů platnost
a účinnost právního předpisu. Navíc příznivější právní úprava v pozdějším zákoně je pouze
hypotetická. Ani stěžovatel nijak nenaznačil, proč se domnívá, že by podle pozdější právní úpravy
nebyl postižitelný. Jeho požadavek na zohlednění příznivější právní úpravy je proto zcela
formální.
V.
[11] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[12] Kasační stížnost není důvodná.
[13] Nejvyšší správní soud neshledal důvodnými kasační námitky stěžovatele týkající se zásady
transparentnosti zadávacího řízení. Podle §6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel
povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení
a zákazu diskriminace. Zákon o veřejných zakázkách neobsahuje a ani nemůže obsahovat výčet
požadavků, při jejichž splnění je třeba zadávací řízení považovat za transparentní. To ostatně
koresponduje transparentnosti zadávacího řízení jako jedné ze základních zásad, kterou je řízení
ovládáno. Sankce byla stěžovateli uložena podle §120 odst. 1 písm. a) za nedodržení postupu
stanoveného v §76 tohoto zákona. V něm je upraven postup zadavatele při posuzování nabídek.
Teprve v důsledku nesplnění tam uvedených povinností stěžovatelem se stalo zadávací řízení
(rovněž) netransparentním.
[14] Pokud správní orgán uloží účastníku sankci mimo jiné zato, že zadávací řízení nebylo
transparentní, musí své rozhodnutí v tomto ohledu řádně odůvodnit. To se v této věci stalo
v potřebném rozsahu. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí správně zdůraznil (bod 48)
požadavek nezbytnosti vzájemné porovnatelnosti nabídek, který může být narušen jednak
nejednoznačným nastavením zadávacích podmínek, ale i následným postupem zadavatele, který
sice podmínky nastaví jednoznačně, avšak následně vybere uchazeče, který je objektivně
nesplňoval. Lze přisvědčit tomu, že zásada transparentnosti se prolíná nejen do fáze postupu
zadavatele při stanovení zadávacích kritérií, ale do zadávacího řízení jako celku, tedy i do postupu
zadavatele při posuzování nabídek, jejich hodnocení a rozhodování o výběru vítězné nabídky.
Nelze proto vejít na kasační úvahy stěžovatele, že komise řádně posoudila nabídky všech
uchazečů z hlediska splnění zákonných a v zadávací dokumentaci stanovených požadavků
a konstatovala splnění požadavků všemi nabídkami. Tak tomu nebylo, nebyla vyřazena nabídka,
která jeden z parametrů zadání objektivně nesplňovala.
[15] Stěžovatel nepřípustně zužuje požadavek transparentnosti zadávacího řízení pouze
na splnění formálních požadavků na postup zadavatele v zadávacím řízení. Takový přístup
by ad absurdum považoval za transparentní i takové zadávací řízení, ve kterém by sice prokazatelně
zvítězila nabídka neodpovídající zadávacím podmínkám, avšak požadavku na transparentnost
zadávacího řízení by bylo učiněno zadost již jen posouzením nabídek uchazečů a jejich
„transparentním“ hodnocením. Tak tomu jistě není.
[16] Žalovaný podrobně zdůvodnil, z jakých důvodů považuje předmětné zadávací řízení
za rozporné se zásadou transparentnosti (zejména body 50 až 55 prvostupňového rozhodnutí
a body 24, 27 a 28 žalobou napadeného rozhodnutí). Nic v tomto ohledu nelze vytknout
ani odůvodnění rozsudku krajského soudu, který správně zdůraznil, že nikoli každé porušení
postupu zadavatele v zadávacím řízení znamená rovněž rozpor se zásadou jeho transparentnosti,
avšak žalovaný se správně zabýval konkrétními okolnostmi projednávané věci. Stěžovatel
připuštěním výběru vítězného uchazeče, jehož nabídka nebyla v souladu se zadávacími
podmínkami, znepřehlednil zadávací řízení ve vztahu k ostatním nabídkám, které zadávací
podmínky dodržely a učinil je vzájemně neporovnatelnými.
[17] Nedůvodnou shledal Nejvyšší správní soud rovněž kasační námitku, podle které krajský
soud nepřihlédl k novější právní úpravě, která je pro stěžovatele příznivější. K poukazu
na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016,
č. j. 5 As 104/2013 - 46, je třeba upřesnit, že povinnost krajského správního soudu zkoumat,
zda nedošlo po právní moci žalobou napadeného rozhodnutí ke změně zákona, bez ohledu, jestli
to žalobce učiní předmětem svých žalobních námitek (bod 43 usnesení), byl vysloven za situace,
kdy o modifikaci podmínek trestnosti předmětného deliktního jednání pozdější pro účastníka
příznivější právní úpravou nebylo pochyb. K posouzení rozšířeným senátem bylo, nakolik
je aplikaci novější právní úpravy na překážku právní moc žalobou napadeného rozhodnutí
či absence odpovídající žalobní námitky. Jinými slovy, premisou pro postup v souladu se shora
specifikovaným usnesením rozšířeného senátu je skutečnost, že nová právní úprava pro pachatele
skutečně příznivější je. Ani stěžovatel bezpochyby netvrdí, že jím požadovaný účinek vyplývá
z pouhé skutečnosti, že v mezidobí nabyl účinnosti nový zákon o zadávání veřejných zakázek,
který nahradil zákon o veřejných zakázkách, podle kterého byla stěžovateli pokuta uložena.
[18] Je třeba odlišovat výhradu, že krajský soud nepřihlédl k zásadě vyjádřené v čl. 40 odst. 6
Listiny základních práv a svobod a výhradu, že měl případně věcně postupovat podle pozdější,
pro stěžovatele příznivější, právní úpravy. Nelze než konstatovat, že krajský soud se touto
souvislostí zabýval a rozsudek v tomto ohledu rovněž řádně odůvodnil. Zřetelně vyjádřil,
že stěžovatelem namítaná kolize s pozdější právní úpravou v projednávané věci nenastala.
Poukázal na §48 odst. 2 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, podle kterého může
zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely
předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník
zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil. Ustanovení §268 odst. 1 písm. a) zákona
o zadávání veřejných zakázek pak stanoví, že se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží
pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle
části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži
o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje
po výběru návrhu za ukončenou.
[19] Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem uzavírá, že nebylo třeba podle úpravy
v zákoně o zadávání veřejných zakázek postupovat i v případě předchozího postihu za delikt
podle §120 odst. 1 písm. a) ve vazbě na §76 odst. 1 a odst. 6 zákona o veře jných zakázkách
s poukazem na to, že je to pro pachatele výhodnější. Stěžovatel v kasační stížnosti s výjimkou
zcela obecného tvrzení o „celé řadě nových souvislostí“ pozdějšího zákona neuvádí žádnou
konkrétní argumentaci o nutnosti aplikace novější právní úpravy. Nemůže proto s úspěchem
vytýkat krajskému soudu nepřezkoumatelnost jeho rozsudku pro nedostatek důvodů, pokud sám
žádné konkrétní námitky v tomto ohledu neuplatnil.
[20] Na tom nic nemění ani požadavek rozšířeného senátu zabývat se touto souvislostí
z úřední povinnosti. Krajský soud tak učinil a řádně své úvahy vysvětlil. Zcela případný je v této
souvislosti poukaz na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 11. 2017,
č. j. 9 As 51/2017 - 41, kde byl kasační soud konfrontován s obdobnou kasační námitkou
za situace, kdy v řízení před krajským soudem nebyla vůbec namítána. Uzavřel, že „s ohledem na to,
že nová právní úprava pro pachatele příznivější není, nebyl soud povinen se k nové právní úpravě nad rámec
žalobních bodů výslovně vyjadřovat. Jeho rozhodnutí není nepřezkoumatelné. Pouze za předpokladu,
že by krajský soud nezohlednil novou právní úpravu, která by byla pro stěžovatele skutečně příznivější, by bylo
nutné rozsudek z důvodu uvedeného v §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. zrušit (srov. rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 8. 6. 2017, č. j. 4 Afs 55/2017 – 104).“
[21] Není bez souvislosti, že Ústavní soud usnesením ze dne 11. 9. 2018, sp. zn. III. ÚS
357/18, odmítl ústavní stížnost proti uvedenému rozsudku. K §120 odst. 1 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách a §268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek případně
konstatoval, že „je zřejmé, že jednání stěžovatele lze i při pozměněném znění podřadit pod skutkovou podstatu
správního deliktu (nyní přestupku) podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Nadále přitom může být
sankcionováno pokutou v dosavadním rozmezí. Ze strany správních soudů tudíž nebyl důvod, aby jednání stěžovatele
posuzovaly podle nové zákonné úpravy.“
[22] S poukazem na shora uvedené důvody Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako
nedůvodnou (§110 odst. 1 s. ř. s.).
[23] Soud rozhodl o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti podle §60 odst. 1 věty první
s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatel nebyl v řízení o kasační stížnosti úspěšný, proto nemá
právo na náhradu nákladů řízení. Žalobci, jemuž by jinak právo na náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti příslušelo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, protože mu v řízení
o kasační stížnosti nevznikly žádné náklady.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 16. října 2019
Mgr. David Hipšr
předseda senátu