ECLI:CZ:NSS:2020:1.AS.235.2019:52
sp. zn. 1 As 235/2019 - 52
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy, soudkyně
JUDr. Lenky Kaniové a soudce JUDr. Ivo Pospíšila v právní věci žalobců: a) Centrum
pro efektivní dopravu, z. s., se sídlem nám. Winstona Churchilla 1800/2, Praha 3, b) Egis
Rail, se sídlem 168-170 avenue Thiers, Lyon Cedex 06, Francie, oba zastoupeni Mgr. Andrejem
Gundlem, advokátem se sídlem Anenská 58/26, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí
žalovaného ze dne 18. 4. 2017, č. j. ÚOHS-R0046/2017/VZ-12391/2017/321/EDy, za účasti
osoby zúčastněné na řízení: Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, se sídlem
Dlážděná 1003/7, Praha 1, v řízení o kasační stížnosti žalobců a) a b) proti rozsudku Krajského
soudu v Brně ze dne 30. 5. 2019, č. j. 31 Af 45/2017 - 68,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žalobci n emaj í p ráv o na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti ne př i z ná v á .
IV. Osobě zúčastněné na řízení se náhrada nákladů řízení n ep ři zn áv á .
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalobci se domáhají přezkoumání rozhodnutí ze dne 2. 11. 2016, č. j. 46688/2016-O7
o vyloučení žalobce a) z veřejné zakázky s názvem „Modernizace traťového úseku Kolín (mimo)
– odb. Babín, vč. Libické spojky“. Žalobce a) byl z řízení o veřejné zakázce vyloučen, neboť
nesplňoval potřebnou kvalifikaci.
[2] Navrhovatel dle §114 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
ve znění účinném v rozhodné době (dále též „ZVZ“), podal návrh na přezkoumání úkonu
zadavatele (rozhodnutí o vyloučení). Spolu s tímto návrhem podal také žádost o vydání
předběžného opatření. Žalovaný nevyhověl žádosti o vydání předběžného opatření. O návrhu
na přezkoumání úkonu zadavatele rozhodl po uplynutí blokační lhůty a uzavření smlouvy
na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem; řízení proto pro bezpředmětnost zastavil.
[3] Žalobci podaný rozklad žalovaný zamítl.
[4] Krajský soud s odkazem na ustálenou judikaturu kasačního soudu žalobu zamítl.
Zdůraznil, že v případě uzavření smlouvy mezi zadavatelem veřejné zakázky a vybraným
uchazečem není již žádný další prostor pro vedení řízení před žalovaným o návrhu
na přezkoumání úkonů zadavatele (s výjimkou §114 odst. 2 ZVZ). V důsledku uzavření smlouvy
na plnění veřejné zakázky nastaly podmínky pro zastavení řízení před žalovaným
pro bezpředmětnost. Soulad české právní úpravy s právem Evropské unie a zejména se směrnicí
Rady 89/665/EHS Nejvyšší správní soud již opakovaně posuzoval, přičemž dospěl k závěru,
že česká právní úprava je souladná s úpravou unijní.
II. Důvody kasační stížnosti a vyjádření žalovaného a osoby zúčastněné na řízení
[5] Žalobci (stěžovatelé) podali proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost z důvodu
jeho nezákonnosti ve smyslu §103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu
správního (dále jen „s. ř. s.“), a nepřezkoumatelnosti dle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s., a navrhli,
aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a vrátil věc krajskému soudu k dalšímu
řízení.
[6] Nepřezkoumatelnost rozsudku spatřovali stěžovatelé v tom, že krajský soud
se nevypořádal s rozsudkem Soudního dvora Evropské unie ze dne 2. 6. 2005, C-15/04, ve věci
Koppensteiner.
[7] Za nezákonné označili závěry prejudikatury, ze které vycházel krajský soud,
a dle níž je v případě uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky nutné řízení o návrhu
na přezkum úkonu zadavatele zastavit pro bezpředmětnost dle §66 odst. 1 písm. g) zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád. Zastavením řízení pro bezpředmětnost však dochází k vyprázdnění
účelu revizních postupů v zadávacím řízení. Dle stěžovatelů je §66 odst. 1 písm. g) správního
řádu ve spojení s §111 odst. 5 ZVZ v rozporu se směrnicí Rady 89/665/EHS.
[8] Nyní projednávaná věc je obdobná věci Koppensteiner. Podstatou sporu v označené věci
byla otázka, zda je v souladu s unijním právem (rakouská) právní úprava, dle které není možno
přezkoumat zákonnost zrušení (první) soutěže a zrušit rozhodnutí o zrušení této soutěže po tom,
co došlo v nově uskutečněné (druhé) soutěži – totiž té, která následovala po zrušení první
soutěže – k otevření nabídek. V řízení bylo přitom zejména zdůrazněno, že kontrolní orgán
má pravomoc zrušit vyhlášení soutěže a uchazeč má právo na náhradu škody. Situace
je tak naprosto analogická se situací stěžovatelů. Žalovaný a krajský soud tvrdí, že z důvodu,
že již došlo k uzavření smlouvy (obdobně v Rakousku otevření nabídek, po kterém pak uzavření
a také i plnění smlouvy následovalo), není možno dle zákona soutěž zrušit (obdobně v Rakousku
nemožnost zrušení nezákonného zrušení první soutěže po otevření nabídek v druhé soutěži),
přičemž kontrolní orgán (žalovaný) má stále pravomoc uložit sankci za správní delikt nebo civilní
soud má pravomoc jako předběžnou otázku posoudit nezákonnost úkonu zadavatele (obdobně
v Rakousku soudní přezkum a zjištění, zda bylo zrušení soutěže protiprávní), a nakonec uchazeč
(v tomto případě stěžovatel) má právo na náhradu škody proti zadavateli (totéž v Rakousku).
[9] Z rozsudku ve věci Koppensteiner tak vyplývá, že soudy členských států jsou povinny
neaplikovat takovou právní úpravu, která by bránila věcnému přezkumu úkonu zadavatele
(včetně soutěže) a jeho zrušení po uzavření smlouvy – jako je tomu i v nyní projednávaném
případě.
[10] Bude-li mít Nejvyšší správní soud pochybnosti o aplikaci závěrů vyplývajících z rozsudku
ve věci Koppensteiner, navrhují stěžovatelé položení dvou předběžných otázek Soudnímu dvoru.
Za prvé „[j]e přípustné, aby národní organ příslušný k rozhodování o stížnostech uchazečů, jimiž má být
naplněno individuální právo uchazeče dle čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice Rady 89/665/EHS,
včasně podanou stížnost bez dalšího odmítl pro bezpředmětnost, trvá-li přezkumné řízení tohoto národního
kontrolního orgánu déle, než je fixní 45denní zákonná blokační lhůta pro uzavření smlouvy ve smyslu čl. 1
odst. 5 směrnice Rady 89/665/EHS? Za druhé: „[j]e v souladu s čl. 1 odst. 5 směrnice Rady 89/665/EHS
národní právní úprava, podle které může uplynout zákonná blokační lhůta pro uzavření smlouvy před vydáním
rozhodnutí o stížnosti uchazeče a zadavateli je tím pádem umožněno uzavřít smlouvu ještě před tím,
než je vyřízena stížnost uchazeče?“
[11] Pro výše uvedené stěžovatelé navrhují rozsudek krajského soudu zrušit a věc mu vrátit
k dalšímu řízení.
[12] Žalovaný se ztotožnil s argumentací v rozsudku krajského soudu. K nepřezkoumatelnosti
dodal, že k rozsudku ve věci Koppensteiner krajský soud uvedl, že v něm byla řešena jiná
problematika a české právo poskytuje účastníkům řízení dostatek nástrojů pro zajištění
efektivního přezkumu postupu zadavatele.
[13] Česká právní úprava umožňuje efektivní přezkum návrhu v souladu se směrnicí Rady
89/665 /EHS. Zákon o veřejných zakázkách se systematicky shoduje se směrnicí. Směrnice
připouští vyloučení přezkumu v případě uzavření smlouvy. Český právní řád v tomto případě
umožňuje uložení zákazu plnění smlouvy, konstatování odpovědnosti za přestupek zadavatele
či vymáhání náhrady škody u civilního soudu. Stěžovatelé nadto nepodali žádný opravný
prostředek proti rozhodnutí o předběžném opatření. Položení předběžných otázek
je nerelevantní, neboť závěry rozsudku ve věci Koppensteiner nezpochybňují správnost aplikace
§66 odst. 1 písm. g) správního řádu. Kasační stížnost by proto měla být zamítnuta.
[14] Osoba zúčastněná na řízení argumentačně přisvědčuje závěrům krajského soudu
a vyjádření žalovaného.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[15] Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny
podmínky řízení. Zjistil, že kasační stížnost byla podána včas, oprávněnou osobou, má další
požadované náležitosti a je projednatelná.
[16] Kasační stížnost není důvodná.
[17] Soud se nejdříve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti rozsudku krajského soudu,
neboť pouze přezkoumatelné rozhodnutí je zpravidla způsobilé být předmětem dalšího
hodnocení z hlediska tvrzených nezákonností a vad řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 28. 8. 2009, č. j. 2 Azs 47/2009 – 71). Stěžovatelé namítali, že se krajský soud
nezabýval, resp. nedostatečně vypořádal s rozsudkem Soudního dvora Evropské unie ve věci
Koppensteiner.
[18] Za nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů jsou přitom považována zejména taková
rozhodnutí, u nichž není z odůvodnění zřejmé, jakými úvahami se soud řídil při hodnocení
skutkových i právních otázek a jakým způsobem se vyrovnal s argumenty účastníků řízení
(srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 - 52).
[19] Z rozsudku krajského soudu vyplývá, že rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci
Koppensteiner posoudil krajský soud v bodu [15] odůvodnění svého rozsudku. Dospěl přitom
k závěru, že ve věci posuzované Soudním dvorem se jednalo o jinou problematiku. K souladu
české právní úpravy s úpravou unijní krajský soud odkázal na judikaturu Nejvyššího správního
soudu. Závěry krajského soudu jsou sice poněkud stručné, avšak vyplývá z nich, jakými úvahami
se krajský soud řídil při hodnocení vznesené právní otázky. Jeho rozsudek proto netrpí
nepřezkoumatelností.
[20] Pro posouzení důvodnosti kasační stížnosti je dále rozhodná otázka, zda česká právní
úprava vyhovuje unijnímu právu, zejména požadavku na věcný přezkum návrhu dle §114 ZVZ,
resp. zda je po uzavření smlouvy o plnění veřejné zakázky v souladu se zákonem zastavit
přezkum zákonnosti úkonu zadavatele pro odpadnutí předmětu řízení.
[21] Shora uvedenou otázkou se kasační soud zabýval již opakovaně, např. v rozsudcích ze
dne 31. 3. 2015, č. j. 4 As 249/2014 - 43, ze dne 2. 11. 2016, č. j. 3 As 276/2015 - 157 ze dne
28. 3. 2018, č. j. 1 As 389/2017 - 98, ze dne 18. 1. 2018, č. j. 10 As 219/2016 - 51, č. 3693/2018
Sb. NSS, ze dne 13. 6. 2019, č. j. 1 As 64/2019 - 38 (potvrzen usnesením Ústavního soudu ze dne
30. 9. 2019, sp. zn. II. ÚS 2883/19), ze dne 18. 9. 2019, č. j. 3 As 184/2019 - 203, či ze dne
4. 12. 2019, č. j. 10 As 252/2019 - 256. Závěry citované judikatury dopadají, jak na řízení vedené
podle nové právní úpravy (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v textu
též „ZVVZ“), tak i podle staré právní úpravy (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách),
neboť předcházející právní úprava byla v tomto směru obsahově shodná (srov. bod [22]
rozsudku).
[22] V posledním z citovaných rozsudků Nejvyšší správní soud k přezkumu návrhu dle §114
ZVZ po uzavření smlouvy o plnění veřejné zakázky v bodu [92] a násl. shrnul, že (důraz přidán):
„Blokační lhůty slouží např. k tomu, aby správní orgán stihl rozhodnout, aniž by byl zmařen účel přezkumu
úkonů zadavatele, kterým je uložení nápravného opatření v případě kvalifikovaného porušení postupu pro zadání
veřejné zakázky zadavatelem, tedy zjednání nápravy v době, kdy lze ještě pochybení zadavatele
napravit, tj. před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku (srov. rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2015, čj.
4 As 249/2014-43, ze dne 18. 1. 2018, čj. 10 As 219/2016-51, č. 3693/2018 Sb. NSS). Zadavatel
tak nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele.
Dřívější právní úprava (zákon o veřejných zakázkách) obsahovala úpravu blokačních lhůt v řízeních
o přezkumu úkonů zadavatele v délce 45 dnů (srov. §110 a §111 zákona o veřejných zakázkách). Protože
se předpokládalo, že správní orgán v určitých situacích nebude schopen ve lhůtě 45 dnů rozhodnout, obsahoval
zákon o veřejných zakázkách speciální úpravu vydávání předběžných opatření (srov. §117 zákona o veřejných
zakázkách). Stanovení zákonné blokační lhůty v délce 60 dnů pak mělo vést ke zrychlení a zefektivnění
dozorové činnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Správní orgán totiž nemusí ztrácet čas rozhodováním
o předběžných opatřeních a může se rovnou zaměřit na rychlou přípravu rozhodnutí. Touto úpravou má být
naplněn cíl přezkumné směrnice, kterým je mj. účinný přezkum úkonů zadavatele. Blokační lhůty nejenže
umožňují rychlou přípravu meritorního rozhodnutí, ale rovněž zajišťují, aby nebylo zmařeno řízení o přezkumu
úkonů zadavatele v tom smyslu, že by byla uzavřena smlouva, čímž by se jinak toto řízení stalo bezpředmětným.
Ačkoli se počítá s tím, že správní orgán stihne rozhodnout zpravidla do uplynutí blokačních lhůt, pro případ,
že by toho správní orgán nebyl schopen, předpokládá ZZVZ [zákon č. č. 134/2016 Sb., o zadávání
veřejných zakázek] nařízení předběžného opatření dle správního řádu, pokud by jeho nevydáním byl zmařen
účel přezkumu úkonů zadavatele. Neobsahuje tedy zvláštní úpravu předběžného opatření, jako tomu bylo
v zákoně o veřejných zakázkách. Důvodová zpráva k §246 ZZVZ uvádí, že nařízení předběžného opatření
by mělo být institutem výjimečným.
Je povinností správního orgánu vést řízení tak, aby veřejnoprávní kontrola nad zadávacím řízením nebyla
formálním postupem, tedy aby v době před uzavřením smlouvy správní orgán meritorně rozhodl, zda zákon byl
dodržen, či nikoliv, a učinil potřebná opatření. Ideálně by měl správní orgán rozhodnout v blokační lhůtě. Pokud
má ovšem správní orgán vzhledem k okolnostem věci pochybnosti o tom, zda se mu při vynaložení veškerého úsilí
podaří rozhodnout před uplynutím blokační lhůty, jedná se o důvod pro vydání předběžného opatření,
a to i bez návrhu. Uvedené je jediným způsobem, jak zabránit uplynutí blokačních lhůt před vydáním rozhodnutí
o přezkumu úkonů zadavatele. Tento případný postup správnímu orgánu zajistí dostát svým povinnostem podle
ZZVZ, aby o návrhu na přezkum úkonů zadavatele rozhodl ve stádiu, kdy může být protiprávní jednání
zadavatele ještě vyloučeno, a naplnit tak smysl a účel řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele
(viz rozsudek NSS ze dne 18. 1. 2018, čj. 10 As 219/2016-51, č. 3693/2018 Sb. NSS).
Pokud je v průběhu přezkoumání úkonů zadavatele uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, odpadne předmět
řízení, a proto už nemá smysl vydávat deklaratorní rozhodnutí o tom, zda zadavatel kvalifikovaně porušil
ZZVZ bez možnosti takové případné pochybení reálně korigovat prostřednictvím nápravných opatření.
V takových případech proto správní orgán řízení o přezkumu úkonů zadavatele zastaví, a to i kdyby smlouva
byla uzavřena přes zákaz stanovený v §246 ZZVZ nebo uložený předběžným opatřením. To, zda případná
smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena v souladu s pravidly veřejného zadávání, pak může být předmětem
návrhu na zákaz plnění ze smlouvy dle §264 ve spojení s §254 ZZVZ [např. rozsudky NSS ze dne
31. 3. 2015, čj. 4 As 249/2014-43, ze dne 18. 1. 2018, čj. 10 As 219/2016-51, č. 3693/2018 Sb.
NSS, či ze dne 18. 9. 2019, čj. 3 As 184/2019-203, kterým bylo rozhodnuto ve věci přezkumu úkonů
zadavatele – stěžovatele b)].“
[23] Nová právní úprava (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) je v relevantní
části téměř totožná s předchozí úpravou rozhodnou pro nyní posuzovanou věc (zákon
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách). V zákoně o zadávání veřejných zakázek oproti zákonu
o veřejných zakázkách chybí institut předběžného opatření a naopak nová právní úprava
již přímo obsahuje speciální ustanovení o zastavení přezkumného řízení v případě uzavření
smlouvy na plnění veřejné zakázky. Argumentační závěry soudů k nové právní úpravě jsou plně
použitelné i na zákon o veřejných zakázkách a naopak. K relevantní právní úpravě, včetně unijní,
srovnej též body [13] až [17] rozsudku č. j. 10 As 219/2016 – 51.
[24] Na věci nic nemění ani stěžovateli uváděný rozsudek ve věci Koppensteiner. Nejvyšší
správní soud již v minulosti několikrát zdůraznil, že pokud se nepodaří rozhodnout o tom,
zda byl zákon před uzavřením smlouvy porušen či nikoliv, jde o důvod pro vydání předběžného
opatření (viz zvýrazněná část citované pasáže rozsudku č. j. 10 As 252/2019 - 256).
Oproti rakouskému právnímu systému (relevantnímu ve věci Koppensteiner), ve kterém správní
orgány a soudy postupovaly podle práva, když věcný přezkum bez dalšího vyloučily, český právní
řád předpokládá prodloužení blokační lhůty předběžným opatřením a tím pádem i možnost zrušit
rozhodnutí o návrhu na přezkum úkonu zadavatele (srov. požadavky na vnitrostátní úpravu
prostředků nápravy v bodu [14] rozsudku č. j. 10 As 219/2016 - 51). Nejvyšší správní soud
v rozsudku č. j. 10 As 219/2016 - 51 uvedl, že (důraz přidán):
„[Ž]alovaný je v řízení o náv rhu na přezkum úkonů zadavatele povinen zajistit, aby o něm věcně rozhodl
ve stadiu, kdy může být protiprávní jednání zadavatele ještě vyloučeno. Této povinnosti zakotvené v přezkumné
směrnici EU a vnitrostátní právní úpravě (ať už se jedná o předchozí zákon o veřejných zakázkách,
nebo aktuálně platný zákon o zadávání veřejných zakázek) lze dostát (až na zcela výjimečné případy) pouze
tak, že vydá rozhodnutí dle §263 až §265 zákona o zadá vání veřejných zakázek (dříve §118 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách) před uplynutím blokační lhůty, přičemž tato povinnost trvá až do právní moci
tohoto rozhodnutí. Případnému uplynutí blokační lhůty je povinen předejít všemi zákonem stanovenými
prostředky, zejména tedy zajištěním rychlého a plynulého rozhodování správního orgánu, případně vydáním
předběžného opatření, a to i bez návrhu. Zákon o zadávání veřejných zakázek (i předchozí zákon o veřejných
zakázkách) obsahuje potřebné instrumenty k ochraně řádného průběhu zadávacího řízení, pouze nejsou správním
orgánem dostatečně a ve správné fázi řízení využívány.“
[25] Českou právní úpravu lze vyložit eurokonformně (v souladu s právem Evropské unie),
není proto důvod předkládat předběžné otázky Soudnímu dvoru Evropské unie. Jinými slovy,
pokud správní orgán nesprávně interpretuje (a později aplikuje) české právo, nemůže tato
skutečnost sama o sobě vést k závěru, že česká právní úprava není v souladu s právem Evropské
unie. Postup správního orgánu totiž v takovém případě není souladný ani s českým právním
řádem.
[26] Na okraj soud připomíná, že stěžovatelé měli v projednávané věci možnost podat
opravný prostředek proti zamítavému rozhodnutí o předběžném opatření a případně se i tímto
domoci věcného přezkumu svého návrhu. Opravný prostředek však nepodali.
[27] Rozsudek krajského soudu proto ve světle výše uvedeného obstojí.
[28] Ačkoliv v projednávané věci žalovaný nepochybil, pokud řízení v souladu s §66 odst. 1
písm. g) správního řádu zastavil, považuje Nejvyšší správní soud za zcela nepřijatelné,
aby navzdory předchozí judikatuře žalovaný v budoucích řízeních o přezkumu úkonů zadavatele
(objednatele) dle ZVZ (i analogických řízení dle ZVZZ) nadále postupoval v rozporu
se základními zásadami správního řízení, jakož i právem Evropské unie, a nezajistil naplnění účelu
řízení, tedy dopustil, že návrh nebude meritorně projednán ještě před uzavřením předmětné
smlouvy.
IV. Závěr a náklady řízení o kasační stížnosti
[29] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná, a proto ji podle
§110 odst. 1 poslední věty s. ř. s. zamítl.
[30] O náhradě nákladů řízení rozhodl soud v souladu s ustanovením §60 odst. 1 s. ř. s.
ve spojení s ustanovením §120 s. ř. s. Stěžovatelé neměli ve věci úspěch, a nemají proto právo
na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Žalovanému v řízení o kasační stížnosti žádné
náklady nad rámec úřední činnosti nevznikly, proto soud rozhodl, že se mu náhrada nákladů
řízení o kasační stížnosti nepřiznává.
[31] Osoba zúčastněná na řízení má podle §60 odst. 5 s. ř. s. právo na náhradu jen těch
nákladů řízení, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil.
V tomto řízení však osobě zúčastněné na řízení žádné povinnosti uloženy nebyly, proto jí soud
náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 9. ledna 2020
JUDr. Josef Baxa
předseda senátu