ECLI:CZ:NSS:2020:7.AFS.34.2019:41
sp. zn. 7 Afs 34/2019 - 41
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Davida Hipšra a soudců
JUDr. Tomáše Foltase a Mgr. Lenky Krupičkové v právní věci žalobce: Plzeňský kraj, se sídlem
Škroupova 1760/18, Plzeň, zastoupen JUDr. Robertem Vargou, advokátem se sídlem
Zbrojnická 229/1, Plzeň, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15,
Praha 1, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Českých
Budějovicích ze dne 19. 12. 2018, č. j. 50 Af 7/2018 – 52,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I.
[1] Žalobce uzavřel dne 21. 3. 2011 s Regionální radou regionu soudržnosti Jihozápad (dále
též „regionální rada“) Smlouvu o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního
programu NUTS II Jihozápad a následně dodatky č. 1 až 3 k této smlouvě. Na základě této
smlouvy byla žalobci poskytnuta dotace na projekt „Dostavba klatovské nemocnice“ ve výši
449 839 926,32 Kč na úhradu 88,9% způsobilých výdajů. Dne 25. 8. 2014 uložil Úřad Regionální
rady žalobci platebním výměrem odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 391 349 958 Kč.
Správce daně na základě auditu dospěl k závěru, že žalobce nevyloučil z otevřeného nadlimitního
zadávacího řízení na stavební práce uchazeče, jehož nabídka nebyla zpracována podle požadavků
zadavatele a žalobce rovněž v důsledku snížení hmotného předmětu zakázky použil nesprávný
druh zadávacího řízení pro zadání víceprací. Žalovaný následně změnil platební výměr tak,
že snížil odvod za porušení rozpočtové kázně na částku 97 837 490 Kč. Poté, co bylo první
rozhodnutí o odvolání zrušeno správním soudem pro nepřezkoumatelnost, rozhodl žalovaný
znovu o odvodu ve shodné výši. Upřesnil, že ve věci byl aplikován zákon č. 250/2000 Sb.,
o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech
územních rozpočtů“) ve znění účinném k 14. 12. 2011, tedy ke dni, kdy byly poskytnuté finanční
prostředky připsány na účet žalobce a kdy tedy došlo k porušení rozpočtové kázně. Dle
žalovaného neexistuje statistický vzorek, podle kterého by bylo možné odhadnout míru
pravděpodobného finančního dopadu pro určitá typová pochybení. Podle žalovaného šlo
o pochybení žalobce při výběru dodavatele, v důsledku kterého byla porušena zásada
transparentnosti. Výši odvodu pak stanovil analogicky dle kapitoly 1 bodu 1.1 odd. 2 rozhodnutí
Evropské komise ze dne 19. 12. 2013, kterým se schvalují pokyny ke stanovení finančních oprav,
jež má Komise provést u výdajů financovaných Unií v rámci sdíleného řízení v případě
nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Postupoval obdobně jako v případě
nesrovnalostí u finančních oprav, a tedy se sazbou 25%, která může být v odůvodněných
případech snížena na 5% či 10%.
[2] Z nabídky vítězného uchazeče bylo zřejmé, že při stanovení obligatorní 7% rezervy dle
položky č. 41 „Ostatní náklady“ nepostupoval zadavatel v souladu s jím prezentovaným
pokynem, že tato rezerva nemá být oceňována samostatně v některých výkazech. K celkové ceně
bez DPH měla být připočtena 7% rezerva, pak stanoven celková cena bez DPH včetně rezervy,
samostatně DPH a nakonec cena celkem včetně DPH. Vítězný uchazeč takto nepostupoval,
neboť rezervu nevypočetl z ceny bez DPH, ale jen z její části, a to konkrétně pouze z ceny těch
stavebních objektů, u kterých byla rezerva uvedena jako samostatná položka příslušného výkazu.
Žalobce však tohoto uchazeče nejen nevyloučil, ale nevyužil ani možnosti vyžádat si písemné
vysvětlení podané nabídky. Pochybení mělo vliv na výběr nejvýhodnější nabídky, protože v jeho
důsledku nebyla vybrána ekonomicky nejvýhodnější nabídka (zjištění 1).
[3] Ze zprávy o auditu rovněž plyne, že vyčíslené vícepráce (bez započtení méněprací)
převyšovaly 20% ceny původní veřejné zakázky a nebyla proto splněna podmínka pro užití
žalobcem zvoleného jednacího řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Celková cena
díla byla postupně navyšována až na částku 905 322 734 bez DPH a hodnota dodatečných
stavebních prací činila 154 287 628Kč bez DPH. Žalovaný posléze dospěl k závěru, že tato
hodnota byla bez započtení méněprací 200 918 302Kč a podíl víceprací na hodnotě veřejné
zakázky tvořil 25,47% (zjištění 2).
II.
[4] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu ke Krajskému soudu v Českých
Budějovicích, který ji zamítl rozsudkem ze dne 19. 12. 2018, č. j. 50 Af 7/2018 - 52. Za správné
označil užití právní úpravy v §22 odst. 1, 2 a 5 zákona o rozpočtových pravidlech územních
rozpočtů ve znění zákona č. 477/2008 Sb. Zdůraznil, že se žalovaný dostatečně zabýval tím, jak
stanovit neoprávněné náklady - jak určit výši odvodu. V případě zjištění 1 dospěl soud k závěru,
že konkrétní výši neoprávněně použitých prostředků nelze určit s ohledem na charakter
pochybení, kterého se žalobce dopustil. Nevyloučil totiž uchazeče, který nepostupoval dle
pokynů zadavatele a nesprávně stanovil konečnou výši nabídky. K pochybení došlo již ve fázi
zadávání veřejné zakázky, kdy žalobce nejednoznačně stanovil podmínky pro stanovení
nabídkové ceny. Pokynu zadavatele odpovídal spíš postup vítězného uchazeče, který 7% rezervu
stanovil u těch položek, kde tato rezerva byla uvedena. Sám žalobce však k dotazu jednoho
z uchazečů ke způsobu stanovení rezervy u jednotlivých položek výkazu výslovně uvedl,
že rezerva má být stanovena nikoli k jednotlivým položkám, u nichž je uvedena, ale z celkové
ceny nabídky bez DPH. K chybnému stanovení nabídkové ceny došlo nejen v případě vítězného
uchazeče, ale i dalších uchazečů a žalobce správnost nabídkových cen nijak nerevidoval. Nelze
proto určit, který z přihlášených zájemců by poskytl nejnižší nabídku a ani žalobce nemá
postaveno najisto, který z nastíněných způsobů určení nabídkové ceny je tím správným. Protože
není zřejmé, jakým způsobem postupovali i ostatní uchazeči při stanovení konečné nabídky, nelze
určit výši neoprávněných nákladů žalobcem uváděným způsobem. Podle krajského soudu nebylo
pochyb, že vytčené pochybení nebylo klasifikováno jako méně závažné. Proto zakládalo porušení
rozpočtové kázně. Daňové orgány náležitě zvážily a zdůvodnily závažnost porušení rozpočtové
kázně a odvodily stanovenou výši odvodu. Výše odvodu je pak, při absenci výslovné shody
s výčtem nesrovnalostí dle rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. 12. 2013, č. j. C(2013) 9527,
kterým byly stanoveny pokyny finančních oprav, určena analogicky, a určena dle nejpodobnější
nesrovnalosti obsažené v kapitole 2 bodu 8 pokynů.
[5] K žalobní námitce o sankčním charakteru odvodu za porušení rozpočtové kázně a tedy
nutnosti aplikace pro něj příznivější pozdější právní úpravy krajský soud poukázal na své
předchozí zrušující rozhodnutí v této věci a na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle
kterých není odvod za porušení rozpočtoví kázně trestní sankcí, a proto nelze na řízení o něm
aplikovat trestněprávní zásady, tedy ani zásadu aplikace pozdější právní úpravy, pokud by měla
být pro adresáta příznivější.
III.
[6] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) podal proti rozsudku krajského soudu v zákonné lhůtě
kasační stížnost. Namítl, že krajský soud nerespektoval vlastní předchozí rozsudek v této věci,
kterým předchozí žalobou napadené rozhodnutí zrušil. Bezdůvodně se od něj odchýlil
a nedostatečné odůvodnění této odchylky vede k nepřezkoumatelnosti v pořadí druhého
rozsudku. Poukazoval na jednotlivé pasáže prvního rozsudku (str. 12 a str. 20) s tím, že podle
jeho názoru krajský soud poprvé uložil žalovanému, aby rozlišil mezi neoprávněnými
a oprávněnými vynaloženými náklady a na základě toho znovu rozhodl. Žalovaný však setrval
na názoru, že náklady takto rozlišovat nelze. Fakticky opsal odůvodnění prvního rozhodnutí
o odvolání a velmi stručně jej rozšířil o odůvodnění, proč nelze rozlišovat mezi oprávněně
a neoprávněně vynaloženými náklady. Tím nerespektoval závazný právní názor krajského soudu.
Odůvodnění:
žalobou napadeného rozhodnutí neobsahuje žádnou konkurující argumentaci, která
by mohla přesvědčit krajský soud o nesprávnosti závěrů jeho původního rozhodnutí. Nedošlo ani
k judikaturnímu posunu, neboť usnesení rozšířeného senátu ze dne 30. 10. 2018,
č. j. 1 Afs 291/2017 - 33 je zcela v intencích judikatury, na kterou krajský soud odkazoval
v odůvodnění prvního rozsudku.
[7] Stěžovatel namítl, že stanovení paušální sazby výše odvodu ve výši 25% je zcela v rozporu
s platnou právní úpravou. Její aplikace přichází v úvahu až jako poslední možnost. Zákon
o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů i dosavadní judikatura vychází z principu, kdy se
za obvyklé považuje vyčíslení dopadů pochybení a tedy rozlišení nákladů na oprávněné
a neoprávněné. Rovněž odmítá „apriorní paušalizaci porušení právních předpisů příjemcem
dotace“. Žalovaný proto postupoval nesprávně, pokud částku stanovil paušální sazbou. Měl ji
stanovit na základě přesného výpočtu, protože takový postup byl „objektivně možný, právním
předpisem předvídaný a též přímo použitelný.“ Test přesného vyčíslení neoprávněně
vynaložených částek však vůbec nebyl proveden. Jako potvrzení oprávněnosti stížní námitky
stěžovatel předložil „alternativní stanovení výše možného údajného pochybení“, vycházející
z porovnání nabídek vítězného uchazeče s nabídkou jiného uchazeče a vyčíslením rozdílu obou
nabídek. Pokud by stěžovatel vyloučil vítězného uchazeče, tak jako tak by uzavřel smlouvu
s dalším uchazečem za jím navrhované ceny, které by k realizaci zakázky musel vynaložit. Chybně
vynaloženou je tak podle jeho názoru pouze částka rozdílu, o kterou vítězná nabídka převyšuje
hodnotu nejnižší předložené nabídky, a to navíc pouze v percentuální části odpovídající míře
podílu poskytnuté dotace na celkové ceně díla. Dotace byla poskytnuta pouze v rozsahu 88,93%.
[8] Obdobně je možné podle stěžovatele vyčíslit neoprávněně vynaložené náklady i pro
zjištění 2, a to přesahem vůči zákonné hodnotě víceprací. Žalovaný tak měl za nesprávně
vynaloženou částku považovat pouze 5,47%, o které byly vícepráce překročeny. Tato částka měla
být oním porušením rozpočtové kázně. Celkové pochybení stěžovatele tak tvoří podle jeho
názoru součet jím takto stanovených neoprávněně vynaložených nákladů.
[9] Stěžovatel se domnívá, že paušalizace porušení právních předpisů je možná pouze tehdy,
pokud by veškeré prostředky byly použity na jiný účel, nebo by byly stanoveny materiální
podmínky využití dotačních prostředků, které by příjemce dotace vůbec nesplnil. Tak tomu
nebylo, není pochyb, že účel dotace byl naplněn a dotační prostředky byly použity na projekt
dostavby klatovské nemocnice. Za irelevantní je podle jeho názoru třeba považovat postup, kdy
je v důsledku zjištění porušení podmínek poskytnuté dotace uvažováno o rozsahu odvodu.
[10] Stěžovatel konečně namítl, že s ohledem na sankční charakter odvodu za porušení
rozpočtové kázně měly být v jeho prospěch „použity pro něj nejvýhodnější výklady právních
předpisů.“ Podle jeho názoru měly být na zjištěný skutkový a právní stav aplikovány předpisy
účinné ke dni rozhodnutí, tedy k 23. 1. 2018. V současné době platí hranice pro stanovení
vícenákladů ve výši 50%, která svědčí ve prospěch stěžovatele, je pro něj příznivější.
IV.
[11] Žalovaný navrhl zamítnutí kasační stížnosti. Plně se ztotožnil s názory krajského soudu.
Obdobnou argumentaci stěžovatel uplatnil již v odvolání proti platebnímu výměru a v podané
žalobě. Žalovaný podrobně zdůvodnil, proč nelze v této věci rozlišit konkrétní finanční
prostředky na oprávněné a neoprávněné. Dotace totiž byla použita na financování celé veřejné
zakázky. Způsob výpočtu odvodu za porušení rozpočtové kázně, který stěžovatel předkládá, je
v příkrém rozporu s jeho vlastním tvrzením v odvolání proti platebnímu výměru. Tam
zdůrazňoval, že nabídková cena uchazečů je ovlivněna vysoce konkurenčním prostředím mezi
dodavateli v daném segmentu a uchazeči o zakázku vždy stanoví cenu, která je předmětem
hodnocení, a teprve poté její vnitřní strukturu. Žalovaný sice tento argument neakceptoval,
ale pokud měl stěžovatel bližší informace o postupu uchazečů při tvorbě nabídkové ceny,
postrádá jeho návrh na výpočet částky smysl, protože není možné s jistotou tvrdit, jaké ceny by
uchazeči nabídli, pokud by nebyla v zadávacích podmínkách rezerva vůbec uvedena. Není proto
jisté, zda pouhým odpočtem rezervy z nabídkových cen se dospěje ke stejným cenám, jaké by
nabídli sami uchazeči. Vejitím na způsob výpočtu stěžovatele by rovněž jistě došlo k porušení
zásady rovného přístupu. Právě za účelem dodržení tohoto přístupu se používá pro stanovení
přiměřené výše odvodu Rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. 12. 2013.
[12] Žalovaný rovněž nesouhlasil s námitkou o tom, že se krajský soud neřídil vlastním
předchozím zrušovacím rozhodnutím. Zrekapituloval pokyny, které krajský soud vyslovil
v prvním zrušujícím rozsudku s tím, že jej krajský soud nezavázal k tomu, aby konkrétně určil,
které náklady byly oprávněné a které neoprávněné, ale aby se těmito druhy nákladů podrobně
zabýval. Tomu žalovaný dostál a podrobně popsal důvody, pro které konkrétní výši
neoprávněných nákladů nelze stanovit. Stěžovatelem citovaný rozsudek ze dne 12. 8. 2004,
č. j. 2 Afs 11/2004 - 73, není na věc přiléhavý, protože vychází z již zrušeného zákona
č. 576/1990 Sb. o pravidlech hospodaření s rozpočtovými prostředky. Tam se porušení
rozpočtové kázně skutečně vztahovalo pouze a výhradně ke skutečnému použití finančních
prostředků na jiný než stanovený účel. Aplikace tohoto názoru v této věci by byla nepřípadná
a zavádějící a v konečném důsledku by vedla k nutnosti uložit odvod v celé poskytnuté částce, jak
nejprve učinil správce daně v I. instanci. Naopak je třeba vzhledem k aktuální judikatuře
sjednocené rozšířeným senátem Nejvyššího správního soudu respektovat princip proporcionality
a ukládat odvod ve výši odrážející dopad zjištěného pochybení na účel projektu.
[13] Došlo k porušení zásady transparentnosti, neboť nebylo zcela jasné, jak by měla být
uchazeči o veřejnou zakázku vyčíslena nabídková cena. Sám stěžovatel v odvolání uváděl řadu
argumentů k tomu, jak doplňující informace ke stanovení rezervy myslel a žalovaný na základě
toho dospěl k závěru, že jsou možné dva výklady.
[14] Způsob stanovení výše odvodu předkládaný stěžovatelem nelze přijmout i proto,
že k chybnému stanovení nabídkové ceny došlo nejen u vítězného uchazeče, ale i u dalších
uchazečů. Proto nelze určit, který z uchazečů by poskytl nejnižší nabídku, neboť ani u dalších
uchazečů není zřejmé, zda cenu stanovili správně.
[15] Sankce za zjištění č. 2 nebyla stěžovateli samostatně uložena, protože předmětný odvod
byl uložen pouze z dotace poskytnuté v souvislosti s první žádostí o platbu, zatímco vícepráce
byly vyčísleny vzhledem k ceně celé zakázky. Je rovněž otázkou jaká část víceprací byly vlastně
z dotace hrazena, protože celková cena zakázky přibližně dvojnásobně překračovala maximální
hranici dotace. Proto byly vícepráce vnímány jako součást zakázky, neboť se na tyto neuzavírá
samostatná smlouva, nýbrž pouze dodatek.
[16] Žalovaný konečně poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle které není
uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně trestní sankcí.
V.
[17] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3, 4 s. ř. s.).
[18] Kasační stížnost není důvodná.
[19] Pochybnosti nejsou o skutkovém základu věci. Stěžovatel určil v „Pokynech pro
zpracování nabídky“ v bodě 1 části B to, že uchazeč stanoví nabídkovou cenu celou částkou
na základě ocenění jednotlivých položek uvedených ve výkazu výměr. K ocenění položek byl
uchazeč povinen použít výkaz výměr uvedený v zadávací dokumentaci. Ve lhůtě pro doručení
žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám obdržel zadavatel od jednoho
z uchazečů dotaz, jak má přistoupit k nacenění položky č. 41 - rezerva 7%. Ten se tázal, zda má
být striktně naceněna, tedy ve výši 7% z celkové ceny díla a co se pod obsahem této položky
rozumí. Zadavatel v odpovědi ze dne 21. 10. 2008 uvedl: „pokud je ve výkazu výměr položka - rezerva
7% - neoceňujte ji samostatně v některých výkazech. Uchazeč však k celkové ceně bez DPH připočte 7% rezervu
(striktně uvedeno). Nabídková cena bude uvedena v níže uvedené skladbě: cena celkem bez DPH, rezerva 7%
(spočtená z ceny celkem bez DPH), cena celkem bez DPH (včetně 7% rezervy), samostatně DPH, cena celkem
vč. DPH.“ Z vítězné nabídky však plyne, že vítězný uchazeč při stanovení nabídkové ceny
nepostupoval dle pokynů zadavatele, neboť 7% rezervu nevypočetl z ceny celkem bez DPH,
ale jen z její části, a to pouze z ceny těch stavebních objektů, u kterých byla rezerva uvedena jako
samostatná položka příslušného výkazu výměr.
[20] Nedůvodnou je kasační námitka vytýkající krajskému soudu, že nepostupoval v souladu
s vlastním předchozím rozsudkem. V něm dle mínění stěžovatele vyslovil závazný právní názor,
že ve věci lze specifikovat oprávněně a neoprávněně vynaložené náklady. Stěžovatel však
rozsudek krajského soudu ze dne 26. 10. 2017, č. j. 51 Af 8/2016 - 48 desinterpretuje, neboť ten
takový závazný právní názor neobsahuje. Na straně 12 specifikovaného rozsudku krajský soud
zdůraznil, že povinnost rozlišovat mezi oprávněně a neoprávněně čerpanými peněžními
prostředky vyplývá z judikatury Nejvyššího správního soudu, která, byť se vztahuje
k rozpočtovým pravidlům, je pro obsahovou podobnost relevantních ustanovení aplikovatelná
i pro rozpočtová pravidla územních samosprávných celků. V pořadí prvnímu rozhodnutí
žalovanému vytkl absenci jakékoli úvahy o tom, zda a v jaké výši byla alespoň část poskytnutých
finančních prostředků žalobcem použita oprávněně. Krajský soud tak zcela zřetelně postrádal
podrobnější úvahu k otázce, kterou považoval v souzené věci za důležitou. Žalobou napadené
rozhodnutí považoval v tomto ohledu za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (výslovně
konstatováno v závěru 13 strany odůvodnění). Krajský soud nevyslovil závazný právní názor
o tom, že oprávněné a neoprávněné náklady je možné specifikovat, popř. v jakém rozsahu. Proto
nejsou na místě úvahy stěžovatele, že nenastal žádný z literaturou předvídaných případů odklonu
od povinnosti respektovat předtím vyslovený závazný právní názor správního soudu.
[21] Z uvedené nesprávné premisy pak vyplývá i nedůvodná námitka, že žalovaný tento právní
názor nerespektoval. Kasační námitka má svůj předobraz i v podané žalobě. Krajský soud na tuto
námitku zcela dostatečně reagoval v odst. 39 a násl. odůvodnění rozsudku. Tam shrnul
dosavadní průběh řízení. Připomněl potřebu správně identifikovat rozhodnou právní úpravu,
protože jedině tak bylo lze specifikovat, zda zejména v kontextu §22 odst. 2 a 5 zákona
o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů bylo vůbec možné určit, kolik činily příjemcem
dotace neoprávněně použité nebo zadržené prostředky a zda byly splněny podmínky pro
povinnost odvodu v částce nižší než poskytnuté. Jestliže v předchozím rozsudku požadoval
podrobnější zdůvodnění, zda a v jaké výši byla alespoň část prostředků použita oprávněně
a závazný právní názor dosud nevyslovil, nelze mu následně vytýkat, že „zcela změnil svůj
původní názor“, či že odůvodnění původního rozhodnutí o odvolání nebylo doplněno natolik,
že to mohlo následně „přesvědčit“ krajský soud o nutnosti změny původního stanoviska.
[22] Stěžovatel namítl, že bylo objektivně možné stanovit částku odvodu přesným výpočtem
a nesprávně byla stanovena paušálně ve výši 25% z poskytnuté dotace. Tato námitka není
důvodná. Stěžovatel předně samostatně vůbec nerozporuje stanovenou výši odvodu, tedy rozsah
právě ve výši 25% poskytnutých prostředků. Rovněž nezpochybňuje způsob, jakým žalovaný
k tomuto výsledku dospěl. Vychází z předpokladu, že vůbec nebyly splněny podmínky pro
stanovení výše odvodu tímto způsobem a předkládá vlastní způsob určení případných
neoprávněně vynaložených nákladů. Krajský soud však v odst. 55 a 56 rozsudku uzavřel,
že stanovená výše odvodu má oporu v rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. 12. 2013
č. j. C(2013) 9527, resp. v analogické aplikaci nejpodobnějších nesrovnalostí dle kapitoly 2 bodu 8
Pokynů ke stanovení finančních oprav, které byly uvedeným rozhodnutím schváleny. Krajský
soud konstatoval, že postup žalovaného odpovídá zásadě přiměřenosti a zohledňuje vztah mezi
závažností porušení rozpočtové kázně a výší uloženého odvodu. Jakkoli tedy nic nebránilo
stěžovateli postavit argumentaci na předpokladu, že bylo možné stanovit konkrétní výši odvodu,
bylo však rovněž možné in eventum pro případ odlišného právního názoru soudu brojit i proti
způsobu určení rozsahu odvodu. Kasační stížnost však v tomto ohledu neobsahuje žádnou
argumentaci např. k aplikaci „pokynů“ v této věci. Stranou posouzení důvodnosti kasační
stížnosti tak musí zůstat způsob určení konkrétní výše odvodu, a to i ve vztahu ke zdůrazňované
proporcionalitě stanovené výše.
[23] Krajský soud sevřeně a přehledně vyložil (str. 10 a násl. rozsudku), proč konkrétní výši
neoprávněných výdajů nebylo možné v této věci stanovit. V důsledku výše popsané chyby,
ke které došlo již v zadávacím řízení, totiž nebylo možné s jistotou stanovit, jaký ze způsobů
stanovení nabídkové ceny je správný a v důsledku toho rovněž určit vítěznou nabídku.
To ostatně nebylo primárním účelem kontrolních zjištění. Bylo podstatné, zda objektivní
nejasnosti ve formulaci zadávacích podmínek byly způsobilé ovlivnit tvorbu nabídkové ceny
jednotlivých uchazečů. To se v řízení potvrdilo a krajský soud tuto skutečnost podrobně vysvětlil.
Proti jeho důvodům však stěžovatel nebrojí. Nesnáší argumenty, proč např. kritéria pro stanovení
nabídkové ceny byla stanovena transparentně, dostatečně určitě a neumožňovala dvojí výklad.
Setrvává na obecném předpokladu, že stanovení výše odvodu paušálním způsobem je výjimkou
z pravidla, které požaduje, aby správní orgán učinil vše pro stanovení odvodu v přesné výši
v návaznosti na stanovení výše neoprávněných výdajů.
[24] Stěžovatel, obdobně jako v podané žalobě, předkládá vlastní verzi výpočtu odvodu
za porušení rozpočtové kázně. Důraz klade na rozdíl v nabídkách mezi vítězným uchazečem
a uchazečem, který se umístil na druhém místě. Zcela pomíjí krajským soudem zdůrazněnou
skutečnost, že v důsledku nesrovnalostí již při stanovení způsobu určení nabídkové ceny mohly
být výše uvedeným pochybením zasaženy i ostatní podané nabídky. Premisa stanovující výši
odvodu z rozdílu mezi vítěznou nabídkou a konkurenční nabídkou, o které je stěžovatel
přesvědčen, že by při zohlednění pochybení musela uspět, je tudíž od počátku chybná.
Předpokládá totiž jednak jednoznačná kritéria pro určení nabídkové ceny, dále to, že v pořadí
druhý uchazeč postupoval „správně“ – v souladu s konkrétním a nezpochybnitelným zadáním
a navíc, že jeho nabídce nemůže konkurovat žádná další nabídka dotčená dosud nesprávným
určením nabídkové ceny. Jinými slovy, argumentace stěžovatele by snad mohla mít místo
v situaci, kdy po řádně proběhnuvším transparentním zadávacím řízení, s jednoznačně
formulovanými kritérii pro posuzování nabídek, nebyla v souladu s §76 zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, vyřazena posléze vítězná nabídka, ačkoli vyřazena měla být. Nyní však
byla situace jiná, k pochybení došlo již při zadávání veřejné zakázky, a to především v důsledku
nejednoznačné formulace podmínek pro stanovení nabídkové ceny.
[25] Nelze než poukázat na str. 18 odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, kde žalovaný
podrobně vysvětluje, proč nelze použít stěžovatelem navržené rozlišení na oprávněně
a neoprávněně čerpané výdaje. Celková výše nabídkových cen totiž není pro vzájemné porovnání
průkazná, protože by nezohledňovala cenovou úroveň položek, kterých se rezerva týkala. Navíc
i někteří ostatní uchazeči mohli použít způsob nacenění zvolený vítězným uchazečem, což pak
vede k nesouměřitelnosti údajů.
[26] Zde není bez souvislosti připomenout zjištění Zprávy o auditu operace (str. 12) ve vztahu
k dalším účastníkům soutěže. Bylo zjištěno, že účastník SEFIMOTA a.s., který dle hodnotící
komise předložil druhou nejvýhodnější nabídku, sice ve výkazu výměr u objektů Komplement –
dodatek č. 1 a u objektu Lůžkový objekt – dodatek č. 1 rezervu nevyčíslil, avšak zahrnutí 7%
rezervy do celkové ceny veřejné zakázky bez DPH nebylo možné na základě dokumentace, která
byla k dispozici, ověřit bez analýzy oceněných výkazů. U uchazeče BERGER BOHEMIA a.s.
bylo zjištěno, že rovněž nepostupoval v souladu s požadavky zadavatele na způsob zpracování
nabídkové ceny, protože u výkazů k výše uvedeným objektům rezervu sice uvedl, avšak její výši
vypočetl nejen z ceny těchto dotčených objektů, ale z částky výrazně vyšší, byť ta se na druhou
stanu neshodovala s celkovou cenou bez DPH, jak zadavatel požadoval v zadávacích
podmínkách. Na tom nic nemění, že kontrolní orgán v prvním případě neověřoval, zda byla
do výsledné ceny zahrnuta nevyčíslená rezerva a ve druhém to, jak konkrétně dospěl uchazeč
k vyčíslení stanovené rezervy. Cílem auditu totiž nebylo prověřit, zda vítězná zakázka byla dle
kritérií zadávacího řízení nejvýhodnější zakázkou, resp. jaké bylo pořadí dalších uchazečů,
ale zjistit (mimo jiné), zda certifikované výdaje či jejich část byly výdaji způsobilými či nikoli. Tyto
souvislosti demonstrují vliv neurčitého stanovení zadávacích podmínek na stanovení nabídkové
ceny jednotlivými uchazeči. Zadávací řízení nebylo z tohoto důvodu transparentní a nebylo
možné při stanovení výše sankčního odvodu mechanicky vycházet z rozdílu mezi nabídkou
vítězného uchazeče a nabídkou, o které je stěžovatel přesvědčen, že by musela jinak uspět.
[27] Nedůvodnou je rovněž kasační námitka poukazující na rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 12. 8. 2004, č. j. 2 Afs 11/2004 - 73. Uvedené rozhodnutí se týkalo poskytnutí
návratné finanční výpomoci v režimu zákona č. 576/1990 Sb., o pravidlech hospodaření
s rozpočtovými prostředky České republiky a obcí v České republice (rozpočtová pravidla
republiky). Podle §11 odst. 1 tohoto zákona mohly být rozpočtové prostředky použity pouze
v příslušném rozpočtovém roce, a to k účelům, na které byly státním rozpočtem republiky
určeny. Je skutečností, že označený rozsudek vychází z pojetí, podle kterého má vrácení dotace
povahu sankce za nesplnění povinnosti využít dotaci ke stanovenému účelu a při výkladu pojmu
neoprávněného použití prostředků státního rozpočtu a v důsledku toho porušení rozpočtové
kázně jím rozumí vynaložení (tedy spotřebování) prostředků na určitý účel. Sankční odvod pak
nespojuje s jakýmkoliv porušením rozpočtových pravidel, ale jen s použitím prostředků na jiný
účel. Případné nedodržení povinností stanovených zákonem a smlouvou o poskytnutí dotace
poměřuje tím, zda šlo v důsledku tohoto porušení k oprávněnému či neoprávněnému čerpání.
[28] Ani následná rozhodovací praxe k výkladu zákona č. 576/1990 Sb., neustávala na tom,
že v případě zjištění, že poskytnuté finanční prostředky byly vynaloženy na předpokládaný účel, je
třeba rezignovat na posouzení ostatních podmínek stanovených rozhodnutím či smlouvou
o poskytnutí dotace a jejich použití je třeba považovat bez dalšího za oprávněné (resp. nikoli
neoprávněné). Např. již rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2006,
č. j. 1 Afs 92/2005 - 98, ústí v právní názor, podle kterého musí „příjemce dotace při nakládání s
rozpočtovými prostředky (zde: dotace určená k částečnému financování investiční akce) dodržovat nejen zákonné
pravidlo časové a účelové vázanosti prostředků státního rozpočtu (§11 odst. 1 zákona ČNR č. 576/1990 Sb.,
rozpočtových pravidel), ale též všechny podmínky stanovené v rozhodnutí o poskytnutí dotace. Porušení rozpočtové
kázně (§30 odst. 1 citovaného zákona) se tedy příjemce dotace dopouští i tehdy, pokud sice použil prostředky
státního rozpočtu v souladu s účelem dotace a v příslušném kalendářním roce, avšak nedostál svému závazku
podílet se na financování akce vlastními zdroji, a to v rozsahu a v době určené rozhodnutím.“
[29] Ani krajský soud nečiní sporným, že účel poskytnutí dotace byl v této věci naplněn,
prostředky byly použity na dostavbu klatovské nemocnice. Podle §22 odst. 1 a 2 zákona
o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů ve znění zákona č. 477/2008 Sb. je však
porušením rozpočtové kázně každé neoprávněné použití nebo zadržení peněžních prostředků
poskytnutých z rozpočtu Regionální rady regionu soudržnosti, přičemž neoprávněným použitím
peněžních prostředků je jejich použití, kterým byla porušena povinnost stanovená zákonem,
smlouvou nebo rozhodnutím o poskytnutí těchto prostředků, nebo porušeny podmínky,
za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty.
[30] S poukazem na právě uvedené proto neobstojí názor stěžovatele, že „paušalizace porušení
právních předpisů“ (pozn. NSS: míněno patrně stanovení částky odvodu nikoli výpočtem,
ale „paušálně“, za pomocí kritérií zmíněných výše) má místo pouze tehdy, pokud by byly veškeré
poskytnuté prostředky použity k jinému než stanovenému účelu. Rozsudek sp. zn. 2 Afs 11/2004
nejenže vychází z předchozí, obsahově odlišné právní úpravy, ale ani z něj nelze vyvodit oporu
pro stěžovatelův názor. Kasační námitku lze interpretovat tak, že jestliže poskytnuté prostředky
byly použity ke stanovenému účelu, kterým byla dostavba klatovské nemocnice (o čemž nebylo
ve věci sporu) nelze částku odvodu stanovit způsobem, který zvolil žalovaný a který stěžovatel
podrobněji samostatně nenapadá. Pokud by skutečně postačovalo uvážit, zda se účel faktického
použití poskytnutých prostředků shoduje s účelem předpokládaným ve smlouvě o poskytnutí
dotace, bylo by třeba při úvaze o oprávněnosti použití poskytnutých prostředků absurdně buď
rezignovat na všechny smlouvou stanovené podmínky pro jejich poskytnutí, nebo naopak dospět
k závěru, že při jejich porušení byly všechny poskytnuté prostředky nezpůsobilé a trvat na jejich
vrácení v plné výši, jak ostatně původně učinil správní orgán I. stupně. To se v souzené věci
nestalo. Krajský soud podrobně vysvětlil, v čem spatřuje porušení transparentnosti zadávacího
řízení a v důsledku toho porušení rozpočtové kázně a jakým způsobem žalovaný dospěl k výši
stanoveného odvodu.
[31] Nedůvodnou je rovněž námitka poukazující na tvrzený sankční charakter odvodu
za porušení rozpočtové kázně a z něj vyplývající potřebu aplikace pozdější, pro stěžovatele
příznivější, právní úpravy. Obsahově zcela totožnou námitku stěžovatel uplatnil v podané žalobě,
krajský soud k ní odkázal na podrobné vypořádání této otázky již v předchozím rozsudku ze dne
26. 10. 2017, č. j. 51 Af 8/2016 - 48, kterým zrušil původní rozhodnutí žalovaného. S poukazem
na judikaturu Nejvyššího správního soudu uzavřel, že není splněna již výchozí premisa o tom,
že odvod má sankční charakter. Stěžovatel nepolemizuje s krajským soudem dříve citovanou
judikaturou Nejvyššího správního soudu. Nález Ústavního sudu ze dne 15. 12. 2003,
sp. zn. IV. ÚS 666/02, který v kasační stížnosti zmiňuje, se netýkal problematiky odvodu
poskytnuté dotace, ale kvalifikace dosažených příjmů jako příjmů z podnikání či příjmů ze závislé
činnosti. Relativně obecné východisko o tom, že vymáhání daní je de facto odnětím části nabytého
vlastnictví vedoucí k potřebě šetřit podstatu a smysl základních práv a svobod tak vyplývá
z podstatně odlišných skutkových okolností uvedené věci. Nejvyšší správní soud neshledal důvod
odchýlit se od vlastního již krajským soudem citovaného rozsudku ze dne 31. 3. 2015,
č. j. 5 As 95/2014 - 46, podle kterého porušení rozpočtové kázně není správním deliktem a není
ani správní sankcí. Nejde o sankci trestní povahy, na kterou by bylo možné aplikovat zákonné
instituty určené pro oblast správního trestání. Jde maximálně o „sankci“ v širším smyslu, jakožto
negativní následek spojený s porušením primární povinnosti právní normy. V podrobnostech lze
odkázat na odůvodnění označeného rozhodnutí, které je k dispozici mimo jiné
na www.nssoud.cz. S ohledem na to, že odvod za porušení rozpočtové kázně nemá sankční
charakter, není dán předpoklad aplikace pozdější právní úpravy, o níž se stěžovatel domnívá, že je
pro něj příznivější, neboť stanoví vyšší limity rozsahu víceprací v poměru k veřejné zakázce.
[32] S poukazem na shora uvedené důvody Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost jako
nedůvodnou (§110 odst. 1 s. ř. s.).
[33] Soud rozhodl o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti podle §60 odst. 1 věty první
s. ř. s. za použití §120 s. ř. s. Stěžovatel nebyl v řízení o kasační stížnosti úspěšný, proto nemá
právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, jemuž by jinak právo na náhradu nákladů řízení
o kasační stížnosti příslušelo, soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, protože mu v řízení
o kasační stížnosti nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 20. srpna 2020
Mgr. David Hipšr
předseda senátu