ECLI:CZ:NSS:2020:9.AS.132.2019:40
sp. zn. 9 As 132/2019 - 40
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Barbary Pořízkové
a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Petra Mikeše, Ph.D., v právní věci žalobkyně:
Fakultní nemocnice Olomouc, se sídlem I. P. Pavlova 6, Olomouc, zast. JUDr. Karlem
Vítkem, advokátem se sídlem Dobrovského 1157/25, Olomouc, proti žalovanému:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno,
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. 5. 2015, č. j. ÚOHS-R74/2014/VZ-
11072/2015/323/PMo, ve znění opravného usnesení ze dne 21. 5. 2015, č. j. ÚOHSR74/
2014/VZ-11998/2015/323/PMo, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 28. 3. 2019, č. j. 29 Af 56/2015 – 68,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádný z účastníků n emá p ráv o na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Podanou kasační stížností se žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) domáhá zrušení v záhlaví
označeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým byla jako
nedůvodná podle §78 odst. 7 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), zamítnuta její žaloba proti v záhlaví uvedenému
rozhodnutí předsedy žalovaného. Tímto rozhodnutím byl zamítnut rozklad stěžovatelky
a potvrzeno rozhodnutí žalovaného ze dne 12. 5. 2015, č. j. ÚOHS-R74/2014/VZ-
11072/2015/323/PMo (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“).
[2] Prvostupňovým rozhodnutím bylo rozhodnuto, že se stěžovatelka dopustila dvou
správních deliktů dle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
ve znění účinném pro projednávanou věc (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“).
[3] Při zadávání veřejné zakázky „Systém navigované bronchoskopie“ (dále také jen „veřejná
zakázka 1“) porušila §21 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, protože veřejnou zakázku zadala
v jednacím řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, aniž
by byly naplněny zákonné podmínky nezbytné pro užití zadavatelem zvoleného druhu zadávacího
řízení, přičemž tento její postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
a stěžovatelka již uzavřela smlouvu na veřejnou zakázku.
[4] Při zadávání veřejné zakázky „Multifunkční systém operačních sálů pro endoskopické
operování“ (dále také jen „veřejná zakázka 2“) porušila §60 odst. 1 zákona o veřejných
zakázkách, když z další účasti v zadávacím řízení nevyloučila uchazeče TIMED, s.r.o. (dále jen
„TIMED“), který jako zahraniční dodavatel ve smyslu §51 odst. 7 v návaznosti na §53 odst. 1
zákona o veřejných zakázkách neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, přičemž
tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a stěžovatelka již uzavřela
smlouvu na veřejnou zakázku.
[5] Za spáchání správních deliktů jí byla dle §120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách uložena pokuta ve výši 80 000 Kč.
[6] Předmětem sporu je otázka, zda u veřejné zakázky 1 byly splněny podmínky pro zadání
zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění. Stěžovatelka tvrdila, že na základě průzkumu
trhu provedeného před zadáváním zakázky dostatečně prokázala, že požadovaný systém
(navigovaná bronchoskopie) má celosvětově jediného výrobce (společnost SuperDimension,
Inc. z USA), který má pro Českou republiku výhradního distributora (Medinet s.r.o.), a proto
tento systém nelze dodat jiným dodavatelem.
[7] U veřejné zakázky 2 je předmětem sporu zejména otázka, zda správní orgány
při posuzování odpovědnosti za tento správní delikt, resp. při uložení výše sankce, dostatečně
zohlednily společenskou škodlivost protiprávního jednání.
[8] Věc je před Nejvyšším správním soudem projednávána poté, co NSS rozsudkem ze dne
31. 5. 2018, č. j. 9 As 216/2017 - 46, zrušil rozsudek krajského soudu ze dne 27. 6. 2017,
č. j. 29 Af 56/2015-41, kterým bylo zrušeno rozhodnutí žalovaného a věc mu vrácena k dalšímu
řízení. Nejvyšší správní soud konstatoval, že žalovaný pochybil, nepředložil-li k výzvě krajského
soudu úplný správní spis. Toto pochybení však nemohlo být samo o sobě důvodem pro zrušení
napadeného rozhodnutí, neboť soud měl (při vědomí toho, že správní spis není úplný)
žalovaného k jeho doplnění vyzvat. Jelikož tak neučinil, zatížil řízení vadou, která mohla mít za
následek nezákonnost rozhodnutí ve věci samé. Krajský soud byl rozsudkem NSS zavázán, aby
v dalším řízení učinil úkony nezbytné k doplnění správního spisu, a následně, bude-li to možné,
žalobu řádně projednal a na základě v ní uplatněných žalobních bodů posoudil zákonnost
napadeného rozhodnutí.
[9] V novém řízení, tj. v nyní projednávané věci krajský soud k žalobním námitkám, které
se promítly do námitek kasačních, uvedl následující.
[10] Jednací řízení bez uveřejnění představuje druh zadávacího řízení s nejnižší mírou
transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže. I z tohoto důvodu právní úprava zákona
o veřejných zakázkách i směrnice Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při
zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, omezuje možnosti jeho využití.
Judikatura Soudního dvora Evropské unie se ustálila na výkladu, že právní úpravu jednacího
řízení bez uveřejnění nelze vykládat jinak než restriktivně [srov. např. rozsudky ze dne 10. 3. 1987
ve věci Komise v. Itálie (C-199/85), ze dne 17. 11. 1993 ve věci Komise v. Španělsko (C-71/92),
či ze dne 14. 9. 2004 ve věci Komise v. Itálie (C-385/02)]. Platí rovněž, že je to zadavatel,
kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití (tamtéž). Zákaz
rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se
v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž subjekt
vstupuje do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem
oslovit více zájemců.
[11] Specifikem jednacího řízení bez uveřejnění dle §23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných
zakázkách je, že veřejná zakázka může být na základě některého ze zde uvedených důvodů
splněna pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje
žádný jiný dodavatel. Podmínka nutnosti realizace plnění pouze určitým dodavatelem nebyla
v projednávané věci splněna.
[12] Skutečnost, že systém navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce a pro
Českou republiku jediného výhradního distributora - společnost Medinet - je nesporná a soud
ji nezpochybňuje, sama o sobě však neznamená, že tato společnost je v tuzemsku jediným
možným dodavatelem uvedeného systému. Medinet je sice jako výhradní distributor jediná
oprávněna uvádět systém do tržního prostředí České republiky, sama však jeho případným dalším
prodejem dalším subjektům (např. kompletačním firmám) určitý druh trhu s tímto specifickým
výrobkem vytváří. Subjekty, které systém navigované bronchoskopie koupí od uvedené
společnosti, jsou nepochybně schopny tento systém následně dodat zadavateli a tím uspokojit
jeho potřebu požadovaného plnění.
[13] Na základě šetření provedeného mezi subjekty podnikajícími v této oblasti ostatně
žalovaný zjistil, že minimálně některé z nich (PURO-KLIMA, a.s., TRANSKONTAKT-
MEDICAL s.r.o. a AMEDIS, spol. s r.o.) byly v minulosti dodavateli totožného plnění v jiných
veřejných zakázkách. Není vyloučeno, že pokud by stěžovatelka zadala veřejnou zakázku
v takovém druhu zadávacího řízení, které umožňuje konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů,
mohla by obdržet od jiného dodavatele (nebo i od samotné společnosti Medinet) nižší nabídku
než tomu bylo v projednávaném případě.
[14] V případě veřejné zakázky 2 byl zahraniční dodavatel TIMED povinen podle §53 odst. 1
písm. a), b), f), g) a h) zákona o veřejných zakázkách v rámci nabídky prokázat základní
kvalifikační předpoklady jak ve vztahu k České republice, tak také ve vztahu ke svému sídlu, tj. ke
Slovenské republice. Tento uchazeč však stěžovatelce doklady Slovenské republiky („Výpisy z
registra trestov“, „Potvrdenie miestne príslušného úradu“ o tom, že uchazeč TIMED nemá
nedoplatky na dani v zemi svého sídla a „Potvrdenie ohľadne zdravotného, sociálního poistenia“
vydávaného Sociálnou poisťovňou a zdravotnou poisťovňou), nedoložil. Nedoložení uvedených
dokladů zakládá zákonný důvod pro vyloučení tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení
v rámci veřejné zakázky 2 dle §60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, což stěžovatelka
neučinila.
[15] Doložené „Potvrdenie o zapísaní do zoznamu podnikateľov“ vydané dne 12. 3. 2009
Úradom pre verejné obstarávanie (tj. výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů
dle §143 odst. 1 zákona) nebylo možné akceptovat, neboť je starší než 3 měsíce (ve vztahu
k určení stáří dokladů byla rozhodující lhůta pro podání nabídek, která dle zadávací dokumentace
končila dne 29. 7. 2009). I toto porušení zákona o veřejných zakázkách společností TIMED
je samo o sobě důvodem pro její vyloučení z další účasti v zadávacím řízení v rámci veřejné
zakázky 2.
[16] Neobstojí ani námitka, že předseda žalovaného pochybil, pokud dospěl k závěru,
že porušením zákona o veřejných zakázkách a správním deliktem není absence překladu
ze slovenského do českého jazyka (v případě veřejné zakázky 2), avšak tuto změnu nezohlednil
ve výši uložené sankce. Je třeba zdůraznit, že pozdější právní úprava (podle níž již dodavatel
nemá povinnost připojit k dokladům ve slovenském jazyce úředně ověřený překlad do jazyka
českého) byla aplikována pouze ve vztahu k jednomu z dílčích pochybení v rámci správního
deliktu konstatovaného ve výroku II. prvostupňového rozhodnutí. Tento závěr však nemůže nic
změnit na skutečnosti, že i zbývající důvody, pro které uchazeč TIMED nesplnil požadavky
zadavatele na kvalifikaci, byly samy o sobě důvodem pro vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím
řízení. Pochybení žalovaného nemohlo mít vliv ani na výši uložené pokuty, neboť zadavateli byla
uložena pokuta za spáchání správního deliktu bez ohledu na to, z kolika důvodů měl být uchazeč
TIMED vyloučen. Tato skutečnost se ve stanovení výše pokuty nijak neodrazila, přičemž
se nejedná ani o polehčující okolnost.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného
[17] Stěžovatelka brojí proti rozsudku krajského soudu kasační stížností, jejíž důvody
podřazuje pod §103 odst. 1 písm. a), b) a d) s. ř. s.
[18] Napadený rozsudek je nepřezkoumatelný, protože krajský soud v rozporu s §77 odst. 1
písm. e) a §77 odst. 2 s. ř. s. neprovedl důkazy navržené v žalobě a ani je žádným způsobem
nezmínil. Jednalo se o i) vyjádření stěžovatelky ze dne 30. 5. 2012, adresované žalovanému,
z něhož vyplývá, že již v řízení před správním orgánem prvního stupně stěžovatelka poukazovala
na to, že po provedeném průzkumu trhu zjistila, že navigovaná bronchoskopie má celosvětově
jediného výrobce, který má v tuzemsku jediného distributora; ii) kopii smlouvy o výhradní
distribuci Inernational Distribution Agreement ze dne 10. 8. 2007, jejíž část byla k žalobě
přiložena v anglickém jazyce (kompletní smlouva byla součástí správního spisu); iii) návrh dotazu
na společnost Medinet, zda zakázku mohl v roce 2009 splnit jiný subjekt, zda to bylo možné
v roce 2009 zjistit průzkumem trhu a zda mohl jiný subjekt provádět zaškolení a servis.
[19] Z odůvodnění napadeného rozsudku není zřejmé, jakým způsobem soud s navrhovanými
důkazy naložil. Stěžovatelka připomíná, že v projednávané věci jde o oblast správního trestání,
kde je nutno uplatnit plnou jurisdikci (viz usnesení rozšířeného senátu ze dne 2. 5. 2017,
č. j. 10 As 24/2015 - 71).
[20] Krajský soud nesprávně bagatelizoval neúplnost správního spisu, tj. absenci vyjádření
společnosti TRANSKONTAKT-MEDICAL s. r. o., čímž se dopustil porušení §103 odst. 1
písm. b) s. ř. s. Uvedené vyjádření považovaly správní orgány za stěžejní důkaz, o který opíraly
nedodržení podmínek pro zadání veřejné zakázky 1 formou jednacího řízení bez uveřejnění.
Skutečnost, že tento důkaz ve správním spisu chybí, vzbuzuje celou řadu pochybností a vážné
obavy ohledně důvěryhodnosti a zákonnosti postupu žalovaného, včetně otázky vyhotovení
správního spisu ex post, případně toho, že chybějící vyjádření svědčilo ve prospěch stěžovatelky.
[21] Z obsahu rozhodnutí žalovaného je zřejmé, že společnost TRANSKONTAKT-
MEDICAL s. r. o. realizovala dodávku systému navigované bronchoskopie již v roce 2010,
na základě kupní smlouvy s Fakultní nemocnicí Brno ze dne 28. 7. 2007, kterou nakoupila rovněž
od společnosti Medinet. V projednávané věci jde však o rok 2009, přičemž smlouva o výhradní
distribuci mezi Medinet a SuperDimension, Inc. byla uzavřena až dne 10. 8. 2007. Chybějící
vyjádření spolu s neprovedením dotazu na společnost Medinet má za následek, že namísto čtyř
možných svědků jsou ve spisu založena pouze dvě vyjádření. Podle zrušujícího rozsudku NSS
měl krajský soud vyzvat žalovaného k doplnění spisu, nikoli k přehlížení jeho nedostatků.
[22] Krajský soud posoudil rozhodnou právní otázku nesprávně. Stěžovatelka postupovala
v souladu s §23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, protože na základě průzkumu trhu zjistila,
že systém navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce a pro Českou republiku
jediného výhradního distributora společnost Medinet. Jedině tato společnost byla způsobilá
zakázku splnit. Dotaz žalovaného na potenciální dodavatele byl učiněn až s odstupem 3 let,
přičemž ochota oslovených subjektů odpovídat je závislá na postavení tazatele. Takové
informace nebyly na trhu dostupné. Vyznívá-li vyjádření oslovených subjektů kladně, jde o ničím
nepodloženou domněnku, protože dohoda o výhradní distribuci by takovému plnění zabránila.
Stěžovatelka může být stěží odpovědná za to, že by k takové dodávce došlo v důsledku porušení
distribuční smlouvy.
[23] Při posouzení zadávacího řízení veřejné zakázky 2 žalovaný nedostatečně zohlednil
společenskou škodlivost protiprávního jednání. Při ukládání sankce má správní orgán povinnost
přihlédnout k závažnosti a povaze protiprávního jednání. Je proto přesvědčena, že součástí
skutkové podstaty deliktu musí být i jednotlivé důvody, pro které měl být uchazeč vyloučen. Je-li
takových důvodů více, musí se to zohlednit ve výši sankce. Stejně tak se ve výši uložené sankce
musí naopak zohlednit, pokud nějaký důvod odpadne (jak tomu bylo v projednávané věci
ohledně překladu ze slovenského do českého jazyka).
[24] Má také za to, že skut ek nebyl ve výroku prvostupňového rozhodnutí dostatečně určen,
tak, aby nebyl zaměnitelný s jinými.
[25] Z výše uvedených důvodů navrhuje zrušit jak rozsudek krajského soudu, tak obě správní
rozhodnutí, popř. zrušit pouze rozsudek krajského soudu a věc mu vrátit k dalšímu řízení.
[26] Ve vyjádření se žalovaný zcela ztotožnil se závěry krajského soudu. Rozsudek považuje
za plně přezkoumatelný. Krajský soud se vypořádal se všemi žalobními námitkami.
K namítanému pochybení při dokazování odkázal na body 30 a 33 napadeného rozsudku,
ze kterých odcitoval části svědčící tomu, že krajský soud žádné ze žalobních námitek týkajících
se údajného nesprávného posouzení důkazů navrhovaných v řízení před správními orgány,
neopomenul.
[27] Žalovaný nepopírá, že vyjádření společnosti TRANSKONTAKT-MEDICAL s. r. o.,
ve správním spisu chybí, ačkoliv by mělo být jeho součástí. S ohledem na prokazatelnou existenci
dalších dvou důkazů svědčících jeho závěrům není i přes absenci uvedeného vyjádření žádný
racionální důvod závěry krajského soudu zpochybňovat.
[28] Společnost Medinet nebyla dotazována pro nadbytečnost, protože žalovaný shromáždil
dostatek podkladů pro závěr, že stěžovatelka nebyla oprávněna veřejnou zakázku 1 realizovat
formou jednacího řízení bez uveřejnění. Je lhostejno, že rozhodné podklady byly pořízeny
ve formě písemných vyjádření potenciálních dodavatelů a nikoli formou svědeckých výpovědí.
Důkazní hodnota je totiž stejná.
[29] Žalovaný zdůrazňuje, že konkrétní důvody pro vyloučení společnosti TIMED
z výběrového řízení nejsou ve svých jednotlivostech znaky skutkové podstaty. Tou je skutečnost,
že uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Skutková podstata zakotvená
v §120 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách má charakter tzv. odkazující podstaty s odkazem
na §60 odst. 1 uvedeného zákona. Při ukládání sankce žalovaný zohlednil význam zákonem
chráněného zájmu, tj. zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního
prostředí mezi dodavateli.
[30] Skutečnost, že stěžovatelka ze zadávacího řízení nevyloučila uchazeče, který kvalifikační
předpoklady neprokázal v požadovaném rozsahu, mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky. Společnost TIMED kvalifikační předpoklady nesplnila bez ohledu na to, že podle
pozdější právní úpravy již není vyžadován překlad ze slovenského do českého jazyka.
[31] Popis skutku ve výroku prvostupňového rozhodnutí je popsán dostatečně a nemůže být
zaměněn s jiným.
[32] Navrhuje kasační stížnost zamítnout.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[33] Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že kasační
stížnost byla podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná,
a stěžovatelka je zastoupena advokátem ve smyslu §105 odst. 2 s. ř. s. Přezkoumal napadený
rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, ověřil,
zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.
[34] Kasační námitky napadající nesprávný postup soudu při hodnocení důkazů,
resp. nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku (II. kasační stížnosti) nemají oporu ve spisovém
materiálu. Z obsahu žaloby NSS ověřil, že stěžovatelka v řízení před krajským soudem
nenavrhovala provést dokazování namísto žalovaného.
[35] Naopak, domáhala se zrušení napadeného rozhodnutí, protože žalovaný předložené
důkazy nevyhodnotil správně. Namítala, že vyjádřením ze dne 30. 5. 2012 a smlouvou o výhradní
distribuci International Distribution Agreement ze dne 10. 8. 2007 ona sama již v řízení před
správními orgány dostatečně prokázala, že na základě průzkumu trhu provedeného před
zadáváním zakázky má požadovaný systém celosvětově jediného výrobce (společnost
SuperDimension), který má pro Českou republiku výhradního distributora, a proto tento systém
nelze dodat jiným dodavatelem. Obdobně v bodě 3 žaloby žalovanému vytýkala, že neprovedl
dotaz na společnost Medinet, ač tak v rámci objasňování skutkového stavu bez důvodných
pochybností měl z úřední povinnosti učinit.
[36] Veškerá kasační argumentace zdůrazňující plnou jurisdikci a povinnost soudu navrhované
důkazy provést, případně vyhodnotit, proč je nebylo nutné při jednání provést, se tak míjí
s předmětem soudního přezkumu, jak jej stěžovatelka sama v žalobě vymezila. NSS také ověřil,
že ústní jednání, v rámci kterého by bylo možno dokazování provést, stěžovatelka nepožadovala
a souhlasila s řízením bez jednání (výzva dle §51 s. ř. s., doručená zástupci stěžovatelky dne
14. 10. 2015 je založena na č. l. 33 spisu krajského soudu). Vyjádření stěžovatelky i shora uvedená
smlouva jsou navíc součástí správního spisu, přičemž z povahy přezkumného řízení před
správním soudem plyne, že se listinami založenými ve správním spisu dokazování neprovádí.
[37] Obdobně nemají oporu v napadeném rozsudku kasační námitky, dle kterých krajský soud
uvedenou žalobní argumentaci pominul. Krajský soud v bodě 30 rozsudku výslovně uvedl,
že skutečnost, že systém navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce
a pro Českou republiku jediného výhradního distributora, nezpochybňuje. Vysvětlil však,
z jakého důvodu nejsou tyto okolnosti pro posouzení věci relevantní. Jeho úvahu shledává NSS
plně přezkoumatelnou.
[38] Soud nepominul ani žalobní námitku, dle které žalovaný v rozporu se zákonem neprovedl
dotaz na společnost Medinet. V bodě 33 svého odůvodnění soud podrobně vysvětlil, z jakého
důvodu má za to, že by vyjádření této společnosti nemohlo na závěru o spáchání správního
deliktu při zadávání veřejné zakázky 1 nic změnit, a proto žalovaný neprovedením požadovaného
dotazu žádným způsobem nepochybil. Také tuto úvahu shledává NSS plně přezkoumatelnou.
[39] Kritéria přezkoumatelnosti splňují jak rozhodnutí žalovaného tak rozsudek krajského
soudu. Jedná se o srozumitelná rozhodnutí, která jsou dostačujícím způsobem odůvodněna.
Je z nich zcela zřejmé, proč rozhodly tak, jak je uvedeno ve výrocích rozhodnutí.
[40] Porušení §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. NSS neshledal. Z obsahu napadeného rozsudku
je zcela zřejmé, že pro závěr o spáchání správního deliktu při zadávání veřejné zakázky 1 je plně
dostačující, že žalovaný zjistil, že v rozhodné době byly minimálně společnosti PURO-KLIMA,
a.s., a AMEDIS, spol. s r.o., dodavateli totožného plnění v jiných veřejných zakázkách, čemuž
svědčí podklady založené ve správním spisu. Z uvedeného důvodu není podstatné, že předložený
spisový materiál (ani správní spis, ani podnětový spis) vyjádření společnosti TRANSKONTAKT-
MEDICAL s.r.o., neobsahoval. Soud výslovně uvedl, “ [b]ez ohledu na relevanci tohoto jednoho
vyjádření však na základě ostatních podkladů obsažených ve spise není pochyb o tom, že na trhu mohou existovat
i jiné subjekty než společnost Medinet, které by mohly být schopny poptávaný systém navigované bronchoskopie
zadavateli dodat“ (viz bod 30 jeho rozsudku). Tvrzení stěžovatelky, že chybějící vyjádření bylo
stěžejním důkazem pro závěr o spáchání správního deliktu při zadávání veřejné zakázky 1, nemá
oporu ve spisovém materiálu.
[41] Krajský soud ve spisu chybějící vyjádření TRANSKONTAKT-MEDICAL s.r.o.,
nehodnotil a ani hodnotit nemohl. Otázka, zda vyjádření svědčilo závěrům žalovaného či naopak
závěrům stěžovatelky, je proto irelevantní.
[42] Námitky, dle kterých neúplný správní spis vzbuzuje obavy ohledně důvěryhodnosti
a zákonnosti postupu žalovaného, včetně otázky vyhotovení správního spisu ex post, nejsou
důvodné. Co do obsahu jsou vyjádření ostatních dvou dodavatelů, tj. společností AMEDIS, s r.o.
a PURO-KLIMA, a.s., jasná a srozumitelná. Ostatně pro závěr správních orgánů by stačilo i to,
kdyby v rozhodné době existoval vedle společnosti Medinet pouze jeden další dodavatel.
[43] Opakované námitky stěžovatelky, že podmínky stanovené v §23 odst. 4 písm. a) zákona
o veřejných zakázkách neporušila, protože na základě průzkumu trhu zjistila, že systém
navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce a pro Českou republiku jediného
výhradního distributora společnost Medinet, se míjí se závěry krajského soudu. Stěžovatelka byla
již krajským soudem upozorněna na to, že výše uvedené skutečnosti jsou nesporné avšak
pro posouzení sporu nedůvodné.
[44] Podstatné pro posouzení věci je, že v rozhodné době, tj. v roce 2009 stejnou zakázku
(Sytém navigované bronchoskopie) prokazatelně dodali jiným subjektům další dva dodavatelé.
NSS z podnětového spisu ověřil, že systém navigované bronchoskopie byl dodán dne
26. 11. 2009 Krajské zdravotní a.s. - Masarykově nemocnici v Ústí nad Labem společností
AMEDIS, která současně potvrdila, že systém nakoupila od výhradního distributora
(viz vyjádření ze dne 20. 4. 2012 a příslušné kupní smlouvy, založené v podnětovém spisu).
Dne 19. 11. 2019 realizovala stejnou zakázku společnost PURO-KLIMA. Ta dodala Systém
navigované bronchoskopie Krajské nemocnici T. Bati ve Zlíně. Z jejího vyjádření vyplývá,
že dodávka byla realizována včetně uvedení do provozu, zaškolení obsluhy a definice servisního
zařízení od výrobce Super Dimension, Inc (vyjádření ze dne 17. 4. 2012 a příslušné kupní
smlouvy jsou založeny v podnětovém spisu). Kasační tvrzení, dle kterých jde o nepodložené
domněnky a zejména důsledek ochoty oslovených subjektů odpovídat ex post na dotazy
žalovaného, proto nemají oporu ve zjištěném skutkovém stavu.
[45] NSS nepřisvědčil námitce, že žalovaný dostatečně nezohlednil společenskou škodlivost
protiprávního jednání při ukládání sankce za správní delikt u veřejné zakázky 2. Stěžovatelka
se správního deliktu dopustila, protože ze zadávacího řízení nevyloučila uchazeče, který
neprokázal kvalifikační předpoklady v požadovaném rozsahu. Skutečnost, které konkrétní
zákonem požadované doklady (ve smyslu §51 odst. 7 v návaznosti na §53 odst. 1 zákona
o veřejných zakázkách) uchazeč doložil či nedoložil, se na výši pokuty nijak neodrazila. Nejedná
se proto o polehčující okolnost, která by měla být zohledněna při uložení sankce.
[46] Formální stránka tj. naplnění znaků skutkové podstaty, byla v posuzovaném případě
splněna, protože společenská škodlivost protiprávního jednání je dána porušením účelu zákona
o veřejných zakázkách. Jak již uvedl žalovaný, účelem zákona o veřejných zakázkách je zajistit,
aby vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů probíhalo řádně a efektivně, na základě
seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty
finanční nebo politické. Toho lze dosáhnout jedině v případě, kdy je zadávací řízení dostatečně
transparentní. V posuzovaném případě postup stěžovatelky transparentní nebyl a mohl proto byť
jen potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky – tím je naplněna i materiální stránka deliktu.
[47] Námitka ohledně nepřesného vymezení správního deliktu ve výroku rozhodnutí
správního orgánu prvního stupně ohledně správního deliktu dle §120 odst. 1 písm. a) ve spojení
s §60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, nebyla v žalobě vůbec vznesena, a proto k ní NSS
nemůže dle 104 odst. 4 s. ř. s. přihlížet.
IV. Závěr a náklady řízení
[48] Z výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud v souladu s §110 odst. 1 s. ř. s. podanou
kasační stížnost zamítl. O věci rozhodl bez jednání postupem podle §109 odst. 2 s. ř. s.,
dle kterého o kasační stížnosti rozhoduje soud zpravidla bez jednání.
[49] Stěžovatelka, která neměla v řízení úspěch, nemá ze zákona právo na náhradu nákladů
řízení o kasační stížnosti (§60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s §120 s. ř. s.). Žalovanému, byť měl
ve věci plný úspěch, žádné náklady řízení nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly,
a proto mu je soud nepřiznává.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 17. dubna 2020
JUDr. Barbara Pořízková
předsedkyně senátu