ECLI:CZ:NSS:2021:10.AO.1.2021:148
sp. zn. 10 Ao 1/2021 - 148
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kühna a soudkyň
Michaely Bejčkové a Sylvy Šiškeové v právní věci navrhovatelky a) E. P., zast. Mgr. Davidem
Zahumenským, advokátem se sídlem třída Kpt. Jaroše 1922/3, Brno, a navrhovatele b) A. P.,
zast. JUDr. Tomášem Nielsenem, advokátem se sídlem Kozí 916/5, Praha 1 – Staré Město, proti
odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2 – Nové
Město, v řízení o návrzích navrhovatelky a) a navrhovatele b) na zrušení opatření obecné povahy
odpůrce ze dne 5. 3. 2021, čj. MZDR 47828/2020-20/MIN/KAN,
takto:
I. Návrhy se zamítají.
II. Žádný z účastníků n emá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Navrhovatelka E. P. pracuje na základě pracovní smlouvy ze dne 30. 4. 2020 jako
pracovnice v sociálních službách u zaměstnavatele Jihoměstská sociální a.s. se sídlem v Praze 4.
[2] Navrhovatel A. P. je zaměstnancem poskytovatele sociálních služeb pro osoby se
zdravotním postižením, příspěvkové organizace Domov pod hradem Žampach.
[3] Oba navrhovatelé napadli u Nejvyššího správního soudu opatření obecné povahy
Ministerstva zdravotnictví ze dne 5. 3. 2021. Opatření s účinností od 9. 3. 2021 stanoví povinnost
poskytovatelům zdravotních služeb poskytujícím dlouhodobou lůžkovou péči nebo domácí péči
a všem poskytovatelům sociálních služeb a poskytovatelům pečovatelské služby provést
preventivní vyšetření na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS-CoV-2 prostřednictvím POC
(point of care
1
) antigenních testů u všech svých zaměstnanců, kteří přicházejí do přímého kontaktu s pacienty nebo
uživateli sociálních služeb.
1
Tedy testů vyhodnocovaných v místě péče o pacienta, v tomto případě na pracovišti, kde jsou zaměstnanci
testováni.
[4] Toto opatření tedy nutí navrhovatelku a navrhovatele pravidelně, s frekvencí jedenkrát za
5 dní, se podrobovat kontrole na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, a to POC antigenními
testy.
[5] Řízení o obou návrzích soud spojil do jednoho řízení, vedeného nadále pod sp. zn.
10 Ao 1/2021 (viz usnesení ze dne 21. 4. 2021, čj. 1 Ao 1/2021-64).
II. Stručné shrnutí obou návrhů
II.A. Argumentace navrhovatelky
[6] Navrhovatelka nesouhlasí s častým testováním nespolehlivým a invazivním antigenním
testem, u kterého se navíc předpokládá k ověření výsledků provedení ještě dalšího testu PCR
metodou. Jde o hrubý zásah do lidských práv. Navrhovatelka je od počátku proti zbytečnému
testování bezpříznakových osob. Vytváří se tím mediální „pandemie“, překroucená čísla ve
statistice se zneužívají a vláda tím ospravedlňuje zavádění dalších opatření.
[7] Antigenní testy jsou dle dostupných informací nespolehlivé a nicneříkající. Např. podle
ředitele Zdravotního ústavu se sídlem v Ostravě rozpor mezi základními výsledky PCR a
antigenních testů byl zjištěn asi u třetiny pozitivně testovaných lidí. Také Společnost pro
lékařskou mikrobiologii ČLS JEP ve svém odborném stanovisku doporučuje používat tyto testy
pouze u osob s příznaky nebo pro diagnostické a epidemiologické testování při lokálním
vzplanutí epidemie, nelze-li provést PCR test v běžném režimu, tedy nikoli pro plošné testování.
Podle řady odborníků nelze doporučit ani testování bezpříznakových osob PCR testy (viz zejm.
odborné vyjádření MUDr. Zelené, které navrhovatelka předkládá k důkazu).
[8] Navrhovatelka se obává zdravotních komplikací v důsledku opakovaného testování.
Výtěr z nosohltanu je nepříjemný, proto ho navrhovatelka nechce opakovaně podstupovat.
Navrhovatelka to vnímá tak, že „pokud se podvolí“, bude se „cítit neustále pod stresem“.
Pravděpodobnost pozitivity je možná i u zdravých lidí, kteří nikoho nemohou nakazit.
[9] Centrum sociálních služeb, kde navrhovatelka pracuje, zahrnuje tři domy se zvláštním
určením a jedno odlehčovací centrum. Doposud byla situace normální. Nikdo neměl příznaky
nemoci nebo o tom alespoň neví. Nikdo se od nikoho nenakazil a služby v terénu fungovaly jako
obvykle. Navrhovatelka se obává, že po povinném testování se situace změní, nastane kolaps, a to
pouze na základě podivného výsledku, který ukáže test. Navrhovatelka má obavy i o zajištění
adekvátní péče o uživatele sociálních služeb, pokud se budou nařizovat karantény.
[10] Opatření na navrhovatelku přenáší bezprecedentní povinnost zcela v rozporu se zásadou
informovaného souhlasu. Pro navrhovatelku není řešení ani to, že by dala výpověď, neboť by ani
jinde nemohla v sociálních službách s klienty pracovat, testy po ní budou chtít všude.
[11] Napadené opatření není dle navrhovatelky dostatečně odůvodněno. V tom navrhovatelka
poukazuje na rozsudek Městského soudu v Praze čj. 11 A 127/2020-77, který k jejímu návrhu
zrušil mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 20. 11. 2020,
čj. MZDR 47828/2020-7/MIN/KAN, které nařizovalo testování v sociálních zařízeních a LDN,
právě pro nedostatky v odůvodnění. Městský soud v tomto rozsudku mj. uvedl, že z napadeného
opatření není zřejmé, proč byl stanoven právě interval pěti dnů pro testování. Ovšem ani nyní
napadené opatření se touto otázkou vůbec nezabývá. V odůvodnění opatření zcela chybí odborné
podklady, které by dokládaly účinnost a účelnost napadeného opatření ve vztahu k
deklarovanému cíli.
[12] Právě nedostatky v odůvodnění byly jedním z hlavních důvodů, pro které bylo
mimořádné opatření ministerstva ze dne 5. 3. 2021 vztahující se k testování zaměstnanců
prohlášeno za nezákonné rozsudkem NSS sp. zn. 8 Ao 1/2021. Závěry tohoto rozhodnutí jsou
přitom plně použitelné též na věc nynější.
[13] Napadené opatření nevysvětluje, proč je nutné testovat zaměstnance v sociálních službách
za současného testování uživatelů sociálních služeb. Nevysvětluje, jaký dopad má skutečnost, že
v oblasti sociálních služeb přibývá očkovaných osob. Opatření také srozumitelně nevysvětluje,
proč byl stanoven interval 5 dnů pro testování. Jaký to má smysl, když navrhovatelka je v
kontaktu s uživateli a dalšími zaměstnanci, jakož i dalšími osobami mimo zařízení a může se
nakazit také v mezidobí? Opatření stanoví také povinnost, aby zaměstnavatel zajistil
zaměstnancům respirátory. Pokud navrhovatelka používá respirátor, proč je nutné, aby se ještě
také testovala? Současně upozorňuje, že byť opatření připouští též testy neinvazivní (např. ze slin,
kloktání apod.), v realitě se musí navrhovatelka podrobovat antigenním testům invazivním.
[14] Navrhovatelka dále srovnává nynější pandemii s jinými nemocemi a podivuje se, že
rovněž v jiných případech stát nevolí podobně rozsáhlá opatření. V jiné části rozsáhlého návrhu
srovnává nynější pandemii s prasečí chřipkou v roce 2009, upozorňuje, že státní orgány tehdy
reagovaly zcela jinak, atd.
[15] Dále navrhovatelka upozorňuje na závěry rozsudku NSS 8 Ao 1/2021, kde soud poukázal
na to, že shromažďování a zpracování údajů o zdravotním stavu je zvláštní kategorií osobních
údajů dříve nazývanou citlivé osobní údaje (čl. 9 GDPR). Navrhovatelka se domáhá aplikace
tohoto názoru též na svůj případ.
[16] V další argumentaci navrhovatelka s odvoláním na odborné stanovisko
MUDr. Hany Zelené, Ph.D., Ph.D., tvrdí, že antigenní testy nejsou vhodné k testování
bezpříznakových osob. Rovněž zvolený interval testování je nesmyslný.
II.B. Argumentace navrhovatele
[17] Navrhovatel především kritizuje, že napadené opatření obecné povahy mu ukládá
povinnost, která nemá oporu v zákoně. Analyzuje §69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb., o
ochraně veřejného zdraví, a ukazuje, že povinnost podrobovat se pravidelně antigenním testům
nelze podřadit pod toto ustanovení. Nemůže totiž likvidovat pandemii. Antigenní testy nejsou
srovnatelné s PCR testy, nejsou vhodné pro testování asymptomatických jedinců. Většina testů
nebyla v praxi ověřena a validována, není tedy záruka, že se používají jen spolehlivé testy. Existují
až stonásobné rozdíly v citlivosti testů. Navrhovatel upozorňuje, že velké množství výsledků
vykazuje falešnou pozitivitu či negativitu. Preventivní testování lidí bez příznaků je odůvodněno
neprokázanou teorií o asymptomatickém přenosu nemoci. Spolehlivé však nejsou ani testy PCR,
které mají sloužit k potvrzení pozitivního antigenního testu. Provádění antigenních testů a PCR
testů způsobuje nevratné škody na zdraví lidí a socioekonomické situaci společnosti. K tomu
všemu navrhovatel předkládá odborné stanovisko spolku RESETHEUS.
[18] Navrhovatel dále upozorňuje, že povinnost strpět provedení testu je závažným zásahem
do základních práv člověka, je v rozporu s čl. 7 odst. 1 Listiny a čl. 5 Úmluvy o biomedicíně.
Podmínkou testu je informovaný souhlas navrhovatele. Uložení povinnosti překračuje zákonný
rámec §69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví a je proto v rozporu s čl. 4 odst. 1 Listiny.
Navrhovatel dále obsáhle argumentuje, že povinnost stanovená opatřením je protiústavní též
proto, že je v rozporu s testem proporcionality.
[19] Proto navrhuje zrušení napadeného opatření obecné povahy (petit a identifikaci opatření
upravil na výzvu soudu).
III. Vyjádření Ministerstva zdravotnictví (odpůrce)
[20] Ministerstvo k návrhu navrhovatele jen stručně uvedlo, že napadeným opatřením nebyl
navrhovatel nijak dotčen na právech (v původním návrhu navrhovatel nepřesně označil opatření obecné
povahy; tuto chybu v reakci na výzvu soudu odstranil – pozn. NSS). Proto ministerstvo navrhuje návrh
odmítnout.
[21] K návrhu navrhovatelky podalo ministerstvo detailnější vyjádření. Dle zákona o ochraně
veřejného zdraví je ministerstvo vrcholný orgán ochrany veřejného zdraví. V této souvislosti též
vede soustavu krajských hygienických stanic. Současně má k dispozici zejména Státní zdravotní
ústav coby příspěvkovou organizaci ve své přímé řídící působnosti (§86 odst. 2 zákona o ochraně
veřejného zdraví) a Ústav zdravotnických informací a statistiky ČR (ÚZIS) coby jím zřizovanou
organizační složku státu [§70 odst. 3 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a
podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách)]. Orgány veřejné moci primárně
činí odborný úsudek tam, kde to je možné, samy. Státní zdravotní ústav je též zapsán coby
znalecký ústav specializovaný v oboru Zdravotnictví – ochrana veřejného zdraví a Zdravotnictví
– (a) epidemiologie, (b) virologie a (c) hygiena.
[22] Ministerstvo upozorňuje, že situaci je třeba posuzovat komplexně. Nová epidemie
koronaviru SARS-CoV-2 je mimořádně nebezpečná. To platí mimo jiné proto, že nejen tato
pandemie, ale i odborné poznatky o ní se dynamicky vyvíjí. Informace a podklady, které jsou
běžně dostupné pro potřebu správního uvážení, tedy za dané situace nejsou zcela k dispozici. Na
to ostatně myslí §94a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví a §3 odst. 6 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých
souvisejících zákonů, který stanoví, že „epidemické“ opatření obecné povahy se vydává „bez
řízení o návrhu opatření obecné povahy“. Proto všechna opatření včetně napadených aktů
ministerstvo zásadně činí (a) na základě všech dostupných (i když omezených) znalostí, které jsou
o viru známy v době vydávání jednotlivých opatření (best practice), (b) při vědomí, že tyto znalosti
nejsou dostatečné a přesné, a (c) v situaci, kdy není možné čekat na to, až bude prokázáno a
jednoznačně doloženo, zda je jedno zvažované opatření lepší než jiné. Ministerstvo proto při
přijímání opatření preferuje ochranu života a zdraví osob coby nejdůležitějších základních
hodnot, avšak při současné snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasností
o šíření či vlastnostech koronaviru se navíc ministerstvo – s ohledem na princip náležité
opatrnosti – nespoléhá na to, že nastane optimističtější varianta (např. že vir nebude postupovat
tak rychle nebo že onemocnění nebudou tak závažná a úmrtí tak četná).
[23] Princip proporcionality tedy ministerstvo při přijímání mimořádných opatření (s určitým
zjednodušením) provádí tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění COVID-19 na území
ČR. Na základě dostupných skutečností a při zohlednění dostupných vědeckých znalostí pak
odhadne riziko šíření onemocnění COVID-19 na zdraví a životy osob. Při volbě vhodných
opatření volí ministerstvo a další orgány krizového řízení ta, která v rozsahu jejich diskrece v
nejvyšší míře zpomalují šíření koronaviru SARS-CoV-2, resp. onemocnění COVID-19, a zároveň
co nejmenším způsobem negativně dopadají na obyvatelstvo.
[24] Dle ministerstva napadené opatření splňuje test proporcionality, neboť je vhodné,
potřebné a přiměřené. Povinnost pravidelného preventivního vyšetření pomocí antigenních testů
umožňuje dosáhnout sledovaného cíle. Tímto cílem je včasné odhalení COVID-19 pozitivních
osob ve společnosti. Pomocí pravidelného testování je možné včas identifikovat nakažené osoby
a minimalizovat tak riziko přenosu viru z těchto osob na další osoby. Napadené opatření je tedy
vhodné k dosažení cíle a je zároveň potřebné, neboť prozatím neexistuje jiný způsob, jak
identifikovat bezpříznakové osoby s onemocněním COVID-19. Pravidelné testování následně
zabrání šíření nemoci na pracovišti. Napadené opatření je zaměřeno na včasné odhalení COVID-
19 pozitivních osob působících mezi nejzranitelnější skupinou osob, kterým jsou dlouhodobě
poskytovány zdravotní nebo sociální služby. Na jedné straně tu stojí ochrana života a zdraví
těchto zranitelných osob a na straně druhé povinnost pravidelně se podrobit nepříjemnému testu
uložená osobám, které s těmito lidmi pravidelně přicházejí do styku při poskytování zdravotní či
sociální péče.
[25] Co se týče obavy navrhovatelky ze zdravotních komplikací v důsledku opakovaného
testování, je možné testování i odběrem vzorku ze slin testované osoby. Je tedy možné použít i
neinvazivní metody, které nemohou mít žádný vliv na zdraví. Co se týče testování výtěrem z
nosohltanu (což je nejtypičtější způsob antigenního testování), nebyl prokázán žádný negativní
vliv na zdraví testovaných. Ministerstvo neví o tom, že by se kdokoli z jeho zaměstnanců, kteří se
pravidelně výtěrem z nosohltanu testují, potýkal s nějakými zdravotními problémy. Skutečnost, že
zaměstnavatel navrhovatelce neumožňuje testování neinvazivní metodou, nemůže jít k tíži
ministerstva.
[26] Navrhovatelka namítá, že ministerstvo po vydání rozsudku městského soudu ze dne 23.
2. 2021, čj. 11 A 127/2020-77, neodůvodnilo interval pěti dnů pro testování. Ministerstvo k tomu
uvádí, že odůvodnění nyní napadeného opatření tento interval již zdůvodňuje. Konkrétní míra
rizika spojená s vymezenými činnostmi a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů osob
je v odůvodnění také zohledněna (např. i s ohledem na diskomfort testovaných osob je
doporučeno zvážit i odběr jiným způsobem, např. ze slin, samotestem apod.).
[27] K námitce zásahu do práva na ochranu osobních údajů, kdy navrhovatelka pouze
odkazuje na závěry rozsudku NSS 8 Ao 1/2021, ministerstvo uvádí, že tento rozsudek se zabýval
povinností zaměstnavatelů vést evidenci provedených testů. Tato povinnost není v aktuálně
napadeném opatření stanovena, a proto není možné využít závěrů výše uvedeného rozsudku.
[28] Co se týče námitky ohledně spolehlivosti antigenních testů, ministerstvo uvádí, že ze
studie Nemocnice s Poliklinikou v Karviné-Ráji plyne, že antigenní testy ve srovnání s referenční
kultivační metodou dosahují citlivosti 80,9 % až 97,7 % a specificity 96,8 % až 99,1 %, tedy jsou
dostatečně spolehlivé. Zároveň ministerstvo uvádí, že účelem testování není zachytit všechny
pozitivní osoby, to ostatně ani není možné, neboť žádný z testů nemá (a velmi pravděpodobně
ani nikdy mít nebude) 100% spolehlivost, ale minimalizovat riziko šíření viru tím, že se podaří
včas identifikovat bezpříznakové osoby s onemocněním COVID-19.
[29] K námitce navrhovatelky, že by antigenní testy neměly být využívány u
asymptomatického jedince, ministerstvo uvádí, že je tomu právě naopak. Antigenní testy jsou
vhodné právě pro asymptomatické jedince. Naopak u symptomatických jedinců se již doporučuje
podstoupit rovnou RT-PCR test. Ministerstvo na svých stránkách již dříve uvedlo, že antigenní
testy na COVID-19 jsou vhodné pro široké použití. Spolehlivost testů je u osob s akutním
onemocněním až 90 %. RT-PCR testy mohou po prodělané nemoci vykazovat delší dobu
pozitivitu, aniž by osoba musela být infekční. To u antigenních testů neplatí, a proto je důležité
pravidelné opakování těchto testů.
IV. Postup Nejvyššího správního soudu a jednání
[30] Soud nejprve hodnotil, zda jsou splněny podmínky řízení. Dospěl k závěru, že návrhy
jsou včasné, podané oprávněnými osobami a mají předepsané náležitosti. Jsou splněny i ostatní
podmínky řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy podle §101a násl. s. ř. s. Žádné
osoby se přes výzvu soudu nepřihlásily do řízení jako osoby zúčastněné.
[31] Jelikož navrhovatel a odpůrce nesouhlasili s tím, aby o věci samé bylo rozhodnuto bez
jednání, soud nařídil jednání ve věci na den 20. 5. 2021. Jednání se zúčastnili zástupci obou
navrhovatelů a zástupce ministerstva.
[32] Zástupci obou navrhovatelů při jednání zopakovali argumentaci obsaženou v návrhu a
jeho doplnění. Předseda senátu je upozornil, že podle §101d odst. 1 s. ř. s. je soud při
přezkoumávání opatření obecné povahy vázán rozsahem a důvody jejich návrhů. Soud je při
přezkoumávání opatření obecné povahy povinen vycházet z právního a skutkového stavu, který
tu byl v době vydání přezkoumávaného opatření (§101b odst. 3 s. ř. s.).
[33] Soud při jednání ověřil, že navrhovatelka i navrhovatel pracují jako zaměstnanci v oblasti
sociálních služeb.
[34] Navrhovatel požadoval jako důkaz provést tzv. odborné stanovisko k problematice
testování SARS-CoV-2 vypracované spolkem RESETHEUS z. s. Tento důkaz soud neprovedl,
protože je zjevně nezpůsobilý prokázat cokoli relevantního k nynější věci. „Odborné stanovisko“
vypracovali v češtině za spolek zjevně laici, jen jedním ze zpracovatelů je (pravděpodobně)
veterinářka. Provádění takovéhoto „stanoviska“ jako důkazu by tedy nic nepřineslo. Soud nadto
ze spolkového rejstříku zjistil, že spolek RESETHEUS vznikl 30. 9. 2020, jeho účelem je „obnova
základního vědeckého étosu, transparentnosti a svobody v akademickém výzkumu ve prospěch všech živých
bytostí“. V čele spolku stojí L. T., jde zjevně o laický spolek. Stejně tak soud neprovedl důkaz
podáním navrhovatele, ve kterém odkazuje na pátrání Mgr. D. Š. (osoby, která nemá s nynějším
řízením nic společného) po informacích z nejrůznějších českých zdravotnických institucí. Ani
tyto skutečnosti s nynější věcí nijak nesouvisí a mohou (snad) být jen východiskem pro nějaký
spor podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím. Soud neakceptoval ani
návrh navrhovatele na to, že si veškerý obsah tzv. stanoviska spolku RESETHEUS „osvojí“ jako
součást svého návrhu. Formálně perfektní návrh navrhovatele totiž již nebylo možné rozšiřovat o
další návrhové body (§101b odst. 2 s. ř. s.).
[35] Naproti tomu soud provedl jako důkaz odborné stanovisko MUDr. Hany Zelené, Ph.D.,
ze dne 6. 4. 2021 k účinnosti testování na přítomnost viru SARS-CoV-2. Krom toho provedl též
některé další důkazy. Jejich hodnocení je obsaženo níže.
[36] Jiné důkazy soud již nepřipustil, neboť považuje zjištěný skutkový stav za dostatečný a
další dokazování by již pro věc samu nemohlo nic přinést. Zejména nebyl důvod provádět
dokazování směrem ke zjištění nebezpečnosti nemoci COVID-19, kterou navrhovatelka v části
podání zlehčovala tím, že se svou nebezpečností neliší od běžné chřipky. Nebylo třeba dokazovat
ani smrtnost a podobné údaje spojené s chorobou COVID-19, neboť nebezpečí spojená s touto
nemocí považuje soud za notorietu. Je všeobecně známo, a není třeba prokazovat, že za poslední
rok v souvislosti s touto nemocí zemřelo více než 30 tisíc občanů a na počátku roku 2021 se
české nemocnice přiblížily kolapsu. Pro nynější řízení nebylo tudíž třeba zjišťovat přesnou míru
smrtnosti spojenou s COVIDem, ani provádět nějaká komplikovaná srovnání s běžnou chřipkou
či rakovinou. Proto při jednání předseda senátu vysvětlil zástupci navrhovatelky, že nebude
provedena ani sada důkazů, která měla prokazovat nebezpečí nemoci COVID a postupy českých
orgánů při jiných pandemiích (žádná pandemie či epidemie v tuzemsku po roce 1989 se svými
dopady nikdy ani nepřiblížila pandemii nynější).
[37] Soud neprovedl k důkazu ani novinové články, které (na základě anonymních zdrojů)
hodnotí údajně chaotické přijímání opatření obecné povahy na Ministerstvu zdravotnictví. Soud
zdůrazňuje, že v nynějším rozsudku hodnotí zákonnost jednoho konkrétního zde napadeného
opatření, mj. i z toho hlediska, zda je opatření dostatečně odůvodněno. Je proto zbytečné, aby
soud v obecné rovině dokazoval (nadto na základě anonymních zdrojů) úroveň vnitřních procesů
při přijímání norem na ministerstvu.
[38] Soud provedl též jeden z důkazů navržených ministerstvem (stanovisko k plošnému
testování ve firmách zpracované skupinou MeSES z března 2021). Jakkoli totiž všechny
podstatné důvody přijetí opatření musí ministerstvo uvést v jeho odůvodnění, nic mu nebrání,
aby k obhajobě zákonnosti opatření navrhlo v řízení před soudem vlastní důkazy (srov. rozsudek
ze dne 20. 5. 2021, čj. 8 Ao 4/2021-75, bod 42).
V. Právní názor soudu
[39] Návrhy nejsou důvodné.
[40] Soud především upozorňuje, že se nijak nevěnoval těm pasážím návrhu navrhovatelky,
které se nevztahují k nynější věci a jsou důsledkem kompilačního stylu sestavení návrhu
advokátem (což je vidět i z toho, že číslování jednotlivých částí návrhu na sebe nenavazuje – viz
dále zmíněná část „VI.2.“, zjevně vytržená z jiného návrhu). Například v bodech 87 až 90 nebo
v bodě 61 apod. se mluví o antigenních testech prováděných „ve škole“, srovnává se „žalobcovo“
postavení jako žáka se zaměstnanci, mluví se o „žalobcových spolužácích“, o navrhovatelce se
v těchto pasážích mluví jen v mužském rodě (na rozdíl od zbytku návrhu, kde se o ní jinak
důsledně mluví v ženském rodě jako o „žalobkyni“) apod. Je zjevné, že advokát navrhovatelky
bez dalšího zkopíroval pasáže z jiného návrhu do návrhu nynějšího. Proto se soud vůbec nebude
vyjadřovat k argumentaci v části IV.5. a části označené „VI.2.“ návrhu, neboť tam uvedená
argumentace se míjí s nynější věcí (týká se asi nějakého návrhu na zrušení opatření ve věci
testování ve školách).
[41] Podobně k odkazu navrhovatelky na rozhodnutí portugalského odvolacího soudu
v Lisabonu (Tribunal da Relaçao de Lisboa)
2
lze říci, že jde o věc, která se týká něčeho zcela jiného
než nyní projednávaný případ. V portugalském případě šlo o faktickou detenci (zadržení)
několika německých turistů v hotelovém komplexu na Azorských ostrovech. Úvahy
portugalského soudu proto nejsou nijak přenositelné na nynější věc, v níž se řeší testování
pracovníků v sociálních službách, kteří se dennodenně stýkají se staršími či nemocnými lidmi. Je
ostatně pochybné, nakolik navrhovatelka skutečně hodlala portugalským rozhodnutím v nynější
věci argumentovat, protože v bodě 61 najednou hovoří o „žalobci“ (nikoli „žalobkyni“), který má
nějaké spolužáky a provádí si test ve škole. Jde zjevně o pasáže, které advokát navrhovatelky
v návrhu ponechal, byť se týkaly jiné věci. Jen na okraj lze poznamenat, že tento nesoustředěný
styl práce advokáta nemá co dělat v návrhu podávaném na nejvyšší soudní instanci.
[42] V následujících úvahách vycházel soud především z dosavadní již bohaté judikatury k nyní
sporným problémům. Jde zejména o rozsudky ze dne 8. 4. 2021, čj. 6 Ao 1/2021-323; ze dne
14. 4. 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133; ze dne 22. 4. 2021, čj. 6 Ao 11/2021-48; či ze dne 6. 5. 2021,
čj. 5 Ao 1/2021-65.
2
Rozsudek ze dne 11. 11. 2020, č. 1783/20.7T8PDL.L1-3, dostupný na
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/79d6ba338dcbe5e28025861f003e7b30
[43] V prvé části se soud věnoval otázce dostatečného zákonného základu pro vydání opatření
ministerstvem (V.A.), v další části otázce vedení spisu ministerstvem (V.B.). Dále soud posoudil
ústavnost povinnosti podrobit se antigennímu testování (V.C.), širokou sadu námitek
zpochybňujících účinnost, rozumnost a přiměřenost antigenních testů (V.D.) a odůvodnění
povinností pozitivně testovaného zaměstnance (V.E.). Konečně v závěrečné části soud posoudil
zbývající zjevně nedůvodné námitky (V.F.).
V.A. Napadené opatření má oporu v zákoně
[44] Navrhovatel především zpochybňuje zákonný základ opatření.
[45] Soud k tomu uvádí následující.
[46] Napadené opatření bylo vydáno na základě §69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb., o
ochraně veřejného zdraví, ve spojení s §2 odst. 2 písm. m) zákona č. 94/2021 Sb., o
mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 (dále jen „pandemický zákon“).
Podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví jsou mimořádnými opatřeními při
epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku též zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie
nebo nebezpečí jejího vzniku.
[47] Speciální pravidla pro boj s nynější pandemií onemocnění COVID-19 upravuje
pandemický zákon. Podle jeho §2 odst. 1 může Ministerstvo zdravotnictví za účelem likvidace
epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku nařídit mimořádné opatření, kterým
přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu, nebo zakáže nebo omezí určité činnosti nebo
služby, jejichž výkonem by mohlo být šířeno onemocnění COVID-19, anebo stanoví podmínky provádění
takových činností nebo poskytování takových služeb. Takovým mimořádným opatřením je též příkaz
testovat zaměstnance a jiné pracovníky na přítomnost onemocnění COVID-19 [§2 odst. 2 písm. m)
pandemického zákona]. Osoby, na něž se mimořádné opatření vztahuje, jsou povinny se jím řídit
(§2 odst. 3 pandemického zákona).
[48] Pravomoc ministerstva stanovit povinné testování má tedy svůj zákonný základ přímo
v citovaných ustanoveních pandemického zákona (podobně 6 Ao 1/2021, body 47 a 48).
[49] Ovšem též pravomoc uložit povinnosti zaměstnancům, kteří měli pozitivní výsledek testu
na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, má oporu v zákoně, jmenovitě v §69 odst. 1 písm. i)
zákona o ochraně veřejného zdraví.
[50] Ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví rozhodně nelze
chápat jako zmocnění přijmout jakékoli jiné opatření než ta specificky vymezená v písmenech a)
až h) tohoto ustanovení (6 Ao 11/2021, bod 78). Jinak řečeno, §69 odst. 1 písm. i) zákona o
ochraně veřejného zdraví neposkytuje základ nějaké všeobecné, prakticky bezbřehé pravomoci.
Výčet mimořádných opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku uvedený v §69 odst. 1
zákona o ochraně veřejného zdraví je výčtem taxativním, tedy uzavřeným, konečným.
Ministerstvo tak má podle §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví pravomoc
zakázat nebo nařídit jen takové „další určité“ činnosti, které jsou typově obdobné konkrétnějšímu
vymezení činností uvedených v předchozích položkách výčtu mimořádných opatření (srov.
rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2021, čj. 6 As 114/2020-63, body 142 a 143).
[51] Ustanovení §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví je se zřetelem na
právě uvedené dostatečným základem pro pravomoc ministerstva uložit zaměstnancům
povinnosti pro případ pozitivního výsledku antigenního testu. V detailech lze odkázat na
předchozí judikaturu k této problematice, dle níž je tato pravomoc typově srovnatelná se
specificky vypočtenými zákazy v §69 odst. 1 (např. 8 Ao 1/2021, body 77 až 86; 5 Ao 1/2021,
body 27 až 35).
V.B. K otázce vedení správního spisu Ministerstvem zdravotnictví
[52] Navrhovatelka dále upozorňuje, že ministerstvo v rozporu se zákonem řádně nevedlo
spis. Ministerstvo k tomu uvádí, že spis sice vede, je v něm však obsaženo jen právě ono
opatření. Ministerstvo není povinno vést správní spis obdobných standardů, jako stanoví správní
řád. To však neznamená, že svá mimořádná opatření vydává arbitrárně bez shromažďování
podkladů. Čerpá především z doporučení Rady Evropské unie, vodítek Evropské komise,
impaktovaných časopisů, vědeckých studií, dat o počtu nakažených a hospitalizovaných a z dat o
věcných a personálních kapacitách lůžek.
[53] Soud k této otázce vychází ze své judikatury, konkrétně z rozsudku ze dne 25. 3. 2021,
čj. 4 As 301/2020-147, body 45 až 59 (shodně též 8 Ao 1/2021, body 110 a 111). Ačkoli se o
návrhu mimořádného opatření nevede řízení, neznamená to, že by ve správním spise nemusely
být podklady, z nichž ministerstvo při vydání opatření vycházelo. Správní spis se totiž zakládá ve
věci (§17 odst. 1 správního řádu), jeho vedení tudíž vychází z vydání opatření, nikoli z vedení
řízení o vydání opatření. Ministerstvo proto pochybilo, pokud v rozporu s §17 odst. 1 správního
řádu do správního spisu nezaložilo podklady, z nichž při vydání mimořádného opatření
vycházelo.
[54] Ovšem skutečnost, že ve spise nejsou založeny podklady opatření, nemá bez dalšího za
důsledek nezákonnost napadeného opatření. Protože se o věci nevede řízení, nejsou ani adresáti
opatření zkráceni na právu se k podkladům vyjádřit. Důležitá je v tomto ohledu kvalita
odůvodnění opatření, založená též na odborné kompetenci ministerstva. V nynější věci
ministerstvo mimořádné opatření odůvodnilo jednak obecně známými skutečnostmi (dopady
nemoci COVID-19 na zranitelné skupiny obyvatel, existence pandemie onemocnění COVID-19,
způsob, jakým se onemocnění šíří, apod.), jednak konkrétně odkázalo na internetovou adresu,
kde se nachází analýza dopadů plošného testování, z níž ministerstvo vyšlo (tuto analýzu soud
k důkazu provedl, k tomu blíže bod [73] níže).
[55] Proto soud dospěl k závěru, že absence podkladů mimořádného opatření ve správním
spise není v konkrétním případě natolik závažným pochybením ministerstva, aby měla za
následek nezákonnost opatření (podobně 4 As 301/2020, bod 59; nebo 8 Ao 1/2021, bod 110 a
bod 113). Lze jen dodat, že k dotazu předsedy senátu, jak ministerstvo hodlá reagovat na sérii
judikatury započaté rozsudkem 4 As 301/2020 (třeba poznamenat, že jde o rozsudek přijatý
dvacet dní po přijetí nyní napadeného opatření), zástupce ministerstva sdělil, že tuto judikaturu
ministerstvo zohlední v další proceduře přijímání nových opatření.
V.C. Povinnost podrobit se antigennímu testu provedenému třetí osobou není v rozporu s Úmluvou o lidských
právech a biomedicíně ani s Listinou základních práv a svobod
[56] Navrhovatel argumentuje rozporem antigenního testování s Úmluvou o lidských právech
a biomedicíně (č. 96/2001 Sb.m.s.). Povinnost strpět provedení testu třetí osobou prý
ministerstvo nařídit opatřením nemůže.
[57] I k této otázce se již soud vyjádřil, a to ve shora citovaných rozsudcích 6 Ao 1/2021
(body 34 a násl.) a 5 Ao 1/2021 (body 44 až 47, zde ve vztahu k testům prováděným ve školách).
[58] Za zdravotní službu ve smyslu zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a
podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), resp. za zákrok ve smyslu
Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, lze považovat testování na pracovišti pouze v případě,
že je zajištěno formou zdravotnických antigenních testů, nikoli však prováděním laických testů.
Testování na pracovišti třetí osobou tedy výkonem zdravotní služby být může. Podle opatření je
volba způsobu testování na pracovišti na zaměstnavateli, v nynější věci je tedy alespoň možné, že
testování na pracovišti navrhovatele či navrhovatelky je výkonem zdravotní služby.
[59] K výkonu zdravotní služby (zákroku podle Úmluvy o lidských právech a biomedicíně) je
zásadně potřebný souhlas pacienta. Podle čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně platí, že
jakýkoli zákrok v oblasti péče o zdraví je možno provést pouze za podmínky, že k němu dotčená
osoba poskytla svobodný a informovaný souhlas. Tato osoba musí být předem řádně
informována o účelu a povaze zákroku, jakož i o jeho důsledcích a rizicích. Podle §28 odst. 1
zákona o zdravotních službách lze zdravotní služby pacientovi poskytnout pouze s jeho
svobodným a informovaným souhlasem, nestanoví-li tento zákon jinak.
[60] Z těchto obecných požadavků však Úmluva o lidských právech a biomedicíně i zákon o
zdravotních službách stanovují výjimky, kdy souhlasu potřeba není. Nejde tedy o absolutní
neomezitelné právo. Podle čl. 26 odst. 1 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně nelze na
výkon práv a ochranných ustanovení obsažených v této Úmluvě uplatnit žádná omezení kromě
těch, která stanoví zákon a která jsou nezbytná v demokratické společnosti v zájmu bezpečnosti
veřejnosti, předcházení trestné činnosti, ochrany veřejného zdraví nebo ochrany práv a svobod
jiných. Stejně tak Listina základních práv a svobod připouští omezení zaručených práv v
případech, kdy tak stanoví zákon (čl. 7 odst. 1 Listiny).
[61] V případě povinného testování zaměstnanců na přítomnost původce nemoci COVID-19
vyplývá povinnost podrobit se testování pro osoby vymezené v napadeném opatření přímo z
pandemického zákona, na jehož základě bylo napadené opatření vydáno, a to konkrétně z
§2 odst. 3 ve spojení s §2 odst. 2 písm. m) [blíže viz část V.A. shora]. Pandemický zákon tedy
umožňuje nařídit testování zaměstnanců a ukládá jim podrobit se testování. Tím zákon mlčky
vylučuje potřebu souhlasu s takovým úkonem, neboť splnění zákonné povinnosti nemůže být
podmíněno souhlasem povinné osoby. Ustanovení §2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona
tedy rozšiřuje zákonem dosud upravený okruh případů, kdy se k výkonu zdravotní služby
nevyžaduje souhlas (shodně 6 Ao 1/2021, body 46 až 50).
V.D. Ke komplexu námitek zpochybňujících účinnost, rozumnost a přiměřenost antigenních testů
[62] Jak navrhovatel, tak navrhovatelka nejrůznějšími argumenty zpochybňují účinnost a
rozumnost antigenních testů, zpochybňují též ústavnost a přiměřenost tohoto opatření ve vztahu
k antigennímu testování.
[63] Soud připomíná, že opatření stanovilo mj. všem poskytovatelům sociálních služeb v
zařízení domovů pro osoby se zdravotním postižením, domovů pro seniory nebo domovů se
zvláštním režimem, poskytovatelům sociálních služeb v zařízení týdenního stacionáře nebo
chráněného bydlení apod. povinnost provést jedenkrát za 5 dní preventivní vyšetření na
stanovení přítomnosti antigenu viru SARS-CoV-2 prostřednictvím POC antigenních testů u všech
svých zaměstnanců, kteří přicházejí do přímého kontaktu s pacienty nebo uživateli sociálních služeb. Testování
provádí zaměstnanec, který je zdravotnickým pracovníkem, nebo poskytovatel zdravotních
služeb, s nímž má uzavřenu smlouvu o poskytování pracovnělékařských služeb, nebo jiný
poskytovatel zdravotních služeb, se kterým uzavře za účelem provedení antigenních testů
smlouvu o poskytování zdravotních služeb (čl. I. opatření); opatření připouští též samotestování
[čl. I písm. d) opatření].
[64] Výjimku stanovilo opatření mj. pro osoby, které prodělaly laboratorně potvrzené
onemocnění COVID-19, které mají vystavený certifikát Ministerstva zdravotnictví o provedeném
očkování proti onemocnění COVID-19 nebo kterým byl v posledních 5 dnech před pravidelným
vyšetřením proveden test metodou RT-PCR s negativním výsledkem (čl. I. opatření).
[65] Ve vztahu k uváděným námitkám proti testování antigenními testy se tento soud již
detailně vyjádřil v rozsudku 6 Ao 1/2021, body 56 až 61. Nemá smysl, aby soud všechny tyto
argumenty opakoval, proto odůvodnění, s nímž se plně shoduje, jen shrne a případně zareaguje
na konkrétní argumenty, které zazněly v nynějším řízení.
[66] Účelem napadeného opatření je zamezit šíření viru SARS-CoV-2, opatření tedy směřuje k
ochraně veřejného zdraví. Jde o účel předpokládaný Úmluvou o lidských právech a biomedicíně v
čl. 26 odst. 1. Omezení základního práva je možné jen ve prospěch jiného ústavního principu. To
je v projednávaném případě splněno. Právo na nedotknutelnost osoby (čl. 7 Listiny) je
napadeným opatřením omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví
(čl. 31 Listiny). Je to stát, kdo má odpovědnost za zajišťování a naplnění práva na ochranu zdraví,
a je proto také na něm, aby za tímto účelem přijal adekvátní opatření (nález ze dne 23. 9. 2008,
sp. zn. Pl. ÚS 11/08, N 155/50 SbNU 365, bod 26).
[67] Soud podobně jako ve věci 6 Ao 1/2021 nemá pochybnost o legitimitě cíle, jehož mělo
být napadeným opatřením dosaženo. Vychází jednak z odůvodnění napadeného opatření, jednak
z obecně známých skutečností o epidemické situaci v Česku v době vydání opatření (5. 3. 2021).
Potřebu snížit počet případů, kdy osoby, které mohou být infikovány virem SARS-CoV-2,
přicházejí do každodenního kontaktu s jinými, nezpochybňoval v březnu 2021 prakticky žádný z
relevantních názorů na řešení pandemie. Bez významu jsou ojedinělé názory nacházející se na
okrajích názorového spektra. Názory, ještě v polovině roku 2020 běžné, že nemoc COVID-19
není nebezpečnější než běžná chřipka, v roce 2021 odmítli v podstatě všichni významní
odborníci. Hlavně však tyto názory vyvrátila realita českých nemocnic v prvních měsících tohoto
roku a především více než 30 000 mrtvých, které si pandemie v tuzemsku vyžádala.
[68] Proto důkazy, které navrhla navrhovatelka a které soud provedl, ukazují jen na to, že ještě
v létě 2020 někteří významní odborníci nebezpečí pandemie podceňovali, respektive se mýlili.
Navrhovatelka například předložila prezentaci prof. MUDr. V. Černého z konce léta 2020,
„Nákaza COVID-19 a systém lůžkové péče ČR“, v níž prof. Černý na sklonku léta 2020 říkal, že
„počty a průběh COVID-19 u pacientů v ČR nejsou důvodem považovat onemocnění za více ”závažné” než jiná
infekční onemocnění, která mohou mít těžký nebo smrtelný průběh“. Prof. Černý upozorňoval též na
robustní systém české zdravotní péče, který je s to pandemii čelit.
3
Soud však upozorňuje, že
tento názor byl vysloven v létě 2020, v době, kdy si příchod „druhé vlny“ pandemie v tuzemsku
připouštěl jen málokdo. Ostatně v létě 2020 dle údajů prof. Černého bylo mrtvých v souvislosti
s nemocí COVID-19 jen několik stovek (s tím pak prof. Černý srovnával jiné nemoci dýchacích
cest, které si ročně vyžádají asi 4 tisíce úmrtí). Rozhodně nelze souhlasit s tezí navrhovatelky, že
z provedeného důkazu plyne, že COVID-19 je jen jednou z mnoha dalších respiračních chorob.
Z tohoto důkazu plyne jen to, že řada slovutných expertů na konci léta 2020 podcenila nebezpečí
spojená s pandemií. Pro nynější situaci však tyto důkazy nepřinášejí zhola nic. A rozhodně
nezpochybňují legitimní cíl napadeného opatření.
3
Viz např. nedatovaná prezentace prof. MUDr. V. Černého, Nákaza COVID-19 a systém lůžkové péče ČR (dle
svého obsahu pochází prezentace ze srpna 2020). Prezentace prof. Č. dostupná dne 20. 5. 2021 na adrese:
https://koronavirus.mzcr.cz/wp-content/uploads/2020/08/N%C3%A1kaza-COVID-19-a-syst%C3%A9m-
l%C5%AF%C5%BEkov%C3%A9-p%C3%A9%C4%8De-%C4%8CR.pdf.
[69] Konkrétním cílem opatření bylo předcházet vzniku nových ohnisek nákazy v ústavech
sociální péče, domovech pro seniory apod. V těchto zařízeních pobývají zpravidla starší či
nemocní lidé, kteří patří mezi nejvíce ohrožené nemocí COVID-19. Opatření míří jen na ty
zaměstnance, kteří přicházejí do přímého kontaktu s pacienty nebo uživateli sociálních služeb.
Odůvodnění:
opatření je v tomto ohledu zcela dostatečné. Soud ocituje nejdůležitější pasáž:
„Okruh testovaných zaměstnanců byl stanoven s ohledem na povahu zařízení, v nichž se
poskytuje zdravotní nebo sociální péče. Jde o zařízení, kde zpravidla pobývají desítky osob
náležejících do zranitelných skupin z hlediska věku nebo zdravotního stavu, a kde i přes veškerá
provedená organizační a hygienicko-protiepidemická opatření s ohledem na obvyklé uspořádání
a režim zařízení (sdílené prostory, ubytování více osob na jednom pokoji, péče poskytovaná
většímu počtu klientů stejnými pracovníky, návštěvy apod.) trvají podmínky pro rychlé šíření
viru SARS-CoV-2. Vyjmenovaní zaměstnanci jsou pak s ohledem na charakter péče a potřeby
osob, o něž pečují, často ve velmi blízkém a delší dobu trvajícím bezprostředním fyzickém
kontaktu s těmito pacienty či klienty, čímž se dále zvyšuje nebezpečí přenosu viru, někdy navíc
znásobené nemožností chránit pacienta/klienta ochrannými pomůckami dýchacích cest. U
daných zranitelných skupin přitom hrozí jednak vyšší riziko nákazy z důvodu vysokého věku,
polymorbidity a oslabení jejich imunitního systému, a následně též vyšší riziko komplikací a
závažného průběhu onemocnění COVID-19, s delším pobytem na lůžku JIP, případně i s
následným úmrtím.“ (s. 4 a 5 napadeného opatření)
[70] Jak dále ministerstvo vysvětluje na s. 5 opatření, okruh testovaných osob byl určen i na
základě pravidelně zveřejňovaných dat ÚZIS na webových stránkách Ministerstva zdravotnictví o
incidenci onemocnění COVID-19 u těchto poskytovatelů. Soud považuje skutečnost, že právě
v zařízeních sociálních služeb docházelo na přelomu let 2020 a 2021 k explozivnímu šíření
nemoci a že právě tato zařízení byla velmi nebezpečnými ohnisky epidemie, za skutečnost obecně
známou, kterou není třeba ani prokazovat. Argumentuje-li navrhovatelka tím, že opatření je
zbytečné, neboť se již v březnu 2021 zvyšovala proočkovanost pacientů a klientů těchto zařízení,
soud k tomu uvádí jen to, že proočkovanost těchto osob nikdy nebude stoprocentní (někteří
očkování odmítnou, jiní se nebudou moci očkovat s ohledem na zdravotní kontraindikace).
Ostatně k dotazu soudu advokát navrhovatelky potvrdil, že řada klientů v jejím zařízení doposud
očkována není. Podstatný je samozřejmě též další vývoj pandemie v tuzemsku a ve světě.
[71] Z hlediska přiměřenosti opatření je významné též to, že nic nebrání navrhovatelce nebo
navrhovateli podstoupit očkování a tím se vyvázat z povinnosti podstupovat pravidelné testování
(k tomu srov. bod [64] shora).
[72] Pokud jde o to, zda sporný způsob testování mohl dosáhnout deklarovaného cíle, existuje
jistě řada odborníků, kteří mají na rozumnost rozsáhlejšího testování skeptický názor. Důkazy,
které soud provedl, ukazují pestrou škálu názorů odborné veřejnosti k efektivitě antigenních testů
(viz např. stanovisko MUDr. Hany Zelené, Ph.D.). Z jiných důkazů plyne, že názory odborníků,
o které opírá své závěry ministerstvo, se vyvíjely v čase (srov. např. stanovisko Společnosti pro
lékařskou mikrobiologii ČLS JEP, Laboratorní skupina COVID MZ ČR z 23. 9. 2020, dle něhož
by antigenní testy neměly být používány jako skríningové k vyšetřování jedinců s nízkou
pravděpodobností infekce).
[73] Soud vychází z toho, že ministerstvo se opírá o relevantní dostupné odborné názory, dle
nichž antigenní testování přinejmenším může přispět k dosažení stanoveného cíle, tedy ochraně
života a zdraví nejzranitelnějších osob v české společnosti. Odůvodnění napadeného opatření
jmenovitě cituje analýzu odborníků z USA a Brazílie, kteří rozebírají data ze tří regionů USA a
jednoho regionu brazilského a ukazují, že široké a plošné testování antigenními testy, jakkoli tyto
testy mají proměnlivou spolehlivost, mohou přispět ke snížení onemocnění COVID-19, menší
hospitalizaci pacientů a zásadnímu snížení úmrtí spojených s COVID-19, a to za cenu zlomku
nákladů, které by jinak byly vynaloženy použitím PCR testů.
4
Soud nicméně poznamenává, že je
vhodné, aby ministerstvo odborné podklady, tím spíše podklady cizojazyčné, alespoň částečně
reprodukovalo a vysvětlilo, jaké z nich činí závěry. Rovněž je třeba citovaný materiál vložit do
spisu (viz k tomu V.B. výše). Pouhý odkaz na internetový link vystavuje ministerstvo riziku, že se
odkaz stane nefunkčním. Tak se ale v nynějším případě nestalo, odkaz funguje a soud jím provedl
důkaz. (K protiargumentu navrhovatelky během jednání soud jen stručně dodává, že není
významné, zda odkazovaný materiál prošel recenzním vědeckým řízením. Pandemie je dynamický
proces a ministerstvo, které by mělo pružně reagovat na její vývoj, rozhodně nemůže čekat na
výsledky leckdy se táhnoucího recenzního řízení.)
[74] Ve vyjádření k návrhu navrhovatelky pak ministerstvo odkázalo mj. na stanovisko
skupiny MeSES k plošnému testování ve firmách z března 2021. Z tohoto stanoviska mj. plyne,
že „protiepidemický efekt opakovaného testování s použitím méně citlivých testů prováděných s vyšší frekvencí je
podobný jako při použití citlivějších testů s nižší frekvencí“, respektive že „přes řadu problémů a nedostatků je
plošné testování ve firmách cenově vysoce efektivní způsob redukce epidemie, pokud pozitivní záchyt znamená
kvalitní a rychlou karanténu“.
5
[75] Též z důkazů předložených navrhovatelkou plyne, že na antigenní testování existují různé
názory, ovšem ani jejich kritici neříkají, že jde o nesmysl, ale upozorňují jen na sporné otázky.
Například američtí autoři v příspěvku z listopadu 2020, na který upozornila navrhovatelka, si
kladou otázku, zda může rychlé testování na přítomnost viru přispět ke konci pandemie COVID-
19, a odpovídají: „Možná, ale tento přístup vyžaduje další diskusi.“ Upozorňují na nedostatek dat, která
by přispěla k jasnější odpovědi ohledně smyslu testování.
6
A dokonce i z novinových článků
předložených navrhovatelkou plyne, že navrhovatelkou prosazované názory rozhodně
nepředstavují hlavní vědecký proud. Například v článku publikovaném portálem iDNES na
počátku druhé vlny se uvádí, že zatímco „epidemiologové vyzývají k dodržování přísných opatření proti
šíření koronaviru ve společnosti a ministr zdravotnictví zvažuje plošné testování, ostravská mikrobioložka Hana
Z. má jiné názory“ (novináři tu tedy MUDr. Zelenou představují jako někoho, kdo má názory
odlišné od většiny epidemiologů).
7
[76] Z právě uvedeného plyne, že ohledně efektivity a racionality antigenního testování
existuje legitimní vědecký spor. Opatření ministerstva však vycházejí ze solidních vědeckých
základů a nejsou svévolná či nesmyslná. Soud souhlasí s ministerstvem, že nelze čekat na
definitivní rozřešení vědecké otázky, jaká metoda nejlépe sníží přenos viru. Naopak je v souladu
se zásadou předběžné opatrnosti, pokud ministerstvo volí určitou cestu boje s virem, je-li
rozumná pravděpodobnost, že tato cesta může být efektivní. V každém případě to nejsou soudy,
kdo by měl rozhodovat svou povahou vysoce odborné otázky tohoto typu. Naopak, v těchto
otázkách, kde vědecká debata prodělává bouřlivý vývoj, sluší soudní moci zdrženlivost. Soudci
tohoto soudu nevědí, zda je plošné antigenní testování tou nejlepší možnou cestou. Postačí, že
ministerstvo ukáže, že jeho opatření v těchto věcech mají solidní vědeckou podporu a rozumnou
cestu k dosažení cíle představují.
4
The impact of high frequency rapid viral antigen screening on COVID-19 spread and outcomes: a validation and modeling study,
dostupné dne 20. 5. 2021 na https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.09.01.20184713v2.full.pdf
5
Dostupné dne 20. 5. 2021 na adrese https://www.meses.cz/stanovisko-k-plosnemu-testovani-ve-firmach/
6
SARS-CoV-2 Testing: Sensitivity Is Not the Whole Story. 18. 11. 2020. (odborný příspěvek na fóru American Society for
Microbiology). Dostupné dne 20. 5. 2021 na https://asm.org/Articles/2020/November/SARS-CoV-2-Testing-
Sensitivity-Is-Not-the-Whole-St
7
Mikrobioložka: Testování bezpříznakových lidí považuji za neefektivní. iDNES 10. 10. 2020. Dostupné dne 20. 5. 2021 na:
https://www.idnes.cz/ostrava/zpravy/virolozka-hana-zelena-covid-testovani-koronavirus-
pcr.A201009_575601_ostrava-zpravy_woj.
[77] Za podstatná pro posouzení vhodnosti a potřebnosti přitom soud považuje nejen
hlediska čistě lékařská (účinnost antigenních testů, která se liší i mezi těmito testy navzájem), ale
rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu
osob, disponibilní kapacita pro provádění a vyhodnocení testů včetně jejich přepravy. Soudu se
jeví jako rozumné, pokud ministerstvo při zohlednění těchto hledisek zvolilo třebas i méně
spolehlivou metodu testování (podobně 6 Ao 1/2021, bod 56, eventuálně odborné názory
citované v bodě [73] a [74] shora).
[78] Pro posouzení vlastní přiměřenosti přezkoumávaného opatření považuje soud za
nezbytné zohlednit nejen povahu kolidujících práv a zájmů, ale rovněž intenzitu jejich dotčení.
Soud nijak nezlehčuje případné individuální fyzické či psychické komplikace jednotlivců v reakci
na provedené testování. Ovšem ani nejinvazivnější z možných metod antigenního testování, tedy
výtěr z nosní dutiny (ovšem dle provedených důkazů též metoda nejpřesnější
8
), nezasahuje do
tělesné integrity či dokonce lidské důstojnosti dotčených osob tak intenzivně, že by to mohlo být
oprávněným důvodem k odmítnutí plošného testování zaměstnanců v oblasti sociálních služeb.
Pro soud je klíčová hodnota, kterou tato opatření chrání: hodnota zdraví a života pacientů a
klientů v zařízeních dlouhodobé lůžkové péče a zařízeních sociální péče.
[79] Závěr soudu o přiměřenosti napadeného opatření účinně nezpochybnily ani důkazy
provedené k návrhům navrhovatelky či navrhovatele při jednání. MUDr. Hana Zelená ve svém
stanovisku zpochybňuje účinnost antigenních testů využívaných pro plošné testování
bezpříznakových jedinců, tedy i pro testování na pracovišti. K dotazu na možnost spolehlivého
zjištění nákazy virem SARS-CoV-2 však uvedla: „Jediný způsob, jakým se dá zjistit, zda v sobě má člověk
infekční virus, je test viability neboli životaschopnosti, tedy pokus o kultivaci viru v laboratoři. Test viability
ovšem trvá až dva týdny a lze jej provádět pouze ve specializovaných laboratořích vybavených pro práci s vysoce
infekčním materiálem kategorie BSL 3. Pro rutinní použití proto není vhodný.“ I z odůvodnění napadeného
opatření vyplývá, že ministerstvo si je vědomo limitů zvolené metody testování, ale přijalo ji
s ohledem na další relevantní hlediska (náklady na opakované testování vysokého počtu osob,
disponibilní kapacita pro provádění a vyhodnocení testů). Nelze rozumně pochybovat ani o
významu rychlosti zjištění výsledku testu. Jednoduše řečeno, nelze čekat až dva týdny na
posouzení otázky, zda pracovník sociální péče je, či není přenašečem viru. Od zranitelných osob
je třeba takového pracovníka oddělit co nejdříve, a to i za cenu rizika, že test bude falešně
pozitivní a pracovník ve skutečnosti přenašečem viru není.
[80] Soud nesouhlasí ani s tezí navrhovatelky, že povinnost testování je zbytečná, protože
zaměstnanci beztak musí nosit respirátory. Je obecně známo, že ochrana ani při použití
respirátoru není stoprocentní, ale liší se v závislosti na typu respirátoru a též s ohledem na
momentální nasazení respirátoru na obličeji (nesprávným použitím respirátoru se jeho účinnost
razantně sníží). V sociální péči je častý fyzický kontakt klienta a pečovatele. Použití respirátoru
tedy bude dostatečně účinnou ochranou ve spojitosti s rozumně nastaveným intervalem testování
(srov. k tomu body [87] a [88] níže). Soud proto vidí jako racionální, že klienty a pacienty zařízení
sociální péče chrání celý komplex opatření, z nichž pravidelné testování je jen jednou, byť
důležitou, částí.
V.E. K otázce náležitého odůvodnění povinností pozitivně testovaného zaměstnance
[81] S předcházejícím bodem přímo souvisí též stručná výtka navrhovatelky, že ministerstvo
dostatečně nevysvětlilo důvody dalšího postupu v případě, že zaměstnanec je pozitivně testován.
8
Shodně stanovisko MUDr. Hany Zelené, Ph.D. a další důkazy poskytnuté navrhovatelkou ohledně srovnání
kvality antigenních testů
[82] Podle čl. III napadeného opatření platí:
„Všem zaměstnancům uvedeným v bodu I se nařizuje s účinností ode dne 9. března 2021
podrobit se vyšetření podle bodu I a dále v případě, že výsledek preventivního vyšetření POC
antigenním testem provedeného podle bodu I je
a) pozitivní na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 a zaměstnanec má klinické příznaky
onemocnění COVID-19, je považován za osobu s probíhajícím onemocněním COVID 19, bez
prodlení přerušit výkon práce, oznámit tuto skutečnost zaměstnavateli, opustit místo pracoviště
a telefonicky kontaktovat poskytovatele zdravotních služeb v oboru všeobecné praktické
lékařství k určení dalšího postupu,
b) pozitivní na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 a zaměstnanec nemá klinické příznaky
onemocnění COVID-19, do doby zjištění výsledku konfirmačního testu na stanovení
přítomnosti viru SARS-CoV-2 metodou RT-PCR bez prodlení přerušit výkon práce, oznámit
tuto skutečnost zaměstnavateli, opustit místo pracoviště a telefonicky kontaktovat poskytovatele
zdravotních služeb v oboru všeobecné praktické lékařství k určení dalšího postupu,
c) negativní na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 a zaměstnanec má klinické příznaky
onemocnění COVID-19, do doby zjištění výsledku konfirmačního testu na stanovení
přítomnosti viru SARS-CoV-2 metodou RT-PCR bez prodlení přerušit výkon práce, oznámit
tuto skutečnost zaměstnavateli, opustit místo pracoviště a telefonicky kontaktovat poskytovatele
zdravotních služeb v oboru všeobecné praktické lékařství k určení dalšího postupu.“
[83] Ministerstvo tyto povinnosti sice detailně nevysvětluje, vysvětluje však nebezpečí, které
hrozí pacientům a klientům zařízení, ve kterých testované osoby pracují. Takovéto odůvodnění
v nyní projednávané věci obstojí. Soud vychází ze závěrů rozsudku 8 Ao 1/2021, část VI.7., kde
již dříve apeloval na ministerstvo, aby pečlivě odůvodňovalo všechny zásahy do práv adresátů.
„Základem akceptace uvalovaných opatření a v důsledku toho i jejich dobrovolného dodržování je srozumitelné
vysvětlení jejich potřebnosti a nezbytnosti při zvážení negativních důsledků do práv a oprávněných zájmů osob,
které jsou opatřeními dotčeny“ (8 Ao 1/2021, bod 96, podobně 8 Ao 4/2021, body 29 a 40). Lze jen
dodat, že ministerstvo při přijímání mimořádných opatření nečelí konkrétním námitkám či
připomínkám jejich adresátů, na které by muselo reagovat v odůvodnění. Na druhou stranu tito
adresáti nemají možnost se k obsahu opatření před jeho vydáním vyjádřit a bránit svá práva a
zájmy předem. Z podstaty věci proto opatření nemůže reagovat na každou myslitelnou dílčí
námitku jednotlivých dotčených osob. I z tohoto důvodu je však třeba, aby ministerstvo v
opatření náležitě odůvodnilo ukládané povinnosti (blíže 8 Ao 1/2021, část VI.7.).
[84] Současně však povinnost odůvodnění nesmí být vykládána formalisticky. Nelze chtít
odůvodnit i věci zcela očividné, například obecně známé skutečnosti. Soud nesmí trvat ani na
takovém odůvodnění, které by mělo zcela formální ráz. O takové formální odůvodnění by šlo,
pokud by již ze samotného textu opatření, případně ve spojení s běžnými znalostmi, byly zřejmé
důvody přijetí určité povinnosti, zásah do práv i přiměřenost zásahu (podobně 8 Ao 1/2021, bod
101).
[85] Na rozdíl od opatření posuzovaného ve věci 8 Ao 1/2021 se nynější opatření týká zcela
specifického segmentu pracovníků v sociálních službách, kteří se den co den setkávají s osobami
vysoce ohroženými nemocí COVID-19. Soud tedy nevidí jako větší problém, pokud povinnosti
uvedené v čl. III opatření ministerstvo detailněji neodůvodnilo. Vysvětlení povinnosti opustit
pracoviště sociální péče je přece jasné. Smyslem je chránit zdraví a život osob, o které lidé
v postavení navrhovatelky a navrhovatele pečují a starají se o ně. Jde o osoby v zařízeních, kde
může velmi snadno vypuknout lokální ohnisko nemoci (soud opakuje, že tato skutečnost je
obecně známá a nevyžaduje žádné dokazování). Trvat na výslovném provedení testu přiměřenosti
ve vztahu k povinnosti uložené v čl. III by v tomto případě bylo čistě formální. Na jedné misce
vah stojí zdraví a život pacientů a klientů v sociálních zařízeních, na druhé misce dočasné
nepohodlí zaměstnance, který musí v reakci na pozitivní test opustit pracoviště (kde by jinak
mohl ohrozit pacienty či klienty zařízení) a vyhledat lékaře, který určí další postup. Dle soudu je
očividné a nevyžaduje bližšího bádání, která miska pomyslné váhy převáží.
V.F. Zbývající námitky
[86] Navrhovatelka dále tvrdí, že – podobně jako ve věci 8 Ao 1/2021 – nynější opatření
zasahuje do práva na ochranu osobních údajů. K tomu je třeba jen poznamenat, že napadené
opatření vůbec neobsahuje spornou povinnost zaměstnavatele vést evidenci testů. Jak správně
uvedlo ministerstvo, odkaz navrhovatelky na judikát 8 Ao 1/2021 se proto míjí s obsahem nyní
napadeného opatření (srov. úvahy soudu ve vztahu k jinému opatření v rozsudku 8 Ao 1/2021,
část VI.9.).
[87] Není ani pravda, že by ministerstvo neodůvodnilo pětidenní frekvenci testování.
Navrhovatelka se v tomto mýlí, respektive přehlédla tuto novou pasáž v odůvodnění opatření,
která v dřívějších opatřeních nebyla:
„Co se týká frekvence prováděných testů, vzhledem k vysoké specificitě a senzitivitě aktuálně
dostupných antigenních testů bylo stanoveno kompromisní řešení a z možných variant (ideální je
provádění screeningového testu s frekvencí 2 - 3 dny z pohledu maximalizace záchytu, z pohledu
provozu těchto zařízení a jistému diskomfortu testovaných osob při opakovaném
nasofaryngeálním stěru, a s ohledem na cenu testu a cenu vyšetření by bylo vhodnější např. s
frekvencí 1x týdně) zůstala zachována frekvence 1x za 5 dní, která se většinově v praxi osvědčila
jako proveditelná a dostatečně zachycující potenciálně infikované osoby.“ (s. 5 opatření)
[88] Navrhovatelka kritizuje zvolený interval a upozorňuje, že se může nakazit také v mezidobí
mezi oběma testováními. To je sice pravda, ovšem soud navrhovatelku upozorňuje, že tento
pětidenní interval dle právě citovaného odůvodnění (které navrhovatelka zjevně přehlédla) byl
zvolen právě k ochraně navrhovatelky a jiných osob v jejím postavení (odůvodnění odkazuje na
„jistý diskomfort“ testovaných osob). Svými argumenty tu navrhovatelka rozporuplně
argumentuje vlastně ve prospěch přísnější regulace. Podobně jako jiné povinnosti i pětidenní
interval je kompromisem mezi ochranou klientů a pacientů sociálních zařízení, na jedné straně, a
ekonomickou realitou (financování testů) a ochranou práv testovaných zaměstnanců, na straně
druhé.
VI. Závěr a náklady řízení
[89] Ani jeden z argumentů pro zrušení napadeného opatření není důvodný. Proto soud oba
návrhy v souladu s §101d odst. 2 věty druhé s. ř. s. výrokem I zamítl. Lze jen dodat, že
ministerstvo musí poctivě monitorovat situaci v zařízeních sociálních služeb i do budoucna a
reagovat na další vývoj pandemie úpravou nynějšího opatření v době, kdy pro to bude důvod.
[90] O náhradě nákladů řízení soud rozhodl v souladu s §60 odst. 1 s. ř. s. Navrhovatel ani
navrhovatelka v řízení neuspěli, ministerstvu žádné náklady nad rámec jeho běžné činnosti
nevznikly. Proto soud rozhodl tak, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení
(výrok II).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 20. května 2021
Zdeněk Kühn
předseda senátu