ECLI:CZ:NSS:2021:3.AS.346.2019:49
sp. zn. 3 As 346/2019 - 49
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Tomáše Rychlého a soudců
JUDr. Jaroslava Vlašína a Mgr. Tomáše Kocourka v právní věci žalobce: Statutární město
Třinec, se sídlem Jablunkovská 160, Třinec, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Nehlsen
Třinec, s. r. o., se sídlem Jablunkovská 392, Třinec, zastoupená Mgr. Urszulou Wojnarovou,
advokátkou se sídlem Frýdecká 494, Třinec, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku
Krajského soudu v Brně ze dne 24. 9. 2019, č. j. 29 Af 4/2018 – 103,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á .
II. Žádnému z účastníků se n ep ři zn áv á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Osoba zúčastněná na řízení ne m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
[1] Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 14. 11. 2017, č. j. ÚOHS-R0131/2017/VZ-
33346/2017/323/Lva, zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne
7. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0224/2017/vz-22727/2017/533/TKr. Posledně uvedeným rozhodnutím
žalovaný rozhodl, že žalobce jako zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Údržba
komunikací ve vlastnictví města Třince“ postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti
dle §6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání
veřejných zakázek“), protože do podmínek účasti ve smyslu §37 odst. 1 písm. c) zákona o zadávání
veřejných zakázek, vymezených v bodě 6.1 „Návrh smlouvy“ zadávací dokumentace, zahrnul
požadavek – obchodní podmínku – spočívající v doložení dokladu (certifikátu) o odborné
kvalifikaci dodavatele dle systému managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci podle
OHSAS 18001 nebo certifikátu rovnocenného (dále jen „certifikát“), ačkoliv tento požadavek
odpovídá kritériu technické kvalifikace dle §79 odst. 2 písm. e) téhož zákona, a jedná
se tak o podmínku účasti dle §37 odst. 1 písm. a) téhož zákona (výrok I.). Dále žalovaný
výrokem II. zrušil zadávací řízení na uvedenou veřejnou zakázku, ve výroku III. žalobci uložil
až do pravomocného skončení řízení před žalovaným zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
na tuto veřejnou zakázku a výrokem IV. mu stanovil povinnost uhradit náklady řízení.
[2] Povinnost k předložení certifikátu stanovil žalobce v čl. 6 (Obchodní podmínky), bodu
6.1 (Návrh smlouvy) zadávací dokumentace, kde uvedl: „Dále musí uchazeč doložit formu a způsob
dodržování bezpečnostních předpisů a podrobně popsat kontrolu dodržování bezpečnostních předpisů, přičemž
rovněž musí do nabídky doložit doklad (certifikát) o odborné kvalifikaci dodavatele dle systému managementu
bezpečnosti a ochrany zdraví při práci podle OHSAS 18001, jenž je zaveden a používán v organizaci uchazeče
nebo certifikátu rovnocenného vydaného v členském státě Evropské unie, certifikát musí být vydán akreditovanou
osobou.“
[3] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného brojil žalobce žalobou u Krajského soudu v Brně
(dále jen „krajský soud“), který ji rozsudkem ze dne 24. 9. 2019, č. j. 29 Af 4/2018 – 103, zamítl
jako nedůvodnou.
[4] Za podstatu sporu krajský soud označil polemiku žalobce s názorem žalovaného, podle
něhož byl postup žalobce jako zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť
podmínka certifikátu je podmínkou technické kvalifikace, avšak žalobce ji nesprávně označil jako
podmínku obchodní. Krajský soud shrnul judikaturní pojetí zásady transparentnosti a citoval
příslušnou úpravu zákona o zadávání veřejných zakázek. Poté přisvědčil žalovanému, že chybné
zařazení podmínky certifikace mezi obchodní podmínky je porušením uvedené
zásady. Opřel se přitom zejména o rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 8. 2007,
č. j. 7 Afs 27/2007 – 707. V něm byla řešena dle krajského soudu „téměř identická situace“,
kdy zadavatel rovněž zařadil požadavek shodného certifikátu (OHSAS 18001) mezi obchodní
podmínky.
[5] Nejvyšší správní soud k tomu tehdy konstatoval, že takový postup zadavatele není možné
dodatečně legitimizovat tím, že jej orgán dohledu zařadí mezi jiné zákonem vymezené kritérium.
Tyto judikaturní závěry bylo podle krajského soudu nutné užít i v nyní projednávané věci
tím spíše, že zakázka byla zadána v užším řízení, u něhož zákon předepisuje, aby zadavatel
nejprve posoudil kvalifikaci uchazečů a až následně nevyloučené uchazeče vyzval k podání
nabídek. Krajský soud se pak ztotožnil s názorem předsedy žalovaného, podle něhož
tím, že žalobce zařadil podmínku certifikace do obchodních podmínek, způsobil, že posuzování
kvalifikace uchazečů oddálil, respektive posunul do pozdější fáze zadávacího řízení. Tím se toto
řízení stalo „hůře kontrolovatelným a čitelným“, což potvrzuje ostatně i žalobce, jenž v žalobě
předložil více alternativ, jak požadavek na certifikaci vykládat.
[6] Krajský soud též neshledal důvodným žalobcův argument, že výše uvedené judikaturní
závěry nejsou na nynější věc použitelné, neboť vycházejí z předchozí právní úpravy - zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Krajský soud
k tomu shodně s žalovaným konstatoval, že právní úprava původní i nyní platná se shodují
v tom, že odlišují od sebe podmínky kvalifikace na straně jedné a obchodní nebo jiné smluvní
podmínky na straně druhé.
[7] Proti rozsudku krajského soudu podává žalobce (dále jen „stěžovatel“) kasační stížnost,
jejíž důvody podřazuje pod §103 odst. 1 písm. a) a b) soudního řádu správního (dále
též „s. ř. s.“).
[8] Stěžovatel obecně na různých místech kasační stížnosti namítá, že se krajský soud
nevyjádřil k jeho námitkám, respektive že se nedostatečně vypořádal s jeho argumenty.
[9] Dále stěžovatel v polemice s napadeným rozsudkem předkládá v zásadě čtyři argumenty:
(a) k porušení zásady transparentnosti nedošlo, neboť podmínka certifikace
byla „od samého počátku“ obsažena v zadávací dokumentaci, která byla řádně zveřejněna;
(b) rozsudek č. j. 7 Afs 27/2007 – 707 nelze na věc použít; (c) podmínka certifikace
nebyla obchodní podmínkou, ale zvláštní podmínkou plnění veřejné zakázky podle
§37 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, a (d) vytýkaný postup stěžovatele
nikoho nediskriminoval a nemohl mít vliv na účast uchazečů v zadávacím řízení.
[10] K argumentu sub (a) stěžovatel dále uvádí, že uveřejnil kompletní zadávací dokumentaci
při zahájení zadávacího řízení a účastníci se tak mohli se všemi podmínkami (včetně sporné
podmínky certifikace) seznámit. Proto zařazení podmínky certifikace nemělo reálný vliv
na průběh zadávacího řízení kromě toho, že (pokud by podmínka certifikace byla správně
zařazena do podmínek kvalifikace) účastník by byl vyloučen již při podání nabídky a nikoli
až v pozdějších fázích zadávacího řízení.
[11] Co se týče argumentu sub (b), stěžovatel má za to, že rozsudek č. j. 7 Afs 27/2007 – 707
nelze na věc použít, neboť podle zákona o zadávání veřejných zakázek (na rozdíl od předchozí
úpravy) je zadávací dokumentace zveřejněna již při zahájení zadávacího řízení. Naopak
za předchozí úpravy (dle zákona o veřejných zakázkách) bylo zveřejnění kvalifikačních kritérií
a zadávací dokumentace rozděleno. Podle stěžovatele nemohlo ani dojít k porušení zásady
transparentnosti, neboť veškeré podmínky v zadávací dokumentaci byly účastníkům od zahájení
zadávacího řízení známé (k tomu též viz předcházející odstavec).
[12] Co se týče argumentu sub (c), stěžovatel nesouhlasí s tím, že podmínka certifikace byla
podmínkou kvalifikace. Zákon o zadávání veřejných zakázek zadavateli neukládá konkrétní
povinnost (aby podmínku certifikace uváděl jako podmínku kvalifikace) a „judikatura nebyla natolik
rozsáhlá a vytříbená“, aby stanovovala nutnost zařadit tuto podmínku do kvalifikační dokumentace.
V případě certifikace dle stěžovatele šlo o požadavek na doložení formy a způsobu realizace
veřejné zakázky a tento požadavek stěžovatel „náležité odůvodnil ve svých vyjádřeních“.
[13] Nakonec k argumentu sub (d), stěžovatel opět zdůrazňuje, že podmínka certifikace byla
řádně zveřejněna v zadávací dokumentaci. Mohla mít proto vliv pouze na dobu, kdy by uchazeč
tuto podmínku nesplňující byl vyloučen. Nemohla však ovlivnit pořadí uchazečů a na jejich účast
v zadávacím řízení.
[14] Žalovaný se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožňuje s napadeným rozsudkem
a označuje jej za přezkoumatelný, správný a v souladu s právními předpisy. Navrhuje,
aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl jako nedůvodnou. K argumentaci stěžovatele
sub (b) uvádí, že předchozí judikatura k zákonu o veřejných zakázkách je použitelná i po změně
právní úpravy. Poukazuje na to, že podle zákona o zadávání veřejných zakázek v užším řízení
nevymizelo rozdělení zadávacího řízení na dvě fáze a neodpadla ani potřeba prvně posoudit
kvalifikaci účastníka zadávacího řízení. Podle žalovaného se stěžovatel nemůže zbavit
své povinnosti vést jednotlivé fáze zadávacího řízení v souladu se zákonem poukazem
na to, že veškerá potřebná dokumentace byla předem uveřejněna.
[15] Žalovaný se též vyjadřuje k povaze certifikátu [argument stěžovatele sub (c) výše]
s tím, že tento certifikát osvědčuje, že daná osoba zavedla systém, který odstraňuje
či minimalizuje rizika poškození zdraví v souvislosti s její činností. Certifikát se tedy vztahuje
k osobě dodavatele a jeho schopnosti či způsobilosti, takže podmínka certifikátu nemůže být
zařazena jinam než mezi kvalifikační podmínky.
[16] K argumentu stěžovatele sub (d) výše žalovaný poukazuje na to, že zadávací řízení
je vysoce formalizovaný proces a zadavatel musí následovat kroky podle zákona a nikoli
postupovat dle svého uvážení. Pokud by tedy stěžovatel jako zadavatel vyzval dodavatele
k podání nabídek a poté jim sdělil, že (de facto) nesplnili jednu z kvalifikačních podmínek,
postupoval by v rozporu se zákonem.
[17] Osoba zúčastněná na řízení se ke kasační stížnosti nevyjádřila.
[18] Nejvyšší správní soud nejdříve hodnotil formální náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že byla podána včas (§106 odst. 2 s. ř. s.), osobou oprávněnou
(§102, věta první s. ř. s.), proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost ve smyslu
§102 s. ř. s. přípustná a za stěžovatele jedná osoba s příslušným právnickým vzděláním
(§105 odst. 2 s. ř. s.). Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v rozsahu podané
kasační stížnosti (§109 odst. 3, věta před středníkem s. ř. s.) a z důvodů v ní uvedených
(§109 odst. 4, věta před středníkem s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání
za podmínek vyplývajících z §109 odst. 2, věty první s. ř. s.
[19] Kasační stížnost není důvodná.
[20] Ze systematického hlediska je nejprve vhodné zabývat se kasačním důvodem podle
§103 odst. 1 písm. d) s. ř. s., tedy tvrzenou nepřezkoumatelností rozsudku krajského soudu.
Stěžovatel sice důvody kasační stížnosti pod toto ustanovení nepodřadil, nicméně z obsahu
kasační stížnosti je patrné, že de facto namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku
pro nedostatek důvodů. Stěžovatel naopak sice podřazuje důvody své kasační stížnosti
pod §103 odst. 1 písm. b) s. ř. s., avšak fakticky neuvádí žádnou argumentaci, jež by se dala
pod toto ustanovení podřadit.
[21] Nejvyšší správní soud připomíná, že ze zásady iura novit curia (soud zná právo) plyne,
že stěžovatel není povinen podřadit tvrzené důvody kasační stížnosti pod konkrétní ustanovení
právního předpisu; soud je posuzuje podle jejich obsahu. Stěžovateli nemůže jít k tíži ani fakt,
že námitky ve své kasační stížnosti chybně subsumuje pod zákonné důvody vymezené
v §103 odst. 1 s. ř. s. Nejvyšší správní soud je oprávněn sám podřadit kasační námitky podle
jejich obsahu pod důvody vymezené v §103 odst. 1 s. ř. s. (k tomu dále srovnej např. rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 1. 2004, č. j. 2 Afs 7/2003 – 50; všechna citovaná
rozhodnutí tohoto soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz).
[22] Co se týče kasačního důvodu dle §103 odst. 1 písm. d) s. ř. s., pokud by byl napadený
rozsudek nepřezkoumatelný, musel by jej Nejvyšší správní soud zrušit, a to i bez námitky
stěžovatele. Kasační soud však rozsudek krajského soudu nepřezkoumatelným neshledal,
tato námitka tak není důvodná z důvodů předestřených níže.
[23] Stěžovatel v kasační stížnosti k této otázce pouze obecně uvádí, že se krajský soud
nevyjádřil k jeho námitkám, respektive že se nedostatečně vypořádal s jeho argumenty. Tomu
Nejvyšší správní soud nepřisvědčuje. Krajský soud v rozsudku odpovídajícím způsobem shrnul
průběh správního řízení, obsah žalobou napadeného rozhodnutí, rekapituloval podstatné
argumenty žaloby a odpověděl na ně v odstavcích 11 až 22 napadeného rozsudku. Stěžovatel
konkrétně neuvádí, v čem spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku a jaké žalobní
body či argumenty krajský soud opomenul vypořádat v hodnotící části rozsudku. Nejvyšší správní
soud naopak konstatuje, že krajský soud na žalobní body řádně odpověděl.
[24] Vlastním obsahem kasační stížnosti je pak nesouhlas stěžovatele s právním posouzením
věci v napadeném rozsudku, tedy kasační důvod dle §103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Skutkový stav
je přitom nesporný, tedy že stěžovatel v zadávací dokumentace zahrnul podmínku certifikace pod
rubriku „Obchodní podmínky“ a nikoli pod podmínky kvalifikace uchazečů.
[25] Žalovaný a ve shodě s ním i krajský soud mají za to, že podmínka certifikace je svojí
povahou podmínkou kvalifikace a její chybné zařazení do jiné části zadávací dokumentace
způsobuje porušení zásady transparentnosti. Naopak stěžovatel na jedné straně tvrdí,
že o kvalifikační podmínku nešlo a jít nemohlo, neboť se jednalo o podmínku zvláštní podle
§37 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Na druhé straně pak tvrdí,
že podřazení podmínky certifikace pod konkrétní „typ“ podmínky je lhostejné, protože veškeré
podmínky (včetně podmínky certifikace) byly zpřístupněny všem uchazečům v zadávací
dokumentaci.
[26] Dále je nesporné, že předchozí judikatura Nejvyššího správního soudu se k povaze
podmínky této konkrétní certifikace (OHSAS 18001) opakovaně vyjádřila v tom smyslu,
že se o podmínku kvalifikace jedná a její chybné zařazení v zadávací dokumentaci nelze
překlenout výkladem - jinými slovy její chybné zařazení zatíží zadávací řízení vadou
(viz již citovaný rozsudek č. j. 7 Afs 27/2007 - 707, nebo též rozsudek ze dne 30. 9. 2011,
č. j. 5 Afs 78/2010 - 186). Stěžovatel uvedené nepopírá, avšak uvádí, že tato judikatura již není
použitelná, neboť se týkala předchozí úpravy - zákona o veřejných zakázkách.
[27] Nakonec je též vhodné dodat, že nesporným důsledkem chybného zařazení podmínky
certifikace do jiné části zadávací dokumentace je to, že uchazeč nesplňující tuto podmínku
by nebyl vyloučen při posuzování kvalifikace (§58 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek).
Nesplnění této podmínky by se projevilo až v pozdější fázi zadávacího řízení – při vlastním
posuzování nabídek. Stěžovatel však tento důsledek považuje za nevýznamný, protože i když
by uchazeč (nesplňující podmínku certifikace) nebyl vyloučen v první fázi, konečný výsledek
by pro něj byl stejný.
[28] Podle §79 odst. 2 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek, pod nějž subsumoval
podmínku certifikace žalovaný, k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat popis
technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum.
[29] Podle §37 odst. 1 písm. d) téhož zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel
stanovit jako zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky
na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo
inovací. Tohoto ustanovení se dovolává stěžovatel a je přesvědčen, že podmínka certifikace
je takovou „zvláštní podmínkou“ [stěžovatelova kasační námitka sub (c) - viz odstavce [9] a [12]
výše].
[30] Nejvyšší správní soud konstatuje, že podmínka certifikace ze své povahy je kritériem
technické kvalifikace podle prvně citovaného ustanovení a naopak není a nemůže být podmínkou
zvláštní. To plyne již ze samotného znění posledně citovaného ustanovení, které hovoří o zvláštní
podmínce jako o podmínce plnění zakázky. Znamená to tedy, že tato podmínka nesměřuje
k osobě uchazeče, konkrétně prokázání technické způsobilosti (kvalifikace) uchazeče, ale výlučně
ke způsobu a kvalitě, v jaké by uchazeč veřejnou zakázku realizoval (plnil). Naopak podmínka
certifikace je obecnější a zjevně nesměřuje a nemůže směřovat přímo k plnění zakázky; naopak
osvědčuje kvalifikaci uchazeče, neboť prokazuje jeho určité vlastnosti a „schopnosti“ – váže
se tedy konec konců k jeho způsobilosti realizovat veřejnou zakázku.
[31] Stěžovateli také nelze přisvědčit, že by zákon o zadávání veřejných zakázek zadavateli
neukládal „konkrétní povinnost“, aby podmínku certifikace uváděl jako podmínku kvalifikace.
Zákon přirozeně není tak kasuistický, aby výslovně na takovou konkrétní podmínku pamatoval.
Pak by byl výčet kvalifikačních podmínek v zákoně takřka nekonečný (argument ad absurdum).
Ze znění §79 odst. 2 písm. e) zákona o zadávání zakázek však lze jednoduchou úvahou dovodit,
že podmínka certifikace spadá pod prokázání existence „opatření dodavatele k zajištění kvality“
(zde kvality bezpečnosti a ochrany zdraví při práci jeho zaměstnanců), a je tedy podmínkou
technické kvalifikace dle zmíněného zákonného ustanovení. Krajský soud proto posoudil tuto
otázku správně, pokud dospěl ke shodnému názoru. Odpovídající kasační námitka proto není
důvodná.
[32] Jak uvedeno výše, ke shodnému názoru na podmínku certifikace, tj. že se jedná
o podmínku technické kvalifikace, již dospěla dřívější judikatura tohoto soudu (viz k tomu
odstavec [26] výše). V kasační námitce sub (b) výše stěžovatel tvrdí, že tuto judikaturu není
možné použít, neboť vznikla na půdorysu předchozí právní úpravy zákona o veřejných
zakázkách, v němž byla výzva ke kvalifikaci oddělena od zveřejnění zadávací dokumentace. Tato
odlišnost však není natolik významná, aby odůvodňovala odlišení se od existující ustálené
judikatury.
[33] Významné totiž je, že jak podle předchozí, tak i podle nyní platné úpravy
je posuzování kvalifikace relativně samostatným prvkem v zadávacím řízení. Podle obou úprav
podat nabídku zásadně mohou jen ti uchazeči, kteří svoji kvalifikaci řádně osvědčili v souladu
se stanovenými podmínkami. Podle předchozí úpravy v užším řízení po posouzení kvalifikace
zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky (§28 odst.
2 zákona o veřejných zakázkách). Podle nyní platné úpravy po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast
zadavatel posoudí kvalifikaci účastníků zadávacího řízení, vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky
zadávacího řízení, kteří neprokázali splnění kvalifikace, a nevyloučené účastníky zadávacího řízení
vyzve k podání nabídek (§58 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek).
[34] Princip je tedy stále tentýž – v užším řízení zadavatel nejprve posuzuje kvalifikaci
uchazečů a pouze řádně kvalifikované uchazeče vyzve k podání nabídek. A contrario je tedy
vyloučeno, aby zadavatel vyzval k podání nabídek všechny uchazeče bez ohledu na jejich
kvalifikaci a teprve v průběhu hodnocení nabídek je případně vyloučil. Takový postup by byl
v přímém rozporu s doslovným zněním zákona. Ostatně takový postup by též byl neekonomický
a zbytečně by uchazeče zatěžoval, neboť ti by byli de facto nuceni účastnit se zadávacího řízení,
ačkoli by se v jeho finální fázi (hodnocení nabídek) vlastně ukázalo, že uchazeč ani nebyl
kvalifikován. Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že hodnocení podmínky certifikace v judikatuře,
která se týkala již neúčinné právní úpravy dle zákona o veřejných zakázkách, je plně použitelné
na nyní projednávaný případ. Kasační námitka sub (b) tedy není důvodná.
[35] Co se týče kasační námitky sub (a) výše, Nejvyšší správní soud obecně přisvědčuje
stěžovateli, že podmínka certifikace byla (respektive mohla být) všem uchazečům známá
ze zadávací dokumentace. Tato skutečnost však sama o sobě neznamená, že postup stěžovatele
v zadávacím řízení byl v souladu se zákonem, konkrétně v souladu se zásadou transparentnosti.
Krajský soud správně poukázal v odstavci 18 napadeného rozsudku na judikaturu Nejvyššího
správního soudu, která zdůrazňuje nutnost správného zařazení požadavků zadavatele v zadávací
dokumentaci, neboť to předurčuje následný postup při jejich hodnocení.
[36] Jinak řečeno, nutnou součástí zásady transparentnosti je i to, že zadavatel v zadávací
dokumentaci řádně vyznačí podklady k prokázání kritérií technické kvalifikace a jejich splnění
samostatně posoudí před tím, než vyzve uchazeče k podání nabídek. Tento postup má nejen
zákonnou oporu, ale i svoji racionalitu, neboť by bylo bezúčelné vyzývat k podání nabídky
nezpůsobilého (nekvalifikovaného) dodavatele. Na jeho straně by to vyvolalo pouze zbytečné
náklady a zdržení (jak je již uvedeno v odstavci [34] výše). Nejde tedy jen o časový rozdíl,
kdy bude vydáno rozhodnutí zadavatele, ale naznačený postup, v němž by byly smíseny prvky
posuzování kvalifikace i vlastního hodnocení nabídek, by byl nezákonný, matoucí a ve vztahu
k uchazečům neúčelný – tedy by byl i v přímém rozporu se zásadou transparentnosti.
[37] Co se týče kasační námitky sub (d) výše, totiž že vytýkaný postup stěžovatele nikoho
nediskriminoval a nemohl mít vliv na účast uchazečů v zadávacím řízení, tyto úvahy stěžovatele
nejsou správné. Předně se jedná o nepodloženou domněnku, neboť z povahy věci stěžovatel
nemůže vědět, jak by zadávací řízení probíhalo, pokud by podmínku certifikace řádně uvedl jako
podmínku technické kvalifikace a poté by dále postupoval v souladu se zákonem.
[38] Stěžovatel tuto domněnku opírá o okolnost (na níž opakovaně v kasační stížnosti
upozorňuje), že podmínka certifikace byla obsažena v zadávací dokumentaci. K této okolnosti
zdejší soud již výše uvedl, že není pro posouzení věci rozhodující. Stěžovatel proto na ní nemůže
dále stavět svoji obhajobu, byť v tomto ohledu pojatou „z jiného úhlu pohledu“, totiž zda nějaký
konkrétní uchazeč došel újmy či nikoli.
[39] Podstatné konec konců je, že k porušení zásady transparentnosti vůbec není třeba,
aby se toto porušení projevilo nepříznivě na subjektivních právech uchazečů v zadávacím řízení.
Výkladem pojmu transparentnost se již podrobně zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku
ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159, č. 2189/2011 Sb. NSS. Svůj výklad opřel mimo jiné
o judikaturu Soudního dvora (zejména rozsudky ve věcech C-324/98, Telaustria Verlags GmbH
a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG, bod 62; a C-324/07, Coditel Brabant SA
proti Commune d’Uccle a Région de Bruxelles-Capitale, bod 25). Uzavřel přitom, že „[p]odmínkou dodržení
zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový
a řádný. Motivy jednotlivých osob participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy
plně zákonné, dané pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce
kriminální) jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení zásady
transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení
některé konkrétní zákonné povinnosti .“
[40] Nad rámec výše uvedeného Nejvyšší správní soud pouze pro úplnost dodává,
že stěžovatel na straně sedm kasační stížnosti nesouhlasí s konstatováním krajského soudu,
že stěžovatel v žalobě „polemizoval“ s právním posouzením zadávání veřejné zakázky, jak jej učinil
žalovaný. Stěžovatel v kasační stížnosti v této souvislosti namítá, že „nepolemizoval, ale uváděl
konkrétní argumenty na podporu svých tvrzení“. Jestliže tedy krajský soud jeho „adekvátní
a kvalifikovanou“ argumentaci označil jako „polemizování“, údajně tím „zlehčil celou situaci“. Kasační
soud k tomu uvádí, že sloveso „polemizovat“ bývá v soudních rozhodnutích běžně užíváno
a je synonymem k výrazům „nesouhlasit“, „uvádět protiargumenty“ či „brojit proti“. Jako takové toto
synonymum není nijak citově zabarveno a je užíváno neutrálně v uvedeném smyslu, tj. bez toho,
aby v něm byla implicitně obsažena jakákoli hodnotící úvaha. Nejde tedy o pejorativní výraz,
jak jej nesprávně vnímá stěžovatel, proto mu ani nelze přisvědčit, že krajský soud jeho užitím
projednávanou věc „zlehčoval“.
[41] Jelikož kasační stížnost není důvodná, kasační soud ji za podmínek vyplývajících
z §110 odst. 1 in fine s. ř. s. rozsudkem zamítl.
[42] Stěžovatel neměl ve věci úspěch, nemá proto právo na náhradu nákladů řízení ze zákona;
žalovaný byl ve věci úspěšný, nevznikly mu však náklady přesahující běžný rámec jeho úřední
činnosti. Nejvyšší správní soud proto nepřiznal náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti
žádnému z účastníků (§60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s.). Osobě zúčastněné na řízení
soud neuložil žádnou povinnost, proto nemá ani právo na náhradu nákladů řízení o kasační
stížnosti (§60 odst. 5 s. ř. s., ve spojení s §120 s. ř. s.).
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné
(§53 odst. 3 s. ř. s.).
V Brně dne 3. června 2021
JUDr. Tomáš Rychlý
předseda senátu