ECLI:CZ:NSS:2021:9.AS.101.2021:30
sp. zn. 9 As 101/2021 - 30
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudců
JUDr. Barbary Pořízkové a JUDr. Pavla Molka a v právní věci žalobce: L. P., zast. JUDr. Petrem
Svatošem, advokátem se sídlem Sadová 1585/7, Ostrava, proti žalovanému: Odvolací finanční
ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 1. 2017,
č. j. 3894/17/5000-10610-711361, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského
soudu v Ostravě - pobočky v Olomouci ze dne 20. 4. 2021, č. j. 65 Af 33/2020 - 103,
takto:
I. Kasační stížnost se zamí t á.
II. Žádný z účastníků n emá p ráv o na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Žalovaný rozhodnutím uvedeným v záhlaví zamítl odvolání žalobce a potvrdil rozhodnutí
Specializovaného finančního úřadu (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 13. 10. 2016,
č. j. 219244/16/4300-00805-050610, kterým byla žalobci uložena povinnost uhradit výnos podle
§48 odst. 7 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších
předpisů (dále jen „zákon o loteriích“), ve výši 1 227 854 Kč. Žalobce se dopustil porušení
§4 odst. 1 zákona o loteriích, neboť v období nejméně od 10. 7. 2014 do 30. 11. 2015
v provozovně „Herna New York“ na adrese Masarykovo náměstí 60, Kojetín, provozoval
nebo organizoval loterii nebo jinou podobnou hru prostřednictvím osmi kusů technických
zařízení označených jako „VĚDOMOSTNÍ SOUTĚŽ“ bez platného povolení Ministerstva
financí.
[2] Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce žalobu ke Krajskému soudu v Ostravě -
pobočce v Olomouci (dále jen „krajský soud“), který ji zamítl v záhlaví uvedeným rozsudkem.
Mezi účastníky řízení bylo sporné, zdali zařízení označené jako „VĚDOMOSTNÍ SOUTĚŽ“,
resp. hry na něm provozované, naplňují znaky loterie nebo jiné podobné hry, zejména, zdali
je v průběhu hry přítomný prvek náhody či jiné předem neznámé okolnosti, který rozhoduje
o výhře či prohře. Jelikož žalobce nezpochybnil skutková zjištění správních orgánů ohledně
průběhu hry, krajský soud se jimi blíže nezabýval. Stěžejní je, že se v rámci hry na technickém
zařízení po jednotlivé sázce, která činí nejméně 5 Kč, objeví otázka s konkrétní hodnotou,
která může být větší nebo menší než vsazená částka. Po správném zodpovězení otázky se částka
odpovídající hodnotě otázky přičte do kreditu. Před vsazením na další otázku má hráč možnost
náhledu na hodnotu další otázky a v tomto okamžiku může hru ukončit. Jednotlivé otázky
je možné uložit do banky otázek a následně je směnit za otázku jedinou. Na základě těchto
zjištění krajský soud dospěl k závěru, že hry provozované na daných zařízeních zcela odpovídají
hrám, které již byly z hlediska přítomnosti prvku náhody posouzeny Nejvyšším správním soudem
např. v rozsudku ze dne 17. 10. 2018, č. j. 1 As 136/2018 - 32. Podle něj je podstatné,
že i přes správnou odpověď na položenou otázku může dojít k prohře, jelikož hodnota otázky
může být nižší než sázka na tuto otázku. Na tom nic nemění ani skutečnost, že hráč může
před učiněním sázky na jednotlivou otázku dopředu zjistit její hodnotu a hru případně ukončit.
Možnost takového postupu totiž nic nemění na tom, že hodnota je otázce přidělována zcela
náhodně bez možnosti ovlivnění procesu přidělení hodnoty. Závěr z výše uvedeného rozsudku
Nejvyššího správního soudu je aplikovatelný na projednávanou věc, jelikož skutkové okolnosti
jsou totožné jako v tehdejším případě. Ani ostatní znaky loterií nebo jiných podobných her, jako
je dobrovolnost, vklad a výhra, nebyly sporné, takže krajský soud uzavřel, že dotčená zařízení
znaky loterie nebo jiné podobné hry naplňují.
[3] Co se týče námitky ohledně neprovedení žalobcových důkazních návrhů, žalovaný jimi
nebyl dle §52 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „správní řád“), vázán a mohl rozhodnout, že je neprovede. K inspekční zprávě
č. 303894-01/01 Elektrotechnického zkušebního ústavu (dále jen „inspekční zpráva EZÚ“)
žalovaný v rozhodnutí ve věci pokuty (rozhodnutí týkající se téhož žalobce ze dne 1. 7. 2016,
č. j. 30369/16/5000-10610-711361, dále též označováno jako „rozhodnutí ve věci pokuty“
nebo „rozhodnutí o uložení pokuty“ - pozn. Nejvyššího správního soudu) uvedl, že zmíněný
ústav neposuzoval zařízení provozující vědomostní soutěž komplexně, a proto nevydal příslušný
certifikát. Dále odkázal na vyjádření tohoto ústavu ze dne 21. 7. 2014, ve kterém se distancoval
od interpretace svého předchozího stanoviska provozovateli hazardních her. K osvědčení
vydanému společností VERDEX Sp. z. o. o. žalovaný uvedl, že nebylo předloženo v českém
jazyce a žalobce jím chtěl prokázat, že se výše zmíněná inspekční zpráva vztahuje též na zařízení,
která byla umístěna v dotčené provozovně. Žalovaný shledal tento důkaz bezpředmětným,
jelikož z inspekční zprávy EZÚ nevyplývá závěr o tom, že dané zařízení nepodléhá zákonu
o loteriích. K technickým expertízám ze dne 19. 6. 2013 a ze dne 23. 7. 2013 uvedl, že se vztahují
k polským právním předpisům, a proto jsou v dané věci nepoužitelné. Žalovaný
se tedy s uvedenými důkazními návrhy řádně vypořádal v řízení o pokutě, přičemž krajský soud
v úvodu rozsudku zdůvodnil, proč toto vypořádání postačovalo také v případě řízení o výnosu.
[4] K námitce ohledně neprovedení znaleckých posudků krajský soud uvedl, že znalce
je třeba ustanovit dle §56 správního řádu v případě, že rozhodnutí správního orgánu závisí
na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají,
a zároveň nelze takové posouzení opatřit od jiného správního orgánu. Správní orgán I. stupně
je dle §11 odst. 1 a odst. 2 písm. h) zákona č. 456/2011 Sb., o Finanční správě České republiky,
ve znění účinném do 31. 12. 2016, osobně příslušným pro osoby provozující loterii nebo jinou
podobnou hru, a to pro účely výkonu dozoru nad těmito hrami. Lze tedy předpokládat,
že pro výkon své působnosti disponuje odborným aparátem, který je schopen určit hru z hlediska
přítomnosti prvků loterie nebo jiné podobné hry. Úkolem správních orgánů bylo posoudit,
jak se technická zařízení projevují „navenek“, tedy jakým způsobem hra probíhá
a zda je v ní přítomen prvek náhody. Je proto podružné, jakým softwarem jsou technická zařízení
vybavena a jak tento software funguje. Pro posouzení přítomnosti prvku náhody je rozhodující,
jaký je průběh hry z pohledu účastníka, tedy zda je při hraní přítomna nějaká jemu neznámá
okolnost, kterou nemůže ovlivnit a která má vliv na výhru nebo prohru. Žalovaný
proto nepochybil, když odmítl zadat znalecký posudek ohledně fungování zařízení za účelem
posouzení přítomnosti prvku náhody. Krajský soud souhlasil se žalobcem, že pokud žalovaný
nepřijal znalecký posudek inž. Z. S. ze dne 1. 10. 2015 jako znalecký posudek dle českého práva,
měl se jím zabývat jako listinným důkazem. Nicméně tato vada nemá vliv na zákonnost
napadeného rozhodnutí, jelikož pro posouzení přítomnosti prvku náhody není nutné znalecké
zkoumání.
[5] Žalobce dále namítal, že daná zařízení neprovozoval. V rozsudku ze dne 22. 11. 2018,
č. j. 1 As 207/2018 - 32, č. 3855/2019 Sb. NSS, však Nejvyšší správní soud dospěl k závěru,
že každý, kdo svým jednáním naplní znaky provozování či organizování loterie dle §4 odst.
3 zákona o loteriích bez ohledu na to, zda jde o vlastníka technických zařízení,
aniž by šlo o povolené loterie, se dopustí správního deliktu provozování či organizování
nepovolené loterie dle §48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Není proto podstatné, kdo měl
povinnost obstarat povolení k provozování loterie. Daná skutková podstata nepracuje s pojmem
provozovatel, ale s pojmem provozování, které zákon vymezuje šířeji a nezávisle na získaném
povolení. S tím úzce souvisí také posouzení povinnosti odvést výnos z této činnosti. Správní
orgán I. stupně zjistil, že se žalobce zavázal přenechat část svých provozoven jednotlivým
společnostem za účelem provozování jejich zařízení. Nájemci mu byli na základě jednotlivých
smluv povinni platit platby označené jako nájemné, které bylo určeno konkrétním podílem
na výnosu z jednotlivých zařízení. Žalobce se zavázal provádět zevní údržbu jednotlivých zařízení
a jeho zaměstnankyně prováděly výplatu výher hráčům a vybíraly peníze z jednotlivých zařízení.
Na základě těchto zjištění správní orgány dospěly k závěru, že žalobce daná zařízení provozoval.
Dle krajského soudu vědomě a aktivně vytvářel podmínky pro to, aby technická zařízení mohla
být umístěna a provozována v jeho provozovně, a zajišťoval zevní údržbu technických zařízení.
Měl též přímý finanční zájem na jejich řádném a efektivním provozu, neboť nájemné bylo
stanoveno jako procento z výnosu jednotlivých zařízení. Krajský soud uzavřel, že v projednávané
věci bylo zjevné, že žalobce provozoval loterii nebo jinou podobnou hru bez povolení vydaného
Ministerstvem financí a získal z něj neoprávněný výnos.
[6] Žalovaný nepochybil ani při provedení výpočtu výše výnosu. Zákon o loteriích
neupravuje způsob výpočtu výnosu ani jej nedefinuje. Správní orgány dospěly k závěru,
že za výnos je nutné považovat souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady
přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie nebo jiné podobné hry a vyplacenými
výhrami. S touto úvahou se krajský soud ztotožnil. Z nájemních smluv uzavřených mezi
žalobcem a společnostmi provozujícími předmětná zařízení bylo patrné, jakým poměrem
se podílel žalobce na výnosech z jednotlivých zařízení. Z jednotlivých vyúčtování a faktur zjistily,
že za období od července 2014 do listopadu 2015 obdržel žalobce výnos v celkové výši 1 227 853
Kč. Správní orgány podle krajského soudu správně nezohlednily náklady žalobce na zaměstnance
a jiné podobné náklady. Výnos z nepovolené loterie totiž nelze zaměňovat se ziskem z podnikání.
Na jeho výši nemá vliv ani jeho případné zdanění v minulosti. Jestliže žalobce výnos zdanil, učinil
tak nad rámec zákona a tuto otázku by bylo proto nutné řešit v samostatném daňovém řízení
ohledně jednotlivých daní a zdaňovacích období.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření ke kasační stížnosti
[7] Žalobce (dále jen „stěžovatel“) napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností
z důvodů podle §103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního,
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“).
[8] Správní orgány si měly vyžádat znalecký posudek k posouzení skutečností,
ke kterému je třeba odborných znalostí. Závěr krajského soudu, že úřední osoby správního
orgánu I. stupně jsou schopny tyto skutečnosti posoudit samy, je nesprávný a nezákonný. Orgány
finanční správy rozhodně nejsou osobami specializovanými na posuzování hardwaru a softwaru
konkrétních technických zařízení. Podobně orgány celní správy posuzující daňové úniky
při odvádění spotřební daně neposuzují, z čeho se skládá látka, ze které se má spotřební daň
odvádět. Za účelem zjištění chemického složení látky si celní orgán vyžádá chemický rozbor
od příslušného subjektu, který je schopen jej provést. Stanovisko Ministerstva financí,
o které správní orgány opřely svá rozhodnutí, je obecné a netýká se konkrétních technických
zařízení umístěných v provozovně stěžovatele (stěžovatel k tomu podotknul, že správní orgány
rozhodnutí nesprávně a nezákonně opřely o údajné prokázání skutkového stavu věci v řízení
o uložení pokuty). Stěžovatel nikdy nebyl správními orgány přizván k prohlídce dotčených
technických zařízení, na jejímž základě by mohlo být vypracováno nějaké vyjádření. Správní
orgány se neseznámily s použitým softwarem, který tak nebyl nijak testován. Ustanovení znalce
navrhl sám a bylo o to nutnější, jelikož předložil znalecké posudky a další expertízy, které svědčily
pro jeho procesní obranu. Správní orgány tak porušily §56 správního řádu.
[9] Správní orgány nezohlednily posouzení konkrétních technických zařízení předložených
stěžovatelem. Nevyvodily žádné závěry z předložených odborných posouzení, znaleckých
expertíz a posudků. Správní orgány tak porušily §3, §50 odst. 4 a §51 odst 1 správního řádu.
Námitkou ohledně tohoto pochybení se krajský soud vůbec nezabýval, resp. se jí zabýval jen
obecně odkazem na rozhodnutí žalovaného. Napadený rozsudek je proto nepřezkoumatelný.
Stěžovatel ve správním řízení navrhl a předložil celou řadu důkazů, které se zabývaly přítomností
tzv. prvku náhody při hře na dotčených technických zařízeních. Jedná se nejen o inspekční
zprávu EZÚ, ale rovněž osvědčení společnosti VERDEX Sp. z. o. o., znalecký posudek Ing. D.,
technickou expertízu Výzkumné laboratoře Vyšší odborné školy informatiky a dovedností v
Lodži, technickou expertízu institutu elektrotechniky ve Varšavě a znalecký posudek soudního
znalce inž. S.. Těmito důkazy se ale krajský soud v podstatě vůbec nezabýval , a jeho rozsudek je i
proto nepřezkoumatelný. Z uvedených důkazů vyplývá, že při hře na dotčených technických
zařízeních není přítomen prvek náhody. Podle inspekční zprávy EZÚ dané technické zařízení
nesplňuje požadavky dle zákona o loteriích, a technická zařízení tudíž nepodléhají regulaci dle
zákona o loteriích.
[10] Krajský soud též nesprávně zjistil skutkový stav věci a nesprávně ji právně posoudil,
a to zejména ohledně přítomnosti tzv. prvku náhody. Dle něj je pro posouzení věci rozhodné,
že po jednotlivé sázce se objeví otázka s konkrétní hodnotou, která může být menší nebo větší
než vsazená částka. Účastník znalostní soutěže má však možnost náhledu, jaká otázka a za jakou
hodnotu bude následovat. Účastník tak může v tomto okamžiku i kdykoliv jindy svou účast
ve znalostní soutěži ukončit, aniž by mu byla otázka položena a aniž by mu za ni byl odečten
kredit. Další pokračování v soutěži tak závisí pouze na rozhodnutí účastníka soutěže. Výše
uvedené skutečnosti vyplývají z předložených posudků, jejichž předmětem bylo posouzení
konkrétních technických zařízení. Krajský soud v bodě 19. napadeného rozsudku uvádí,
že skutková zjištění ohledně průběhu hry nebyla stěžovatelem zpochybněna a že sporná byla jen
přítomnost prvku náhody, což není pravda. Již od počátku nesprávná skutková zjištění namítal
a tvrdil, že účastník znalostní soutěže má možnost náhledu, jaká otázka a za jakou hodnotu bude
následovat. K tomu též předkládal důkazy. Závěr krajského soudu je tak nesprávný, nezákonný
a navíc neodpovídá skutkovému stavu. Skutková podstata, z níž vycházel žalovaný i krajský soud,
navíc nemají oporu ve správním spise. Kvůli tomuto nesprávnému závěru je poté nesprávný
i závěr, že dotčená technická zařízení spadají pod režim zákona o loteriích.
[11] Krajský soud nesprávně posoudil, že stěžovatel provozuje loterii nebo jinou podobnou
hru bez povolení ministerstva. Je sice pravdou, že v jeho provozovně byla umístěna dotčená
technická zařízení, která však nevlastnil ani neprovozoval, nenastavoval je, nijak do nich
technicky nezasahoval ani neprováděl jejich provoz či opravy. Daný prostor pronajímal
společnostem GLETRAN s. r. o. a VINDARON PRO s. r. o., které technická zařízení
provozovaly. Stěžovatel pouze zajišťoval dílčí služby provozovatelům a vlastníkům, kteří umístili
technická zařízení v jeho provozovně. Dle §4 odst. 3 zákona o loteriích není vyloučeno,
aby si GLETRAN s. r. o. a VINDARON PRO s. r. o. obstaraly dílčí činnosti prostřednictvím
jiných osob. Tato jednání jsou poté přičitatelná skutečným provozovatelům,
kteří se k provozování daných technických zařízení veřejně hlásí. Definičním znakem
provozovatele je úmysl provozovat loterii nebo jiné podobné hry. Úmysl stěžovatele však nebyl
naplněn ani prokázán. Současná legislativa a judikatura odlišují provozovatele hazardních her
a jiné osoby pověřené např. obsluhou technického zařízení. Nemůže být proto odpovědný
za porušení povinností třetích osob. Správní orgány nesplnily svou povinnost nade vší
pochybnost prokázat, že to byl on, kdo technická zařízení provozoval. Závěr správních orgánů
a krajského soudu vede k narušení právní jistoty pronajímatelů, jelikož je jim prakticky
přikazováno, aby ověřili, zda jejich nájemci plní své zákonné povinnosti. Stěžovatel již dříve
obsluhoval výherní herní automaty jiné společnosti, aniž by byl označen za jejich provozovatele.
O tom, že by měl být provozovatelem technických zařízení, nesvědčí ani skutečnost, že nájemné
bylo stanoveno jako podíl na výnosu. V podnikatelském prostředí se jedná o běžný postup, jakým
může být nájemné dohodnuto.
[12] Stěžovatel namítal také nesprávné určení výše výnosu. S ohledem na to, že pojem „výnos“
není zákonem nijak definován, byl určen jako souhrn peněžních částek, které představují rozdíl
mezi vklady přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie a vyplacenými výhrami.
V tomto podílu však podle něj nebyla zahrnuta celá řada nákladů, a to zejména nákladů
na zaměstnance. Stěžovatel odvedl ze svých příjmů daň z přidané hodnoty i daň z příjmu.
Podstatná část příjmů, které krajský soud nesprávně označil jako „výnos z loterie“, byla tedy
již odvedena do státního rozpočtu. V případě dalšího odvodu by Česká republika obdržela
stejnou částku vícekrát. Stěžovatel k tomu odkázal na vypracování odborné analýzy.
[13] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti navrhl její zamítnutí. Krajský soud správně
dovodil, že správní orgán I. stupně disponuje odborným aparátem, který je schopen určit hru
z hlediska přítomnosti prvků loterie nebo jiné podobné hry. Předmětem posouzení nebylo
vybavení technických zařízení, tedy posuzování technické otázky, ale to, jak se tato zařízení
projevují navenek, tedy jakým způsobem hra probíhá a zda je v ní přítomen prvek náhody.
K posouzení této skutečnosti nebylo nutné ustanovit znalce. K námitce nevypořádání
se s navrženými důkazy konstatuje, že se jednotlivými důkazy zabýval na stranách 13–22 svého
rozhodnutí (rozhodnutí ve věci pokuty - pozn. Nejvyššího správního soudu). K inspekční zprávě
EZÚ uvedl, že ústav neposuzoval zařízení provozující vědomostní soutěž komplexně,
a proto nevydal příslušný certifikát. Ve vyjádření ze dne 21. 7. 2014 se EZÚ distancoval
od interpretace svého předešlého stanoviska ve smyslu, že zařízení „Vědomostní kvíz“ nelze
podřadit pod zákon o loteriích. K osvědčení vydanému společností VERDEX Sp. z. o. o. uvedl,
že nebylo předloženo v českém jazyce a stěžovatel jím chtěl prokázat, že se výše zmíněná
inspekční zpráva vztahuje též na zařízení, která byla umístěna v jeho provozovně.
Jelikož z inspekční zprávy EZÚ nevyplýval závěr, že dané zařízení nepodléhá zákonu o loteriích,
jednalo se o bezpředmětný důkaz. Technické expertízy se vztahovaly k polským právním
předpisům, a proto je pro řízení o přestupku nebylo možné použít. Skutkové okolnosti
v projednávaném případě jsou totožné jako v případech řešených Nejvyšším správním soudem.
Krajský soud rozhodl v souladu s touto judikaturou, že prvek náhody u daných technických
zařízení existuje. Žalovaný připomenul, že pojem „výnos“ není zákonem o loteriích definován.
Podle něj se jedná o souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady přijatými
v souvislosti s provozováním nepovolené loterie nebo jiné podobné hry a vyplacenými výhrami.
Tuto úvahu aproboval i krajský soud. Souhlasil i s tím, že výnos z nepovolené loterie nelze
zaměňovat se ziskem z podnikání.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[14] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných
důvodů a zkoumal, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout
z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.).
[15] Kasační stížnost není důvodná.
[16] Vzhledem k tomu, že stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti také důvod podle §103 odst.
1 písm. d) s. ř. s., zabýval se Nejvyšší správní soud nejprve tímto důvodem. Bylo by předčasné
zabývat se právním posouzením věci samé, bylo-li by napadené rozhodnutí krajského soudu
skutečně nepřezkoumatelné či založené na jiné vadě řízení s vlivem na zákonnost rozhodnutí
o věci samé. Nejvyšší správní soud pro stručnost odkazuje na judikaturu ohledně posouzení toho,
jaké vady naplňují tento kasační důvod (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne
4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 - 75, č. 133/2004 Sb. NSS, nebo ze dne 18. 10. 2005,
č. j. 1 Afs 135/2004 - 73, č. 787/2006 Sb. NSS). Stěžovatel spatřuje nepřezkoumatelnost
napadeného rozsudku v tom, že se krajský soud nevypořádal s námitkou nesprávného posouzení
důkazních prostředků správními orgány a s předloženými důkazy. Krajský soud se však s touto
námitkou podrobně vypořádal na straně 5 a 6 napadeného rozsudku, kde vysvětlil, z jakých
důvodů žalovaný k navrhovaným důkazům nepřihlédl, a proč nebylo třeba ve správním řízení
ustanovit znalce. Napadený rozsudek proto nelze považovat za nepřezkoumatelný. Pouhý
nesouhlas stěžovatele se závěry krajského soudu nepředstavuje důvod pro zrušení napadeného
rozsudku pro jeho údajnou nepřezkoumatelnost (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 12. 11. 2013, č. j. 2 As 47/2013 - 30).
[17] Dle §4 odst. 3 zákona o loteriích se provozováním loterií a jiných podobných her rozumí
činnost směřující k uvedení loterií a jiných podobných her do provozu, včetně
zprostředkovatelských, organizačních, finančních, technických a dalších služeb souvisejících
se zajištěním provozu těchto her a jejich řádné ukončení a vyúčtování.
[18] Dle §48 odst. 7 zákona o loteriích může finanční úřad rozhodnout, že výnos loterie
nebo jiné podobné hry provozované v jeho územním obvodu bez povolení, které by bylo
oprávněno vydat ministerstvo, bude odveden do státního rozpočtu České republiky.
[19] Nejvyšší správní soud předesílá, že souhlasí s krajským soudem v tom, že ustálená
judikatura dovodila, že rozhodnutí o pokutě podle §48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích není
podmínkou pro uložení povinnosti zaplatit výnos podle §48 odst. 7 téhož zákona. Nejvyšší
správní soud pak opakovaně judikoval, že v řízení podle posledně citovaného ustanovení musí
správní orgány samostatně vyřešit otázku, zda v projednávané věci byla či nebyla provozována
loterie či jiná podobná hra bez povolení (srov. k tomu rozsudky Nejvyššího správního soudu
ze dne 14. 11. 2019, č. j. 9 As 120/2018 - 38, ze dne 11. 2. 2021, č. j. 7 As 390/2020 - 68,
nebo ze dne 15. 7. 2021, č. j. 9 As 356/2019 - 49). Zdejší soud ovšem připustil i to, že s ohledem
na zásadu ekonomie řízení není nutno trvat na tom, aby se správní orgány nebo soud
vypořádávaly opakovaně podrobně s totožnými námitkami vůči skutkovým zjištěním. Právě
taková situace nastala i v nyní projednávané věci; námitky i důkazní návrhy, které stěžovatel
vznesl v řízení o uložení povinnosti zaplatit výnos, byly shodné s těmi, které uplatnil již v řízení
o uložení pokuty (obdobnou argumentaci použil stěžovatel i v řízení o žalobě a v řízení o kasační
stížnosti, kde se námitky také shodují). Oba správní orgány vycházely v projednávané věci
z rozhodnutí o pokutě, která obsáhle odpověděla na totožné námitky uplatněné následně
i v řízení o výnosu, přičemž na ně odkázala. Byť je nutné v tomto ohledu korigovat dříve obecně
uplatňovaný názor správních orgánů, že jsou rozhodnutím o pokutě vázány a námitky posouzení
otázky, zda došlo k provozování loterie či jiné podobné hry bez povolení, uplatněné následně
v řízení o výnosu, posoudit nemohou (neboť ty jsou posuzovány právě již v řízení o pokutě),
neshledal Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem důvody pro zrušení správních
rozhodnutí, a to pro shora uvedené.
[20] Stěžovatel namítá, že si správní orgány měly vyžádat znalecký posudek ohledně fungování
technických zařízení nacházejících se v jeho provozovně. Znalecký posudek ve smyslu §56
správního řádu jsou si správní orgány povinny vyžádat tehdy, nespadá-li otázka, která má být
znaleckým posudkem zodpovězena, do věcného rozsahu jejich působnosti. Naopak znalec
se nepřibírá, pokud správní orgán sám potřebnými odbornými znalostmi disponuje
(srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2010, č. j. 1 Afs 71/2009 - 113,
č. 2313/2011 Sb. NSS). Dle rozsudku č. j. 1 As 136/2018 - 32, na který odkázal i krajský soud,
„úkolem správních orgánů bylo, zjednodušeně řečeno, posoudit, jak se tato technická zařízení projevují ‚navenek ‘,
tedy jakým způsobem hra probíhá a zda je průběh hry takový, že je v něm přítomen prvek náhody. Z tohoto
pohledu je proto podružné, jakým softwarem jsou technická zařízení vybavena a jak tento software funguje.“
Pro posouzení přítomnosti prvku náhody je dle tohoto rozsudku rozhodující, jaký je průběh hry
z pohledu jejího účastníka, tedy zda je při hraní přítomna nějaká jemu neznámá okolnost,
kterou nemůže ovlivnit a která má vliv na výhru nebo prohru. Při tomto posuzování není třeba
posuzovat softwarové nebo hardwarové vybavení technických zařízení. V bodě [21] výše citovaného
rozsudku dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že Specializovaný finanční úřad je schopen určit
hru z hlediska přítomnosti prvků loterie nebo jiné podobné hry. Tato odborná otázka tedy spadá
do působnosti správního orgánu I. stupně, který si proto nebyl povinen vyžádat znalecký
posudek.
[21] Dle stěžovatele správní orgány nevyvodily závěry z jím předložených dokumentů, a
to z Inspekční zprávy EZÚ, osvědčení společnosti VERDEX Sp. z. o. o., znaleckého posudku
ze dne 1. 7. 2014, technické expertízy Výzkumné laboratoře Vyšší odborné školy informatiky
a dovedností v Lodži, technické expertízy institutu elektrotechniky ve Varšavě a znaleckého
posudku soudního znalce inž. Sieduszewskiego ze dne 1. 10. 2015. Navrženými důkazy se správní
orgány zabývaly v rozhodnutích o uložení pokuty, na které následně v rozhodnutí o výnosu
odkázaly. V rozhodnutí o pokutě a následném rozhodnutí o odvolání srozumitelně vysvětlily,
jak se s každým z nich vypořádaly a z jakých důvodů je neprovedly. Krajský soud se se závěry
plynoucími z těchto rozhodnutí (potažmo s rozhodnutími o výnosu, která na ně odkázala)
ztotožnil a navržené důkazy označil za irelevantní.
[22] Stěžovatel rozporuje, že v případě hry na daných technických zařízeních je přítomen
prvek náhody. Uvedl, že účastník znalostní soutěže má možnost náhledu, jaká otázka a za jakou
hodnotu bude následovat a může v tomto okamžiku i kdykoliv jindy soutěž ukončit, aniž by mu
byla otázka položena, a byl mu za ni odečten kredit. Pokračování v soutěži tak závisí jen na jeho
rozhodnutí. Nejvyšší správní soud konstatuje, že správní orgány ani krajský soud možnost
náhledu na hodnotu následující otázky nijak nerozporovaly. Krajský soud při svém posouzení
přítomnosti prvku náhody vycházel z rozsudku č. j. 1 As 136/2018 - 32, dle kterého skutečnost,
že hráč může před učiněním sázky na jednotlivou otázku zjistit dopředu její hodnotu a hru
případně ukončit, nic nemění na tom, že i přes správnou odpověď na položenou otázku může
dojít k prohře, neboť v důsledku hodnoty přidělené otázce může dojít k situaci, kdy je hodnota
otázky nižší než sázka na tuto otázku. Dle tohoto rozsudku je podstatné, že „hráči je takto odhalena
hodnota nejblíže následující otázky, nikoli otázek dalších (hodnota je odhalována postupně vždy ve vztahu
ke každé otázce); hráči tedy i přes plnou vědomost aktuální dílčí prohry jsou motivováni k pokračování ve hře
onou neznámou okolností – hodnotou dalších (budoucích) otázek.“ Již správní orgány se vypořádaly
(v rozhodnutí o uložení pokuty) s odkazem na inspekční zprávu EZÚ, ve které byla posuzována
pouze jedna část zařízení, a proto EZÚ nevydal příslušný certifikát. Neučinil tak tedy proto,
že by dospěl k závěru, že provoz tohoto technického zařízení nepodléhá režimu zákona
o loteriích, jak se domnívá stěžovatel. Vzhledem k tomu, že neuvedl argumenty, které by mohly
výše uvedený závěr z rozsudku č. j. 1 As 136/2018 - 32 zpochybnit, lze jeho závěry použít
i na nyní projednávaný případ. Ani námitka ohledně nesprávného posouzení přítomnosti prvku
náhody tak není důvodná.
[23] Stěžovatel dále nesouhlasil se závěrem, že hazardní hry provozuje. Nejvyšší správní soud
ze správního spisu zjistil, že stěžovatel na základě Smluv o nájmu pronajal společnosti
VINDARON PRO s. r. o. a posléze GLETRAN s. r. o. část prostoru sloužícího k podnikání
ve své provozovně. Účelem tohoto nájmu byla podnikatelská činnost daných společností
prostřednictvím internetových zařízení. Výše měsíčního nájmu činila 35 % z celkového výnosu,
kterým se rozuměly měsíční výnosy získané z provozu daných zařízení. Stěžovatel byl na základě
smlouvy o nájmu povinen zajišťovat řádný technický stav pevných elektrorozvodů a zevní
údržbu internetových zařízení. Stěžovatelovi zaměstnanci dle jeho výpovědi ze dne 25. 2. 2016
(Protokol o ústním jednání na č. l. 19 spisu správního orgánu I. stupně v řízení o pokutě)
prováděli výplaty výher. Z toho je zřejmé, že se stěžovatel podílel na výnosu z provozování
technických zařízení, a byl tak motivován k podpoře celkové výše výnosu. S výší výnosů byl
pravidelně měsíčně seznamován prostřednictvím výdajových daňových dokladů. Správní orgán
I. stupně z příjmových dokladů založených ve správním spise zjistil, že celkový výnos z provozu
technických zařízení činil 1 227 853,10 Kč.
[24] Skutkově podobnou situací se Nejvyšší správní soud zabýval v rozsudku ze dne
4. 4. 2019, č. j. 1 As 74/2018 - 40, ve kterém dospěl k závěru, že pokud pro společnosti
VINDARON PRO s. r. o. a GLETRAN s. r. o. nebylo vydáno povolení k provozování
technických zařízení, není podstatné, že s tehdejším stěžovatelem uzavřely nájemní smlouvu,
na jejímž základě byla dotčená zařízení umístěna v jeho provozovně. Tyto společnosti totiž
nebylo možné považovat za skutečné provozovatele daných zařízení. Následně v bodě [50]
shledal, že tehdejší stěžovatel „vědomě a aktivně vytvářel podmínky pro to, aby technická zařízení mohla být
umístěna a provozována v jeho provozovně, jeho zaměstnanci prováděli výplatu výher z finančních prostředků
společností Vindaron a Gletran. Podstatné pak je, že stěžovatel měl též přímý finanční zájem na řádném
a efektivním provozu technických zařízení, neboť nájemné bylo stanoveno jako procento z výnosu z těchto zařízení.
Soud tedy nemá pochyb o tom, že stěžovatel vykonával služby související se zajištěním provozu technických
zařízení. Bez stěžovatelova aktivního jednání by nebylo fungování technických zařízení vůbec možné.“ I v nyní
projednávaném případě měl stěžovatel finanční zájem na řádném a efektivním provozu
dotčených zařízení, získával výnos shodný s procentuální mírou výnosu ve výše uvedené věci,
a aktivně a vědomě vytvářel podmínky pro umístění technických zařízení v provozovně.
Jelikož nebyly zjištěny skutečnosti, které by jeho případ významně odlišovaly, nebyl důvod
se od závěru z výše uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu odchýlit. Co se týče
námitky, že mu nebyl prokázán úmysl, považuje ji Nejvyšší správní soud v případě povinnosti
k odvodu výnosu za mimoběžnou. Pouze na okraj připomíná, že ani v případě odpovědnost
za správní delikt dle §48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích není třeba zkoumat zavinění,
neboť je zda dána odpovědností objektivní, tedy odpovědností za následek
bez ohledu na zavinění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2016,
č. j. 5 As 36/2016 - 27). Správní orgány a krajský soud tak správně posoudily,
že stěžovatel provozoval technická zařízení určená k hazardním hrám.
[25] Stěžovatel závěrem namítl, že výše výnosu nebyla určena správně, neboť správní orgány
ani krajský soud nepřihlédly k nákladům (potažmo i k odvedeným daním), které stěžovatel
v souvislosti s výnosem vynaložil. Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem toto
pochybení správních orgánů neshledal. Jak správně uvedl i krajský soud, zákon o loteriích
ve svých ustanoveních blíže nespecifikuje pojem výnos. Původní zákonná úprava na rozdíl
od dnes platné a účinné (zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších
předpisů) upravovala pouze „zdanění“, resp. placení odvodu z legálně provozovaných loterií
(resp. v souvislosti s jinými obdobnými hrami), stanovení odvodu z nepovolené loterie výslovně
nestanovila. Jak uvedl Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 3. 12. 2020,
č. j. 7 As 151/2020 - 23, jak legální odvod podle zákona o loteriích, tak odvod výnosu
(z nelegálně provozované loterie) jsou příjmem veřejného rozpočtu (posuzováno optikou
původní právní úpravy podle zákona o loteriích). Byť je jejich výše stanovena odlišně, při jejím
určení je nezbytné zjišťovat obdobný okruh skutečností, a to především úhrn vsazených částek.
Oba odvody mají úzkou souvislost, ačkoli je nelze zcela ztotožnit. Zákon o loteriích stanoví,
že dílčí základ odvodu z výherních a hracích přístrojů a jiných technických zařízení se skládá
z poměrné a pevné části, přičemž poměrnou část dílčího základu odvodu u povolených přístrojů
tvoří podle §41b zákona o loteriích částka, o kterou úhrn vsazených částek převyšuje úhrn
vyplacených výher. Vycházely-li z této úpravy správní orgány i při určení výše výnosu
z nepovolené loterie, Nejvyšší správní soud neshledal v jejich postupu z důvodů dále uvedených
vadu.
[26] S ohledem na specifickou povahu odvodu výnosu z nepovolené loterie nelze tento pojem
zaměňovat s pojmem „zisk“ z podnikání, tedy rozdílem mezi výnosy a náklady, které stěžovatel
vynaložil v souvislosti s provozem hracích zařízení, jak správně podotkl krajský soud
i správní orgány. Svou povahou je tento pojem bližší pojmu „výnos z trestného činu“, který zákon
č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, definuje jako jakoukoli
ekonomickou výhodu pocházející z trestného činu (srov. §135b). V případě výnosu z nepovolené
loterie je za tuto „ekonomickou výhodu“ možné považovat právě částku, o kterou úhrn
vsazených částek převyšuje úhrn vyplacených výher (shora uvedená definice dílčího základu
odvodu z povolené loterie). Jedná se o hodnotu, která byla bezprostředně získána stěžovatelem
z provozu herních zařízení, neboť tato finanční částka představovala neoprávněně získaný
ekonomický prospěch, který by stěžovatel jinak nezískal, a to, aniž by tato částka byla dále
krácena o další náklady (byť stěžovatel uváděl, že je vynaložil v souvislosti se získanými
prostředky). Z tohoto důvodu nebylo možné započíst do celkové sumy náklady na zaměstnance.
To by totiž znamenalo popřít význam pojmu „ekonomická výhoda“ získaná z nepovolené loterie,
neboť by nezohledňovala původně stěžovatelem bezprostředně získanou sumu. Lze proto
uzavřít, že za výnos lze považovat souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady
přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie nebo jiné podobné hry a vyplacenými
výhrami, tedy ekonomickou výhodu, kterou by subjekt nenabyl, pokud by nelegální nebo jinou
podobnou hru neprovozoval.
[27] Započíst nelze ani případné zdanění, které stěžovatel měl údajně odvést. Jestliže
stěžovatel výnos zdanil, pak tak učinil nad rámec zákona. Tato otázka však není předmětem
nynějšího sporu, ale mohla by být řešena pouze v samostatném daňovém řízení. Z tohoto
důvodu Nejvyšší správní soud ani nehodnotil stěžovatelem předloženou analýzu,
neboť ta by na uvedeném nemohla nic změnit.
IV. Závěr a náklady řízení
[28] Z výše uvedeného vyplývá, že napadený rozsudek krajského soudu není nezákonný
z důvodů namítaných v kasační stížnosti. Proto Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako
nedůvodnou zamítl podle §110 odst. 1 s. ř. s.
[29] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o §60 odst. 1, větu první, ve spojení s §120
s. ř. s., podle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch,
právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi,
který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel ve věci neměl úspěch, a proto nemá právo na náhradu
nákladů řízení. Žalovanému soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, protože mu v řízení o kasační
stížnosti nevznikly žádné náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 16. září 2021
JUDr. Radan Malík
předseda senátu