ECLI:CZ:NSS:2022:5.AS.340.2018:64
sp. zn. 5 As 340/2018 - 64
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Barbary Pořízkové
a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Pavla Molka v právní věci žalobce:
Centrum pro zjišťování výsledků vzdělávání, se sídlem Jankovcova 933/63, Praha 7,
zast. JUDr. Josefem Donátem, advokátem se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4,
proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7,
Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 9. 2016,
č. j. ÚOHS-R277/2015/VZ-36916/2016/322/KBe, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti
rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 31 Af 80/2016 - 85,
takto:
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 31 Af 80/2016 - 85, se zr u š u j e
a věc se v rací tomuto soudu k dalšímu řízení.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci
[1] Podanou kasační stížností se žalovaný (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení v záhlaví
označeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým bylo podle §78
odst. 1 a 4 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), zrušeno shora
uvedené rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda
Úřadu“) a věc byla stěžovateli vrácena k dalšímu řízení. Rozhodnutím předsedy Úřadu byl
zamítnut rozklad žalobce proti rozhodnutí stěžovatele ze dne 7. 8. 2015, č. j. ÚOHS-S1091/2014,
S0354/2015/VZ-21931/2015/542/JVo (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), a toto rozhodnutí
bylo potvrzeno.
[2] Prvostupňovým rozhodnutím byl žalobce uznán vinným ze spáchání správních deliktů
i. podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
(dále jen „starý ZVZ“), kterého se měl dopustit tím, že zadal veřejnou zakázku v jednacím
řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, přičemž tím mohl
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 31. 10. 2014 uzavřel smlouvu
na veřejnou zakázku, a
ii. podle §120 odst. 1 písm. c) starého ZVZ, kterého se měl dopustit tím, že dne
31. 10. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení
zadávacího řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení uveřejnit,
a byla mu uložena pokuta podle §120 odst. 2 písm. a) starého ZVZ ve výši 500 000 Kč.
[3] Krajský soud předně dospěl k závěru, že je na projednávaný případ nutné aplikovat
pro pachatele příznivější pozdější zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
(dále jen „nový ZVZ“), který nabyl účinnosti až po právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu
(odkázal na usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 - 46,
č. 3528/2017 Sb. NSS). Podle staré právní úpravy by se žalobce dopustil jednočinného
nestejnorodého souběhu správních deliktů podle §120 odst. 1 písm. a) a §120 odst. 1 písm. c)
starého ZVZ. Podle nové právní úpravy by však mohl být postižen pouze za jediný správní delikt
(přestupek) podle §268 odst. 1 písm. a) nového ZVZ, jenž odpovídá §120 odst. 1 písm. a) starého
ZVZ. Pro žalobce je tudíž příznivější.
[4] Podle nové právní úpravy by žalobce nemohl být postižen za správní delikt odpovídající
§120 odst. 1 písm. c) starého ZVZ. Ten byl v části (tj. v jednání spočívajícím v uzavření smlouvy
na veřejnou zakázku) integrován do §268 odst. 1 písm. a) nového ZVZ; zde by se tedy jednalo
o jediný delikt, nebo jednočinný stejnorodý souběh, který je ale jen teoretickou konstrukcí.
Ve zbývající části (tj. v jednání spočívajícím v neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího
řízení) mu nově odpovídá správní delikt (přestupek) podle §269 odst. 1 písm. a) nového ZVZ;
jeho (jednočinný nestejnorodý) souběh s deliktem podle §268 odst. 1 písm. a) nového ZVZ
je však v projednávané věci vyloučen z důvodu subsidiarity (obě normy chrání tentýž objekt,
přičemž typová závažnost posledně zmíněného deliktu je významně vyšší).
[5] Vedle toho považuje krajský soud ve vztahu ke správnímu deliktu podle §120 odst. 1
písm. a) starého ZVZ správní rozhodnutí za nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů
a nesrozumitelnost (vnitřní rozpornost). Stěžovatel dospěl ve svých rozhodnutích k závěru,
že podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly splněny,
neboť krajně naléhavý případ (odůvodňující užití tohoto druhu zadávacího řízení) žalobce
(jakožto zadavatel) svým jednáním způsobil a mohl jej předvídat. Vytkl mu, že původní zadávací
řízení s obdobným předmětem plnění zahájil příliš pozdě, proto termíny, jež si sám stanovil
a jež nemohl překročit, nebylo možné stihnout. Stav krajní naléhavosti tak sám vyvolal.
[6] Krajský soud k tomu uvedl, že na odpovědnost žalobce – jakožto státní příspěvkové
organizace, která byla zřízena Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy
(dále jen „ministerstvo“), – sice nemohou mít vliv vnitřní schvalovací procesy jejího zřizovatele,
může ji však ovlivnit jeho normativní činnost s vnější působností. Je tudíž třeba zjistit, o jakou
situaci se jednalo v projednávané věci, a v návaznosti na to znovu posoudit, zda postup žalobce
v původním zadávacím řízení vyvolal stav krajní naléhavosti v důsledku vnějších příčin,
nebo nikoli. Pokud jde o určení lhůt, s nimiž měl žalobce při zahájení původního zadávacího
řízení předem počítat, považuje krajský soud prvostupňové rozhodnutí za vnitřně rozporné.
Stěžovatel musí jasně vysvětlit, o jaké lhůty se jedná, přičemž tak nemůže učinit až v průběhu
řízení před krajským soudem. V této souvislosti nadto odkázal na svou dřívější judikaturu
(rozsudek ze dne 31. 5. 2018, č. j. 62 Af 125/2016 - 209), z níž dovodil, že zadavatel je povinen
předem počítat jen s lhůtou podle §82 odst. 1 starého ZVZ, nikoli s blokační lhůtou podle §110
odst. 5 téhož zákona. Pro úplnost krajský soud dodal, že úvahy stěžovatele o řešení situace tím,
že žalobce mohl slevit z podmínek původní veřejné zakázky, považuje za spekulaci.
[7] Výhradami proti výši pokuty se krajský soud pro nadbytečnost nezabýval.
II. Shrnutí obsahu kasační stížnosti, vyjádření ke kasační stížnosti, repliky a dupliky
[8] Stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu v celém rozsahu kasační stížností,
jejíž důvody podřazuje pod §103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s., a navrhl jeho zrušení a vrácení věci
tomuto soudu k dalšímu řízení.
[9] Závěr o nemožnosti postihnout žalobce podle nové právní úpravy za správní delikt
odpovídající §120 odst. 1 písm. c) starého ZVZ považuje za zmatečný. Krajský soud jej
nepřípustně dělí mezi správní delikty podle §268 odst. 1 písm. a) a §269 odst. 1 písm. a) nového
ZVZ a důvod absorpce druhého z nich spojuje jednou se subsidiaritou, podruhé s konzumpcí.
Zároveň §269 odst. 1 písm. a) nového ZVZ na posuzovaný případ vůbec nedopadá,
neboť se týká oznámení o zadání zakázky, tj. uzavření smlouvy, nikoli oznámení o zahájení zadávacího
řízení. Správní delikty podle §120 odst. 1 písm. a) a c) starého ZVZ jsou v souladu s judikaturou
krajského soudu rovnocenné, chrání odlišné zájmy (viz rozsudek ze dne 27. 1. 2016,
č. j. 31 Af 202/2013 - 137) a žalobce spáchal oba úmyslně; druhý delikt stěžovatel nikdy
nepovažoval za důsledek prvního.
[10] Stěžovatel setrval na svém názoru, že vnitřní rozhodovací procesy ministerstva nejsou
pro věc relevantní a nesouhlasí s tím, že by byl skutkový stav zjištěn nedostatečně. Oddálení
zahájení původního zadávacího řízení je přičitatelné výhradně žalobci, který je za výběr druhu
zadávacího řízení objektivně odpovědný. Na případné negativní důsledky měl svého zřizovatele
upozornit. Žádné relevantní vnější okolnosti odůvodňující zpoždění při přípravě původního
zadávacího řízení žalobce nepředestřel, přičemž ani relevanci změny koncepce maturitních
zkoušek jednoznačně nevysvětlil; úlohou stěžovatele zároveň není za něj liberační důvody
domýšlet. Ve vztahu k určení zákonných lhůt, s nimiž měl žalobce při zahájení původního
zadávacího řízení předem počítat, je prvostupňové rozhodnutí zcela jednoznačné.
[11] Ve vyjádření ke kasační stížnosti žalobce navrhl kasační stížnost zamítnout. Se závěry
krajského soudu ohledně aplikace příznivější nové právní úpravy se ztotožnil, ostatně stěžovatel
ani nerozporoval, že by nová právní úprava delikt odpovídající §120 odst. 1 písm. c) starého
ZVZ již neobsahovala. Nadto doplnil, že i podle staré právní úpravy by bylo postižení za tento
delikt nesmyslné a nadbytečné, neboť případné jednání spočívající ve výběru nesprávného druhu
zadávacího řízení je třeba hodnotit jako celek, nikoli jej štěpit.
[12] Zároveň zopakoval, že stav krajní naléhavosti svým jednáním nezpůsobil a nemohl jej
předvídat; ostatně i podle stěžovatele jej měl způsobit pouze formálně. Znovu podrobně popsal
postup přípravy původního zadávacího řízení (včetně úvah o změnách koncepce maturitních
zkoušek) a důvody oddálení jeho zahájení, které by měl vzít stěžovatel v potaz. Stručně řečeno
byl závislý na rozhodování svého zřizovatele, a to i jako garanta prováděcí legislativy, a navzdory
veškeré snaze nemohl udělení potřebného souhlasu ministra uspíšit. Pokud stěžovatel nyní
považuje jeho snahu (včetně upozornění na možné negativní důsledky) za relevantní, sám tím
popírá správnost svých rozhodnutí a měl ji již dříve zohlednit (včetně možnosti liberace).
Poukázal též na to, že stěžovatel nesprávně směšuje otázku subjektivní stránky jednání žalobce
v souvislosti s §23 odst. 4 písm. b) starého ZVZ na straně jedné a objektivní odpovědnost
s možností liberace na straně druhé. K rozlišení zákonných lhůt, s nimiž je zapotřebí při zahájení
zadávacího řízení počítat, přistupuje stěžovatel arbitrárně; po zadavateli zároveň nelze požadovat,
aby počítal s jakýmkoli procesním zdržením, nadto žalobce si rozumnou časovou rezervu
vytvořil.
[13] V replice stěžovatel setrval na své dosavadní argumentaci. Na podporu svého závěru
o nemožnosti zohlednit vztah žalobce k ministerstvu odkázal na rozsudek ze dne 12. 5. 2016,
č. j. 1 As 256/2015 - 95, č. 3436/2016 Sb. NSS. Nadto i při přisouzení relevance tomuto vztahu
by platilo, že žalobce mohl stav krajní naléhavosti předvídat.
[14] V duplice žalobce zopakoval a zdůraznil svou dosavadní argumentaci. Stěžovatel setrvale
ignoruje konkrétní okolnosti případu; žalobce nemohl původní zadávací řízení zahájit dříve
(ačkoli o to usiloval) z důvodů, které stěžovatel nevzal v potaz. Odkaz na rozsudek
č. j. 1 As 256/2015 - 95 je nepřípadný, neboť odklad nebyl způsoben nezákonným jednáním
ministerstva. Předvídat stav krajní naléhavosti znamená soustředit se pouze na události, které jsou
přiměřeně pravděpodobné a odvratitelné. Cílem jednacího řízení bez uveřejnění bylo zajistit
plnění jen po nezbytně nutnou dobu.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[15] Nejvyšší správní soud posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že kasační
stížnost byla podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná,
a stěžovatel je zastoupen pověřenou zaměstnankyní, která má vysokoškolské právnické vzdělání
vyžadované podle zvláštních zákonů pro výkon advokacie ve smyslu §105 odst. 2 s. ř. s.
Poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci
uplatněných důvodů, ověřil, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti
(§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná.
[16] V projednávané věci není sporu o těchto základních skutečnostech. Žalobci byla jako
státní příspěvkové organizaci ministerstva svěřena řadu úkolů k zajištění maturitních zkoušek.
Po stránce informačních technologií zabezpečoval tyto úkoly externě. Za tímto účelem zahájil
v červnu 2014 užší řízení (původní zadávací řízení), neboť poskytování informačních a dalších
souvisejících služeb na základě předchozí smlouvy končilo dne 31. 10. 2014. Jelikož k tomuto dni
nebylo možné původní zadávací řízení dokončit (uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem
a započít její plnění v souladu s harmonogramem), zahájil žalobce dne 27. 10. 2014 jednací řízení
bez uveřejnění s obdobnými parametry. Na jeho základě uzavřel dne 31. 10. 2014 smlouvu
s uchazečem vybraným v původním zadávacím řízení.
[17] Podstata sporu se v řízení o kasační stížnosti týká A) splnění podmínek pro zadání
veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. b) starého ZVZ
a B) zohlednění nového ZVZ v řízení před krajským soudem v souladu se zásadou příkazu
retroaktivity ve prospěch pachatele (čl. 40 odst. 6 věta druhá Listiny základních práv a svobod).
A) K zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění
[18] Podle §23 odst. 4 písm. b) starého ZVZ zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím
řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě,
který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat
veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
[19] V projednávané věci jde o to, zda žalobce stav krajní naléhavosti svým jednáním nezpůsobil
a ani jej nemohl předvídat. Spor se týká dvou bodů. Za prvé zda při zahájení původního zadávacího
řízení žalobce měl a mohl předvídat, že jeho včasné ukončení není reálné. Za druhé zda
(popř. jaký) vliv měl na případné pozdní zahájení původního zadávacího řízení vztah žalobce
k jeho zřizovateli (ministerstvu). Podle krajského soudu jsou správní rozhodnutí v těchto bodech
nepřezkoumatelná pro nesrozumitelnost (vnitřní rozpornost), resp. pro nedostatek důvodů.
Tomuto závěru kasační soud nepřisvědčil.
[20] Pokud jde o první bod, není podle krajského soudu jasné, zda měl žalobce podle
prvostupňového rozhodnutí při zahájení původního zadávacího řízení počítat jen se zákonem
stanovenými lhůtami, anebo též s délkou (případného) správního řízení o návrhu na zahájení
řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (body 59 a 60). Z podrobného odůvodnění
prvostupňového rozhodnutí však plyne zcela jednoznačně závěr, že měl žalobce při zahájení
původního zadávacího řízení předvídat, že jeho včasné ukončení není reálné s ohledem
na zákonem stanovené lhůty. Plyne to nejen z argumentace jako celku (viz citace právní úpravy,
shrnutí skutkového stavu a aplikace na projednávanou věc v bodech 70 až 113), ale dokonce
i z opakovaných výslovných závěrů stěžovatele, podle nichž žalobce „v návaznosti na stanovené
zadávací podmínky v dokumentaci k původní veřejné zakázce nezohlednil lhůty (limity) stanovené zákonem
o veřejných zakázkách“ (bod 100, viz též body 101, 102 a 104 prvostupňového rozhodnutí),
resp. nemohl smlouvu v původním zadávacím řízení „uzavřít z důvodu běhu lhůty podle §82 odst. 1
zákona, ve které nesmí před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky
uzavřít smlouvu“ (bod 111 tamtéž).
[21] Krajský soud vnitřní rozpornost prvostupňového rozhodnutí postavil výlučně na reakci
stěžovatele k výhradě žalobce, podle níž nelze po zadavateli požadovat, aby při sestavování
harmonogramu zakázky počítal s délkou (případného) správního řízení (první a druhá věta
v bodu 108 prvostupňového rozhodnutí). Stěžovatel k tomu uvedl pouze to, že „ je právem
dodavatelů podat k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel tedy musí
v harmonogramu zadávacího řízení počítat s tím, že je možné, že některý z dodavatelů podá k Úřadu návrh,
a zahájit tak zadávání veřejné zakázky v dostatečném předstihu, resp. postupovat v zadávacím řízení dostatečně
rychle tak, aby bylo možno zadat veřejnou zakázku i v případě podání návrhu k Úřadu“,
přičemž na podporu svého závěru odkázal na rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 10. 2013
(které obsahuje zcela shodný text; viz jeho citace v bodu 60 rozsudku krajského soudu). Žalobce
tak měl počítat jen s možností podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele,
a to v jednoznačné souvislosti s během lhůty podle §111 odst. 5 starého ZVZ (třetí a čtvrtá věta
v bodu 108 prvostupňového rozhodnutí). Prvostupňové rozhodnutí je tedy v tomto ohledu
vnitřně zcela konzistentní. Ostatně krajský soud si byl patrně jeho závěru vědom, neboť s ním
sám (byť velmi kuse) polemizuje (viz bod 61).
[22] Pro úplnost kasační soud uvádí, že nebylo ani namístě vytýkat stěžovateli,
že v prvostupňovém rozhodnutí odkázal na pravomocné rozhodnutí ze dne 30. 10. 2013, byť bylo
krajským soudem později zrušeno (rozsudkem ze dne 27. 1. 2016, č. j. 31 Af 202/2013 - 137).
K jeho zrušení totiž došlo dne 27. 1. 2016, tedy až po vydání prvostupňového rozhodnutí
(7. 8. 2015).
[23] Pokud jde o druhý bod, je sporné, zda případné prodlení se zahájením původního
zadávacího řízení bylo dáno vnějšími okolnostmi (nezávislými na vůli žalobce a jím
nepředvídatelnými).
[24] Podstata žalobcovy argumentace zde spočívá v tom, že případné prodlení se zahájením
původního zadávacího řízení nemůže jít k jeho tíži, neboť v souladu s vnitřními předpisy
ministerstva (směrnicí pro zadávání veřejných zakázek) je k takovému kroku třeba schválení
ministra. Byť žalobce inicioval kroky k získání souhlasu již v roce 2013, ministr jej definitivně
udělil až dne 23. 4. 2014. K odkladu s udělením souhlasu mělo dojít z důvodu nástupu nového
ministra v lednu 2014 a s tím spojeným zvažováním změny koncepce maturitních zkoušek.
Žalobce neměl možnost získání tohoto souhlasu jakkoli urychlit. Stěžovatel proti tomu odmítá,
že by vnitřní rozhodovací procesy ministerstva měly mít pro věc jakoukoli relevanci (viz body 30,
31 a 40 rozhodnutí předsedy Úřadu).
[25] Krajský soud se stěžovatelem souhlasí, že vnitřní rozhodovací a schvalovací procesy
nemohou být pro věc relevantní (viz body 51 a 52 jeho rozsudku), něco jiného by však
představovala normativní činnost ministerstva. Rozlišuje „prosté“ akty řízení (např. ohledně
otázek rozpočtu) a normativní právní akty (např. změnu vyhlášky č. 177/2009 Sb.), přičemž
ve druhém případě by se mohlo jednat o vnější příčinu, jež stav krajní naléhavosti vyvolala
(viz bod 53 jeho rozsudku). Na tomto základě se tudíž stěžovatel musí zabývat „možnou změnou
jeho [ministra – pozn. NSS] názoru na podobu a obsah státních maturit“, tj. zda se jednalo „o možné
zásahy do předmětné vyhlášky, které by měnily podmínky pro státní maturity“, a až následně s přihlédnutím
ke všem okolnostem případu posoudit, zda prodlení se zahájením původní veřejné zakázky
má jít k tíži žalobce (viz bod 57 rozsudku krajského soudu).
[26] Ze samotné argumentace žalobce je nicméně zřejmé, že zahájení původního zadávacího
řízení neoddálilo přijetí „normativního“ aktu, ale udělení nezbytného souhlasu ministrem
(podle vnitřních předpisů) až dne 23. 4. 2014. Kasační soud tak přisvědčuje stěžovateli, že n ic
nebrání přezkumu jeho závěru, podle něhož nejsou vnitřní (rozhodovací) procesy ministerstva
pro věc relevantní. Pokud má krajský soud za to, že oddálení původního zadávacího řízení
pramenící z vnitřních (rozhodovacích a schvalovacích) procesů ministerstva nelze za určitých
okolností klást žalobci k tíži, jde již o polemiku s věcným závěrem správního orgánu, jež nečiní
napadené správní rozhodnutí nepřezkoumatelným. Pro úplnost soud dodává, že odůvodnění
tohoto závěru není z rozsudku krajského soudu blíže seznatelné.
[27] Kasační soud na tomto místě uzavírá, že se výše uvedené úvahy týkají pouze závěru
krajského soudu o nepřezkoumatelnosti správních rozhodnutí. Jelikož tento závěr shledal
nesprávným, bude v dalším řízení úkolem krajského soudu v mezích žalobních bodů již věcně
posoudit, zda žalobce naplnil podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení
bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. b) starého ZVZ, konkrétně zda stav krajní naléhavosti
svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat. V rámci skutkových okolností projednávané věci
tedy posoudí, zda při zahájení původního zadávacího řízení žalobce měl a mohl předvídat,
že jeho včasné ukončení není reálné s ohledem na pro posuzovanou věc relevantní zákonem
stanovené lhůty, a zda (popř. jaký) vliv mohl mít na případné pozdní zahájení původního
zadávacího řízení vztah žalobce k jeho zřizovateli (ministerstvu).
[28] Nad rámec výše uvedeného je třeba přisvědčit žalobcovu upozornění, že nelze zaměňovat
naplnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle §23
odst. 4 písm. b) starého ZVZ s liberačními důvody objektivní odpovědnosti podle §121 odst. 1
starého ZVZ (srov. především bod 51 rozsudku krajského soudu).
[29] Pokud jde o polemiku účastníků o hypoteticky lepším postupu v původním zadávacím
řízení (spočívající ve zvolení jiného druhu zadávacího řízení, upravení parametrů zakázky aj.),
jenž by jej umožnil ukončit včas, nemá pro posuzovanou věc vůbec žádný význam. Podstatné
je pouze to, zda žalobce naplnil podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení
bez uveřejnění podle §23 odst. 4 písm. b) starého ZVZ v projednávaném případě. Úvahy,
že by taková situace nemusela nastat, postupoval-li by v původním zadávacím řízení jinak,
vybočují z rámce projednávané věci, a jsou tudíž nadbytečné. Potud lze závěru krajského soudu
přisvědčit.
B) K zásadě příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele
[30] Podle krajského soudu je třeba v projednávané věci zohlednit změnu právní úpravy,
která nabyla účinnosti až po právní moci rozhodnutí o správním deliktu, neboť je pro žalobce
příznivější. Dovodil, že podle staré právní úpravy by se dopustil souběhu dvou správních deliktů
[podle §120 odst. 1 písm. a) a §120 odst. 1 písm. c) starého ZVZ], podle nové právní úpravy
však jen deliktu jediného [podle §268 odst. 1 písm. a) nového ZVZ]. Stěžovatel považuje závěr
krajského soudu, že podle nové právní úpravy došlo k dekriminalizaci stíhaného jednání
ve vztahu ke správnímu deliktu podle §120 odst. 1 písm. c) starého ZVZ za nepřezkoumatelný.
[31] Kasační soud předně připomíná, že při posouzení, zda se použije zásada příkazu
retroaktivity ve prospěch pachatele, je zapotřebí „podřadit konkrétní čin konkrétního pachatele
pod všechna relevantní ustanovení řešící přestupek, celkový výsledek posoudit a podle toho rozhodnout,
zda je pozdější právní úprava pro pachatele výhodnější“ (viz rozsudek ze dne 11. 2. 2021,
č. j. 8 As 43/2019 - 40, č. 4162/2021 Sb. NSS, bod 24). Je tedy nutné posoudit, zda je novější
právní úprava pro pachatele příznivější, a to s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti,
tedy konkrétní jednání pachatele, nikoli v abstraktní rovině, jak učinil krajský soud
(viz též rozsudek č. j. 8 As 43/2019 - 40, body 22 a 23).
[32] Jelikož krajský soud zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu pro nepřezkoumatelnost
spočívající (mimo jiné) v nedostatku skutkových důvodů, tj. vylíčení stíhaného jednání, nemohl
s ohledem na výše uvedené posoudit, která právní úprava byla pro žalobce výhodnější. Již tato
skutečnost brání přezkumu sporné otázky. Spolu s tím nebylo namístě opřít rozsudek o tento
rozhodovací důvod i proto, že věc byla projednána bez nařízení jednání, ačkoli s tímto postupem
žalobce nesouhlasil (viz č. l. 54 spisu krajského soudu), a to navíc v situaci, kdy byl krajský soud
ve vztahu k této otázce přezkoumávané ex offo v podstatě v postavení nalézacího soudu
(viz rozsudek č. j. 8 As 43/2019 - 40, body 20 a 21). Tím krajský soud zároveň zatížil své
rozhodnutí vadou, která mohla mít za následek nezákonnost jeho rozsudku.
[33] V dalším řízení proto krajský soud tuto žalobní námitku posoudí až poté, co postaví
najisto, jaké konkrétní jednání je žalobci kladeno za vinu. Až tehdy totiž lze žalobcův konkrétní
čin podřadit pod všechna relevantní ustanovení staré i nové právní úpravy řešící správní delikt
a rozhodnout, zda je pozdější právní úprava pro žalobce výhodnější, či nikoli.
[34] Nad rámec rozhodovacích důvodů NSS dodává, že bude-li jednání žalobce spočívat
v nesprávném výběru druhu zadávacího řízení, tedy v tom, že žalobce použil pro zadání veřejné
zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, je krajský
soud povinen zvážit, jaké skutkové podstaty správních deliktů podle staré i nové právní úpravy
byly tímto jednáním naplněny. Takové jednání přirozeně nelze podřadit pod ty skutkové podstaty
(v první řadě jejich objektivní stránky), které na něj nedopadají. Pro tento účel je nezbytné stíhané
jednání (resp. skutek) řádně vymezit (nemůže se jednat o neohraničený řetězec konání
a opomenutí) a učinit úvahu, jaký skutek (popř. skutky) bylo možné sankcionovat jak podle staré
tak podle nové právní úpravy.
IV. Závěr a náklady řízení
[35] Z výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud v souladu s §110 odst. 1 větou první
před středníkem s. ř. s. zrušil rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018,
č. j. 31 Af 80/2016 - 85, a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení.
[36] O věci rozhodl bez jednání postupem podle §109 odst. 2 věty první s. ř. s., podle kterého
o kasační stížnosti rozhoduje soud zpravidla bez jednání.
[37] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti bude rozhodnuto v souladu s §110 odst. 3
větou první s. ř. s., podle kterého zruší-li NSS rozhodnutí krajského soudu a vrátí-li mu věc
k dalšímu řízení, rozhodne krajský soud i o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s ou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 27. ledna 2022
JUDr. Barbara Pořízková
předsedkyně senátu