ECLI:CZ:NSS:2022:6.AS.242.2020:47
sp. zn. 6 As 242/2020 – 47
ROZSUDEK
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Filipa Dienstbiera a soudců Tomáše
Langáška a Viktora Kučery v právní věci žalobkyně: TELMONT Nymburk s. r. o., sídlem
Palackého 222, Nymburk, zastoupené Mgr. Luborem Černým, advokátem, sídlem
Hvězdova 1716/2, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem
třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Povodí Labe, státní podnik,
sídlem Víta Nejedlého 951/8, Hradec Králové - Slezské Předměstí, týkající se žaloby
proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 11. 5. 2018, č. j. ÚOHS-R0031/2018/VZ-13725/
2018/321/Edy, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně
ze dne 29. 6. 2020, č. j. 30 Af 67/2018 – 77,
takto:
I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2020, č. j. 30 Af 67/2018 – 77,
se r uší .
II. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 11. 5. 2018, č. j. ÚOHS-R0031/2018/
VZ-13725/2018/321/Edy, se ruší a věc se v rac í žalovanému k dalšímu
řízení.
III. Žalovaný n emá právo na náhradu nákladů řízení o žalobě a kasační stížnosti.
IV. Žalovaný je po v i ne n zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení o žalobě a řízení
o kasační stížnosti částku 20 342 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku
k rukám advokáta Mgr. Lubora Černého.
V. Osoba zúčastněná na řízení n emá právo na náhradu nákladů řízení o žalobě a kasační
stížnosti.
Odůvodnění:
I. Vymezení věci a řízení před krajským soudem
[1] Dne 9. 11. 2017 rozhodl zadavatel veřejné zakázky Povodí Labe, státní podnik (osoba
zúčastněná na řízení) o vyloučení uchazeče (žalobkyně) ze zadávacího řízení podle §48 odst. 2
písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“) pro nesplnění
technických kvalifikačních předpokladů. Poté, co zadavatel nevyhověl námitkám žalobkyně
proti tomuto rozhodnutí, podala u žalovaného návrh na přezkum úkonu zadavatele (rozhodnutí
o vyloučení). Žalovaný podaný návrh zamítl a předseda žalovaného následně zamítl také
žalobkyní podaný rozklad a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.
[2] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného brojila žalobkyně u Krajského soudu v Brně.
[3] Soud zrekapituloval, že předmětem podlimitní veřejné zakázky zadávané
ve zjednodušeném podlimitním řízení byl výkon technického dozoru objednatele na stavbě
VD Labská spočívající ve zvýšení retenční funkce rekonstrukcí spodních výpustí v obtokovém
tunelu. Podle výzvy k podání nabídek bylo „náplní činnosti technického dozoru objednatele (…) uplatňovat
v rozsahu platných právních předpisů zájmy objednatele při kontrole realizace stavby se zadávací projektovou
dokumentací, s platnými technickými normami ve výstavbě a s přijatými smluvními závazky.“
[4] Zadavatel požadoval dle §53 odst. 4 ZZVZ s výslovným odkazem na §79 odst. 2
písm. b) ZZVZ jako kritérium technické kvalifikace min. 1 osvědčení objednatele o řádném
poskytnutí a dokončení služby – výkon technického dozoru stavby obdobného charakteru
v investičních nákladech min. 70 mil. Kč bez DPH za jednu stavbu v posledních pěti letech.
[5] Žalobkyně tvrdila, že kritérium technické kvalifikace nebylo vymezeno dostatečně
konkrétně, za její nesplnění proto nelze uchazeče sankcionovat vyloučením ze zadávacího řízení.
Parametry, dle kterých byla posuzována obdobnost staveb, byly stanoveny až dodatečně.
[6] Žalobkyně jako referenční stavby uváděla technický dozor investora na akcích:
„Kanalizace a ČOV Loděnice“, „Kanalizace a vodovod Všeradice“, „Stará Červená Voda – ČOV
a tlaková splašková kanalizace“, „Kanalizace a ČOV Dobříč“, „Velké Přítočno, Dolany –
kanalizace a čistírna odpadních vod – TDI“, „Rozvody kanalizace a ČOV Hřebečníky, Krakov,
Panoší Újezd, Slabce a Všetaty“, „Jizbice – kanalizace a vodovod“. Hodnotící komise
při hodnocení nabídek vyšla ze znaleckého posudku ze dne 3. 11. 2017, zpracovaného
prof. Ing. Jaromírem Říhou, CSc., soudním znalcem, na jehož podkladě vymezila kritéria
obdobnosti jako: charakter stavby z hlediska její funkce, technické řešení, parametry stavby,
velikost a rozsah, způsob provádění a bezpečnostní a jiná rizika. Na základě tohoto posouzení
shledala, že žádná ze žalobkyní uvedených staveb podmínky obdobnosti nesplňuje.
[7] Krajský soud konstatoval, že požadavek technického kvalifikačního kritéria
na „obdobnost stavby“ je nutno vykládat v intencích celé zadávací dokumentace,
tj. i při zohlednění projektové dokumentace týkající se stavby, na níž měl být technický dozor
realizován, jež byla součástí zadávací dokumentace. Podmínky tak lze považovat za dostatečně
určité, vyhovující §36 odst. 3 i §73 odst. 6 ZZVZ. Soud odmítl, že by každá osoba mohla
v projektové dokumentaci najít jiný soubor parametrů zakládající obdobnost stavby. Aby byla
zajištěna úspěšná realizace zakázky, což je smyslem kvalifikačních kritérií dle §79 ZZVZ, je nutné
zadávací podmínky interpretovat objektivně, nikoliv s cílem nalézt obdobnost u staveb, které
spolu na první pohled nesouvisí.
[8] Z projektové dokumentace vyplynulo, že vodní dílo Labská bylo podle svého významu
a rozsahu škod a ohrožení území pod přehradou zařazeno pro účely technickobezpečnostního
dohledu ve smyslu §61 vodního zákona do II. kategorie [viz B. 1. a) Souhrnné technické zprávy,
s. 3]. Navrhovaná rekonstrukce výpustí měla spočívat v nahrazení pěti stávajících výpustí
DN1000 dvěma kapacitními výpustmi DN2000 a jednou výpustí DN800 s uzávěry, které budou
odpovídat současným požadavkům platných norem a vyhlášek a umožní spolehlivé převádění
od průtoků minimálních do průtoků povodňových. V rámci akce bude zvýšen neškodný odtok
pod hrází, dojde ke zvýšení kapacity spodních výpustí, a tím i k lepší transformaci povodňových
průtoků [viz A. 1. c) Průvodní zprávy, s. 2]. V rámci stavby dojde především k bouracím pracím
v místě stávající uzávěrové šachty a návodní a povodní zátky a bude provedeno rozšíření
stávajícího výrubu v odtokové štole za uzávěry. Dále budou probíhat betonářské práce
na stavebních úpravách pro usazení nových technologií [viz A. 4. h) Průvodní zprávy, s. 9].
[9] Soud se ztotožnil se zadavatelem i žalovaným, že již při zběžném náhledu musí být
průměrně zkušenému uchazeči o veřejnou zakázku zřejmé, že stavby veřejných kanalizací
nebo čistíren odpadních vod nejsou stavbami obdobného charakteru ke stavbě velkého vodního
díla přehradního typu.
[10] Podmínky pro posuzování staveb obdobného charakteru nebyly dle soudu stanoveny
dodatečně. Nutnost prokázat technickou kvalifikaci byla v zadávací dokumentaci přítomna
od počátku, žalobkyně si tak mohla vyhodnotit, zda její reference o výkonu technického dozoru
byly realizovány na stavbách obdobného charakteru. Soud vyjádřil přesvědčení, že posouzení
obdobnosti staveb bylo možné učinit přímo hodnotící komisí, aniž by bylo nutné oslovovat
znalce za účelem formulace kritérií pro posuzování podobnosti staveb. Již ze zběžného náhledu
na kategorie vodních děl vymezených v §55 odst. 1 vodního zákona je zřejmé, že přehrady [§55
odst. 1 písm. a) vodního zákona] spadají do jiné skupiny vodních děl než kanalizace či čistírny
odpadních vod [§55 odst. 1 písm. c) vodního zákona]. I kritéria stanovená komisí na základě
znaleckého posudku lze považovat za adekvátní, mající základ v zadávacích podmínkách.
[11] Soud se v obecné rovině ztotožnil s úvahami žalobkyně, že v případě nejasnosti výkladu
zadávacích podmínek je nutno připustit výklad umožňující účast co možná nejširšímu okruhu
uchazečů. V daném případě však soud nesdílel její argumentaci, že referenční stavby žalobkyně
mohly být považovány za stavby obdobné k rekonstrukci přehrady velkého typu. Jakkoli stavby
kanalizací a čistíren odpadních vod jsou rovněž vodními díly, jejich účel i stavební řešení je
značně odlišné od stavby velké přehrady.
II. Kasační stížnost a vyjádření k ní
[12] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížnost.
[13] Stěžovatelka namítá, že dle §36 ZZVZ je zadavatel povinen stanovit zadávací podmínky
v zadávací dokumentaci v dostatečné míře podrobnosti nezbytné pro účast dodavatelů
v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích
podmínek na dodavatele. V projednávané věci však kritéria vymezila teprve hodnotící komise,
není tedy sporu o tom, že nebyla součástí zadávacích podmínek. Vyloučení stěžovatelky
pro nesplnění takto stanovených kritérií je v rozporu s §48 odst. 1 ZZVZ.
[14] Povinnost stanovit minimální úroveň kritérií technické kvalifikace nemůže zadavatel
obcházet tak, že stanoví pouze požadavek na realizaci plnění obdobného a teprve následně
na základě dokladů, které předloží již konkrétní účastníci, se zadavatel rozhodne, k jakým
konkrétním parametrům má být obdobnost vztahována. Typové připodobnění „obdobného
plnění“ nelze provést bez stanovení konkrétních primárních požadavků. Není totiž k čemu
připodobňovat.
[15] Spornou otázkou je, zda dostatečný podklad pro výklad „obdobného plnění“ tvoří
uveřejněná projektová dokumentace. Dle stěžovatelky tomu tak není, neboť jde o natolik
rozsáhlý a komplexní soubor charakteristik stavby, že jakákoliv osoba bude po seznámení
s ní považovat za znaky pro danou stavbu významné a specifické jiné parametry.
[16] Dokladem o tom, kolik různých (a to nikoliv zjevně absurdních) výkladů toho, jaké
parametry uvedené v jedné konkrétní projektové dokumentaci jsou pro stavbu specifické, je
dle stěžovatelky i průběh nynějšího řízení. Odkazuje přitom na rozdílné výklady „obdobnosti“
staveb v prvním a druhém rozhodnutí zadavatele o jejím vyloučení ze zadávacího řízení,
v rozhodnutí žalovaného a ve znaleckém posudku. Stěžovatelka uvádí, že v podstatných
aspektech kritérií obdobnosti jsou jí uváděné referenční stavby taktéž stavbami obdobnými –
např. jednou z jejich funkcí je vzdouvání a zadržování vody, tyto stavby mají výpustě, obtoky,
resp. přepady, technické požadavky na ně vyplývají ze zvláštních právních předpisů. Provádění
potrubního vedení s kruhovým průřezem je podstatou většiny staveb, jež stěžovatelka zahrnula
do seznamu obdobných staveb, česle, limnigraf, odtokové komory, uzávěry a přístup pro obsluhu
tyto stavby také standardně zahrnují. Totéž se týká břehových zdí a elektroinstalace.
[17] Dle stěžovatelky je proto třeba v souladu s ustálenou rozhodovací praxí žalovaného zvolit
takový výklad, který je pro účastníky nejpříznivější a který umožní účast v zadávacím řízení
co nejširšímu okruhu dodavatelů.
[18] Stěžovatelka tak nesouhlasí s právním posouzením věci žalovaným a krajským soudem.
Právní závěr, že lze stanovit minimální úroveň pro prokázání kritéria technické kvalifikace
(nevysloveným) odkazem na přiloženou projektovou dokumentaci stavby dostatečně
jednoznačně, aby ve smyslu §36 odst. 3 ZZVZ zadávací podmínky byly stanoveny
v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a současně nedošlo
k přenosu odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele,
je nesprávný.
[19] Pokud krajský soud ve svém rozsudku vychází ze skutkového stavu shrnutého tak,
že „stavby kanalizací a čistíren odpadních vod jsou rovněž vodními díly, jejich účel i stavební
řešení je značně odlišné od stavby velké přehrady“, takto zjištěný skutkový stav nemá jakoukoliv
oporu ve spisech. Míra odlišnosti účelu a zejména odlišnosti stavebního řešení jednotlivých
vodních děl je odbornou otázkou. Podklady pro její vyřešení však ve spisech zcela absentují.
Nadto předmětem zadávané veřejné zakázky měl být technický dozor objednatele na rekonstrukci
spodních výpustí v obtokovém tunelu přehrady, tedy nikoliv na výstavbě nové velké přehrady.
Krajský soud bez jakéhokoliv podkladu pro takový závěr předpokládá, že rekonstrukce spodních
výpustí v obtokovém tunelu přehrady je z hlediska výkonu technického dozoru objednatele stejně
náročnou činností jako výstavba celé nové velké přehrady.
[20] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvádí, že stěžovatelka v ní pouze opakuje
argumenty již uplatněné v žalobě. Krajský soud se s nimi plně a uspokojivě vypořádal. Dále
žalovaný konstatuje, že stěžovatelka ve správním řízení netvrdila, že by jí předložené referenční
zakázky osvědčovaly její schopnost plnit zakázku, brojila pouze proti nedostatečnému vymezení
kvalifikačních kritérií. Závěry žalovaného i krajského soudu stojí na tom, že po odborně zdatném
dodavateli lze požadovat výklad a vyhodnocení pojmu „obdobný charakter“, pokud je mu
poskytnut dostatek informací o předmětu plnění veřejné zakázky, což projektová dokumentace
poskytuje. Žalovaný nesouhlasí, že by zadavatel stanovil kritéria technické kvalifikace
až dodatečně. Pouze zachytil myšlenkový pochod, kterým bylo splnění kritéria zhodnoceno, jedná
se tedy o výklad abstraktního pojmu. Učinil tak na základě objektivních charakteristik stavby.
Stanovení podmínek kvalifikace lze chápat jako legitimní „síto“ pro výběr dodavatelů. Není
na škodu, aby v případě jasně vymezeného předmětu řízení stanovil požadavek na referenční
zakázku s použitím pojmu „obdobný“. Tím se vytváří prostor pro hodnotící komisi pro uvážení
v rámci konkrétního posouzení a v případě pochybností rozhodne zadavatel ve prospěch
konkrétního dodavatele, tedy ve prospěch šíře trhu.
[21] Osoba zúčastněná na řízení ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že stěžovatelka
nevznáší žádné nové argumenty či skutečnosti. Jí předložené reference kvalifikace neprokazují
zkušenost s prováděním dozoru u stavby obdobné spodním výpustem přehrady.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[22] Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny
podmínky řízení, přičemž dospěl k závěru, že stížnost má požadované náležitosti, byla podána
včas a osobou oprávněnou, a je tedy projednatelná.
[23] Poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti
a v rámci uplatněných důvodů, ověřil při tom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž
by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že kasační
stížnost je důvodná.
[24] V projednávané věci je sporné, zda zadavatel v zadávací dokumentaci dostatečně
konkrétně stanovil požadavek technické kvalifikace, jehož následný výklad provedený
zadavatelem vedl k vyloučení stěžovatelky ze zadávacího řízení. Stěžovatelka namítá, že nikoliv,
a její vyloučení ze zadávacího řízení tak bylo nezákonné.
[25] Dle §48 odst. 2 písm. a) ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje,
doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je
účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
[26] Dle §36 odst. 3 ZZVZ platí, že zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům
v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost
za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
[27] Dle §28 odst. 1 písm. c) ZZVZ se kvalifikací rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit
veřejnou zakázku. Dle §79 odst. 1 věta první ZZVZ Kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel
za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných
pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
[28] Dle §73 odst. 6 ZZVZ, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické
kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky
stanovit a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň
pro jejich splnění.
[29] Nejvyšší správní soud obecně předesílá, že účelem zadávacího řízení je zabezpečit
transparentní a regulérní hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní
soutěž dodavatelů, a tím také dosáhnout hospodárného nakládání s prostředky z veřejných
rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají
tedy v obecné rovině motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání
veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně
a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování
nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku,
aby si počínali jako v každém jiném obchodněprávním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon
za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem,
aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného
zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky (viz např. rozsudek
ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008 - 81, či ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012 - 28).
[30] V rozsudku ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008 - 222, zdejší soud uvedl, že zadávací
dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách
a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich
hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo
informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel
hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách.
[31] Co se týče kvalifikačních požadavků, jejich úkolem je zajistit vyloučení pochybností
o tom, že dodavatel bude reálně schopen řádně, tedy v požadované kvalitě a včas, dodat předmět
plnění veřejné zakázky. Jejich význam proto roste se složitostí a rozsahem veřejné zakázky.
Stanovení požadavků na kvalifikaci uchazečů o veřejnou zakázku je v podstatě vždy do určité
míry diskriminační, neboť smyslem kvalifikačních předpokladů je zajistit právě to, aby nabídku
podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Jedná se však o selekci
legitimní, podloženou ekonomickými zájmy (viz rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008,
č. j. 1 Afs 20/2008 - 152, č. 1771/2009 Sb. NSS).
[32] Krajský soud dospěl k závěru, že požadavek na prokázání výkonu technického dozoru
stavby obdobného charakteru v investičních nákladech min. 70 mil. Kč bez DPH za jednu stavbu
v posledních pěti letech je dostatečně konkrétní, neboť součástí zadávací dokumentace byla též
projektová dokumentace ke stavbě, a nelze tedy mít pochybnosti o tom, co se rozumí „obdobnou
stavbou“. Krajský soud odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2017,
č. j. 29 Af 29/2015 - 304, z nějž vyplývá, že k úvaze o podobnosti při posuzování technických
kvalifikačních předpokladů „postačí pouhý selský rozum, jímž zajisté každý alespoň průměrně rozumný
uchazeč o veřejnou zakázku oplývá“. Návazně uzavřel, že již při zběžném náhledu musí být průměrně
zkušenému uchazeči o veřejnou zakázku zřejmé, že stavby veřejných kanalizací nebo čistíren
odpadních vod nejsou stavbami obdobného charakteru ke stavbě velkého vodního díla
přehradního typu.
[33] Ze správního spisu vyplývá, že nabídku na provedení zakázky podali 4 účastníci. Dne
17. 5. 2017 zadavatel rozhodl o vyloučení stěžovatelky ze zadávacího řízení (1. rozhodnutí
o vyloučení) s odůvodněním, že nesplnila požadavky na prokázání technické kvalifikace.
Předložené reference dle zadavatele nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, neboť
se nejednalo o stavby obdobného charakteru, tj. o stavby vodních děl ve smyslu §55 odst. 1
písm. a) zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a o změně některých zákonů (vodní zákon).
Proti rozhodnutí o vyloučení podala žalobkyně námitky, kterým zadavatel vyhověl a deklaroval,
že bude provedeno nové hodnocení nabídek. Hodnotící komise následně ve zprávě o hodnocení
nabídek ze dne 20. 6. 2017 upozornila na skutečnost, že oproti očekávání zadavatele je typová
rozmanitost referenčních staveb značně široká, od technického dozorování v rámci rekonstrukcí
přehrad po dozorování výstavby úpraven vody v rámci rozsáhlých investičních projektů
v zahraničí. Komise proto vyjádřila pochybnost, zda lze vzájemně hodnotit uchazeči předložené
referenční akce a zda takové hodnocení zajistí rovné a spravedlivé hodnocení tak, aby byl vybrán
uchazeč prokazující právě takovou odbornost a takovou zkušenost ve specifickém stavebním
odvětí, která je dle názoru komise klíčová pro řádné a bezpečné provedení takto speciální
stavební činnosti. Důvodem této nejistoty bylo dle komise zejména nejednoznačné vymezení
typu relevantních referencí, neboť zadávací dokumentace přesně nespecifikovala, co zadavatel
myslel užitím pojmu „stavby obdobného charakteru“. Nestejné pochopení plyne i z vyjádření
jednoho z účastníků (odlišného od stěžovatelky). Tato výkladová nejistota se vzhledem k tomu,
že formulace v případě hodnotícího kritéria 2 byla stejná jako v případě požadovaného
technického kvalifikačního požadavku, odrazila v nestejném pochopení požadavků pro toto
hodnotící kritérium zadavatelem a jednotlivými uchazeči. Komise proto zadavateli doporučila,
aby s ohledem na důvody zvláštního zřetele hodné veřejnou zakázku dle §127 odst. 2 písm. d)
ZZVZ zrušil. Zadavatel tak učinil, ovšem jeho rozhodnutí bylo k návrhu stěžovatelky zrušeno
žalovaným. Zadavatel proto pokračoval v zadávacím řízení a provedl nové posouzení
a hodnocení nabídek. Komise stanovila kritéria pro posouzení, zda účastníky dokládané
referenční stavby jsou stavbami obdobného charakteru jako stavba, která je předmětem TDI.
Při stanovení těchto kritérií vycházela ze znaleckého posudku, který si zadavatel nechal zpracovat,
jehož předmětem bylo stanovení technických parametrů, požadavků a rizik staveb obdobného
charakteru tak, jak byly zadavatelem vymezeny v rámci požadavků na splnění technické
kvalifikace, a dále požadavků na hodnocení nabídek. Komise (resp. znalec) vymezila následující
kritéria: charakter stavby z hlediska její funkce, technické řešení, parametry stavby, velikost
a rozsah, způsob provádění a bezpečnostní a jiná rizika. Na základě těchto kritérií posoudila
nabídky 3 účastníků (jeden nesložil jistotu, jeho nabídka byla proto vyřazena) s výsledkem,
že pouze jedna z nabídek splňuje požadavky technické kvalifikace. U stěžovatelky nepovažovala
komise vzhledem k vymezeným kritériím za obdobné stavby kanalizací, vodovodů a čistíren
odpadních vod, u druhého neúspěšného účastníka nebyl obdobnou stavbou obytný soubor
ani technologické práce v pivovarech pro výrobu pitné, varní a provozní vody. Úspěšný účastník
Vodohospodářský rozvoj a výstavba a. s. předložil 8 referenčních staveb, z nichž 3 považovala
Komise za stavby obdobné. Jednalo se o stavby: Obnova rybníka Jordán v Táboře; Lužická Nisa,
Jablonec nad Nisou, zvýšení ochrany města převodem povodňových průtoků přes VD Mšeno
a VD Karolinka – rekonstrukce hráze. Obdobnými stavbami dle Komise naopak nebyly stavby
Morava, Olomouc – zvýšení kapacity koryta II.A etapa; Třebůvka, Moravičany – hrázování;
Terezín – obnova kanalizačního systému po povodních 2013 – hlavní stoky; Zruč nad Sázavou –
protipovodňová opatření a Stavba č. 0012 Protipovodňová opatření na ochranu hl. m. Prahy,
etapa 0006 Zbraslav, Radotín, část 22 Velká Chuchle.
[34] Jak již bylo výše uvedeno, účelem technické kvalifikace je prokázat, že účastník bude
schopen zakázku realizovat. Požadovat prokázání technické kvalifikace je zadavatelovým právem,
nikoliv povinností, rozhodne-li se však prokázání technické kvalifikace požadovat, je povinen
to činit v souladu se zákonem, tedy zejména požadavky musí být přiměřené vzhledem
ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky (§73 odst. 6 ZZVZ) a musí být stanoveny
v nezbytných podrobnostech (§36 odst. 3 ZZVZ). Má-li zadavatel za to, že jím poptávaná služba
je vysoce specializovaná či rozsáhlá a z toho důvodu považuje předchozí zkušenost s realizací
obdobné služby za nezbytnou, je jeho povinností, aby dostatečně specifikoval, v čem spatřuje
klíčové prvky zakázky, tedy kritéria, jejichž splnění má uchazeč o veřejnou zakázku prokazovat.
[35] Nejvyšší správní soud obecně souhlasí s žalovaným i krajským soudem, že zadávací
dokumentace musí být chápána komplexně, tedy je-li její součástí též projektová dokumentace
na stavbu, o jejíž dozor se soutěží, je nutno k jejímu obsahu přihlédnout.
[36] Stěžovatelka však správně poukazuje na to, že hodnotící komise hodnotila kritéria, která
sice vycházela z projektové dokumentace ke stavbě, na níž měl být dozor (předmět veřejné
zakázky) vykonáván, ovšem tato projektová dokumentace obsahuje velké množství informací,
a ani průměrně zkušený uchazeč v dané oblasti nemohl předvídat, které vlastnosti stavby bude
znalec či hodnotící komise považovat za charakteristické do té míry, že se promítnou do kritérií,
na jejichž základě bude hodnotit obdobnost stavby.
[37] Svědčí o tom i skutečnost, že soudní znalec, a následně hodnotící komise v hodnocení
nabídek, považovali za obdobné stavby pouze obnovu rybníka, zvýšení ochrany města převodem
povodňových průtoků a rekonstrukci hráze, a nikoliv například stavby, jejichž předmětem byla
výstavba protipovodňových opatření jako ochranných hrází, zdí, výstavba hradidlové komory,
přeložení náhonu, přestavba revizních šachet a další, ačkoliv tyto stavby jsou si na první pohled
podobné. Především, i sám zadavatel měnil své náhledy na to, jaké stavby jsou stavbami
obdobnými, v prvním rozhodnutí o vyloučení stěžovatelky ze zadávacího řízení považoval
za stavby obdobné takové stavby, které spadají do stejné kategorie na základě vodního zákona.
[38] Obdobnost stavby je třeba chápat zejména ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky.
Závěr, že stavba přehrady není obdobná ke stavbě čistírny odpadních vod, je v obecném vnímání
jasný a nerozporný. V projednávané věci ovšem nejde o dozor nad výstavbou nového vodního
díla, ale nad jeho dílčí rekonstrukcí – v takovém případě je pochopitelné, že účastníci mohli
obdobnost vnímat právě z pohledu podstatných součástí této rekonstrukce (spodní výpusti
obtoku, česle, odtoková štola, potrubí limnigrafu, šoupátková šachta, ochrana korunového
a šachtového přelivu, levobřežní zeď, elektroinstalace), nikoliv z hlediska přehrady jako celku,
na němž je rekonstrukce prováděna. V případě dílčích rekonstrukcí staveb totiž může být
jejich obdobnost dána i ve vztahu ke stavbám, které (jako celky) obdobné nejsou,
pokud jejich podstatné součásti, které jsou předmětem rekonstrukce, patřičnou míru obdoby
vykazují. Jinými slovy, v případě rekonstrukcí stávajících staveb je třeba při posuzování
jejich obdobnosti s referenčními stavbami zohlednit i předmět rekonstrukce, nikoliv jen povahu
rekonstruované stavby jako celku. V tomto směru je nutno přisvědčit stěžovatelce, že krajský
soud diferenciaci mezi samotným vodním dílem Labská a jeho rekonstrukcí neprovedl.
[39] Nelze tak přisvědčit paušálnímu závěru ohledně jednoznačného určení „obdobnosti
staveb“ na první pohled, jak jej učinil krajský soud, či jak tomu bylo ve věci rozhodnuté
u Krajského soudu v Brně rozsudkem ze dne 25. 4. 2017, č. j. 29 Af 29/2015 - 304, na niž krajský
soud odkázal. Tento rozsudek byl ke kasační stížnosti žalovaného přezkoumán Nejvyšším
správním soudem, který ve věci rozhodl rozsudkem ze dne 13. 7. 2017, č. j. 6 As 185/2017 - 31.
Jednalo se o zadání veřejných zakázek na snížení energetické náročnosti Městského ústavu
sociálních služeb a dvou základních škol. V dané věci soudy žalovanému vytkly, že uměle
konstruoval nesrozumitelnost pojmu „stavby obdobné budovám občanské vybavenosti“. Krajský soud
v tomto směru poznamenal, že postačí nahlédnout do §6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. (na kterou
žalobce v zadávací dokumentaci výslovně odkazoval) a pokusit se jednotlivé tam vyjmenované
typy budov připodobnit k budovám jiným, tam výslovně neuvedeným. „K této úvaze přitom postačí
pouhý selský rozum, jímž zajisté každý alespoň průměrně rozumný uchazeč o veřejnou zakázku oplývá.
Např. ke stavbě pro veřejnou správu [§6 odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 398/2009 Sb.] lze za stavbu obdobou
považovat jakoukoli administrativní (v soukromoprávním smyslu) budovu, tedy budovu, v níž budou převažovat
kancelářské prostory. Pokud pak žalovaný zejména poukazoval na skutečnost, že byly znemožněny reference
zakázkami realizovanými na obytných budovách, nelze než odkázat na §6 odst. 1 písm. j)
vyhlášky č. 398/2009 Sb. – stavba ubytovacího zařízení pro cestovní ruch s celoročním i sezónním provozem
pro více než 20 osob. Takový typ budovy lze i s minimální dávkou představivosti považovat za srovnatelný
(tedy i obdobný) s běžnou obytnou budovou obsahující více bytů (bez ohledu na způsob její výstavby).“ S ohledem
na předmět veřejné zakázky v tehdy projednávané věci a také s přihlédnutím k zásadě, že pojmům
užitým v zadávací dokumentaci je třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam (rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 22. července 2010, č. j. 8 Afs 12/2010 - 268), snad bylo
možno jednoduše posoudit, zda obytná budova je stavbou obdobnou ke stavbě občanské
vybavenosti definované jako stavba ubytovacího zařízení pro cestovní ruch s celoročním i sezónním provozem
pro více než 20 osob. Je však nutno souhlasit se stěžovatelkou, že připodobňovat lze pouze
k dostatečně jasně definované předloze. Ve věci sp. zn. 6 As 185/2017 se jednalo o připodobnění
ke stavbám občanské vybavenosti, které byly jasně uvedeny ve vyhlášce a o jejichž vnímání
nebylo sporu. S ohledem na specifický typ stavby v projednávané věci (rekonstrukce spodních
výpustí v obtokovém tunelu přehrady za účelem zvýšení její retenční funkce) a skutečnost,
že předlohou pro připodobnění staveb má být projektová dokumentace, jež je ovšem souborem
mnoha různorodých informací, má však Nejvyšší správní soud za to, že v projednávané věci
takto jednoduše postupovat nelze, natož si vystačit se „selským rozumem“.
[40] S ohledem na výše uvedené má Nejvyšší správní soud za to, že zvolil-li zadavatel
do zadávací dokumentace neurčitý pojem „stavba obdobného charakteru“, přičemž k jeho
výkladu neposkytl dostatečné vodítko (tím v nynější věci nebyla ani uveřejněná projektová
dokumentace, jak soud vysvětlil výše), je s ohledem na pravidlo vymezené v 36 odst. 3 ZZVZ,
povinen zvolit takový výklad zadávacích podmínek, který umožní účast v zadávacím řízení
co nejširšímu okruhu uchazečů o veřejnou zakázku. Výklad použitý zadavatelem, resp. hodnotící
komisí, který vedl k vyloučení stěžovatelky ze zadávacího řízení, byl však v kontextu okolností
případu nastíněných výše nepřiměřeně restriktivní. Za takové situace neměla být stěžovatelka
pro nesplnění technického kvalifikačního kritéria vyloučena.
IV. Závěr a náklady řízení
[41] Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou. Vzhledem k tomu,
že Nejvyšším správním soudem vytýkané vady mají původ v nesprávném postupu žalovaného,
a již v řízení před krajským soudem byly dány důvody pro zrušení rozhodnutí žalovaného,
rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu s §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. tak, že sám rozhodnutí
žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[42] Podle §110 odst. 3 věty druhé s. ř. s. rozhodne Nejvyšší správní soud v případě,
že zruší podle §110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. rozhodnutí žalovaného, o nákladech řízení o kasační
stížnosti i o nákladech řízení před krajským soudem. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů
řízení o kasační stížnosti, neboť ve věci neměl úspěch. Stěžovatelka měla ve věci úspěch,
podle §60 odst. 1 s. ř. s. jí tedy přísluší právo na náhradu nákladů řízení.
[43] Náklady v jeho případě tvoří odměna a hotové výdaje zástupce, přičemž výše odměny
za jeden úkon právní služby činí 3 100 Kč [§7 ve spojení s §9 odst. 4 písm. d)
vyhlášky č. 177/1996 Sb.]. Soud proto stěžovatelce přiznal částku 9 300 Kč za tři úkony právní
služby spočívající v převzetí a přípravě zastoupení, podání žaloby a podání kasační stížnosti).
Ke třem úkonům právní služby soud připočetl paušální náhradu hotových výdajů zástupce
žalobce ve výši 300 Kč za jeden úkon, tj. celkem částku 900 Kč (§13 odst. 4 advokátního tarifu).
Zástupce stěžovatelky doložil, že je plátcem DPH, a proto mu náleží odměna navýšená o 21 %
(§14 advokátního tarifu). Výše takto vypočtené odměny činí 12 342 Kč. Soud nepřiznal odměnu
za úkon spočívající v replice stěžovatelky k vyjádření žalovaného k žalobě, neboť v tomto podání
stěžovatelka neuplatnila žádné nové pro věc významné argumenty a pouze zopakovala
a zdůraznila některá svá tvrzení uvedená již v žalobě.
[44] Další náklady stěžovatelky tvoří zaplacené soudní poplatky dle zákona č. 549/1991 Sb.,
o soudních poplatcích, a to 5 000 Kč za kasační stížnost (položka 19 přílohy) a 3 000 Kč
za správní žalobu [položka 18, bod 2, písm. a) přílohy].
[45] Celkem tedy stěžovatelce náleží náhrada nákladů řízení před správními soudy ve výši
20 342 Kč žalovaný je povinen ji uhradit k rukám stěžovatelova zástupce v přiměřené lhůtě,
kterou Nejvyšší správní soud stanovil v trvání 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Poučení: Proti tomuto rozsudku ne j so u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 26. srpna 2022
JUDr. Filip Dienstbier, Ph.D.
předseda senátu